ARTIGO: A inconstitucionalidade do Fator Acidentrio de

Preveno - FAP

Carlos Roberto Pegoretti Jnior1

Sandra Cristina Floriano Pereira de Oliveira Sanches 2

RESUMO: FAP Fator Acidentrio de Preveno usado no clculo da contribuio

previdenciria devida pelas empresas. Melhoria das condies e ambiente de

trabalho e da sade dos trabalhadores. Discute-se na doutrina e na jurisprudncia a

inconstitucionalidade do artigo 10, da lei 10.666/2003, por ferir o princpio da

legalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Previdencirio. FAP Fator Acidentrio de Preveno.

Inconstitucionalidade do artigo 10, da lei 10.666/2003.

1 Introduo

Pretende-se com o presente estudo apresentar e conceituar o FAP Fator

Acidentrio de Preveno introduzido em nosso ordenamento jurdico.

1 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP. Procurador do

Municpio de Diadema/SP. E-mail do autor: carlospegoretti@ig.com.br. 2 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP. Procuradora do

Municpio de Diadema. E-mail da autora: florianosandra@hotmail.com

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Os objetivos de sua criao e sua funo social encontram-se delimitados na

legislao previdenciria, e fundamentados na Constituio Federal.

Os critrios de composio do clculo, assim como a abrangncia de sua

utilizao mostram a importncia para as empresas e para toda a sociedade.

O estudo demonstra, por fim, a inconstitucionalidade do FAP, tal como

estruturado no ordenamento jurdico, j que, em ltima anlise, implica em ofensa ao

disposto no artigo 150, inciso I, da Constituio Federal, que veda ao Fisco instituir

ou majorar tributos sem que a lei o estabelea, de modo que o artigo 10, da Lei

10.666, vem sendo considerado pela doutrina e jurisprudncia dominantes como

inconstitucional.

2 Conceito de FAP Fator Acidentrio de Preveno

O fator acidentrio de preveno foi abarcado em nosso sistema jurdico e os

indicadores que computam o FAP so de mbito internacional e foram indicados

pela Organizao Internacional do Trabalho OIT.

Aludido fator foi institudo com a inteno de aumentar ou reduzir a

contribuio das empresas referente aos acidentes de trabalho, permitindo uma

avaliao e um comparativo entre os riscos pertinentes a cada CNAE, permitindo

uma pesquisa mais minuciosa do meio ambiente de trabalho. Sendo assim, permite-

se que a Previdncia Social e os demais rgos competentes a esta matria

apliquem meios de preveno e luta contra a incidncia de acidentes do trabalho.

Em 1998, foi publicada a Resoluo CNPS n 1.101, que dispunha sobre a

elaborao dos indicadores de acidente de trabalho corroborada com um documento

denominado de Metodologia para Avaliao e Controle dos Acidentes de Trabalho.

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Este documento trazia alguns esclarecimentos sobre os indicadores de

frequncia, gravidade e custo e estipulava que:3

A metodologia ideal aquela que permite o estabelecimento de valores limite para o enquadramento das atividades econmicas em cada grau de risco. Desta forma, cada atividade econmica ser avaliada, segundo os indicadores calculados, chegando-se a um diagnstico final de enquadramento. No primeiro momento, os resultados obtidos permitiro a correta classificao das atividades econmicas por isso e, a partir de ento, serviro como controle e rotina para a identificao de mudanas de comportamento, incluindo possveis mudanas de enquadramento. Como metodologia proposta tem com objetivo controlar o auto enquadramento das empresas nos graus de risco, ser utilizado todo o universo de dados coletados.

Esta inovao foi de grande valia, mas de pouca eficincia, pois havia

sustentao somente nos acidentes de trabalho com notificao, excluindo as

empresas que no informavam os acidentes.

Por sua vez, foi instituda a Lei n 10.666 de 2003, que em seu artigo 10 trazia

a possibilidade de reduo ou aumento da carga tributria reservada ao custeio de

acidentes de trabalho. Porm, esta lei necessitava de uma regulamentao e esta se

convalidou em 2007 com o Decreto n 6.042 que adicionou o Fator Acidentrio de

Preveno FAP.

O FAP um multiplicador a ser aplicado sobre as percentagens do GIIL-RAT,

que correspondem a 1%, 2% ou 3%, dependendo do grau de risco da atividade

empresarial e incide sobre a folha de pagamento das empresas.

3 BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Disponvel em

HTTP://www.ipef.br/legislacao/bdlegislacao/arquivos/3024.rtf. Acesso em 29abr. 2011.

4

Este ndice nasceu com o desgnio de custear as aposentadorias especiais e

os benefcios decorrentes de acidente de trabalho, e est previsto no artigo 202-A do

Decreto n 3.048/99, in verbis:

Art. 202-A. As alquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 sero reduzidas em at cinqenta por cento ou aumentadas em at cem por cento, em razo do desempenho da empresa em relao sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentrio de Preveno - FAP. 1o O FAP consiste num multiplicador varivel num intervalo contnuo de cinco dcimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critrio de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado respectiva alquota. 2o Para fins da reduo ou majorao a que se refere o caput, proceder-se- discriminao do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econmica, a partir da criao de um ndice composto pelos ndices de gravidade, de frequncia e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. 4o Os ndices de freqncia, gravidade e custo sero calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdncia Social, levando-se em conta: I - para o ndice de freqncia, os registros de acidentes e doenas do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicao de Acidente do Trabalho - CAT e de benefcios acidentrios estabelecidos por nexos tcnicos pela percia mdica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; II - para o ndice de gravidade, todos os casos de auxlio-doena, auxlio-acidente, aposentadoria por invalidez e penso por morte, todos de natureza acidentria, aos quais so atribudos pesos diferentes em razo da gravidade da ocorrncia, como segue: a) penso por morte: peso de cinquenta por cento; b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e c) auxlio-doena e auxlio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e III - para o ndice de custo, os valores dos benefcios de natureza acidentria pagos ou devidos pela Previdncia Social, apurados da seguinte forma:

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a) nos casos de auxlio-doena, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e frao de ms; e b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeo da expectativa de sobrevida do segurado, na data de incio do benefcio, a partir da tbua de mortalidade construda pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE para toda a populao brasileira, considerando-se a mdia nacional nica para ambos os sexos. 5o O Ministrio da Previdncia Social publicar anualmente, sempre no mesmo ms, no Dirio Oficial da Unio, os ris dos percentis de frequncia, gravidade e custo por Subclasse da Classificao Nacional de Atividades Econmicas - CNAE e divulgar na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqncia, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. 7o Para o clculo anual do FAP, sero utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, at completar o perodo de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial sero substitudos pelos novos dados anuais incorporados. 8o Para a empresa constituda aps janeiro de 2007, o FAP ser calculado a partir de 1o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituio. 9o Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP sero utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdncia Social indicar a sistemtica de clculo e a forma de aplicao de ndices e critrios acessrios composio do ndice composto do FAP.

A verdadeira inteno ao se instituir o FAP foi para que, com ele, houvesse

uma elevada melhoria das condies e ambiente de trabalho e da sade dos

trabalhadores, fazendo com que as empresas se preocupassem de maneira bem

peculiar com a sade e segurana do trabalhador, garantindo sua dignidade em um

ambiente de trabalho com menos riscos de acidentes e uma tranquilidade ao saber

que sua sade estar protegida no ambiente de trabalho.

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Em suma, a empresa que contiver maior nmero de acidente ou doena do

trabalho contribuir com maior valor percentual no GIIL-RAT, enquanto a empresa

com ndice de acidentes ou doenas do trabalho inferiores ter uma diminuio no

valor de contribuio ao GIIL-RAT.

O FAP s comeou a ser aplicado a partir de janeiro de 2010, embora tenha

sido institudo em 2007.

Este novo mtodo confere uma diminuio da alquota ao GIIL-RAT para as

empresas que demonstrarem queda nos nmeros de acidentes e doenas laborais.

Ao contrrio das empresas que apresentarem majorao nos nmeros de acidentes

e doenas do trabalho, neste caso, elas sofrero aumento da mesma contribuio.

O FAP um multiplicador que tem variao de 0,5000 a 2,000 das

percentagens do GIIL-RAT. O aumento ou reduo da alquota estar sujeita ao

clculo dos ndices de frequncia, gravidade e do custo dos acidentes ou doenas

do trabalho, advindos em cada empresa.

3 ndices de frequncia, gravidade e custo

Conforme o artigo 202-A, do Regulamento da Previdncia Social, os ndices

de frequncia, gravidade e custo devem ser calculados segundo metodologia

aprovada pelo Conselho Nacional da Previdncia Social.

Esta metodologia leva em conta o ndice de frequncia, que so os registros

de acidentes e doenas dos trabalhos declarados a Previdncia Social por

intermdio da CAT e de todos os benefcios acidentrios concedidos pelos nexos

tcnicos por deciso da pericia mdica do INSS.

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Por sua vez, o ndice de gravidade, computado por todos os episdios de

auxlio doena, auxlio acidente, aposentadoria por invalidez e penso por morte,

sendo estes todos de carter acidentrio, aos quais sero imputados diferentes

pesos em decorrncia da gravidade do fato.

O ndice de custo ser verificado pelo Ministrio da Previdncia Social, que ir

aferir todos os valores dos benefcios de carter acidentrios pagos ou devidos pela

Previdncia Social.

Os valores os benefcios de auxlio doena sero apurados como base no

tempo de afastamento do trabalhador, em meses e frao de ms. E, nos episdios

de morte ou de invalidez, parcial ou total, a anlise ser executada mediante

projeo da expectativa de sobrevida do segurado, desde a data de abertura do

benefcio, a partir da tbua de mortalidade construda pela Fundao Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE para toda a populao brasileira,

levando em considerao a mdia ptria singular para ambos os sexos.

A Resoluo n 1.316 de 2010, confere a metodologia para o clculo deste

fator. Esta atual resoluo definiu o Fator Acidentrio de Preveno em 0,5 para as

empresas que no apresentam registros de acidente ou doena do trabalho,

benefcios acidentrios sem CAT conectada ou nenhum tipo de benefcio

acidentrio, porm, se em eventual fiscalizao for verificado que a empresa no

noticiou algum acidente existente, o FAP ser 2,0.

Resumindo, o FAP ser composto a partir da quantidade dos benefcios

acidentrios provocados pela empresa, no se restringindo apenas em relao a

quantidade de benefcios concedidos (ndice frequncia), mas ainda em seu tempo,

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j que quanto maior o perodo de afastamento, elevado ser o gasto do sistema

(ndice gravidade). Igualmente, ser visto o valor dos benefcios, pois se o segurado

acidentado tinha um salrio de contribuio alto, maior ser a renda mensal e, sendo

assim, superior o custo do sistema previdencirio (ndice custo).

Para o computo do FAP sero combinados os registros de toda CAT emitida e

pelos registros dos benefcios de natureza acidentria efetuados pela Previdncia

Social. O perodo de dados do FAP ser composto por dados de dois anos

imediatamente antecedentes ao ano de seu processamento. Exclusivamente, o

primeiro processamento do FAP empregou as informaes de abril de 2007 a

dezembro de 2008.

Para o clculo do FAP so consideradas, portando, todas as CATs emitidas,

os benefcios B91 auxlio doena acidentrio, B92 aposentadoria por invalidez

acidentria, B93 penso por morte acidentria e B94 auxlio acidente.

Com fulcro no inciso I do artigo 202-A, o ndice de frequncia indica a

incidncia de acidentes em cada empresa. Para esse ndice so computadas as

ocorrncias acidentrias registradas por meio de CAT e os benefcios das espcies

B91 e B93 sem comunicao de CAT, ou seja, aqueles que foram estabelecidos

pela pericia mdica do INSS em razo da configurao dos nexos tcnicos

previdencirios, bem como por NTEP.

Os benefcios B92 e B94 podem ser compostos sem a anteposio de um

B91 e sem a CAT, sendo eles computados como acidentes ou doenas do trabalho.

Sendo Assim, para a verificao do ndice de frequncia a ser aplicado para

determinada empresa, dever ser usada a seguinte frmula:

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Frequncia: (Nmero de CAT) + (B91+B92+B93+B94 sem CAT) x 1.000 Nmero mdio de vnculos

Tratando do ndice da gravidade, disposto no inciso II do artigo 202-A,

verifica-se a gravidade de cada acidente por empresa. Para compor este ndice

sero considerados todos os afastamentos (B91, B92, B93 e B94) superiores a 15

dias, mas cada um com o seu peso por causa da gravidade do fato.

O peso aplicado para cada tipo de afastamento baseado no Sistema nico

de Benefcios SUB da Previdncia Social, sendo os pesos:

(i) Peso 0,50 para o beneficio de espcie B93 (penso por morte);

(ii) Peso 0,30 para a espcie B92 (Aposentadoria por Invalidez); e

(iii) Peso 0,10 para cada uma das espcies B91 (Auxlio doena

acidentrio) e B94 (Auxilio Acidente).

Temos ento a frmula do ndice de gravidade:

Gravidade: (B91x0, 10) + (B94x0, 10) + (B92x0, 30) + (B93x0, 50) x 1.000 Nmero mdio de vnculos

Por derradeiro, o ndice custo tem a representao de todos os valores de

benefcios pagos pela Previdncia Social. So computadas as importncias

pagas pela Previdncia Social em rendas mensais de benefcios e o tempo de

afastamento em meses ou frao, sendo que benefcios sem data final tem data

de fim de ano como base de clculo.

Este ndice previsto no inciso III do artigo 202-A e nas suas alneas.

Do exposto, aprecia-se a seguinte frmula para o clculo:

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Custo: Valor Total de benefcios x 1.000 Valor total de remunerao paga

A juno dos ndices de frequncia, gravidade e custo, gera um ndice

composto, que ser calculado levando em considerao uma ponderao acrescida

em cada percentual:

(i) ndice de gravidade (G) 50% de importncia;

(ii) ndice de freqncia (F) 35% de importncia; e

(iii) ndice de custo (C) 15% de importncia.

Desta forma, o FAP ser adquirido atravs do resultado da seguinte formula:

FAP: (0,5x percentil da G) + (0,35x percentil da F)+(0,15x percentil do C)x0,2

Estas atribuies de pesos seguem indicaes de Normas Tcnicas

Brasileiras, todos estes procedimentos aplicados tendem a precaver e diminuir,

prioritariamente, acidentes com morte ou invalidez.

4 Forma de clculo

O primeiro clculo do FAP foi efetuado com os elementos de estudo entre os

anos 2000 a 2004 dos registros do Sistema nico de Benefcios (SUB), o Cadastro

Nacional de Informaes Sociais (CNIS) e da tabela de expectativa de vida do

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), segundo os preceitos da

Resoluo MPS/CNPS n 1.269/06.

Logo aps, no ano de 2007 foi publicado o Decreto n 6.042/07, atribuindo

que o FAP dependeria do comportamento das empresas at 31/12/2006 e ficaria

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disponvel via internet at 31/05/2007 a relao das ocorrncias relativas ao perodo

de 01/05/2004 a 31/12/2006.

Nada obstante, o Decreto n 6.957/09 trouxe a inovao de forma peculiar em

seu artigo 202-A, 7, apontando a atualizao do FAP de ano a ano, mas com

levantamento de dados para seu cmputo, sempre os dois ltimos anos de todo

histrico de acidentes e doenas do trabalho.

Para as empresas que adquiriram personalidade jurdica aps janeiro de

2007, o FAP comear a incidir no GIIL-RAT, quando completados dois anos de

constituio da empresa. Aplica-se tambm a Resoluo n 1.316/10.

Sendo assim, o GIIL-RAT das empresas que no ano de 2010 no investiram

na segurana do trabalho, sofreu as seguintes alteraes:

(i) Grau de risco leve de 1% ser de 1,75%;

(ii) Grau de risco mdio de 2% ser de 3,5%; e

(iii) Grau de risco grave de 3% ser de 5,25.

Todavia, esta reduo de 25% foi extinta em 2011, sendo o GIIL-RAT com a

incidncia do FAP de 2%, 4% e 6%.

5 Taxa de rotatividade

A Resoluo n 1.309 do Conselho Nacional da Previdncia Social,

acrescentou a chamada taxa de rotatividade, ela foi acrescida para o cmputo do

FAP.

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Referida taxa versa evitar que as empresas que sustentam por mais tempo

seus trabalhadores, sejam prejudicadas por assumirem todo o risco de sua

acidentabilidade.

Por ventura, caso a empresa tenha uma mdia de rotatividade superior a

75%, no far jus a bonificao de reduo da alquota do GIIL-RAT.

Esta taxa adotada tem na Resoluo n 1.316/10, precisamente no item 3.3, o

meio de clculo:

Usa-se por sua vez a seguinte frmula, para o clculo da referida taxa:

Anual: mnimo (quantidade de rescises do ano) x 100

Nmero de vnculos no incio do ano

Mdia: Mdia das taxas de rotatividade anuais dos dois ltimos anos

Portanto, caso a empresa tenha uma taxa de rotatividade superior a 75%, s

podero gozar da reduo da alquota do FAP comprovando que observaram as

normas de Sade e Medicina do Trabalho nos casos de demisses voluntrias ou

trmino de obras.

6 Travas de mortalidade e invalidez

Para o clculo do FAP, no h a aplicao das taxas de mortalidade e

invalidez, mas sero observados estes casos em todas as empresas, pois caso

tenha ocorrido morte ou invalidez permanente de algum trabalhador haver uma

repercusso no FAP.

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Aps o clculo do FAP individual das empresas, sero analisados todos os

casos que o FAP seja inferior a 01 (um). J que, o FAP menor que um geraria uma

reduo da alquota do GIIL-RAT.

Exclusivamente nestes casos, as empresas que apresentarem um quadro de

morte ou invalidez permanente, decorrentes de acidentes ou doenas do trabalho,

tero uma TRAVA em seu FAP, no o deixando inferior a um, o que diz a

Resoluo n 1.316/10.

Esta trava ser aplicada no FAP e sendo assim ele ser sempre de 1%,

chamado de FAP Neutro.

De acordo com a portaria Interministerial n 451 de 2010, existe a

possibilidade de desfazer a aplicao destas travas. Para isso, a empresa dever

comprovar a realizao de investimentos em recursos materiais, humanos e

tecnolgicos em melhoria na segurana do trabalho, com o acompanhamento dos

sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores.

O preenchimento feito no site do Ministrio do Trabalho, e ele surgiu para o

bloqueio da bonificao do FAP aplicado no ano de 2011.

7 Aplicabilidade do FAP

Nos dias de hoje vale muito mais a pena investir em um velho ditado

melhor prevenir do que remediar; o empresrio precisa verificar o futuro, ver adiante

e usar o FAP em seu benefcio e em benefcio aos seus trabalhadores.

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So inmeros os acidentes e doenas do trabalho por falta de investimentos

na segurana e na medicina do trabalho, que desembocaro em uma reduo na

alquota previdenciria paga mensalmente.

Para que haja referida diminuio do FAP e no um aumento, existem alguns

pontos a ser verificados pelo empreendedor:

(I) Controle dos benefcios acidentrios, mediante consulta no site da

Previdncia Social;

(II) Contestar administrativamente de forma tempestiva todas as

concesses de benefcios acidentrios, atravs do requerimento a

respectiva Agncia da Previdncia Social ou recurso perante o

Conselho de Recursos da Previdncia Social;

(III) Diagnosticar os problemas da segurana e sade do trabalho, em cada

setor da empresa em relao aos cargos, para assim remediar os

problemas de sade e segurana;

(IV) Controlar todos os atestados e CATs emitidas, para evidenciar a sua

constncia quanto realidade e necessidade de encaminhamento ao

INSS.

Mesmo a empresa tomando todas as precaues necessrias, considera-se

importante as empresas impugnarem o FAP anualmente. Desta forma, precisa

verificar a correo dos dados dos registros de acidentes de trabalho considerados

no clculo pela Previdncia, em face da real situao ftica.

Existe na Portaria Interministerial MPF/MF n 451 de 2010 em seu artigo 5, o

direito de defesa das empresas contribuintes.

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As contestaes administrativas tero efeito suspensivo no tocante

aplicao do FAP.

Sendo assim, existe um rol exemplificativo para identificar e contestar os

principais equvocos identificados nos pela Previdncia Social no cmputo do FAP,

sendo eles:

(i) Auxlios doenas previdencirios (comuns), modificados para auxlio

doena acidentrio;

(ii) Clculo de CATs que no foram abertas pela empresa;

(iii) Identificao de benefcios acidentrios outorgados a ex-empregados

da empresa ou a segurados j falecidos;

(iv) Cmputo de acidentes de trajeto;

(v) Equvocos na aplicao da frmula de clculo do FAP; e

(vi) Clculo de converses de benefcios comuns convertidos em

acidentrios em razo do Nexo Tcnico Epidemiolgico (NTEP), do

Nexo Tcnico Individual (NTI), ou Nexo Tcnico Profissional (NTP),

que foram impugnados pela empresa administrativamente.

Sendo assim, vale a pena as empresas realizarem o acompanhamento dos

afastamentos ocorridos, realizarem por meios legais as impugnaes necessrias

das decises equivocadas do perito mdico da Previdncia Social, bem como

investimentos consistentes e precisos em sade e segurana do trabalho.

Observadas toas as consideraes apresentadas, a performance das

empresas como um todo ser avaliada, e haver o efetivo investimento na reduo

dos problemas de segurana e sade do ambiente do trabalho. Por consequncia,

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os nmeros de benefcios acidentrios vinculados s empresas diminuiro e por

consequncia o FAP ser reduzido e ao multiplicar o GIIL-RAT a empresa ter uma

diminuio considervel em sua alquota.

Por derradeiro, constata-se que todas estas medidas sero de grande valia

vida e ao bem estar do trabalhador em seu ambiente de trabalho, ele que a parte

hipossuficiente da relao trabalhista ser beneficiado e gozar dos direitos

fundamentais constitucionais de condies dignas laborais.

8 Inconstitucionalidade do FAP

Com o advento da Lei n10.666/2003, o FAP veio para que haja uma

majorao ou diminuio da carga tributria das empresas submetidas

contribuio prevista no art. 22, inciso II, da lei 8.212/91, que sucede sobre a folha

de salrios.

art.10 da Lei n 10.666/2003: A alquota de contribuio de um, dois ou trs por cento, destinada ao financiamento do benefcio de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poder ser reduzida, em at cinqenta por cento, ou aumentada, em at cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razo do desempenho da empresa em relao respectiva atividade econmica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos ndices de freqncia, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdncia Social."

O FAP nos parmetros do art. 10, da lei 10.666/2003 inconstitucional. E fere

o princpio da legalidade e causa instabilidade jurdica em nosso ordenamento.

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Verifica-se que a alquota de 1% a 3%, conforme a Lei n 8.212/91, pode ser

majorada em at cem por cento, ou diminuda at 50% conforme dispuser o

regulamento. Referida lei de forma aberta e sem obscuridade possibilita ao Poder

Executivo, por meio do exerccio da funo regulamentar, aumentar ou diminuir a

contribuio do GIIL-RAT sobre a folha de salrios, prevista no art. 22, inciso II, da

Lei n 8.212/91.

Nestes moldes, para uma lei ser inconstitucional, faz-se necessrio que se

confronte Constituio Federal, isto porque, haja vista que a constituio a lei

suprema do nosso ordenamento jurdico, ou seja, todas as normas abaixo dela

devem seguir seu rigor, seus preceitos. Sendo que a Carta Magna s poder ser

alterada por emenda constitucional em condies, procedimentos e matrias

especficas (art. 60, da CF/88).

Para a anlise do FAP, de grande valia o artigo 150, inciso I, da

Constituio Federal, que diz: "Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I -

exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;" Consagrou-se, ento, com este

artigo o princpio da legalidade, que a base de um Estado Democrtico de Direito,

j que, somente ela, a Lei, que votada democraticamente pelo Congresso

Nacional, para instituir ou aumentar tributos, vedando qualquer meio em sentido

contrrio ao ordenado neste artigo.

Porm, em alguns casos, a Constituio Federal apresenta situaes em que

permite ao Poder Executivo, por meio de seus Decretos, realizar o aumento ou

diminuio de tributos.

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uma exceo ao princpio da legalidade e est prevista na Constituio

Federal nos seguintes artigos:

(i) - art. 62, 2, que permite ao Presidente da Repblica editar Medidas

Provisrias, ou seja, criar ou majorar tributo no por lei, mas esta excepcional

espcie normativa;

(ii) art. 153, 1, ao facultar ao Poder Executivo, nas condies e limites

estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos sobre importao II - e

exportao IE -, produtos industrializados IPI - e imposto nas operaes

financeiras IOF.

Dispe o artigo 195, da Constituio Federal, que apresenta base tributao

prevista no artigo 22, inciso II, da Lei n 8.212/91 e ao artigo 10 da Lei n 10.666/03,

de forma alguma, almeja qualquer possibilidade de modificar as alquotas por

regulamentos. Por isso, no apresentando na Constituio a possibilidade de

modificao das alquotas por Decreto, ou mesmo por regulamento, por isso o

disposto no artigo 195 da Carta Magna, necessariamente precisa cumprir a regra

geral que o estrito respeito legalidade tributria, que impede o aumento ou

diminuio de alquota por ato que no seja lei.

Resta claro, por sua vez, ao analisar o 9, do artigo 195, da Constituio

Federal, que autoriza alquotas distintas, por causa da atividade econmica, do

veculo intensivo de mo-de-obra, do porte e do lucro da empresa, porm, em

momento algum permite a alterao da legalidade, sendo que o aumento ou

diminuio s ser realizado por meio de Lei.

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Por derradeiro, o STF reconheceu a constitucionalidade do SAT, hoje GIIL-

RAT, que em momento algum pode ser confundido com o FAP. Pois a Lei do FAP,

de forma expressa, aponta o regulamento para possibilidade de manipular as

alquotas da contribuio, o que fere o princpio constitucional da legalidade.

Cabe s empresas usarem dos seus direitos constitucionais do contraditrio e

da ampla defesa para a alegao da inconstitucionalidade do FAP, com pedido de

antecipao de tutela para que, de pronto, caso o juiz defira a antecipao, que

acontecer com efeito suspensivo, a empresa j faa jus no aplicao do FAP.

10 Caso concreto

O Tribunal Regional Federal da 1 Regio reconheceu a inconstitucionalidade

do artigo 10 da Lei 10.666/2003, que trata do Fator Acidentrio de Preveno (FAP),

usado no clculo da contribuio previdenciria devida pelas empresas, sendo

vedado ao Fisco alterar a alquota do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho,

influenciada pelo FAP) sem que a lei o estabelea. Como a deciso foi de rgo

fracionrio, o julgamento ser encaminhado Corte Especial, devido reserva de

plenrio para julgar inconstitucionalidades, prevista no artigo 97 da Constituio

Federal.

A deciso da 8 Turma do TRF-1, que entendeu que a lei, ao criar flutuaes

na alquota conforme discricionariedade do Fisco, violou o princpio da legalidade

tributria, que exige que as alquotas sejam pr-fixadas em lei.

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Ao julgar o processo, a relatora, desembargadora federal Maria do Carmo

Cardoso, destacou que a limitao ao poder de tributar prevista no artigo 150, inciso

I, da Constituio Federal, assim como no artigo 9, inciso I, do Cdigo Tributrio

Nacional, veda ao Fisco instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabelea. De

acordo com ela, embora o artigo 10, da Lei 10.666, tenha reproduzido os

percentuais de referncia da contribuio e fixado os limites mximo e mnimo de

aumento e reduo da alquota, no definiu, de modo preciso e satisfatrio, os

elementos essenciais da obrigao jurdico-tributria.

Com esses fundamentos, a 8 Turma reconheceu a inconstitucionalidade e

determinou a remessa dos autos Corte Especial do tribunal para anlise da

arguio.

11 Concluso

A verdadeira inteno ao se instituir o FAP foi para que, com ele, houvesse

uma elevada melhoria das condies e ambiente de trabalho e da sade dos

trabalhadores, fazendo com que as empresas se preocupassem de maneira bem

peculiar com a sade e segurana do trabalhador, garantindo sua dignidade em um

ambiente de trabalho com menos riscos de acidentes e uma tranquilidade ao saber

que sua sade estar protegida no ambiente de trabalho.

Para o clculo do FAP so consideradas, portando, todas as CATs emitidas,

os benefcios B91 auxlio doena acidentrio, B92 aposentadoria por invalidez

acidentria, B93 penso por morte acidentria e B94 auxlio acidente.

21

O FAP nos parmetros do art. 10, da lei 10.666/2003 inconstitucional. E

fere o princpio da legalidade e causa instabilidade jurdica em nosso ordenamento.

O artigo 10, da Lei 10.666, ao delegar ao Poder Executivo a fixao da

metodologia e dos critrios de apurao do FAP, acabou delegando ao Executivo o

poder de fixar alquota de tributo, o que vedado em nosso ordenamento jurdico.

O tema aqui enfrentado ser alvo de julgamento pelas cortes superiores, j

que a questo no est pacificada pelas altas cortes do pas.

12 Referncias

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Saraiva. 1992.

BERBEL, Fbio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdncia Social. So Paulo:

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2004.

MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 17. Ed. So Paulo: Editora

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22

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RUSSOMANO. M.V. Curso de Previdncia Social. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense,

1988.

VIANNA. Cludia Salles Vilela. Previdncia Social, custeio e benefcios. So Paulo:

LTr. 2005.