AS AES AFIRMATIVAS E OSPROCESSOS DE PROMOO DA IGUALDADE EFETIVA

JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMESFERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA

Srie Cadernos do CEJ, 2486

N os ltimos tempos, tm sidopropostos, no CongressoNacional, diversos projetos delei visando introduo, no Direito bra-sileiro, de algumas modalidades de

ao afirmativa. Esses projetos, apre-

sentados por parlamentares das mais

diversas tendncias ideolgicas,2 em

geral buscam mitigar a flagrante desi-gualdade brasileira atacando-a naquilo

que para muitos constitui a sua causa

primordial, isto , o nosso segregador

sistema educacional, que tradicional-

mente, por diversos mecanismos, sem-pre reservou aos negros e pobres em

geral uma educao de inferior quali-

dade, dedicando o essencial dos recur-

sos materiais, humanos e financeiros

voltados educao de todos os bra-sileiros, a um pequeno contingente da

populao que detm a hegemonia po-

ltica, econmica e social no Pas, isto

, a elite branca. Outros projetos, con-

cebidos no louvvel af de tentar re-mediar os aspectos mais visveis e po-

liticamente incmodos da nossa triste

iniqidade, tentam combater a desi-

gualdade e a discriminao em seto-

res especficos da atividade produtiva,instituindo cotas fixas para negros nes-

se ou naquele setor da vida scio-eco-

nmica.

Esses projetos, como se sabe, vi-

sam a instituir medidas compensat-rias destinadas a promover a implemen-

tao do princpio constitucional da

igualdade em prol da comunidade ne-

gra brasileira.

O tema de transcendental im-portncia para o Brasil e para o Direito

brasileiro, por dois motivos. Primeiro,

por ter incidncia direta sobre aquele

que seguramente o mais grave de

todos os nossos problemas sociais (oqual, curiosamente, todos fingimos ig-

norar), o que est na raiz das nossas

mazelas, do nosso gritante e enver-

gonhador quadro social ou seja, os

diversos mecanismos pelos quais, aolongo da nossa histria, a sociedade

brasileira logrou proceder, atravs das

mais variadas formas de discriminao,

excluso e ao alijamento dos negros

do processo produtivo conseqente eda vida social digna. Em segundo lu-

gar, por abordar um tema nobre de Di-

reito Constitucional Comparado3 e de

Direito Internacional, mas que , curio-

samente, negligenciado pelas letras ju-rdicas nacionais, especialmente no

mbito do Direito Constitucional.

Assim, neste despretensioso ensaio

tentaremos examinar (ainda que sem a

reflexo de longue haleine que o temarequer) a possibilidade jurdica de intro-

duo, no nosso sistema jurdico, de

mecanismos de integrao social larga-

mente adotados nos Estados Unidos sob

a denominao de affirmative action(ao afirmativa) e na Europa, sob o

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 87

nome de discrimination positive (discri-

minao positiva) e de action positive

(ao positiva).

Trata-se, com efeito, de tema qua-se desconhecido4 entre ns, tanto em

sua concepo quanto nas suas mlti-

plas formas de implementao. Da a

necessidade, de nossa parte, de algu-

mas consideraes acerca da sua gne-se, dos objetivos almejados, da proble-

mtica constitucional por ele suscitada,

das modalidades de programas e dos

critrios e condies indispensveis a

sua compatibilizao com os princpiosconstitucionais.

1 AO AFIRMATIVA E PRINCPIO DA

IGUALDADE

A noo de igualdade, como cate-

goria jurdica de primeira grandeza, teve

sua emergncia como princpio jurdico

incontornvel nos documentos constitu-cionais promulgados imediatamente

aps as revolues do final do sculo

XVIII. Com efeito, foi a partir das experi-

ncias revolucionrias pioneiras dos EUA

e da Frana que se edificou o conceitode igualdade perante a lei, uma cons-

truo jurdico-formal segundo a qual a

lei, genrica e abstrata, deve ser igual

para todos, sem qualquer distino ou

privilgio, devendo o aplicador faz-laincidir de forma neutra sobre as situa-

es jurdicas concretas e sobre os con-

flitos interindividuais. Concebida para o

fim especfico de abolir os privilgios t-

picos do ancien rgime e para dar cabos distines e discriminaes baseadas

na linhagem, no rang, na rgida e imu-

tvel hierarquizao social por classes

(classement par ordre), essa clssica con-

cepo de igualdade jurdica, meramenteformal, firmou-se como idia-chave do

constitucionalismo que floresceu no s-

culo XIX e prosseguiu sua trajetria

triunfante por boa parte do sculo XX.

Por definio, conforme bem assinala-do por Guilherme Machado Dray, o prin-

cpio da igualdade perante a lei consis-

tiria na simples criao de um espao

neutro, onde as virtudes e as capacida-

des dos indivduos livremente se pode-riam desenvolver. Os privilgios, em

sentido inverso, representavam nesta

perspectiva a criao pelo homem de

espaos e de zonas delimitadas, sus-

ceptveis de criarem desigualdades ar-tificiais e nessa medida intolerveis.5

Em suma, segundo esse conceito de

igualdade que veio a dar sustentao

jurdica ao Estado liberal burgus, a lei

deve ser igual para todos, sem distin-es de qualquer espcie.

Abstrata por natureza e levada a

extremos por fora do postulado da

neutralidade estatal (uma outra noo

cara ao iderio liberal), o princpio daigualdade perante a lei foi tido, durante

Srie Cadernos do CEJ, 2488

muito tempo, como a garantia da

concretizao da liberdade. Para os pen-

sadores e tericos da escola liberal, bas-

taria a simples incluso da igualdadeno rol dos direitos fundamentais para

se ter esta como efetivamente assegu-

rada no sistema constitucional.

A experincia e os estudos de di-

reito e poltica comparada, contudo, tmdemonstrado que, tal como construda,

luz da cartilha liberal oitocentista, a

igualdade jurdica no passa de mera

fico. Paulatinamente, porm, susten-

ta o jurista portugus Guilherme Macha-do Dray, a concepo de uma igualda-

de puramente formal, assente no prin-

cpio geral da igualdade perante a lei,

comeou a ser questionada, quando se

constatou que a igualdade de direitosno era, por si s, suficiente para tor-

nar acessveis a quem era socialmente

desfavorecido as oportunidades de que

gozavam os indivduos socialmente pri-

vilegiados. Importaria, pois, colocar osprimeiros ao mesmo nvel de partida.

Em vez de igualdade de oportunidades,

importava falar em igualdade de condi-

es. Imperiosa, portanto, seria a ado-

o de uma concepo substancial daigualdade, que levasse em conta em sua

operacionalizao no apenas certas

condies fticas e econmicas, mas

tambm certos comportamentos inevi-

tveis da convivncia humana, como o caso da discriminao. Assim, assi-

nala a ilustre Professora de Minas Ge-

rais, Carmen Lucia Antunes Rocha, con-

cluiu-se, ento, que proibir a discrimi-

nao no era bastante para se ter aefetividade do princpio da igualdade

jurdica. O que naquele modelo se ti-

nha e se tem to-somente o princpio

da vedao da desigualdade, ou da

invalidade do comportamento motiva-do por preconceito manifesto ou com-

provado (ou comprovvel), o que no

pode ser considerado o mesmo que

garantir a igualdade jurdica.6

Como se v, em lugar da concep-o esttica da igualdade extrada das

revolues francesa e americana, cui-

da-se nos dias atuais de se consolidar

a noo de igualdade material ou subs-

tancial, que, longe de se apegar aoformalismo e abstrao da concep-

o igualitria do pensamento liberal

oitocentista, recomenda, inversamente,

uma noo dinmica, militante de

igualdade, na qual necessariamente sodevidamente pesadas e avaliadas as de-

sigualdades concretas existentes na so-

ciedade, de sorte que as situaes de-

siguais sejam tratadas de maneira

dessemelhante, evitando-se assim oaprofundamento e a perpetuao de

desigualdades engendradas pela pr-

pria sociedade. Produto do Estado So-

cial de Direito, a igualdade substancial

ou material propugna redobrada aten-o por parte do legislador e dos

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 89

aplicadores do Direito variedade das

situaes individuais e de grupo, de

modo a impedir que o dogma liberal

da igualdade formal impea ou dificul-te a proteo e a defesa dos interesses

das pessoas socialmente fragilizadas e

desfavorecidas.

Da transio da ultrapassada noo

de igualdade esttica ou formal aonovo conceito de igualdade substanci-

al surge a idia de igualdade de opor-

tunidades, noo justificadora de diver-

sos experimentos constitucionais pauta-

dos na necessidade de se extinguir oude pelo menos mitigar o peso das desi-

gualdades econmicas e sociais e, con-

seqentemente, de promover a justia

social.

Dessa nova viso resultou osurgimento, em diversos ordenamentos

jurdicos nacionais e na esfera do Direi-

to Internacional dos Direitos Humanos,7

de polticas sociais de apoio e de pro-

moo de determinados grupos social-mente fragilizados. Vale dizer, da con-

cepo liberal de igualdade que capta o

ser humano em sua conformao abs-

trata, genrica, o Direito passa a perceb-

lo e a trat-lo em sua especificidade,como ser dotado de caractersticas

singularizantes. No dizer de Flvia

Piovesan, do ente abstrato, genrico,

destitudo de cor, sexo, idade, classe so-

cial, dentre outros critrios, emerge osujeito de direito concreto, historicamente

situado, com especificidades e particu-

laridades. Da apontar-se no mais ao

indivduo genrica e abstratamente con-

siderado, mas ao indivduo especifica-do, considerando-se categorizaes re-

lativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.8

O indivduo especificado, portanto, ser

o alvo dessas novas polticas sociais.

A essas polticas sociais, que nadamais so do que tentativas de concre-

tizao da igualdade substancial ou ma-

terial, d-se a denominao de ao afir-

mativa ou, na terminologia do Direito

europeu, de discriminao positiva ouao positiva.

A consagrao normativa dessas

polticas sociais representa, pois, um

momento de ruptura na evoluo do

Estado moderno. Com efeito, comobem assinala a Professora Carmen L-

cia Antunes Rocha, em nenhum Esta-

do Democrtico, at a dcada de 60,

e em quase nenhum at esta ltima

dcada do sculo XX se cuidou de pro-mover a igualao e vencerem-se os

preconceitos por comportamentos es-

tatais e particulares obrigatrios pelos

quais se superassem todas as formas

de desigualao injusta. Os negros, ospobres, os marginalizados pela raa,

pelo sexo, por opo religiosa, por con-

dies econmicas inferiores, por de-

ficincias fsicas ou psquicas, por ida-

de, etc., continuam em estado de de-salento jurdico em grande parte do

Srie Cadernos do CEJ, 2490

mundo. Inobstante a garantia consti-

tucional da dignidade humana igual

para todos, da liberdade igual para to-

dos, no so poucos os homens emulheres que continuam sem ter aces-

so s iguais oportunidades mnimas de

trabalho, de participao poltica, de

cidadania criativa e comprometida,

deixados que so margem da convi-vncia social, da experincia democr-

tica na sociedade poltica. Assim, nes-

sa nova postura o Estado abandona a

sua tradicional posio de neutralida-

de e de mero espectador dos embatesque se travam no campo da convivn-

cia entre os homens e passa a atuar

ativamente na busca da concretizao

da igualdade positivada nos textos

constitucionais.O Pas pioneiro na adoo das po-

lticas sociais denominadas aes afir-

mativas foram, como sabido, os Es-

tados Unidos da Amrica. Tais polticas

foram concebidas inicialmente comomecanismos tendentes a solucionar

aquilo que um clebre autor escan-

dinavo qualificou de o dilema ameri-

cano: a marginalizao social e eco-

nmica do negro na sociedade ameri-cana. Posteriormente, elas foram esten-

didas s mulheres, a outras minorias

tnicas e nacionais, aos ndios e aos de-

ficientes fsicos.

As aes afirmativas se definemcomo polticas pblicas (e privadas) vol-

tadas concretizao do princpio

constitucional da igualdade material e

neutralizao dos efeitos da discri-

minao racial, de gnero, de idade,de origem nacional e de compleio

fsica. Na sua compreenso, a igualda-

de deixa de ser simplesmente um prin-

cpio jurdico a ser respeitado por to-

dos, e passa a ser um objetivo consti-tucional a ser alcanado pelo Estado e

pela sociedade. (Il semble clair que les

discriminations positives invitent

penser lgalit comme un objectif

atteindre en so. Le simple constat quenos socits gnrent encore de

nombreuses ingalits de traitement

devrait ds lors inciter les pouvoirs

publics comme les acteurs privs

adopter et mettre en oeuvre desmesures susceptibles de crer ou de

mener plus dgalit).9

Impostas ou sugeridas pelo Es-

tado, por seus entes vinculados e at

mesmo por entidades puramente pri-vadas, elas visam a combater no so-

mente as manifestaes flagrantes de

discriminao, mas tambm a discri-

minao de fato, de fundo cultural, es-

trutural, enraizada na sociedade. Decunho pedaggico e no raramente

impregnadas de um carter de

exemplaridade, tm como meta, tam-

bm, o engendramento de transfor-

maes culturais e sociais relevantes,aptas a inculcar nos atores sociais a

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 91

utilidade e a necessidade da obser-

vncia dos princpios do pluralismo e

da diversidade nas mais diversas es-

feras do convvio humano. Por outrolado, constituem, por assim dizer, a

mais eloqente manifestao da mo-

derna idia de Estado promovente,

atuante, eis que de sua concepo,

implantao e delimitao jurdica par-ticipam todos os rgos estatais es-

senciais, a se incluindo o Poder Judi-

cirio, que ora se apresenta no seu tra-

dicional papel de guardio da integri-

dade do sistema jurdico como umtodo e especialmente dos direitos fun-

damentais , ora como inst i tu io

formuladora de polticas tendentes a

corrigir as distores provocadas pela

discriminao. Trata-se, em suma, deum mecanismo sociojurdico destina-

do a viabilizar primordialmente a har-

monia e a paz social, que so seria-

mente perturbadas quando um grupo

social expressivo se v margem doprocesso produtivo e dos benefcios

do progresso, bem como a robuste-

cer o prprio desenvolvimento econ-

mico do pas, na medida em que a

universa-lizao do acesso educaoe ao mercado de trabalho tem como

conseqncia inexorvel o crescimen-

to macroeconmico, a ampliao ge-

neralizada dos negcios, numa pala-

vra, o crescimento do pas como umtodo. Nesse sentido, no se deve per-

der de vista o fato de que a histria

universal no registra, na era contem-

pornea, nenhum exemplo de nao

que tenha se erguido de uma condi-o perifrica de potncia econmi-

ca e poltica, digna de respeito na cena

poltica internacional, mantendo no

plano domstico uma poltica de ex-

cluso, aberta ou dissimulada, legal oumeramente informal, em relao a uma

parcela expressiva de seu povo.

As aes afirmativas constituem,

pois, um remdio de razovel eficcia

para esses males. indispensvel, po-rm, uma ampla conscientizao da

prpria sociedade e das lideranas po-

lticas de maior expresso acerca da

absoluta necessidade de se eliminar

ou de se reduzir as desigualdades so-ciais que operam em detrimento das

minorias, notadamente as minorias ra-

ciais.10 E mais: preciso uma ampla

conscientizao sobre o fato de que a

marginalizao scio-econmico a queso relegadas as minorias, especial-

mente as raciais, resulta de um nico

fenmeno: a discriminao.

Com efeito, a discriminao,

como um componente indissocivel dorelacionamento entre os seres huma-

nos, reveste-se inegavelmente de uma

roupagem competitiva. Afinal, discri-

minar nada mais do que uma tenta-

tiva de se reduzirem as perspectivasde uns em benefcio de outros.11 Quan-

Srie Cadernos do CEJ, 2492

to mais intensa a discriminao e mais

poderosos os mecanismos inerciais

que impedem o seu combate, mais

ampla se mostra a clivagem entrediscriminador e discriminado. Da re-

sulta, inevitavelmente, que aos esfor-

os de uns em prol da concretizao

da igualdade se contraponham os in-

teresses de outros na manuteno dostatus quo. curial, pois, que as aes

afirmativas, mecanismo jurdico con-

cebido com vistas a quebrar essa di-

nmica perversa, sofram o influxo des-

sas foras contrapostas e atraiam con-sidervel resistncia, sobretudo da

parte daqueles que historicamente se

beneficiaram da excluso dos grupos

socialmente fragilizados.

Ao Estado cabe, assim, a opoentre duas posturas distintas: manter-

se firme na posio de neutralidade, e

permitir a total subjugao dos grupos

sociais desprovidos de voz, de fora po-

ltica, de meios de fazer valer os seusdireitos; ou, ao contrrio, atuar ativa-

mente no sentido da mitigao das de-

sigualdades sociais que, como de to-

dos sabido, tm como pblico-alvo pre-

cisamente as minorias raciais, tnicas,sexuais e nacionais.

Com efeito, a sociedade liberal-

capitalista ocidental tem como uma de

suas idias-chave a noo de neutrali-

dade estatal, que se expressa de diver-sas maneiras: neutralidade em matria

econmica, no domnio espiritual e na

esfera ntima das pessoas. Na maioria

das naes pluritnicas e pluricon-

fessionais, o abstencionismo estatal setraduz na crena de que a mera intro-

duo, nos respectivos textos consti-

tucionais, de princpios e regras

asseguradoras de uma igualdade for-

mal perante a lei, seria suficiente paragarantir a existncia de sociedades

harmnicas, onde seria assegurada a

todos, independentemente de raa,

credo, gnero ou origem nacional, efe-

t iva igualdade de acesso ao quecomumente se tem como conducente

ao bem-estar individual e coletivo. Esta

era, como j dito, a viso liberal deri-

vada das idias iluministas que con-

duziram s revolues polticas do s-culo XVIII.

Mas essa suposta neutralidade es-

tatal tem-se revelado um formidvel fra-

casso, especialmente nas sociedades que

durante muitos sculos mantiveram cer-tos grupos ou categorias de pessoas em

posio de subjugao legal, de inferio-

ridade legitimada pela lei, em suma, em

pases com longo passado de escravi-

do. Nesses pases, apesar da existnciade inumerveis disposies normativas

constitucionais e legais, muitas delas ins-

titudas com o objetivo explcito de fazer

cessar o status de inferioridade em que

se encontravam os grupos sociais histo-ricamente discriminados, passaram-se

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 93

os anos (e sculos) e a situao desses

grupos marginalizados pouco ou quase

nada mudou.12

Tal estado de coisas conduz aduas constataes indisputveis. Em

primeiro lugar, convico de que pro-

clamaes jurdicas por si ss, sejam

elas de natureza constitucional ou de

inferior posicionamento na hierarquianormativa, no so suficientes para re-

verter um quadro social que finca n-

coras na tradio cultural de cada pas,

no imaginrio coletivo, em suma, na

percepo generalizada de que a unsdevem ser reservados papis de fran-

ca dominao e a outros, papis

indicativos do status de inferioridade,

de subordinao. Em segundo lugar,

ao reconhecimento de que a reversode um tal quadro s vivel mediante

a renncia do Estado a sua histrica

neutralidade em questes sociais, de-

vendo assumir, ao revs, uma posio

ativa, at mesmo radical se vista luzdos princpios norteadores da socieda-

de liberal clssica.

Desse imperativo de atuao ativa

do Estado nasceram as aes afirmati-

vas, concebidas inicialmente nos Esta-dos Unidos da Amrica, mas hoje j

adotadas em diversos pases europeus,

asiticos e africanos, com as adaptaes

necessrias situao de cada pas.13 14

15 O Brasil, pas com a mais longa hist-ria de escravido das Amricas e com

uma inabalvel tradio patriarcal, mal

comea a admitir, pelo menos em nvel

acadmico, a discusso do tema.16

2 DEFINIO E OBJETIVOS DAS AES

AFIRMATIVAS

A introduo das polticas de aoafirmativa, criao pioneira do Direito dos

EUA, representou, em essncia, a mu-

dana de postura do Estado, que em

nome de uma suposta neutralidade, apli-

cava suas polticas governamentais in-distintamente, ignorando a importncia

de fatores como sexo, raa, cor, origem

nacional. Nessa nova postura, passa o

Estado a levar em conta tais fatores no

momento de contratar seus funcionri-os ou de regular a contratao por ou-

trem, ou ainda no momento de regular

o acesso aos estabelecimentos educaci-

onais pblicos e privados. Numa pala-

vra, ao invs de conceber polticas p-blicas de que todos seriam beneficirios,

independentemente da sua raa, cor ou

sexo, o Estado passa a levar em conta

esses fatores na implementao das suas

decises, no para prejudicar quem querque seja, mas para evitar que a discrimi-

nao, que inegavelmente tem um fun-

do histrico e cultural, e no raro se sub-

trai ao enquadramento nas categorias

jurdicas clssicas, finde por perpetuaras iniqidades sociais.

Srie Cadernos do CEJ, 2494

2.1 Definio Inicialmente, as

aes afirmativas se definiam como um

mero encorajamento por parte do Es-

tado a que as pessoas com poderdecisrio nas reas pblica e privada le-

vassem em considerao, nas suas de-

cises relativas a temas sensveis como

o acesso educao e ao mercado de

trabalho, fatores at ento tidos comoformalmente irrelevantes pela grande

maioria dos responsveis polticos e

empresariais, quais sejam, a raa, a cor,

o sexo e a origem nacional das pesso-

as. Tal encorajamento tinha por meta,tanto quanto possvel, ver concretizado

o ideal de que tanto as escolas quanto

as empresas refletissem em sua com-

posio a representao de cada grupo

na sociedade ou no respectivo mercadode trabalho.

Num segundo momento, talvez em

decorrncia da constatao da ineficcia

dos procedimentos clssicos de comba-

te discriminao, deu-se incio a umprocesso de alterao conceitual do ins-

tituto, que passou a ser associado idia,

mais ousada, de realizao da igualdade

de oportunidades atravs da imposio

de cotas rgidas de acesso de represen-tantes de minorias a determinados seto-

res do mercado de trabalho e a institui-

es educacionais. Data tambm desse

perodo a vinculao entre ao afirmati-

va e o atingimento de certas metas esta-tsticas concernentes presena de ne-

gros e mulheres num determinado setor

do mercado de trabalho ou numa deter-

minada instituio de ensino.17

Atualmente, as aes afirmativaspodem ser definidas como um conjunto

de polticas pblicas e privadas de car-

ter compulsrio, facultativo ou volunt-

rio, concebidas com vistas ao combate

discriminao racial, de gnero, pordeficincia fisica e de origem nacional,

bem como para corrigir ou mitigar os

efeitos presentes da discriminao pra-

ticada no passado, tendo por objetivo a

concretizao do ideal de efetiva igual-dade de acesso a bens fundamentais

como a educao e o emprego. Diferen-

temente das polticas governamentais

antidiscriminatrias baseadas em leis de

contedo meramente proibitivo, que sesingularizam por oferecerem s respec-

tivas vtimas to-somente instrumentos

jurdicos de carter reparatrio e de in-

terveno ex post facto, as aes afir-

mativas tm natureza multifacetria18, evisam a evitar que a discriminao se

verifique nas formas usualmente conhe-

cidas isto , formalmente, por meio de

normas de aplicao geral ou especfi-

ca, ou atravs de mecanismos informais,difusos, estruturais, enraizados nas pr-

ticas culturais e no imaginrio coletivo.

Em sntese, trata-se de polticas e de

mecanismos de incluso concebidos

por entidades pblicas, privadas e porrgos dotados de competncia

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 95

jurisdicional, com vistas concretizao

de um objetivo constitucional universal-

mente reconhecido o da efetiva igual-

dade de oportunidades a que todos osseres humanos tm direito.

Entre os tericos do Direito Pblico

no Brasil, coube ilustre professora Car-

men Lcia Antunes Rocha o desafio de

traduzir para a comunidade jurdica bra-sileira, em sublime artigo, a mais com-

pleta noo acerca do enquadramento

jurdico-doutrinrio das aes afirmati-

vas. Classificando-as corretamente como

a mais avanada tentativa de concre-tizao do princpio jurdico da igualda-

de, ela afirma com propriedade que a

definio jurdica objetiva e racional da

desigualdade dos desiguais, histrica e

culturalmente discriminados, concebi-da como uma forma para se promover

a igualdade daqueles que foram e so

marginalizados por preconceitos

encravados na cultura dominante na so-

ciedade. Por esta desigualao positivapromove-se a igualao jurdica efetiva;

por ela afirma-se uma frmula jurdica

para se provocar uma efetiva igualao

social, poltica, econmica no e segun-

do o Direito, tal como assegurado for-mal e materialmente no sistema consti-

tucional democrtico. A ao afirmativa

, ento, uma forma jurdica para se su-

perar o isolamento ou a diminuio so-

cial a que se acham sujeitas as minori-as.19 Essa engenhosa criao jurdico-

poltico-social refletiria ainda, segundo

a autora, uma mudana compor-

tamental dos juzes constitucionais de

todo o mundo democrtico do ps-guer-ra, que teriam se conscientizado da ne-

cessidade de uma transformao na

forma de se conceberem e aplicarem os

direitos, especialmente aqueles listados

entre os fundamentais. No bastavam asletras formalizadoras das garantias pro-

metidas; era imprescindvel instrumen-

talizarem-se as promessas garantidas

por uma atuao exigvel do Estado e

da sociedade. Na esteira desse pensa-mento, pois, que a ao afirmativa

emergiu como a face construtiva e cons-

trutora do novo contedo a ser buscado

no princpio da igualdade jurdica. O Di-

reito Constitucional, posto em aberto,mutante e mutvel para se fazer perma-

nentemente adequado s demandas

sociais, no podia persistir no conceito

esttico de um direito de igualdade pron-

to, realizado segundo parmetros hist-ricos eventualmente ultrapassados. E

prossegue a ilustre autora: O conte-

do, de origem bblica, de tratar igualmen-

te os iguais e desigualmente os desiguais

na medida em que se desigualam sem-pre lembrado como sendo a essncia do

princpio da igualdade jurdica encon-

trou uma nova interpretao no acolhi-

mento jurisprudencial concernente

ao afirmativa. Segundo essa nova in-terpretao, a desigualdade que se pre-

Srie Cadernos do CEJ, 2496

tende e se necessita impedir para se re-

alizar a igualdade no Direito no pode

ser extrada, ou cogitada, apenas no mo-

mento em que se tomam as pessoaspostas em dada situao submetida ao

Direito, seno que se deve atentar para

a igualdade jurdica a partir da conside-

rao de toda a dinmica histrica da

sociedade, para que se focalize e se re-trate no apenas um instante da vida

social, aprisionada estaticamente e

desvinculada da realidade histrica de

determinado grupo social. H que se

ampliar o foco da vida poltica em suadinmica, cobrindo espao histrico que

se reflita ainda no presente, provocan-

do agora desigualdades nascentes de

preconceitos passados, e no de todo

extintos. A discriminao de ontem podeainda tingir a pele que se v de cor di-

versa da que predomina entre os que

detm direitos e poderes hoje.

2.2 Objetivos das aes afirmati-

vas Em regra geral, justifica-se a ado-

o das medidas de ao afirmativa com

o argumento de que esse tipo de polti-

ca social seria apta a atingir uma sriede objetivos que restariam normalmen-

te inalcanados caso a estratgia de

combate discriminao se limitasse

adoo, no campo normativo, de regras

meramente proibitivas de discrimina-o. Numa palavra, no basta proibir,

preciso tambm promover, tornando ro-

tineira a observncia dos princpios da

diversidade e do pluralismo, de tal sor-

te que se opere uma transformao nocomportamento e na mentalidade co-

letiva, que so, como se sabe, molda-

dos pela tradio, pelos costumes, em

suma, pela histria.

Assim, alm do ideal de concre-tizao da igualdade de oportunidades,

figuraria entre os objetivos almejados

com as polticas afirmativas o de indu-

zir transformaes de ordem cultural,

pedaggica e psicolgica, aptas a sub-trair do imaginrio coletivo a idia de

supremacia e de subordinao de uma

raa em relao outra, do homem em

relao mulher. O elemento propul-

sor dessas transformaes seria, assim,o carter de exemplaridade de que se

revestem certas modalidades de ao

afirmativa, cuja eficcia como agente de

transformao social poucos at hoje

ousaram negar. Ou seja, de um lado es-sas polticas simbolizariam o reconhe-

cimento oficial da persistncia e da pe-

renidade das prticas discriminatrias

e da necessidade de sua eliminao. De

outro, elas teriam tambm por metaatingir objetivos de natureza cultural, eis

que delas inevitavelmente resultam a

trivializao, a banalizao, na polis, da

necessidade e da utilidade de polticas

pblicas voltadas implantao dopluralismo e da diversidade.

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 97

Por outro lado, as aes afirmati-

vas tm corno objetivo no apenas coi-

bir a discriminao do presente, mas

sobretudo eliminar os efeitos persis-tentes (psicolgicos, culturais e

comportamentais) da discriminao do

passado, que tendem a se perpetuar.

Esses efeitos se revelam na chamada

discriminao estrutural espelhadanas abismais desigualdades sociais

entre grupos dominantes e grupos

marginalizados.20

Figura tambm como meta das

aes afirmativas a implantao de umacerta diversidade e de uma maior

representatividade dos grupos

minoritrios nos mais diversos domni-

os de atividade pblica e privada.21 Par-

tindo da premissa de que tais gruposnormalmente no so representados em

certas reas ou so sub-representados

seja em posies de mando e prestgio

no mercado de trabalho e nas ativida-

des estatais, seja nas instituies de for-mao que abrem as portas ao sucesso

e s realizaes individuais, as polticas

afirmativas cumprem o importante pa-

pel de cobrir essas lacunas, fazendo com

que a ocupao das posies do Estadoe do mercado de trabalho se faa, na

medida do possvel, em maior harmo-

nia com o carter plrimo da sociedade.

Nesse sentido, o efeito mais visvel des-

sas polticas, alm do estabelecimentoda diversidade e representatividade pro-

priamente ditas, o de eliminar as bar-

reiras artificiais e invisveis que

emperram o avano de negros e mulhe-

res, independentemente da existncia ouno de poltica oficial tendente a

subalterniz-los.22

Argumenta-se igualmente que o

pluralismo que se instaura em decorrn-

cia das aes afirmativas traria inegveisbeneficios para os prprios pases que

se definem como multirraciais e que as-

sistem, a cada dia, ao incremento do fe-

nmeno do multicultura-lismo. Para es-

ses pases, constituiria um erro estrat-gico inadmissvel deixar de oferecer

oportunidades efetivas de educao e de

trabalho a certos segmentos da popula-

o, pois isto pode revelar-se, em m-

dio prazo, altamente prejudicial competitividade e produtividade eco-

nmica do Pas. Portanto, agir afirmati-

vamente seria tambm uma forma de

zelar pela pujana econmica do Pas.

Por fim, as aes afirmativas cum-pririam o objetivo de criar as chamadas

personalidades emblemticas. Noutras

palavras, alm das metas acima menci-

onadas, elas constituiriam um mecanis-

mo institucional de criao de exemplosvivos de mobilidade social ascendente.

Vale dizer, os representantes de minori-

as que, por terem alcanado posies

de prestgio e poder, serviriam de exem-

plo s geraes mais jovens, que veri-am em suas carreiras e realizaes pes-

Srie Cadernos do CEJ, 2498

soais a sinalizao de que no haveria,

chegada a sua vez, obstculos intrans-

ponveis realizao de seus sonhos e

concretizao de seus projetos de vida.Em suma, com esta conotao, as aes

afirmativas atuariam como mecanismo

de incentivo educao e ao aprimora-

mento de jovens integrantes de grupos

minoritrios, que invariavelmente assis-tem ao bloqueio de seu potencial de

inventividade, de criao e de motiva-

o ao aprimoramento e ao crescimen-

to individual, vtimas das sutilezas de um

sistema jurdico, poltico, econmico esocial concebido para mant-los em si-

tuao de excludos.

3 A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL

As aes afirmativas situam-se no

cerne do debate constitucional contem-

porneo, e interferem em questes que

remontam prpria origem da demo-cracia moderna, suscitando questiona-

mentos acerca de temas fundamentais

do modelo de organizao poltica pre-

ponderante no hemisfrio ocidental. A

presente reflexo no visa a examinarcom profundidade esses temas. Sobre

eles faremos, portanto, apenas un tour

dhorizon. Vejamos.

As afirmaes afirmativas suscitam,

em primeiro lugar, o debate crucial acercada destinao dos recursos pblicos.

Recursos, frise-se, escassos por defini-

o. O Estado Moderno, como se sabe,

resulta do imperativo iluminista de que

o conjunto dos recursos da Nao deveser convertido em prol do interesse de

todos, do bem-estar geral da coletivida-

de (The Welfare of lhe Nation, Der

Wohlstand). A Histria e o Direito Com-

parado a esto para nos fornecer algu-mas pistas e nos alertar contra o perigo

da inrcia neste domnio. Com efeito,

at enfadonho relembrar que a ruptura

brutal com o ancien rgime se materia-

lizou precisamente na abolio dos pri-vilgios que, por lei, eram atribudos a

certas classes de cidados. A Democra-

cia que se seguiu, sobretudo na concep-

o ulterior que deu margem ao

surgimento do Estado de bem-estar so-cial, tem como um dos seus pilares a

tentativa de distribuio equnime e ge-

neralizada dos recursos originrios do

labor coletivo.

Por outro lado, no se deve perderde vista que a amoldagem do atual Es-

tado promovente (uma realidade quase

universal) em grande parte tributria

desse rigoroso zelo que as verdadeiras

democracias tm para com o corretomanuseio de recursos pblicos. De fato,

questes-chave do constitucionalismo

moderno derivam dessa matriz: qual se-

ria o propsito legtimo do dispndio

de recursos nacionais? Em que medidase pode questionar a constitucionalidade

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 99

de certos programas governamentais

luz da exata relao deles extravel entre

dispndio de recursos pblicos e incre-

mento do bem-estar coletivo? At queponto pode o rgo representante da

Nao compelir atores pblicos e priva-

dos beneficirios desses recursos a se

conformarem s regras de eqidade

nsitas a toda e qualquer democracia?Das mltiplas respostas a essas ques-

tes, como se sabe, emergiu o Estado

interventivo e regulador e o seu corolrio

o Estado de Bem-Estar Social.

Ora, o pas que ignora essas no-es bsicas e reserva a uma pequena

minoria os instrumentos de aprimora-

mento humano aptos a abrir as portas

prosperidade e ao bem-estar individual

e coletivo, e, alm disso (e tambm emconseqncia disso), adota, ainda que

informalmente, uma poltica de empre-

go impregnada de visvel e insuportvel

hierarquizao social, pratica nada mais

nada menos do que uma nova forma detirania.

Sim, disso que se trata. Uma ti-

rania legal, eis que formalmente anco-

rada em normas emanadas dos rgos

legislativos e executada por rgos quesupostamente encarnam a soberania

popular. No caso brasileiro, no preci-

so muito esforo para se convencer dis-

so. Vejamos. No estado atual das coisas,

a excluso social de que os negros soas principais vtimas no Brasil deriva de

alguns fatores, dentre os quais figura o

esquema perverso de distribuio de

recursos pblicos em matria de educa-

o. A Educao a mais importantedentre as diversas prestaes que o in-

divduo recebe ou tem legtima expecta-

tiva de receber do Estado. Trata-se, como

se sabe, de um bem escasso. O Estado

alega no poder fornec-lo a todos naforma tida como ideal, isto , em carter

universal e gratuito. No entanto, esse

mesmo Estado que se diz impossibilita-

do de fornecer a todos esse bem indis-

pensvel, institucionaliza mecanismossutis atravs dos quais proporciona s

classes privilegiadas aquilo que alega

no poder oferecer generalidade dos

cidados. Com efeito, o Estado finan-

cia, com recursos que deveriam ser ca-nalizados a instituies pblicas de aces-

so universal, a educao dos filhos das

classes de maior poder aquisitivo, por

meio de diversos mecanismos. Isto se

d principalmente atravs da rennciafiscal de que so beneficirias as esco-

las privadas altamente seletivas e

excludentes. Certo, no seria justo ne-

gar s elites (supostas ou verdadeiras) o

direito de matricular os seus filhos emescolas seletivas, onde eles se sintam

chez eux, longe da populace. O direito

de escolher uma educao diferencia-

da para os filhos constitui, a nosso sen-

tir, uma liberdade fundamental a ser ga-rantida pelo Estado. O que questionvel

Srie Cadernos do CEJ, 24100

o compartilhamento do custo desse

luxo com toda a coletividade: atravs

dos tributos de que essas escolas so

isentas, das subvenes diversas quelhes so passadas pelos Governos das

trs esferas polticas, pelo abatimento

das respectivas despesas no montante

devido a ttulo de imposto de renda! Es-

ses so alguns dos elementos que com-pem a formidvel machine exclure

que tem nos negros as suas vtimas pre-

ferenciais. Essa forma de excluso or-

questrada e disciplinada pela lei produz

o extraordinrio efeito de contrapor, deum lado, a escola pblica, republicana,

aberta a todos, que deveria oferecer en-

sino de boa qualidade a pobres e ricos,

a uma escola privada, elitista,

discriminatria e... largamente financia-da com recursos que deveriam benefi-

ciar a todos. Este o primeiro aspecto

da excluso.

O segundo aspecto ocorre na sele-

o ao ensino superior. A todos j sa-bem: os papis se invertem. O ensino

superior de qualidade no Brasil est qua-

se inteiramente nas mos do Estado. E

o que faz o Estado nesse domnio? Ins-

titui um mecanismo de seleo que vaijustamente propiciar a exclusividade do

acesso, sobretudo aos cursos de maior

prestgio e aptos a assegurar um bom

futuro profissional, queles que se be-

neficiaram do processo de excluso aci-ma mencionado, isto , os financeira-

mente bem aquinhoados. O vestibular,

este mecanismo intrinsecamente intil

sob a tica do aprendizado, no tem

outro objetivo que no o de excluir.Mais precisamente, o de excluir os soci-

almente fragilizados, de sorte a permitir

que os recursos pblicos destinados

educao (canalizados tanto para as ins-

tituies pblicas quanto para as de ca-rter comercial, como j vimos) sejam

gastos no em prol de todos, mas para

benefcio de poucos. Em suma, trata-se

de uma subverso total de um dos prin-

cpios informadores do Estado moder-no, sintetizado de forma lapidar em feliz

expresso cunhada pela Corte Suprema

dos EUA: the power of Congress to

authorize expenditure of public moneys

for public purposes.Esta , pois, a chave para se enten-

der por que existem to poucos negros

nas universidades pblicas brasileiras, e

quase nenhum nos cursos de maior pres-

tgio e demanda: os recursos pblicosso canalizados preponderantemente

para as classes mais afluentes,23 24 res-

tando aos pobres (que so majoritaria-

mente negros) as migalhas do sistema.

Este o aspecto perverso do siste-ma educacional brasileiro. Os negros so

suas principais vtimas. E este , sem

dvida, um problema constitucional de

primeira grandeza, pois nos remete

noo primitiva de democracia, a saber:em que, por quem e em benefcio de

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 101

quem so despendidos os recursos fi-

nanceiros da Nao.

Agir afirmativamente significa ter

conscincia desses problemas e tomardecises coerentes com o imperativo

indeclinvel de remedi-los. Alm da

vontade poltica, que fundamental,

preciso colocar de lado o formalismo t-

pico da nossa praxis jurdico-institucionale entender que a questo de vital im-

portncia para a legtima aspirao de

todos de que um dia o Pas se subtraia

ao oprbrio internacional a que sempre

esteve confinado, e ocupe o espao, aposio e o respeito que a sua histria,

o seu povo, suas realizaes e o seu

peso poltico e econmico recomendam.

No plano estritamente jurdico (que

se subordina, a nosso sentir, tomadade conscincia assinalada nas linhas an-

teriores), o Direito Constitucional vigente

no Brasil, perfeitamente compatvel com

o princpio da ao afirmativa. Melhor di-

zendo, o Direito brasileiro j contemplaalgumas modalidades de ao afirmati-

va, inclusive em sede constitucional.

A questo se coloca, claro, no ter-

reno do princpio constitucional da igual-

dade. Este princpio, porm, comportavrias vertentes.

3.3. Igualdade formal ou

procedimental x igualdade de resulta-

dos ou material O cerne da questoreside em saber se na implemen-tao

do princpio constitucional da igualda-

de o Estado deve assegurar apenas

uma certa neutralidade processual

(procedural due process of law) ou, aocontrrio, se sua ao deve se encami-

nhar de preferncia para a realizao de

uma igualdade de resultados ou igual-

dade material. A teoria constitucional

clssica, herdeira do pensamento deLocke, Rousseau e Montesquieu, res-

ponsvel pelo florescimento de uma con-

cepo meramente formal de igualdade

a chamada igualdade perante a lei.

Trata-se em realidade de uma igualda-de meramente processual (process-

regarding equality). As notrias insufi-

cincias dessa concepo de igualdade

conduziram paulatinamente adoo

de uma nova postura, calcada no maisnos meios que se outorgam aos indiv-

duos num mercado competitivo, mas

nos resultados efetivos que eles podem

alcanar. Resumindo singelamente a

questo, diramos que as naes quehistoricamente se apegaram ao concei-

to de igualdade formal so aquelas onde

se verificam os mais gritantes ndices

de injustia social, eis que, em ltima

anlise, fundamentar toda e qualquerpoltica governamental de combate

desigualdade social na garantia de que

todos tero acesso aos mesmos ins-

trumentos de combate corresponde, na

prtica, a assegurar a perpetuao dadesigualdade. Isto porque essa opo

Srie Cadernos do CEJ, 24102

processual no leva em conta aspec-

tos importantes que antecedem en-

trada dos indivduos no mercado com-

petitivo. J a chamada igualdade de re-sultados tem como nota caracterstica

exatamente a preocupao com os fa-

tores externos luta competitiva tais

como classe ou origem social, nature-

za da educao recebida , que tm ine-gvel impacto sobre o seu resultado.25

Vrios dispositivos da Constituio

Brasileira de 1988 revelam o repdio do

constituinte pela igualdade processual

e sua opo pela concepo de igualda-de dita material ou de resultados.

Assim, por exemplo, os artigos 3o,

7o, XX; 37, VIII, e 170 dispem:

Art. 3o. Constituem objetivos fun-damentais da Repblica Federativa do

Brasil:

I construir uma sociedade livre,

justa e solidria;(...)III erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigual-dades sociais e regionais.

Art. 170. A ordem econmica, fun-dada na valorizao do trabalho huma-

no e na livre iniciativa, tem por fim asse-

gurar a todos existncia digna, confor-

me os ditames da justia social, obser-vados os seguintes princpios:

(...)

VII reduo das desigualdadesregionais e sociais (...)

IX tratamento favorecido para asempresas de pequeno porte constitu-

das sob as leis brasileiras e que tenham

sua sede e administrao no Pas.26

Art. 7o. So direitos dos trabalha-

dores urbanos e rurais, alm de outrosque visem melhoria de sua condio

social:

(...)

XX proteo do mercado de tra-

balho da mulher, mediante incentivosespecficos, nos termos da lei;

Art. 37 (...)

VIII A lei reservar percentual dos

cargos e empregos pblicos para as pes-soas portadoras de deficincia e defini-

r os critrios de sua admisso.

patente, pois, a maior preocu-

pao do legislador constituinte origi-nrio com os direitos e garantias fun-

damentais, bem como com a questo

da igualdade, especialmente a

implementao da igualdade substan-

cial. Flvia Piovesan assinala como sm-bolo dessa preocupao (a) topogra-

fia de destaque que recebe este grupo

de direitos (fundamentais) e deveres em

relao s Constituies anteriores; (b)

a elevao, clusula ptrea, dos di-reitos e garantias individuais (art. 60,

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 103

4o, IV); (c) o aumento dos bens mere-

cedores de tutela e da titularidade de

novos sujeitos de direito (coletivo),

tudo comparativamente s Cartas an-tecedentes27 Some-se a isso a previ-

so expressa, em sede constitucional,

da igualdade entre homens e mulhe-

res (art. 5o, I) e, em alguns casos, da

permisso expressa para utilizao dasaes afirmativas, com o intuito de

implementar a igualdade, tais como o

artigo 37, VIII (reserva de cargos e em-

pregos pblicos para pessoas portado-

ras de deficincia) e art. 7o, XX (prote-o do mercado de trabalho da mu-

lher, mediante incentivos especficos,

nos termos da lei).

V-se, portanto, que a Constituio

Brasileira de 1988 no se limita a proi-bir a discriminao, afirmando a igual-

dade, mas permite, tambm, a utiliza-

o de medidas que efetivamente

implementem a igualdade material. E

mais: tais normas propiciadoras daimplementao do princpio da igualda-

de se acham precisamente no Ttulo I

da Constituio, o que trata dos princ-

pios fundamentais da nossa Repblica,

isto , cuida-se de normas que infor-mam todo o sistema constitucional, co-

mandando a correta interpretao de

outros dispositivos constitucionais.

Como bem sustentou a ilustre Profes-

sora de Direito Constitucional da PUCde Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes

Rocha, a Constituio Brasileira de

1988 tem, no seu prembulo, uma de-

clarao que apresenta um momento

novo no constitucionalismo ptrio: aidia de que no se tem a democracia

social, a justia social, mas que o Direito

foi ali elaborado para que se chegue a

t-los (...) O princpio da igualdade res-

plandece sobre quase todos os outrosacolhidos como pilastras do edifcio

normativo fundamental alicerado.

guia no apenas de regras, mas de quase

todos os outros princpios que informam

e conformam o modelo constitucionalpositivado, sendo guiado apenas por

um, ao qual se d a servir: o da dignida-

de da pessoa humana (art. 1o, III, da

Constituio da Repblica).28 E prosse-

gue a ilustre jurista, fazendo aluso ex-pressa aos dispositivos constitucionais

acima transcritos: Verifica-se que todos

os verbos utilizados na expresso

normativa construir, erradicar, redu-

zir, promover so de ao, vale dizer,designam um comportamento ativo. O

que se tem, pois, que os objetivos

fundamentais da Repblica Federativa

do Brasil so definidos em termos de

obrigaes transformadoras do quadrosocial e poltico retratado pelo constitu-

inte quando da elaborao do texto

constitucional. E todos os objetivos con-

tidos, especialmente, nos trs incisos

acima transcritos do art. 3o da Lei Fun-damental da Repblica, traduzem exa-

Srie Cadernos do CEJ, 24104

tamente mudana para se chegar

igualdade. Em outro dizer, a expresso

normativa constitucional significa que a

Constituio determina uma mudanado que se tem em termos de condies

sociais, polticas, econmicas e regio-

nais, exatamente para se alcanar a re-

alizao do valor supremo a fundamen-

tar o Estado Democrtico de Direitoconstitudo. Se a igualdade jurdica fos-

se apenas a vedao de tratamentos

discriminatrios, o princpio seria abso-

lutamente insuficiente para possibilitar

a realizao dos objetivos fundamen-tais da Repblica constitucionalmente

definidos. Pois daqui para a frente, nas

novas leis e comportamentos regulados

pelo Direito, apenas seriam impedidas

manifestaes de preconceitos ou co-metimentos discriminatrios. Mas como

mudar, ento, tudo o que se tem e se

sedimentou na histria poltica, social e

econmica nacional? Somente a ao

afirmativa, vale dizer, a atuaotransformadora, igualadora pelo e se-

gundo o Direito possibilita a verdade do

princpio da igualdade, para se chegar

igualdade que a Constituio Brasi-

leira garante como direito fundamentalde todos. O art. 3o traz uma declarao,

uma afirmao e uma determinao em

seus dizeres. Declara-se, ali, implcita,

mas claramente, que a Repblica Fede-

rativa do Brasil no livre, porque nose organiza segundo a universalidade

desse pressuposto fundamental para o

exerccio dos direitos, pelo que, no dis-

pondo todos de condies para o exer-

ccio de sua liberdade, no pode ser jus-ta. No justa porque plena de desi-

gualdades antijurdicas e deplorveis

para abrigar o mnimo de condies dig-

nas para todos. E no solidria por-

que fundada em preconceitos de todasorte (...) O inciso IV do mesmo art. 3o

mais claro e afinado, at mesmo no ver-

bo utilizado, com a ao afirmativa. Por

ele se tem ser um dos objetivos funda-

mentais promover o bem de todos, sempreconceitos de origem, raa, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de dis-

criminao. Verifica-se, ento, que no

se repetiu apenas o mesmo modelo

principiolgico que adotaram constitu-intes anteriormente atuantes no Pas.

Aqui se determina, agora uma ao afir-

mativa: aquela pela qual se promova o

bem de todos, sem preconceitos (de)

quaisquer... formas de discriminao.Significa que se universaliza a igualda-

de e promove-se a igualao: somente

com uma conduta ativa, positiva, afir-

mativa, que se pode ter a transfor-

mao social buscada como objetivofundamental da Repblica... Se fosse

apenas para manter o que se tem, sem

figurar o passado ou atentar hist-

ria, teria sido suficiente, mais ainda,

teria sido necessrio, tecnicamente, queapenas se estabelecesse ser objetivo

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 105

manter a igualdade sem preconceitos,

etc. No foi o que pretendeu a Consti-

tuio de 1988. Por ela se buscou a

mudana do conceito, do contedo, daessncia e da aplicao do princpio da

igualdade jurdica, com relevo dado

sua imprescindibilidade para a trans-

formao da sociedade, a fim de se

chegar a seu modelo livre, justa e soli-dria. Com promoo de mudanas,

com a adoo de condutas ativas, com

a construo de novo figurino scio-

poltico que se movimenta no senti-

do de se recuperar o que de equivoca-do antes se fez.29

Esta, portanto, a concepo mo-

derna e dinmica do princpio constitu-

cional da igualdade, a que conclama o

Estado a deixar de lado a passividade, arenunciar sua suposta neutralidade e

a adotar um comportamento ativo, po-

sitivo, afirmativo, quase militante, na bus-

ca da concretizao da igualdade subs-

tancial.Note-se, mais uma vez, que este

tipo de comportamento estatal no

estranho ao Direito brasileiro ps-Cons-

tituio de 1988. Ao contrrio, a

imprescindibilidade de medidas correti-vas e redistributivas visando a mitigar a

agudeza da nossa questo social j foi

reconhecida em sede normativa, atravs

de leis vocacionadas a combater os efei-

tos nefastos de certas formas de discri-minao. Nesse sentido, importante fri-

sar, o Direito brasileiro j contempla al-

gumas modalidades de ao afirmativa.

No obstante tratar-se de experincias

ainda tmidas quanto ao seu alcance eamplitude, o importante a ser destaca-

do o fato da acolhida desse instituto

jurdico em nosso Direito.

4 AO AFIRMATIVA E RELAES DE

GNERO

A discriminao de gnero, fruto de

uma longa tradio patriarcal que noconhece limites geogrficos tampouco

culturais, do conhecimento de todos

os brasileiros. Entre ns, o status de in-

ferioridade da mulher em relao ao

homem foi por muito tempo considera-do como algo qui va de soi, normal, de-

corrente da prpria natureza das coi-

sas. A tal ponto que essa inferioridade

era materializada expressamente na nos-

sa legislao civil.A Constituio de 1988 (art. 5o, I)

no apenas aboliu essa discriminao

chancelada pelas leis, mas tambm,

atravs dos diversos dispositivos

antidiscriminatrios j mencionados,permitiu que se buscassem mecanismos

aptos a promover a igualdade entre ho-

mens e mulheres. Assim, com vistas a

minimizar essa flagrante desigualdade

existente em detrimento das mulheres,nasceu, entre ns, a modalidade de ao

Srie Cadernos do CEJ, 24106

afirmativa hoje corporificada nas Leis nos

9.100/1995 e 9.504/1997, que estabe-

leceram cotas mnimas de candidatas

mulheres para as eleies30.As mencionadas leis representam,

em primeiro lugar, o reconhecimento

pelo Estado de um fato inegvel: a exis-

tncia de discriminao contra as bra-

sileiras, cujo resultado mais visvel aexasperante sub-representao femini-

na em um dos setores-chave da vida

nacional o processo poltico. Com

efeito, o legislador ordinrio, conscien-

te de que em toda a histria polticado Pas foi sempre desprezvel a partici-

pao feminina, resolveu remediar a si-

tuao atravs de um corretivo que nada

mais do que uma das muitas tcnicas

atravs das quais, em Direito Compa-rado, so concebidas e implementadas

as aes afirmativas: o mecanismo das

cotas.

As Leis nos 9.100/1995 e 9.504/1997

tiveram a virtude de lanar o debate emtorno das aes afirmativas e, sobretu-

do, de tornar evidente a necessidade pre-

mente de se implementar de maneira

efetiva a isonomia em matria de gne-

ro em nosso pas. As cotas de candida-turas femininas constituem apenas o pri-

meiro passo nesse sentido. Se certo

que preciso tempo para se fazer ava-

liaes mais seguras acerca da sua efi-

ccia como medida de transformaosocial, no h dvida de que j se anun-

ciam alguns resultados alvissareiros,

como o incremento significativo, em ter-

mos globais, da participao feminina

nas instncias de poder31.Assim, as mencionadas leis consa-

gram a recepo definitiva pelo Direito

brasileiro do princpio da ao afirmati-

va. Ainda que limitada a uma forma es-

pecfica de discriminao, o fato queessa poltica social ingressou nos moeurs

politiques da Nao, uma vez que foi

aplicada sem contestao em dois plei-

tos eleitorais.

5 AO AFIRMATIVA E PORTADORES

DE DEFICINCIA

O mesmo princpio tambm vemsendo adotado pela legislao que visa

a proteger os direitos das pessoas por-

tadoras de deficincia fsica.

Com efeito, a Constituio Brasilei-

ra, em seu artigo 37, VIII, prev expres-samente a reservas de vagas para defi-

cientes fsicos na administrao pblica.

Neste caso, a permisso constitucional

para adoo de aes afirmativas em

relao aos portadores de deficincia f-sica expressa. Da a iniciativa do legis-

lador ordinrio, materializada nas Leis nos

7.835/89 e 8.112/1990, que regulamen-

taram o mencionado dispositivo consti-

tucional. De fato, a Lei no 8.112/1990(Regime Jurdico nico dos Servidores

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 107

Pblicos Civis da Unio) estabelece em

seu art. 5o, 2o, que s pessoas porta-

doras de deficincia assegurado o di-

reito de se inscrever em concurso pbli-co para provimento de cargo cujas atri-

buies sejam compatveis com a defici-

ncia de que so portadoras; para tais

pessoas sero reservadas at 20% (vin-

te por cento) das vagas oferecidas noconcurso.

Comentando o dispositivo transcri-

to, Mnica de Melo32, com muita proprie-

dade, afirma:

Desta forma, qualquer concurso

pblico que se destine a preen-

chimento de vagas para o servio

pblico federal dever conter em

seu edital a previso das vagas re-servadas para os portadores de

deficincia. Note-se que o artigo

fala em at 20% (vinte por cento)

das vagas, o que possibilita uma

reserva menor e o outro requisitolegal que as atribuies a se-

rem desempenhadas sejam com-

patveis com a deficincia apre-

sentada. H entendimentos no

sentido de que 10% (dez por cen-to) das vagas ser iam um

percentual razovel, medida que

no Brasil haveria 10% de pessoas

portadoras de deficincia segun-

do dados da Organizao Mundi-al de Sade.

Esta outra modalidade de discri-

minao positiva tem recebido o be-

neplcito do Poder Judicirio. Com efei-

to, tanto o Supremo Tribunal Federalquanto o Superior Tribunal de Justia

j tiveram oportunidade de se mani-

festar favoravelmente sobre o tema,

verbis:

Ementa:

Sendo o art. 37, VII, da CF, norma

de eficcia contida, surgiu o art. 5o,

2o, do novel Estatuto dos Servi-dores Pblicos Federais, a toda evi-

dncia, para regulamentar o citado

dispositivo constitucional, a fim de

lhe proporcionar a plenitude

eficacial. Verifica-se, com toda a fa-cilidade, que o dispositvo da lei

ordinria definiu os contornos do

comando constitucional, assegu-

rando o direito aos portadores de

deficincia de se inscreverem emconcurso pblico, ditando que os

cargos providos tenham atribui-

es compatveis com a deficin-

cia de que so portadores e, fi-

nalmente, estabelecendo umpercentual mximo de vagas a

serem a eles reservadas. Dentro

desses parmetros, fica o adminis-

trador com plena liberdade para

regular o acesso dos deficientesaprovados no concurso para provi-

Srie Cadernos do CEJ, 24108

mento de cargos pblicos, no ca-

bendo prevalecer diante da garan-

tia constitucional, o alijamento do

deficiente por no ter logrado clas-sificao, muito menos por recusar

o decisum afrontado que no te-

nha a norma constitucional sido re-

gulamentada pelo dispositivo da lei

ordinria, to-s, por considerarno ter ela definido critrios sufici-

entes. Recurso provido com a con-

cesso da segurana, a fim de que

seja oferecida recorrente vaga,

dentro do percentual que for fixa-do para os deficientes, obedecida,

entre os deficientes aprovados, a

ordem de classificao, se for o

caso. (RMS no 3.113-6/DF, 6a T.,

6.12.1994, cujo Relator foi o Min.Pedro Acioli).

Concurso pblico e vaga para

deficientes

Por ofensa ao art. 37, V, da CF (alei reservar percentual dos cargos

e empregos pblicos para as pes-

soas portadoras de deficincia e

definir os critrios de sua admis-

so), o Tribunal deu provimento arecurso extraordinrio para refor-

mar acrdo do Tribunal de Justia

do Estado de Minas Gerais que ne-

gara portadora de deficincia o

direito de ter assegurada uma vagaem concurso pblico ante a impos-

sibilidade aritmtica de se destinar,

dentre as 8 vagas existentes, a re-

serva de 5% aos portadores de de-

ficincia fsica (LC no 9/1992 doMunicpio de Divinpolis). O Tribu-

nal entendeu que, na hiptese de

a diviso resultar em nmero

fracionado no importando que

a frao seja inferior a meio , im-pe-se o arredondamento para

cima. RE no 227.299-MG, rel. Min.

Ilmar Galvo, 14.6.2000.

(RE no 227.299).

Como se v, a destinao de um

percentual de vagas no servio pblico

aos deficientes fsicos no viola o prin-

cpio da isonomia. Em primeiro lugar,

porque a deficincia fsica de que essaspessoas so portadoras traduz-se em

uma situao de ntida desvantagem em

seu detrimento, fato este que deve ser

devidamente levado em conta pelo Es-

tado, no cumprimento do seu dever deimplementar a igualdade material. Em

segundo, porque os deficientes fsicos

se submetem aos concursos pblicos,

devendo necessariamente lograr apro-

vao. A reserva de vagas, portanto, re-presenta uma dentre as diversas tcni-

cas de implementao da igualdade

material, consagrao do princpio b-

blico segundo o qual deve-se tratar

igualmente os iguais e desigualmenteos desiguais.

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 109

Pois bem. Se esse princpio ple-

namente aceitvel (inclusive na esfera

jurisdicional, como vimos) como meca-

nismo de combate a uma das mltiplasformas de discriminao, da mesma for-

ma ele haver de ser aceito para com-

bater aquela que a mais arraigada for-

ma de discriminao entre ns, a que

tem maior impacto social, econmico ecultural a discriminao de cunho raci-

al. Isto porque os princpios constitucio-

nais mencionados anteriormente so

vocacionados a combater toda e qual-

quer disfuno social originria dos pre-conceitos e discriminaes incrustados

no imaginrio coletivo, vale dizer, os pre-

conceitos e discriminao de fundo his-

trico e cultural. No se trata de princpi-

os de aplicao seletiva, bons para cu-rar certos males, mas inadaptados a re-

mediar outros.

6 AO AFIRMATIVA E DIREITO INTER-NACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O problema aqui tratado, como se

sabe, transcende o Direito interno brasi-

leiro e envolve o Direito Internacional,especialmente o chamado Direito Inter-

nacional dos Direitos Humanos. Ele tra-

duz perfeio o fenmeno que Hlne

Tourard com muita propriedade classifi-

cou como Internationalisation desconstitutions.33

Com efeito, no obstante as diver-

gncias doutrinrias e jurisprudenciais

que pairam sobre o assunto, no po-

demos deixar de consignar a contribui-o trazida matria por uma avana-

da inteligncia do artigo 5o da Consti-

tuio de 1988, que em seus 1o e 2o

traz disposies importantssimas para

a efetiva implementao dos direitos egarantias fundamentais. Com efeito, o

1o estabelece que as normas

definidoras dos direitos e garantias fun-

damentais tm aplicao imediata no

pas. J o 2o dispe que os direitos egarantias expressos nesta Constituio

no excluem outros decorrentes do re-

gime e dos princpios por ela adotados,

ou dos tratados internacionais em que

a Repblica Federativa do Brasil sejaparte.

Como resultado da conjugao do

1o com o 2o do artigo 5o do texto

constitucional, uma interpretao siste-

mtica da Constituio nos conduz constatao de que estamos diante de

normas da mais alta relevncia para a

proteo dos direitos humanos (e, con-

seqentemente, dos direitos das mino-

rias) no Brasil, quais sejam: os tratadosinternacionais de direitos humanos, que,

segundo o dispositivo citado, tm apli-

cao imediata no territrio brasileiro,

necessitando apenas de ratificao.

Com efeito, esse o ensinamentoque colhemos em dois dos nossos mais

Srie Cadernos do CEJ, 24110

eruditos scholars, especialistas na ma-

tria, os Professores Antnio Augusto

Canado Trindade34 e Celso de

Albuquerque Mello, verbis:

O disposto no art. 5o, 2o, da

Constituio Brasileira de 1988 se

insere na nova tendncia de Cons-

tituies latino-americanas recen-tes de conceder um tratamento

especial ou diferenciado tambm

no plano do direito interno aos di-

reitos e garantias individuais in-

ternacionalmente consagrados.A especificidade e o carter es-

pecial dos tratados de proteo

internacional dos direitos huma-

nos encontram-se, com efeito, re-

conhecidos e sancionados pelaConstituio Brasileira de 1988:

se, para os tratados internacionais

em geral, se tem exigido a

intermediao pelo poder

Legislativo de ato com fora de lei,de modo a outorgar a suas dispo-

sies vigncia ou obrigatoriedade

no plano do ordenamento jurdi-

co interno, distintamente no caso

dos tratados de proteo interna-cional dos direitos humanos em

que o Brasil parte, os direitos

fundamentais neles garantidos

passam, consoante o artigo 5o,

2o e 1o, da Constituio Brasileirade 1988, a integrar o elenco dos

direitos constitucionalmente con-

sagrados direta e imediatamente

exigveis no plano do ordenamento

jurdico interno.35

A Constituio de 1988, no 2o

do art. 5o constitucionalizou as

normas de direitos humanos con-

sagradas nos tratados. Significan-do isto que as referidas normas so

normas constitucionais, como diz

Flvia Piovesan citada acima. Con-

sidero esta posio j como um

grande avano. Contudo, sou ain-da mais radical no sentido de que

a norma internacional prevalece

sobre a norma constitucional,

mesmo naquele caso em que uma

norma constitucional posteriortente revogar uma norma interna-

cional constitucionalizada. A nos-

sa posio a que est consagra-

da na jurisprudncia e tratado in-

ternacional europeu de que sedeve aplicar a norma mais benfi-

ca ao ser humano, seja ela inter-

na ou internacional. A tese de Fl-

via Piovesan tem a grande vanta-

gem de evitar que o Supremo Tri-bunal Federal venha a julgar a

constituciona-lidade dos tratados

internacionais.36

Assim, luz desta respeitvel dou-trina, pode-e concluir que o Direito Cons-

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 111

titucional brasileiro abriga, no somen-

te o princpio e as modalidades implci-

tas e explcitas de ao afirmativa a que

j fizemos aluso, mas tambm as queemanam dos tratados internacionais de

direitos humanos assinados pelo nosso

pas. Com efeito, o Brasil signatrio dos

principais instrumentos internacionais de

proteo dos direitos humanos, em es-pecial a Conveno sobre a Eliminao

de Todas as Formas de Discriminao

Racial e a Conveno sobre a Elimina-

o de Todas as Formas de Discrimina-

o contra a Mulher, os quais permitemexpressamente a utilizao das medidas

positivas tendentes a mitigar os efeitos

da discriminao.

De fato, a Conveno sobre a Eli-

minao de Todas as Formas de Discri-minao Racial (1968), ratificada pelo

Brasil em 27 de maro de 1968, dispe

em seu artigo 1o, no 4, verbis:

Art. 1o. No sero consideradas dis-criminao racial as medidas espe-

ciais tomadas com o nico objetivo

de assegurar o progresso adequa-

do de certos grupos raciais ou t-

nicos ou de indivduos que neces-sitem da proteo que possa ser

necessria para proporcionar a tais

grupos ou indivduos igual gozo ou

exerccio de direitos humanos e li-

berdades fundamentais, contantoque tais medidas no conduzam,

em conseqncia, manuteno de

direitos separados para diferentes

grupos raciais e no prossigam

aps terem sido alcanados os seusobjetivos.

Dispositivo de igual teor tambm

figura no artigo 4o da Conveno sobre

a Eliminao de Todas as Formas de Dis-criminao contra a Mulher (1979),

ratificada pelo Brasil em 1984, com re-

servas na rea de Direito de Famlia, re-

servas estas que foram retiradas em

1994, verbis:

Artigo 4o. A adoo pelos Esta-

dos-partes de medidas especiais de

carter temporrio destinadas a

acelerar a igualdade de fato entreo homem e a mulher no se consi-

derar discriminao na forma de-

finida nesta Conveno, mas de

nenhuma maneira implicar, como

conseqncia, a manuteno denormas desiguais ou separadas;

essas medidas cessaro quando os

objetivos de igualdade de oportu-

nidade e tratamento houverem sido

alcanados.

, portanto, amplo e diversificado

o respaldo jurdico s medidas afirmati-

vas que o Estado brasileiro resolva em-

preender no sentido de resolver esse quetalvez seja o mais grave de todos os nos-

Srie Cadernos do CEJ, 24112

sos problemas sociais o alijamento e a

marginalizao do negro na sociedade

brasileira. A questo se situa, primeira-

mente, na esfera da Alta Poltica. Ou seja,trata-se de optar por um modle de

socit, um choix politique, como diri-

am os juristas da escola francesa. No pla-

no jurdico, no h dvidas quanto sua

viabilidade, como se tentou demonstrar.Resta, to-somente, escolher os critri-

os, as modalidades e as tcnicas adap-

tveis nossa realidade, cercando-as das

devidas cautelas e salvaguardas.

7 CRITRIOS, MODALIDADES E LIMI-

TES DAS AES AFIRMATIVAS

Ao debruar-se sobre o tema, o Pro-fessor Joaquim Falco sustentou que

se, por um lado, tranqila a

constatao de que o princpio da igual-

dade formal relativo e convive com

diferenciaes, nem todas as diferenci-aes so aceitas. A dificuldade de-

terminar os critrios a partir dos quais

uma diferenciao aceita como cons-

titucional.37 O autor apresenta soluo

ao problema, afirmando que a justifica-o38 do estabelecimento da diferena

seria uma condio sine qua non para

a constitucionalidade da diferenciao,

a fim de evitar a arbitrariedade. Esta jus-

tificao deve ter um contedo, basea-do na razoabilidade, ou seja, num fun-

damento razovel para a diferenciao;

na racionalidade, no sentido de que a

motivao deve ser objetiva, racional e

suficiente; e na proporcionalidade, isto, que a diferenciao seja um reajuste

de situaes desiguais. Aliado a isto, a

legislao infraconstitucional. deve res-

peitar trs critrios concomitantes para

que atenda ao princpio da igualdadematerial: a diferenciao deve (a) decor-

rer de um comando-dever constitucio-

nal, no sentido de que deve obedincia

a uma norma programtica que deter-

mina a reduo das desigualdades so-ciais; (b) ser especfica, estabelecendo

claramente aquelas situaes ou indiv-

duos que sero beneficiados com a

diferenciao, e (c) ser eficiente, ou seja,

necessria a existncia de um nexocausal entre a prioridade legal concedi-

da e a igualdade socioeconmica pre-

tendida39. Entendimento semelhante

esposado por B. Renauld no artigo j

mencionado: Trois lments nouspermettent de donner um contenu Ia

notion de discrimination positive telle

quelle sera utilise par la suite. Pour

identifier une discrimination positive, il

faut que lon soit en prsence dungroupe dindividus suffi samment dfrni,

dune discrimination structurelle dont

ls membres de ce groupe sont victimes

et enfia dun plan tablissant des

objectifs et dfenissant des moyens mettre en oeuvre visant corriger la

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 113

discrimination envisage. Selon les cas,

le plan est adopt, voire impos par une

autorit publique ou est le fruit dune

initiative prive.Sem dvida, os critrios acima es-

tabelecidos so um timo ponto de par-

tida para o estabelecimento de aes

afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Di-

reito brasileiro um maior conhecimentodas modalidades e das tcnicas que po-

dem ser utilizadas na implementao de

aes afirmativas. Entre ns, fala-se qua-

se exclusivamente do sistema de cotas,

mas esse um sistema que, a no serque venha amarrado a um outro critrio

inquestionavelmente objetivo 40, deve ser

objeto de uma utilizao marcadamente

marginal.

Com efeito, o essencial que o Es-tado reconhea oficialmente a existn-

cia da discriminao racial, dos seus

efeitos e das suas vtimas, e tome a de-

ciso poltica de enfrent-la, transfor-

mando esse combate em uma polticade Estado. Uma tal atitude teria o sau-

dvel efeito de subtrair o Estado brasi-

leiro da ambigidade que o caracteriza

na matria: a de admitir que existe um

problema racial no Pas e ao mesmotempo furtar-se a tomar medidas srias

no sentido minorar os efeitos sociais

dele decorrentes.

Em segundo lugar, preciso ter cla-

ra a idia de que a soluo ao problemaracial no deve vir unicamente do Esta-

do. Certo, cabe ao Estado o importante

papel de impulso, mas ele no deve ser

o nico ator nessa matria. Cabe-lhe tra-

ar as diretrizes gerais, o quadro jurdi-co luz do qual os atores sociais pode-

ro agir. Incumbe-lhe remover os fato-

res de discriminao de ordem estrutu-

ral, isto , aqueles chancelados pelas

prprias normas legais vigentes no Pas,como ficou demonstrado acima. Mas as

polticas afirmativas no devem se limi-

tar esfera pblica. Ao contrrio, devem

envolver as universidades, pblicas e

privadas, as empresas, os governos es-taduais, as municipalidades, as organi-

zaes governamentais, o Poder Judici-

rio, etc.

No que pertine s tcnicas de

implementao das aes afirmativas,podem ser utilizados, alm do sistema

de cotas, o mtodo do estabelecimen-

to de preferncias, o sistema de bnus

e os incentivos fiscais (como instrumen-

to de motivao do setor privado). Decrucial importncia o uso do poder

fiscal, no como mecanismo de

aprofundamento da excluso, como

da nossa tradio, mas como instrumen-

to de dissuaso da discriminao e deemulao de comportamentos (pblicos

e privados) voltados erradicao dos

efeitos da discriminao de cunho his-

trico.

Noutras palavras, ao afirmativano se confunde nem se limita s cotas.

Srie Cadernos do CEJ, 24114

Confira-se, sobre o tema, as judiciosas

consideraes feitas por Wania SantAnna

e Marcello Paixo, no interessante traba-

lho intitulado Muito Alm da Senzala:Ao Afirmativa no Brasil, verbis:

Segundo Huntley, Ao afirmati-

va um conceito que inclui dife-

rentes tipos de estratgias e prti-cas. Todas essas estratgias e pr-

ticas esto destinadas a atender

problemas histricos e atuais que

se constatam nos Estados Unidos

em relao s mulheres, aos afro-americanos e a outros grupos que

tm sido alvo de discriminao e,

conseqentemente, aos quais se

tem negado a oportunidade de de-

senvolver plenamente o seu talen-to, de participar em todas as esfe-

ras da sociedade americana. (...)

Ao afirmativa um conceito que,

usualmente, requer o que ns cha-

mamos metas e cronogramas. Me-tas so um padro desejado pelo

qual se mede o progresso e no se

confunde com cotas. Opositores da

ao afirmativa nos Estados Unidos

freqentemente caracterizam me-tas como sendo cotas, sugerindo

que elas so inflexveis, absolutas,

que as pessoas so obrigadas a

atingi-las.

A poltica de ao afirmativa noexige, necessariamente, o estabe-

lecimento de um percentual de va-

gas a ser preenchido por um dado

grupo da populao. Entre as es-

tratgias previstas, incluem-se me-canismos que estimulem as empre-

sas a buscarem pessoas de outro

gnero e de grupos tnicos e raci-

ais especficos, seja para compor

seus quadros, seja para fins de pro-moo ou qualificao profissional.

Busca-se, tambm, a adequao

do elenco de profissionais s reali-

dades verificadas na regio de ope-

rao da empresa. Essas medidasestimulam as unidades empresari-

ais a demonstrar sua preocupao

com a diversidade humana de seus

quadros.

Isto no significa que uma dadaempresa deva ter um percentual

fixo de empregados negros, por

exemplo, mas, sim, que esta em-

presa est demonstrando a preo-

cupao em criar formas de aces-so ao emprego e ascenso profis-

sional para as pessoas no ligadas

aos grupos tradicionalmente

hegemnicos em determinadas

funes (as mais qualificadas e re-muneradas) e cargos (os hierarqui-

camente superiores). A ao afir-

mativa parte do reconhecimento de

que a competncia para exercer

funes de responsabilidade no exclusiva de um determinado gru-

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 115

po tnico, racial ou de gnero. Tam-

bm considera que os fatores que

impedem a ascenso social de de-

terminados grupos esto imbrica-dos numa complexa rede de moti-

vaes, explcita ou implicitamen-

te, preconceituosas.41

Por fim, no que diz respeito s cau-telas a serem observadas, valho-me

mais uma vez dos ensinamentos da Prof.

Carmem Lcia Antunes Rochas, verbis:

importante salientar que no sequer verem produzidas novas dis-

criminaes com a ao afirmativa,

agora em desfavor das maiorias,

que, sem serem marginalizadas his-

toricamente, perdem espaos queantes detinham face aos membros

dos grupos afirmados pelo princ-

pio igualador no Direito. Para se evi-

tar que o extremo oposto sobrevi-

esse que os planos e programasde ao afirmativa adotados nos

Estados Unidos e em outros Esta-

dos, primaram sempre pela fixao

de percentuais mnimos garantido-

res da presena das minorias quepor eles se buscavam igualar, com

o objetivo de se romperem precon-

ceitos contra elas ou pelo menos

propiciarem-se condies para a

sua superao em face da convi-

vncia juridicamente obrigada. Porela, a maioria teria que se acostu-

mar a trabalhar, a estudar, a se di-

vertir, etc., com os negros, as mu-

lheres, os judeus, os orientais, os

velhos, etc., habituando-se a v-losproduzir, viver, sem inferioridade ge-

ntica determinada pelas suas ca-

ractersticas pessoais resultantes do

grupo a que pertencessem. Os pla-

nos e programas das entidades p-blicas e particulares de ao afirma-

tiva deixam sempre disputa livre

da maioria a maior parcela de va-

gas em escolas, empregos, em lo-

cais de lazer, etc., como forma degarantia democrtica do exerccio

da liberdade pessoal e da realizao

do princpio da no-discriminao

(contido no princpio constitucional

da igualdade jurdica) pela prpriasociedade.

JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GO-MES: Professor da Universidade Esta-dual do Rio de Janeiro e Procurador

Regional da Repblica, Rio de Janeiro.

Srie Cadernos do CEJ, 24116

1 Doutor em Direito Pblico pela Universidade

de Paris-II (Panthon-Assas), Frana. Professor da

Faculdade de Direito da UERJ. Foi Visiting Scholar

da Faculdade de Direito da Universidade de

Columbia-NY, EUA. Membro do Ministrio Pblico

Federal (RJ). Autor das obras La Cour Suprme

dans le Svstme Politique Brsilien, editada pela

Librairie Gnrate de Droit et Jurisprudence (LGDJ),

Paris, 1994; e Ao Afirmativa & Principio Cons-

titucional da Igualdade, Rio de Janeiro, Editora

Renovar, 2001.

2 As proposies legislativas a que nos refe-

rimos vo desde o projeto de lei apresentado pelo

Senador Jos Sarney, que reserva aos negros um

percentual fixo de cargos da Administrao P-

blica, aos de vrios parlamentares do Partido dos

Trabalhadores e de outros partidos de esquerda,

que instituem cotas para negros nas universida-

des pblicas e nos meios de comunicao. Todos

esses projetos, que tm sido duramente critica-

dos pelo establishment branco receoso de per-

der nacos dos privilgios multisseculares de que

desfrutam, evidentemente tm reduzidas chances

de aprovao, a no ser que os negros brasilei-

ros se organizem de forma mais coerente e pas-

sem a constituir uma fora poltica expressiva no

jogo poltico nacional. Fora essa hiptese, s

mesmo o ocaso ou a emergncia de um lder

poltico suficientemente forte e dotado de vonta-

de inquebrantvel de mudana social (no neces-

sariamente negro, bom frisar!), poder mudar

o quadro de abandono, ostracismo e violenta ex-

cluso a que os negros brasileiros so cotidiana-

mente relegados. Assim, embora as chances de

aprovao desses projetos sejam reduzidas no

atual quadro jurdico-poltico do Pas, a reflexo

acerca do tratamento jurdico do tema neles tra-

tado reveste-se da maior relevncia.

3 Para uma reflexo jurdica a respeito desse

tema, tal como ele se apresenta em seu bero his-

trico, isto , nos Estados Unidos da Amrica, con-

sulte-se Joaquim B. Barbosa Gomes, Ao Afir-

mativa & Princpio Constitucional da Igualdade.

O Direito como Instrumento de Transformao So-

cial, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.

4 Frise-se, por oportuno, que se a teoria das

aes afirmativas quase inteiramente desconhe-

cida no Brasil, a sua prtica, no entanto, no

de todo estranha nossa vida administrativa. Com

efeito, o Brasil j conheceu em passado no mui-

to remoto uma modalidade (bem brasileira!) de

ao afirmativa. a que foi materializada na cha-

mada Lei do Boi, isto , a Lei no 5.465/1968,

cujo art. 1o era assim redigido: Os estabelecimen-

tos de ensino mdio agrcola e as escolas superio-

res de Agricultura e Veterinria, mantidos pela

Unio, reservaro, anualmente, de preferncia, 50%

(cinqenta por cento) de suas vagas a candidatos

agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no

de terras, que residam com suas famlias na zona

rural, e 30% (trinta por cento) a agricultores ou

filhos destes, proprietrios ou no de terras, que

residam em cidades ou vilas que no possuam es-

tabelecimentos de ensino mdio.

NOTAS

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 117

5 Veja-se a bem elaborada e exaustiva

monografia de Guilherme Machado Dray, O Prin-

cpio da Igualdade no Direito do Trabalho, Ed. Li-

vraria Almedina, Coimbra, 1999.

6 V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afir-

mativa O Contedo Democrtico do Princpio

da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Di-

reito Pblico no 15/85, p. 86.

7 V. especialmente a Conveno da ONU sobre

a Eliminao de todas as Formas de Discrimina-

o Racial (1965); a Conveno da ONU sobre a

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

contra a Mulher (1979); o Pacto Internacional so-

bre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

(1966); o Pacto Internacional sobre Direitos Civis

e Polticos (1966).

8 Flvia Piovesan Temas de Direitos Humanos,

Ed. Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 130.

9 V. Bernadette Renauld, Les Discriminations

Positives, in Revue Trimestrielle des Droits de

lHomme, 1997, p. 425.

10 Ainda que timidamente, as elites dirigentes

brasileiras comeam a se expressar publicamente

a respeito da urgente necessidade de se enfrentar

com responsabilidade e conseqncia o proble-

ma racial brasileiro. Cogita-se, veladamente, nos

crculos governamentais, da introduo de uma

ou outra forma de ao afirmativa. Num brilhante

artigo recentemente publicado, ningum menos

do que o Vice-Presidente da Repblica, Marco

Maciel, abordou de maneira corajosa e apropria-

da a questo. Disse S. Exa: As formas ostensivas e

disfaradas de racismo que permeiam nossa soci-

edade h sculos sob a complacncia geral e a in-

diferena de quase todos so parte dessa obra

inacabada, inconclusa, de cujos efeitos somos res-

ponsveis. A riqueza da diversidade cultural brasi-

leira no serviu, em termos sociais, seno para

deleite intelectual de alguns e demonstrao de

ufanismo de muitos. Terminamos escravos do pre-

conceito, da marginalizao, da excluso social e

da discriminao que caracterizam o dualismo so-

cial e econmico do Brasil. chegada a hora de

resgatarmos esse terrvel dbito que no se ins-

creve apenas no passivo da discriminao tnica,

mas sobretudo no da quimrica igualdade de opor-

tunidades virtualmente asseguradas por nossas

Constituies aos brasileiros e aos estrangeiros que

vivem em nosso territrio (...) O Brasil ter de con-

vencer-se de que os negros e seus descendentes

deixaro de ser minoria no prximo sculo, pois

j representam maioria em trs das cinco regies

brasileiras (...) Vencer o preconceito que se gene-

ralizou e tornar evidente o dbito de sucessivas

geraes de brasileiros para com a herana da

escravido que se transformou em discriminao

so apenas parte do desafio. Se vamos consegui-

lo com o sistema de quotas compulsrias no mer-

cado de