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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR-RO

CURSO DE DIREITO

PESQUISA E ESTUDO DIRIGIDO DIREITO DE FAMÍLIA

REPRODUÇÃO ASSISTIDA (Bioética e Reprodução Humana)

REPRODUÇÃO HOMOLOGA; REPRODUÇÃO HETERÓLOGA; GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO

ACADÊMICA: EDINALVA OLIVEIRA DOS SANTOS PROFESSORA: LANA

“TODO CONCEITO DE CIÊNCIA SE PERDE QUANDO A ESTE NÃO SE APLICA A ÉTICA... PORQUE AS AÇÕES HUMANAS DEIXAM DE SER RACIONAIS QUANDO NÃO SÃO PAUTADAS PELO PRINCIPIO ÉTICO (EDINALVA SANTOS-GRIFO NOSSO).”

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AGRADECIMENTOS:

AO DEUS ETERNO IMORTAL INVISÍVEL MAIS REAL, POR ME SUSTENTAR NESSA CAMINHADA,

A PROFESSORA LANA PELA DEDICAÇÃO DISPENSADA AOS ALUNOS DO CURSO DE DIREITO- UNIR- 2010.

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S U M Á R I O

INTRODUÇÃO

2. HISTÓRICO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA :

2,1 BRASIL E A REPRODUÇÃO ASSISTIDA:

2,2 OS NOVOS PARADIGMAS DA FILIAÇÃO

3. MODALIDADES DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

3.1 FERTILIZAÇÃO INTRACORPOREA

3.2 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA E HETERÓLOGA

4. PROBLEMATIZAÇÕES ADVINDAS DAS PRATICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

4.1 PROBLEMATICIDADE DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

4.1.1 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HIERÓLOGA:

4.2 GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO OU MATERNIDADE DE SUB-ROGAÇÃO.

5. 0 - ENTENDER QUANTO A REPRODUCAO HOMÓLOGA

5.2. ENTENDER SOBRE A REPRODUÇÃO HETEROLOGA

5.3 IMPO A GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO.

5.4 POLÊMICAS QUE ENVOLVEM A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO.

CONCLUSÃO:

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

Reprodução, qualquer aluno das séries iniciais do primeiro grau, aprende ainda muito cedo que o ser vivo, nasce, crescer reproduzem e morrem, aparentemente tão simples sintetizar a vida em 04 fases distintas.

Contudo com o passar das séries iniciais observa-se que cada fase desta exige peculiaridades distintas e nenhuma delas é tão abrangente como a reprodução,

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ora reproduzir é gerar novos indivíduos e dar continuidades a espécie assegurar o futuro de uma raça de uma espécie é eternizar aquilo que é humanamente mortal.

A reprodução humana objeto deste estudo, passou por vários critérios de evolução contudo o campo deste estudo é a reprodução assistida, reprodução homologa, heteróloga, oque implica ao campo do direito e da bioética ou mesmo ao biodireito, parâmetros, legislação, comportamento social e religioso acerca da temática que envolve a reprodução humana e a ética sociocultural do século XX e XXI. Finalidade da reprodução gerar de novos indivíduos. Caracteriza-se pelo momento em que o novo ser humano passa a ser reconhecido como tal. Atualmente podem ser utilizados dezenove diferentes critérios para o estabelecimento do início da vida de um ser humano.

2. HISTÓRICO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA :

As tentativas de realizar procedimentos de reprodução medicamente assistida foram iniciadas no final do século XVIII. Em 1978 estes procedimentos ganharam notoriedade com o nascimento de Louise Brown, na Inglaterra, que foi o primeiro bebê gerado in vitro. O Governo Inglês, em 1981, instalou o Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology, que estudou o assunto por três anos. As suas conclusões foram publicadas, em 1984, no Warnock Report. Neste mesmo ano, nascia na Austrália um outro bebê, denominado de Baby Zoe, que foi o primeiro ser humano a se desenvolver a partir de um embrião criopreservado.

Em 1987 a Igreja Católica publicou um documento - Instrução sobre o respeito à vida humana nascente e a dignidade da procriação - estabelecendo a sua posição sobre estes assuntos. A partir de 1990, inúmeras sociedades médicas e países estabeleceram diretrizes éticas e legislação, respectivamente, para as tecnologias reprodutivas. A Inglaterra, por exemplo, estabeleceu os limites legais para a reprodução assistida em 1990, com base nas proposições do Warnock Report.

2,1 BRASIL E A REPRODUÇÃO ASSISTIDA:

No Brasil, Conselho Federal de Medicina, através da Resolução CFM 1358/92, instituiu as Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, em 1992.

ASPECTOS ETICOS ;

Os aspectos éticos mais importantes que envolvem questões de reprodução humana são os relativos à utilização do consentimento informado; a seleção de sexo; a doação de espermatozoides, óvulos, pré-embriões e embriões; a seleção de embriões com base na evidencia de doenças ou problemas associados; a

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maternidade substitutiva; a redução embrionária; a clonagem; pesquisa e criopreservação (congelamento) de embriões. Um importante questionamento que deve ser amplamente discutido é o da utilização destas técnicas de reprodução medicamente assistida em casais sem problemas de infertilidade. Um demanda já encaminhada a vários serviços é a utilização para fins de proteção do parceiro de uma mulher portadora do vírus HIV. A utilização de técnicas de reprodução seria utilizada com o objetivo de proteger o parceiro de uma eventual contaminação e permitiria ao casal ter filhos. Esta situação, no passado quando não existiam terapêuticas adequadas nem profilaxia para o bebe, era formalmente contra-indicada, pois seria expor um terceiro a um grande risco então existente. Com o desenvolvimento atual do tratamento o risco de transmissão vertical foi muito reduzido, permitindo uma rediscussão deste tema por parte dos profissionais, portadores, parceiros e Comitês de Bioética.

Uma área bastante complexa é a que envolve aspectos reprodutivos de casais homossexuais. Casais homossexuais femininos podem solicitar que um serviço de reprodução assistida possibilite a geração de uma criança, em uma das parceiras utilizando sêmen de doador. O médico deve realizar este procedimento equiparando esta solicitação a de um casal heterossexual? Ou deve ser dada uma abordagem totalmente diversa? A própria questão de adoção de crianças por homossexuais tem sido admitida em vários países, inclusive no Brasil.

As reflexões utilizadas na reprodução medicamente assistida podem ser transpostas às questões de adoção (reprodução legalmente assistida)? A adoção, com as suas inúmeras maneiras de realização, desde as legais ou oficialmente mediadas pelo Estado até as realizadas de maneira informal, inclusive com forte componente comercial, comporta um grande questionamento ético. A seleção de crianças por parte dos futuros pais adotiva, o estabelecimento de critérios sociais por parte das autoridades, a invasão de privacidade que os pretendentes sofrem em suas vidas, com a finalidade de preservar possivelmente o melhor bem-estar para  acriança adotada, são algumas questões que merecem reflexão.

2,2 OS NOVOS PARADIGMAS DA FILIAÇÃO

Desde a Constituição de 1988 operou-se uma verdadeira revolução no Direito de Família. O Direito Civil afastou-se da concepção individualista tradicional econservadora elitista da época das codificações do século passado.A norma fundamental consagrou a igualdade entre os filhos, proibindo qualquer discriminação. Os filhos antes chamados de legítimos porque oriundos de relação matrimonial possuem os mesmos direitos daqueles oriundos das mais diversas espécies de entidades familiares, sejam biológicos ou não. Através desta nova orientação, prestigiou-se o princípio da dignidade da pessoa humana, resgatando-se o ser humano como sujeito de direito.

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O Código Civil de 2002 veio para ordinarizar o que de fato já vinha sendo estabelecido pela norma fundamental, reafirmando os valores por esta reconhecidos. Importante destacar que, ainda que a lei fale em constância de casamento, as presunções de paternidade e de maternidade também se aplicam à união estável. A principal reviravolta no que tange à filiação consiste no reconhecimento da afetividade como geradora da relação de filiação. O critério biológico, embora seja o preferido pela jurisprudência pátria, não pode mais ser visto como critério absoluto para a filiação. A filiação biológicanão detém a supremacia sobre as demais, como bem salientaJulie Cristina Delenski:

Nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, que dá afeto, quem assegura proteção e garante a sobrevivência. Imperiosa encontrar novos referenciais, pois não mais se pode buscar na verdade jurídica ou na realidade biológica a identificação dos vínculos familiares. A paternidade não é só um ato físico, mas principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos meramente biológicos, ou presumidamente biológicos, para adentrar com força e veemência na área afetiva.

A questão da afetividade e da posse do estado de filho passa a ser primordial no estabelecimento da filiação e de seus consequentes direitos e obrigações.

3. MODALIDADES DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

A concepção humana é o principio do que conhecemos por vida. A via natural se dará pelo encontro sexual do homem e da mulher em maturidade fértil.

Para que ocorra a concepção por via natural é necessário que haja fatores de normalidade, ou fertilidade: a) que o homem produza nos testículos espermatozoides com capacidade fertilizadora; b) que a mulher produza óvulos maduros; c) que ocorra o encontro das células gaméticas masculina e feminina, havendo sua fusão.

Quando se percebe ausentes algum destes fatores estaremos diante da infertilidade humana, que é sua incapacidade de produzir pelos meios naturais – sem a intervenção medica – a perpetuação humana.

Segundo Reinaldo Pereira e Silva os fatores da infertilidade podem ser absolutos ou relativos, sujeitando a esterilidade ou à hipofertilidade. (Pereira e Silva, 2002, p. 51)A esterilidade caracteriza-se pela irreversibilidade, necessitando a intervenção médica dos meios de concepção não naturais, já hipofertilidade poderá ser corrigida com tratamentos terapêuticos que favoreceram a concepção natural.

A infertilidade deriva de diversas causas como psicogênicas e as orgânicas. De acordo com Pereira e Silva, 2002, p. 51, às mulheres lideram as taxas de infertilidade cabendo-lhes 60 a 70% dos casos.

Para propiciar ao casal a possibilidade de gerar filhos, nascem portanto as tecnologias de infertilidade, conhecidas no Brasil como técnicas de reprodução assistida. Tais técnicas agrupam-se num conjunto de procedimentos biomédicos que virá a interferir na reprodução humana manipulando gametas e também embriões.

Podem ser divididas em dois grandes grupos (Pereira e Silva, 2002, pg 53), quais sejam, técnicas de fertilização intracórporea ou in vivo e técnicas de

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fertilização extracorpórea ou in vitro. Encaixam-se nestas possibilidades a inseminação artificial no primeiro grupo e a fertilização in vitro no segundo.

Trataremos de maneira superficial sobre as técnicas, assim não demonstraremos todas as modalidades que envolvem cada umas das técnicas, mas sim suas semelhanças e diferenças básicas.

3.1 FERTILIZAÇÃO INTRACORPOREA

a) Inseminação Artificial

A inseminação artificial visa contornar a infertilidade que decorre de problemas psíquicos ou de deficiências físicas. Segundo Pereira e Silva, 2002, p. 54, “O termo “reprodução assistida”, antes mencionada, presta-se a identificar com precisão a inseminação artificial, porque o papel da equipe medica, em contraposição de outras tecnologias da infertilidade, consiste apenas na assistência de um ato realizado primordialmente pelos cônjuges e companheiros.”

A fertilização ocorrerá sem o relacionamento sexual, se dará com introdução do sêmen por intervenção mecânica no organismo feminino. As variações desta modalidade elas ficam sujeitas ao local do depósito do sêmen no organismo feminino e será preciso pressupor a funcionalidade das trompas de falópio.

Para fazer constar, a inseminação artificial possui três modalidades: a inseminação clássica (intravaginal, infracervical e intrauterina), a intraperitoneal direta e a intrafolicular direta.Há que se fazer entender a’ grande e relevante diferença que pode ocorrer nesta técnica de inseminação assistida, refere-se a origem do sêmen. O sêmen poderá advir do cônjuge ou companheiro da mulher; ou de um estranho, ou seja, um doador. Nascendo assim as inseminações homologa e heteróloga, considerando a origem do sêmen. Este entendimento é extremamente relevante para seguirmos a frente e evidenciarmos os inúmeros e complexos problemas que eles causaram no universo jurídico.

3.2 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA E HETERÓLOGA

A inseminação artificial homologa que em inglês chama-se insemination husband irá pressupor um vinculo jurídico, seja ele casamento ou união estável, entre o homem e a mulher. O sêmen, portanto, a ser depositado na mulher, neste caso, será o do seu esposo ou companheiro.Já a inseminação artificial heteróloga, em inglês insemination donor, dar-se-á com a doação de sêmen, e assim, não irá pressupor o vinculo marital de natureza familiar. Este tipo de modalidade aplicar-se-á justamente pela infertilidade masculina. Surgirá daí os bancos de sêmen.

É na França o primeiro registro dos bancos de sêmen no ano de 1973 (Pereira e Silva, 2002, p. 57), no Brasil o primeiro banco de sêmen foi instalado em 1993 no Hospital Albert Einstein. Salienta-se que os bancos de sêmen não servem apenas para armazenar sêmen de doadores para fins de inseminação hieróloga, mas também para crio preservar sêmens de homens que passam por tratamento de câncer, por exemplo, questão que dará ensejo à delicada fertilização post

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mortem do doador, contemplada pelo Novo Código Civil, que oportunamente abordaremos mais tarde.

3.2.1 A TRANSFERÊNCIA DE GAMETAS

A transferência de gametas possui três distintas modalidades: a transferência intratubária, a intrabdominal e a intrauterina. Esta pratica assim como na inseminação artificial poderá ser homologa e heteróloga, contudo neste caso, poderá ser assim classificada levando em consideração os gametas masculinos, mas também femininos (óvulos).

A diferença entre esta técnica de inseminação da fertilização in vitro é que no caso da transferência de gametas ela irá acontecer in vivo, ou seja, intracorporeamente enquanto que no segundo caso dar-se-á de forma extracorpórea.

3.2 FERTILIZAÇÃO EXTRACORPÓREA

A) A fertilização “in vitro”

A fertilização in vitro (FIV/TE) que em inglês chama-se in vitro fertilization embriotransfert” consiste em unir o óvulo com o espermatozoides fora do corpo da mulher. O nascimento do primeiro “bebe-de-proveta” ocorreu na Inglaterra, em 19781 Tal técnica busca contornar a infertilidade feminina, muito embora seja empregada também em casos masculinos. A infertilidade feminina se dará pelo

obstáculo de encontro dos gametas masculinos e femininos ou a destruição dos espermatozoides pelo organismo feminino (infertilidade imunológica).Nesta técnica de fertilização poderemos também falar de fertilização homologa e heteróloga. E quando se fala do tipo heteróloga desta modalidade de inseminação existira a possibilidade de não reduzimos a origem dos gametas masculinos e femininos, mas também com relação à doação do concepto (adoção).É o chamado comodato do útero, que também é denominado de “maternidade de substituição” ou “barriga de aluguel”. Esta possibilidade se abre também a forma homologa desta técnica – fertilização in vitro, e dar-se-á em casos em que a infertilidade soma-se a dificuldades da mulher gestar, por exemplo, na má formação do útero.Da mesma forma como na doação de gametas por um terceiro, estranho a relação marital, esta forma de concepção e gestação gera inúmeros e complexos reflexos na sociedade e questões de difícil resolução pelo direito. Aqui se tem a possibilidade por exemplo de casais homossexuais de terem filhos; também a mulher que não quer engravidar por mero capricho a fertilização in vitro será a via usual. Uma questão incidente nasce com esta modalidade, é o congelamento de embriões, ou melhor, dizendo, a sua criopreservação. Os bancos de sêmen não apenas conservam as células gaméticas masculinas e femininas, mas também o embrião já fecundado. Todos os óvulos obtidos das ovulações estimuladas com os

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procedimentos da fertilização in vitro são fertilizados por razões como o baixo índice de sucesso na transferência e outra razão é de natureza econômica pelo auto custo do procedimento Na operacionalidade da técnica vário zigotos são implantados no útero, e com o baixo índice da transferência, vários embriões são preservados, e com isso economiza-se, caso seja necessário uma nova transferência. Todavia, se uma nova transferência de zigotos não é necessária, temos o surgimento dos embriões excedentes e toda a polemica que esta pratica proporciona.

B) A micromanipulação

A micromanipulação é conhecida também como fertilização não passiva. Vai consistir na injeção de um ou mais espermatozoides na região do óvulo. A diferença desta modalidade para a fertilização in vitro é que ela pula a etapa da seleção natural do espermatozoide mais apto. Esta pratica pode ocorrer em substituição a modalidade anterior devido, segundo afirma Reinaldo Pereira e Silva, pela baixa mortalidade dos espermatozóides ou por sua escassez ( Silva, 2002, 67)

C) O Microsort

O Microsort adentra a seara da seleção genética humana. A técnica possibilita a micromanipulação de gametas conseguindo por meio da aplicação de um reagente uma maior probabilidade de definição de gênero, (85% masculino e 65% feminino).

4. PROBLEMATIZAÇÕES ADVINDAS DAS PRATICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Como foi visto anteriormente, as praticas de reprodução humana assistida viabiliza o desejo e o direito humano da procriação, da descendência. Estas técnicas, como bem pontua Maria Helena Diniz, visa a criação do ser humano em laboratório (Diniz, p. 476, 2002). A possibilidade de se gerar vida humana no tempo que se quiser, também com os caracteres desejados entusiasma a comunidade cientifica, entretanto, coloca diante do direito grande desafio. Inúmeras são as problematizações que se criam com esta multiplicidade de técnicas reprodutivas. Não apenas o judiciário precisará responder a tais conflitos, mas também o Estado precisará legislar – controlar – a forma como se dará a aplicação da medicina que visa à criação, ou reprodução humana artificial, de forma a respeitar valores, direitos e a ética.Em sua obra, o estado atual do Biodireito, Maria Helena Diniz, traduz de forma concisa e pertinente o assunto abordado: “para a ciência jurídica pelos graves problemas ético-jurídicos que gera, trazendo em seu bojo a coisificação do ser humano, sendo imprescindível não só impor limitações legais às clinicas médicas que se ocupam da reprodução humana assistida, mas também estabelecer normas sobre responsabilidade civil por dano moral e patrimonial que venha causar”2.

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O que se pretende aqui é trazer as inúmeras consequências da procriação artificial no universo jurídico, apontando as possíveis repostas que o Estado oferece para controlar, regulamentar e eventualmente dirimir conflitos advindos deste direito iminente do homem, qual seja, a perpetuação humana.

Depois de termos esboçado as principais praticas de inseminação artificial existentes, de forma mais clara temos, como pertinentemente Maria Helena Diniz enumera:

a) fecundação de um óvulo da esposa o companheira com esperma de marido ou convivente, transferindo-se o embrião para o útero de outra mulher;

b) fertilização in vitro com sêmen e óvulo de estranhos, por encomenda de um casa estéril, implantando-se o embrião no útero da mulher ou no de outra;

c) fecundação, com sêmen do marido ou companheiro, de um óvulo não pertencente a sua mulher, mas implantado no seu útero;

d) fertilização, com esperma de terceiro, de um óvulo não pertencente à esposa ou convivente, com imissão do embrião no útero dela;

e) fecundação na proveta de óvulo da esposa ou companheira com material fertilizante do marido ou companheiro, colocando-se o embrião no útero da própria esposa (convivente);

f) fertilização, com esperma de terceiro, de óvulo da esposa ou convivente, implantando em útero de outra mulher;

g) fecundação in vitro de óvulo da esposa (companheira) com sêmen do marido (convivente), congelando-se o embrião para que, depois do falecimento daquela, seja inserido no útero de outra, ou para que, após a morte do marido convivente) seja implantado no útero da mulher ou no de outra.

4.1 PROBLEMATICIDADE DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

Inseminação Artificial homologa: Como já visto nesta espécie de inseminação o sêmen inoculado na mulher será o do marido ou companheiro.

Esta pratica que utiliza sêmen do marido ou companheiro não gera grandes a principio grandes problemas, levando-se em conta que o fruto da inseminação representa a junção das células gaméticas dos conviventes. Mas ainda que assim seja, sobrevém, por exemplo, o caso de inseminação post mortem:

O Caso da inseminação artificial do tipo homologa post mortem

O material genético coletado depende de anuência expressa dos envolvidos. O casal ligado pelo vinculo jurídico do casamento ou da união estável poderão submeter-se a inseminação artificial.A coleta tendo de ser consentida leva a lógica que o doador deverá obrigatoriamente estar vivo, pois tem a propriedade de seu corpo, e a eventual parte destacada como sêmen e óvulo fazem parte corpo. Parece algo irrelevante, no

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entanto não se pode destacar sêmen ou óvulo de uma pessoa morta para fim de procriação.No caso de ser coletado a célula germinativa, esta poderá ser depositada em uma clinica, congelada em nitrogênio liquido. De quem será a propriedade do material? Claro que a propriedade é do doador, mas no caso de morte – imaginemos do marido ou convivente – de quem seria a propriedade do sêmen? Da mulher. A clinica deverá entregar o material a viúva. Mas aqui esta o inicio do problema. A viúva neste caso não poderia pedir a clinica que a inseminasse com o sêmen do “de cujus”? A paternidade adviria sem a vontade o do “de cujos”?A teor do Código Civil brasileiro, em seu art. 1597, III, o que fica posto é a presunção de que foi concebido no decorrer do casamento, filho havido por fecundação homologa mesmo após o óbito do marido.Neste posto encontramos divergências. O casamento não findado com a morte de um dos cônjuges, como poderia então existir a filiação neste caso. Por esta razão, por exemplo, que a Espanha veda a inseminação post mortel todavia afirma que se realizada só poderá tornar-se valida, ou seja, estabelecendo vinculo de filiação com declaração expressa do marido por meio de instrumento publico ou de testamento. O Brasil neste mesmo viés entende que sem a declaração de vontade por instrumento publico ou de testamento o vinculo de filiação inviabiliza-se.Na Alemanha e Suécia também é vedada a inseminação post mortem.

4.1.1 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HIERÓLOGA:

Nesta espécie de modalidade teremos o envolvimento de um terceiro, ou melhor, dizendo, a infertilidade ou impossibilidade da procriação trás a necessidade da presença de um terceiro a fim de tornar possível a fecundação. E claro, nesta espécie de modalidade é que concentra-se os mais palpitantes impasses que a presente pesquisa pretende pontuar.

A possibilidade de “casal” homossexual ou transexual vir a obter a procriação por meio da inseminação artificial

Em alguns paises esta possibilidade é viável, é o caso da Grã-Bretanha e dos EUA, onde a inseminação de mulheres homossexuais (lésbicas); o Brasil, contudo, toma caminho contrário, não permitindo.

Fertilização “in vitro”:

Segundo Maria Helena Diniz “a fecundação humana operou-se por atividade cientifica pela moderna embriologia medica, pela primeira vez, no Royal Oldhan and District Hospital de Lancashire, (...), em 26 de julho de 1978, quando se extraiu de Lesley Brown, estéril por obstrução das Trompas de Falópio, um óvulo maduro, (...) que foi fecundado em tudo de ensaio com o sêmen de seu marido”.A fertilização in vitro, como vimos anteriormente pode operar-se tanto da forma homologa como heterológa.Quando homologa, a fertilização in vitro não gera grandes repercussões ou melhor dizendo, os problemas possíveis são mínimos; entretanto, quando ela é realizada

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com doação de material genético – heterológa, às repercussões advindas são mais sentidas.

4.1.2 O CASO DA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO OU MATERNIDADE DE SUB-ROGAÇÃO.

“Na gestação de substituição, uma mulher gesta em seu útero óvulo fertilizado de outra mulher, que, por alguma razão, não consegue manter a gravidez”3.Operacionaliza-se pela fertilização in vitro a extração de óvulos maduros da mulher e a retirada de espermatozoides do homem realizando a fecundação em um tubo de ensaio. Nada obsta que a doadora dos óvulos é que geste o feto, mas por vezes a fertilização in vitro é utilizada justamente por uma deficiência da mulher em desenvolver de maneira perfeita seu filho. Utiliza-se para tanto a chamada barriga de aluguel, que é a entrada de um terceiro, por assim dizer, na relação entre o casal. Isso gera inúmeros problemas. Primeiro, que deveres tem a “mãe” que gesta o filho que não é seu, ou mesmo, que direitos tem esta mulher face os pais da criança? No Brasil, nossa legislação veda a remuneração nesses casos, mas sabemos que o apelo dos pais da criança e por vezes uma situação financeira precária da mãe de substituição. Em nosso país, o Conselho Federal de Medicina através da Resolução CFM nº. 1.358/92, em sua seção VII, instituiu normas éticas sobre a gestação de substituição que dispõe:

“As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA (Reprodução Assistida) para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.”

Portanto percebemos que aceitável a pratica da maternidade de substituição em nosso País. O que é vedado é o seu pagamento.

5. 0 - IMPORTANTE ENTENDER QUANTO A REPRODUCAO HOMÓLOGA

Bem este é o caminho a se trilhar é mais seguro, no que tange à paternidade gerada por meio de inseminação artificial, na medida em que o novel Código Civil trouxe dispositivos expressos a esse respeito. Entretanto, a questão da dupla paternidade presumida foi dirimida pelo artigo 1598 do Código Civil de maneira incompleta, porquanto olvidadas as tecnologias dereprodução humana assistida.Na mesma linha do direito alemão, o artigo 1598 do Código Civil pátrio diz: “art. 1598 - Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do artigo 1523 (10 meses), a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do

3 Maria de Fartima Freire de Sá. Bioética e Biodireito e o novo Código Civil de 2002

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artigo 1597 (180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal)”.Contudo, repise-se, este dispositivo não resolve a questão da paternidade diante das novas formas legais de filiação, via reprodução humana assistida, as quais prevêem a possibilidade de inseminação “post mortem” sem fixar prazo máximo para a concepção.

Realizada, pois, a inseminação artificial com sêmen do marido ou companheiro, estabelece-se a relação de filiação, que não poderá ser questionada segundo anossa lei civil.Note-se que a resolução n. 1.358/92 exige que o casal autorize a utilização do material genético após a morte de um deles ou de ambos.

5.2. IMPORTANTE NESSE DEBATE ENTENDER SOBRE A REPRODUÇÃO HETEROLOGA QUE :

O marido que consentiu que sua mulher fosse inseminada com material fecundante de terceiro não poderá contestar a paternidade da criança concebida via inseminação heteróloga; não pode ser estabelecido qualquervinculo de filiação entre o doador do sêmen e a criança nascida em decorrência da doação; representam uma inversão ao nexo biológico, aosvínculos de sangue, prestigiando a filiação voluntária, a verdade socioafetiva,trazida pela doutrina.A inseminação artificial heteróloga é uma solução para o problema da esterilidade masculina, sem ofender a intimidade conjugal da família. Este processo exige um compromisso perseverante do marido da mãe, e a garantia de omissão do doador do material genético. Deve existir a separação entre o pai e o procriador e um firme compromisso de amor entre os cônjuges.Nota-se que a evolução do homem, as descobertas no campo da biomédica, as invenções como um meio para atingir um bem-estar maior, trazem o risco de agressão à natureza e ao próprio ser humano, ao mesmo tempo beneficiado e vítima do progresso tecnocientífico. Há fundável receio de descontrole dos limites éticos impostos em toda atividade que tem como objetivo a vida humana, sobretudo teme-se a violação dos valores humanos fundamentais e a coisificação da pessoa.Muitos países têm desenvolvido um trabalho legislativo de aperfeiçoamento do instituto de filiação.Longe de ser um instituto pacífico em sua compreensão e aceitação, seja doutrinária, jurisprudencial e social, há de se observar a experiência do direito comparado, que embora ainda valorize a verdade biológica como fator principal do estabelecimento da paternidade, soube reconhecer e amparar integralmente a verdade socioafetiva, recuperando a noção de posse de estado de filho.Também, embora timidamente, os doutrinadores se posicionam em prol da paternidade emocional e verdade socioafetiva, caracterizadoras da fertilização medicamente assistida. Defendem e esperam que o legisladorautorize a procriação assistida somente com o expresso consentimento doscônjuges e mediante a comprovação de necessidade, oportunidade e conveniência.Os julgados demonstram que, apesar de não haver, ainda, demandas versando sobre a situação de filhos havidos via inseminação artificial heteróloga, os

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magistrados, diante do confronto entre a verdade biológica e a verdade socioafetiva, preferem a última, decidindo, na grande maioria, pela paternidade socialPara a Igreja Católica a fecundação artificial heteróloga é contrária ao matrimônio, à dignidade dos esposos, à vocação própria dos pais e ao direito do filho a ser concebido e posto no mundo no matrimônio e pelo matrimônio. Entende que o recurso aos gametas de terceiros doadores, de esperma ou óvulo, configura violação e desrespeito ao elemento essencial do matrimônio, sua unidade, onde os esposos tornam-se pai e mãe somente através um do outro. O estágio inicial da vida humana é resultado de uma doação, fruto do amor dos esposos. A partir do momento em que se intervém na concepção ter-se-á um produto proveniente de técnicas médicas e biológicas, isso equivaleria a reduzir o concebido a objeto de uma tecnologia científica. Imagine um casal que deseja conceber uma criança e, após vários exames realizados constata-se a esterilidade do marido. O que fazer para solucionar a situação dos esposos?De acordo com o entendimento da Igreja Católica, embora acometidos pela esterilidade, o casal deve entender que mesmo quando impossível a concepção natural, a vida conjugal não perde a sua essência, seu valor. Igualmente, a esterilidade física pode estimular o casal a realizar serviços a favor da sociedade, como adotar uma criança, investir em obras educativas, auxiliar aos idosos, dar assistência às crianças pobres e excepcionais, amparar aqueles marginalizados pela sociedade.Já as ciências biomédicas recomendariam o recurso às técnicas de procriação assistida. No tocante à fecundação heteróloga utilizar-se-á o óvulo da esposa e esperma de um terceiro doador estranho ou não ao casal. Assim, com o prévio consentimento de seu marido a mulher irá gestar a criança em seu ventre, esta com os mesmos direitos devidos à criança, também havida no matrimônio, que carrega a carga genética de ambos os pais.

No Brasil, não há regulamentação no que diz respeito ao consentimento por parte do marido. Há de se instituir a forma escrita, como prova inequívoca da aceitação do marido diante da utilização da inseminação artificial heteróloga.A lei deve permitir a reprodução assistida somente quando autorizada por ela, ou seja, nos casos de infertilidade e quando todos os tratamentos possíveis para fecundação natural tenham-se frustrado. A filiação havida dentro do casamento atribui, presumidamente, a paternidade ao marido da mãe. Desta relação surge a posse de estado de filho, que visa valorizar, prioritariamente, o elemento afetivo e sociológico, constituindo um modo privilegiado de filiação. Conjugado com o registro de nascimento, a posse de estado imprime um caráter inatacável à filiação. Embora prematuro, ainda que valorizado, o sistema de filiação estabelecido pela posse de estado de filho deve prevalecer à verdade biológica, aos laços de sangue, às vezes impostos e não queridos pelo pai real.

De fato, a inseminação artificial heteróloga é vista como uma afronta à vida humana no seu estágio inicial. Antes de se condenar esta modalidade de fecundação, deve-se analisar que muitos casais vivem a esterilidade como um defeito físico e também como motivo de exclusão social. A infertilidade é um sofrimento psicológico, uma vez que todo ser humano se une em matrimônio para, em sua unidade, tornarem-se pai e mãe.

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A partir de então, a inseminação artificial heteróloga deve ser aceita como uma forma natural de conceber filhos, já que a natureza os negou.A desbiologização da paternidade, o firme compromisso entre os esposos destinatários da inseminação artificial heteróloga, o respeito à dignidade humana, a elaboração de normas mais severas que disciplinem as condutas dos profissionais das ciências médicas e jurídicas, conduzirão ao controle ético da humanidade.

5.3 IMPORTANTE ENTENDER SOBRE A GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO.

No Brasil não há norma legal que regulamente os casos de conflitos de maternidade. O que encontramos aqui é somente a Resolução nº 1.358/92do Conselho Federal de Medicina que prevê em sua seção VII que as"doadoras temporárias de útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau" e estabelece ainda que a "doação temporária de útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial" donde se conclui que a expressão "barriga de aluguel" muito usada no Brasil, não corresponde à veracidade da gestação de substituição. Admitir a maternidade substituta entre parente de segundo grau parece pressupor que não haverá conflito entre a mãe genética e a mãe gestatriz, o que demonstra desconhecimento da relação entre a mãe que gesta e o nascituro. Estudos de psicologia melhor dirão sobre esta relação psicoafetiva física entre mulher grávida e o filho. Os melhores interesses da criança certamente guiarão o julgador, mas é importante enfatizar que necessariamente a mãe biológica não terá preferência sobre terceiros que disputem a colocação em lar substituto.Estas ponderações jurídicas deveriam ser feitas aqueles que, de boa-fé despreocupadamente, assinam contratos de gestação com terceiros o denominado “consentimento informado” a que aludem as normas da Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, apesar de representar louvável preocupação deste, dificilmente abrangerão estas considerações jurídica. Há um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional, o qual prevê o direito de filiação aos beneficiários das técnicas de Reprodução Assistida, mas esse projeto ainda não foi aprovado e, portanto, nada há de legislação a respeito no Brasil.Este tema é alvo de diversos questionamentos, entre eles, o que reside na possibilidade da recusa da mãe substituta, ao final da gravidez, a "entregar o recém-nascido", por crer-se a mãe verdadeira. Pode-se imaginar ainda que, após o nascimento da criança, as mulheres envolvidas se recusem a recebê-la como filho, dentre outras questões. Eduardo de Oliveira Leite registra o fato de que os primeiros casos relativos ao empréstimo de útero ocorreram no ano de 1963, no Japão. Maria Helena Diniz manifesta-se que agestação de substituição:

[...] constitui [...] ofensa à dignidade da mulher, por levar ao‘meretrício do útero’, por degradar a mulher a mero organismo.reprodutor e mercenário e por haver instrumentalização damulher como organismo sexual, por ofender a dignidade e aintegridade psíquica do nascido. (DINIZ, 2008)

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5.4 POLÊMICAS QUE ENVOLVEM A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO

Os principais problemas jurídicos que envolvem a maternidade sub-rogadaconsistem:a) definir em qual modalidade a utilização de útero alheio pode ser feita, se mediante contraprestação ou de forma gratuita;b) determinar quem é a mãe: a que gestou, a que concedeu o óvulo, ou a que recorreu aos centros de reprodução assistida?Penso que nos devemos adstringir ao conceito de “coisas fora do comércio” (res extra commercium).Segundo o artigo 69 do Código Civil, são coisas fora do comercio “as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis.”O direito ao corpo – aspecto do direito à integridade física – tem a natureza de Direito da Personalidade. É, portanto, insuscetível de apropriação e de alienação.A alienação pode ser a titulo gratuito e a titulo oneroso. Assim, a inalienabilidade de coisas fora do comercio – na qual se incluem o corpo e os órgãos humanos – não está restrita segundo o titulo a que o for, uma vez que adição do artigo 69 do C.C. é genérica, não alçando apenas a alienação a titulo oneroso. A exceção da Lei dos Transplantes– que abrange apenas doação de órgãos duplos, para fins terapêuticos – além de ser especifica, não guarda similitude com a cessão de útero para a gestação de embrião de terceiro.Por outro aspecto a questão pode ser analisada: a dos requisitos da validade do negocio jurídico. Segundo o inciso II do art. 145 do CC, o ato jurídico é nulo quando ilícito ou impossível seu objeto.Como o contrato de maternidade por substituição tem por objeto gestar pessoa, sustentamos que seu objeto é ilícito, uma vez que a pessoa não pode ser objeto de contrato. Entender a gravidez de substituição como um negócio jurídico oneroso é de veras equivocado, pois esse entendimento não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, sendo inconstitucional.Uma vez que, no aluguel de útero, podemos perceber a comercialização do homem (do útero), está-se a ferir a dignidade humana, sendo, por isso, inconstitucional.

CONCLUSÃO:

O contexto familiar tem passado por profundas mudanças no aspecto sociocultural, biopsicossocial e afetivo, com os avanços da tecnologia e da ciências genéticas, biogenética, engenharia genética, e tantos outros campos, que exigem mudanças no aspecto do direito e da jurisprudência, também há que se primar pela ética e bioética para que assim a humanidade não percam as suas origens , o real significado da vida e do contexto humano. A família base nuclear da sociedade tem sofrido as muitas mudanças nas últimas décadas em detrimento das mudanças visíveis em especial no campo da biogenética. A reprodução humana no que tange sua excepcionalidade passa por grandes avanços. O direito não pode se eximir de dar uma resposta a sociedade que percebe tantas diferenças em seu bojo. Obsta contudo concluir este trabalhado dizendo que a legislação brasileira tem ficado a margem de muitas indagações e inquietações que serpenteiam os caminhos das famílias brasileiras, basta dizer que não há

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legislação especifica para direcionar questões em especial quanto a reprodução heteróloga, não há previsão legal para gerenciar a gestação substutiva, deixando tudo a interpretação da jurisprudência, excecionam –se a da Resolução CFM nº. 1.358/92, a qual diploma alguns aspectos da reprodução assistida, contudo

não responde a todos anseios da atualidade. O Código Civil brasileiro, em seu art. 1597, III, o que fica posto é a presunção de que foi concebido no decorrer do casamento, filho havido por fecundação homologa mesmo após o óbito do marido. Ou seja, o legislador deixou de contemplar vários aspectos que envolve a reprodução assistida. Alguns doutrinadores acreditam que a proporção entre concepção natural e partos naturais em relação às reproduções assistidas e a reprodução por substituição ser bem superior ao ponto da proporção ser tão pequena que o legislador preferiu deixar de fora do código civil ou mesmo ter leis especificam para gerenciar sobre as questões. Contudo, concebe-se neste trabalho e outros científicos pesquisados que as praticas de reprodução humana assistida precisam ser regulamentadas por legislação própria especificas e não ser apenas regulamentadas por conselhos médicos e bioéticas, urge que a legislação pátria precisa dispensar a ela devida importância uma vez que onde esta focalizada a vida humana há que primar pela dignidade, respeito, autenticidade e ética em todas as suas formas.

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