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A VEZ DO MESTRE – Universidade Cândido Mendes
AS MEDIDAS CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
RICARDO GONZAGA CORDEIRO
ÁREA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Rio de Janeiro 2012
A V M -
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
RICARDO GONZAGA CORDEIRO
AS MEDIDAS CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
Trabalho de Monografia apresentado como Trabalho de Conclusão de Curso de Pós Graduação da Universidade Cândido Mendes.
Rio de Janeiro 2012
RESUMO
Exordialmente este trabalho monográfico trará a luz de seu leitor fatos históricos que
compreenderam e compreendem o Direito de forma latus senso, haja vista a necessidade que
temos em tratar de nossos anseios, os quais estão presos em nossa árvore genealógica, árvore
esta que nos faz lembrar de nossos ancestrais. Daí tratamos do fato histórico familiar.
Neste trabalho trataremos do fato histórico social, tudo relativizado obviamente com a
árvore do Direito. Veremos apanhados de povos como os Romanos, Russos, Ingleses, etc...
Há que se falar em fato histórico para entendermos o viés da questão do por que de
tantas mudanças em nossa justiça por exemplo. Não haverá como o homem viver bem o seu
presente, planejar seu futuro se não antes conhecer o seu passado.
Ademais não podemos de destacar os fatos jurídicos brasileiros que podem nos
socorrer em situações gravosas e emergenciais, quais sejam as Medidas Cautelares.
Assim, entenderemos de fato e de Direito o que são as Medidas e Ações Cautelares e
quais suas aplicabilidades no caso concreto, bem como vislumbraremos as definições de cada
uma delas.
Ao meu Deus Jeová, à minha esposa Valéria Santiago de Medeiros.
AGRADECIMENTOS
Agradeço e Louvo à Deus, por ter sido o meu tudo, por ter sido mais uma vez misericordioso comigo, que mesmo sem merecer me deu mais esta vitória. À minha esposa por ter me suportado e compreendido nos momentos difíceis de avaliações e caminhada árdua, e sobretudo, por ter sempre acreditado em mim e nunca ter desistido do meu amor. Ao meu amado filho, que muitas vezes ficou privado de momentos de lazer em detrimento aos meus estudos, que apesar de sua pouca idade soube suportar com muita maturidade e compreensão os instantes em que fui obrigado a dizer-lhe não. Meu filho amado, muito obrigado. Você é minha maior inspiração. Aos meus queridos amigos Adriano Barbosa Melo, Roberta Cardoso S.Costa, Marco Aurélo de Jesus pelo apoio e ajuda nos momentos de dificuldades, pela palavra amiga na hora necessária e por todas as horas de descontração.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 07
1. DEFINIÇÕES DO VOCÁBULO DIREITO ...................................................... 09
1.1 Aspectos Históricos do Direito Natural ................................................................ 09
1.2 Os Direitos Humanos na História ......................................................................... 12
1.3 O Direito Processual Civil em Contexto Histórico ............................................... 16
1.4 O Direito Romano ................................................................................................. 16
1.5 O Direito Russo ..................................................................................................... 20
1.6 Processo Civil Contemporâneo ............................................................................. 20
2. O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO PROCESSUAL
CIVIL BRASILEIRO ......................................................................................... 21
2.1 O Processo Civil no Brasil Imperial ...................................................................... 22
2.2 Processo Civil no Brasil República ....................................................................... 23
2.3 Códigos Unificados ............................................................................................... 23
2.4 O Novo Código ..................................................................................................... 24 2.5 Desenvolvimento Histórico Cautelar .................................................................... 24
3. DEFINIÇÕES DE CAUTELARIDADE ............................................................. 26
3.1 Procedimentos Cautelares Específicos .................................................................. 28
3.1.1 Arresto ................................................................................................................ 28
3.1.2 Sequestro ............................................................................................................ 28
3.1.3 Caução ................................................................................................................ 29
3.1.4 Busca e Apreensão ............................................................................................. 29
3.1.5 Exibição .............................................................................................................. 29
3.1.6 Produção Antecipada de Provas ......................................................................... 30
3.1.7 Alimentos Provisionais ....................................................................................... 30
3.1.8 Arrolamento de Bens .......................................................................................... 31
3.1.9 Justificação ......................................................................................................... 31
3.1.10 Protestos, Notificações e Interpelações ............................................................ 32
3.1.11 Homologação do Penhor Legal ........................................................................ 33
3.1.12 Posse em Nome do Nascituro ........................................................................... 33
3.1.l3 Atentado ............................................................................................................ 34 3.1.14 Protesto ............................................................................................................. 34
3.1.15 Outras Medidas Provisionais ............................................................................ 34
3.2 O Novo Código Civil e uma breve análise ............................................................ 35
3.3 A Comissão do Novo CPC .................................................................................... 39
Conclusão ................................................................................................................ 47
7
INTRODUÇÃO
Em não raros casos é encontrado operadores do Direito que não entendem, ao certo, e
às vezes não sabem quais são as definições e a aplicabilidade das Medidas Cautelares em
nosso ordenamento jurídico. Para entendermos esse assunto se faz necessário definirmos o
que são Medidas, Ações, Processos e Procedimentos Cautelares.
Não é fator de espanto ouvir funcionários da justiça, advogados e até renomados
juristas reportarem-se à Processo Cautelar, quando na verdade referem-se ao Procedimento
Cautelar, ou ainda Medida Cautelar quando retratam sobre uma Ação Cautelar. É de suma
importância à todos operadores e futuros operadores do Direito ter a mais incisiva certeza da
definição dessas expressões, vez que são de extrema necessidade em nosso ordenamento.
Entretanto, muitos de nós não sabemos, nem mesmo, citar algum tipo de classificações desta
tão importante ferramenta do judiciário, que é a Medida Cautelar com suas mais distintas e
diversas classificações. Classificações tais que vão nos dar certas garantias protetivas, e às
vezes até mesmo com certo teor satisfativo, ainda que dependam do devido processo legal
para subsistirem e trazer-nos aquilo que buscarmos e rotulamos como “justiça”.
Por este e outros motivos se faz necessário que um operador do Direito conheça e
reconheça qual o tipo de Medida Cautelar deverá ser aplicada ao caso concreto que tem à sua
frente, isto posto, pode-se afirmar que seria ineficaz e totalmente ineficiente querer atingir a
busca e apreensão de um menor pela Medida Cautelar de arresto.
Num outro prisma, em vez de focar o problema, assumi-lo e buscar para tal uma
resolução, muitos deixam passar como se despercebido estivesse, e ainda mais, como se não
causasse mal algum ou como se não fosse possível, isto por si só, arranhar a imagem do
profissional que não conhecesse tais classificações e, sobretudo, não saiba como aplicar cada
uma delas.
O que acarretaria a um doutrinador, que é formador de opinião, não conhecer as
definições corretas de tais classificações seria desastroso, mais talvez dano maior é para o
advogado, na pessoa de seus clientes, que não identifique de maneira muito correta tal
classificação.
É de fundamental importância para um operador do Direito, tão quanto para
um ciclista saber andar de bicicleta, entender as definições exatas, para que servem e o que
são as Medidas, Ações, Processos e Procedimentos Cautelares, sobretudo as Medidas
Cautelares.
8
Para trazer ao entendimento de todos tal problemática, será demonstrada de
forma taxativa as diversas classificações das Medidas Cautelares e seus conceitos, dentro
obviamente, de nosso ordenamento jurídico.
Nesta pesquisa, de maneira sutil, busca-se aplicar formas didáticas para
mostrar, com respaldo em doutrinadores e juristas renomados, que as dúvidas existem e que
tais conclusões equivocadas, ou até mesmo confusas, entre Medida, Ação, Processo e
Procedimento Cautelar são inescusáveis, e que já alcançaram, há muito, acaloradas discussões
no meio jurídico e acadêmico e que precisam e podem ser de maneira definitiva elucidadas.
A sociedade que vivemos hoje não é, nem de longe, a mesma que nossos
ascendentes viveram. Hoje temos uma sociedade mais esclarecida que a todo o momento se
modifica e conta com um apetite insaciável por novas descobertas. A essas novas descobertas,
no entanto, pouco se falam de conhecimento técnico, que na contramão de tais descobertas
está sendo esquecido. Fala-se como nunca em internet e seus gêneros, porém poucos sabem o
que vem a ser vício redibitório.
De qualquer forma, não se pode negar que o acesso ao judiciário hoje é muito
maior, porém a maioria não vem buscar a tutela jurisdicional para resguardar seu direito mas
sim por que visualizou no judiciário uma forma de ser indenizado monetariamente pelo
prejuízo supostamente causado.
Antes de entrarmos no assunto cerne deste trabalho veremos alguns pontos de
desenvolvimento histórico do Direito brasileiro.
9
1. DEFINIÇÕES DO VOCÁBULO DIREITO
O Direito, por ser uma palavra multívoca, possui uma pluralidade de significações.
Alguns autores expõem que o Direito pode significar Norma, Faculdade, Justo, Ciência e Fato
Social.
“Como norma o direito é uma lei, uma regra social obrigatória, como por exemplo: O
Direito não permite a bigamia. Como faculdade, indica o direito subjetivo strictu sensu,
exemplificando: Fulano quando compra determinado objeto, pagando seu respectivo valor ao
vendedor, tem o direito que o vendedor lhe dê o objeto vendido. No sentido de Justiça, o
direito possui a significação de que aquilo é devido por justiça, à liberdade é Direito do
Homem. Como Ciência tem-se: Cabe ao direito o estudo do crime. Como fato social, o
Direito é expressado como fenômeno da vida coletiva, por exemplo: O Direito constitui um
setor da vida social.
Para se definir o Direito, antes de tudo, é preciso ter a compreensão do mesmo, ou
seja, saber o seu conceito. Todavia, se o conceito de Direito já é uma coisa tão difícil e
complexa, imaginem a tentativa de expressar extrinsecamente esse conceito, ou seja, defini-lo.
A definição de Direito por gênero próximo e diferença específica, mostra-nos pontos
de vista e opiniões tão diferentes, que torna a definição de Direito ainda mais difícil. O fato é
que de acordo com os vários critérios, tem-se uma pluralidade de gêneros próximos
relacionando-se com diversas diferenças específicas”1.
1.1 Aspectos Históricos do Direito Natural.
O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da
sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados.
Será no pensamento grego, que encontraremos a idéia da existência de um Direito, baseado no
mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns
1 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva. 2002
10
pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente válido, independente de
legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem". 2
“Diversas idéias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são
as idéias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos,
passemos a analisá-las, começando por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina
panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei
divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris (a
discórdia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os
homens, mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado de
permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado.
Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250
a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema
filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto
parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto,
enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões,
conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força
universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estóicos como a base do
Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de
qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade.
Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em
todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as
partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a
seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que
tornou o direito estóico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua
evolução.
Há uma certa discriminação entre os estóicos, que confundem lei geral do universo
com o direito natural que se aplicará a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais
tarde entre os romanos, mas sobretudo, entre os filósofos cristãos, se realçará o aspecto
humano do Direito Natural . Muitas das formulações encontradas entre os estóicos são
semelhantes às estabelecidas por Platão e Aristóteles. Contudo, a obscura doutrina dos
estóicos fez com que a estrutura da polis não se fundamentasse, o que para os dois
filósofos gregos era algo indiscutível. Os estóicos proclamaram a humanidade como uma
comunidade universal.
2 Disponível em: http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com/2011/04/direitos-humanos-2.html. Conteúdo acessado em 09-10-11
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Como já foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e Cícero será o
maior representante na antiguidade clássica da noção de Direito Natural. O que
interessa a Cícero é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e
será na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do
pensamento encontrada na antiguidade, sobre o direito natural e o conceito de justiça,
a realidade social não correspondia, à preocupação demonstrada pelos pensadores. As
civilizações ocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de
Justiça, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como
sustentáculo da vida na cidade grega ou nas cidades do Império Romano. O dinamismo
demonstrado no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica bem claro quando
confronta-se certos aspectos da vida na antiguidade, com as mais recentes conquistas
no campo dos direitos da pessoa humana.
O pensamento Cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato
do Estoicismo e da Jurídica Romana. A Igreja irá pegar dos estóicos a distinção entre
Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito
ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado
original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam
todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens nem domínio
sobre escravos.
O Direito Natural relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos
adaptados à natureza humana após o pecado original. Há quem se esforçasse para
tentar aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto.
Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiéis
poderiam se limitar a cumprir o Direito.
A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos
postulados do Direito Natural absoluto, onde o verdadeiro conhecimento não seria a
apreensão de objetos exteriores ao sujeito, devido a sua variabilidade, e sim, a
descoberta de regras imutáveis, como o princípio ético segundo o qual é necessário
fazer o bem e evitar o mal. Tal conhecimento se refere a realidades não sensíveis cujo
caráter fundamental seria a necessidade, pois são o que são e não podiam ser
diferentes. Mais tarde, a doutrina de São Tomás de Aquino (1226-1274) mostra em
maior grau a necessidade da realidade através do conceito de Direito Natural relativo
expressar os ideais cristãos. O papel da Igreja, em sua relação com o governo, levá-lo-á,
assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como
12
de importância decisiva, pois só com uma norma de caráter mais geral, colocada acima
do Direito Positivo, poderia haver alguma esperança de realização da Justiça Cristã.
A doutrina do representante máximo da filosofia cristã é um primeiro passo para a
autonomização do Direito Natural como Ciência, pois se a lei natural exprime o
conteúdo de Direito Natural como algo devido ao homem e à sociedade dos homens,
esta adquire, no tocante à criatura racional, características específicas.
Pode-se perceber neste período da História, que mais uma vez, todo o pensamento
desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspirações de Justiça, permanecem
distantes da realidade. Aliás, como a própria Igreja havia pregado, enquanto o Direito
Natural absoluto era privilégio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito
Natural relativo.” 3
1.2 Os Direitos Humanos na História.
Os Direitos humanos só podem ser avaliados em face da história ocidental, haja vista
serem estes direitos oriundos do Ocidente.
Se for analisado pelo ponto de vista religioso veremos as raízes dos Direitos Humanos
inseridos nos principais movimentos religiosos, que foram o Judaísmo, Islamismo e o
Cristianismo. Entretanto pelo ponto de vista social é de extrema relevância ressaltar que
forças socioeconômicas contribuíram para a produção e desenvolvimento dos direitos
em tela.
As forças mais diretas que influenciariam incisivamente nos Direitos Humanos
surgiram somente no final da Idade Média.
Entretanto a origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo
Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns
mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hamurabi
(1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a
todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família,
prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. A influência
filosófica-religiosa nos direitos do homem pôde ser sentida com a propagação das idéias
de Buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens (500 a.C.). Posteriormente,
já de forma mais coordenada, porém com uma concepção ainda muito diversa da atual, 3 Conteúdo disponível em : http://direitofss2011.blogspot.com/2011/04/aspectos-historicos-do-direito-natural.html - Conteúdo acessado em 09-10-11
13
surgem na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do
homem, destacando-se as previsões de participação política dos cidadãos (democracia
direta de Péricles); a crença na existência de um direito natural anterior e superior às
leis escritas, defendida no pensamento dos sofistas e estóicos (por exemplo, na obra
Antígona – 441 a.C. - Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis,
superiores aos direitos escritos do homem). Contudo, foi o Direito romano quem
estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos
individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada
a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção
aos direitos do cidadão.
Tempos depois, com o Cristianismo, veio o homem se deparar com esta concepção
religiosa, que se baseava na idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança
de Deus. O que posteriormente, será abordado pelo Iluminismo, desta feita, diante de
uma nova visão, destacando a imagem de Deus criador, apartando-a da figura material
da própria igreja que vincula e propaga a religião entre os povos. Para o iluminismo,
Deus está na natureza e no homem, que pode descobri-lo por meio da razão e da ciência
que são as bases do entendimento do mundo, dispensando a Igreja. Afirma que as leis
naturais regulam as relações sociais e considera os homens naturalmente bons e iguais
entre si – quem os corrompe é a sociedade. Cabe, portanto, transformá-la e garantir a
toda liberdade de expressão e culto, igualdade perante a lei e defesa contra o arbítrio.
O que importa, é que a descoberta de Deus, seu reconhecimento como criador de
todas as coisas, sua latente influência comportamental, nitidamente, não bastaram para
impedir que a sociedade humana vivesse posteriormente períodos extensos e de
opressão, tais como, o absolutismo, que caracterizou um longo período da história. Que
se iniciou com o fim do feudalismo, crescendo conforme a centralização de poderes
aumentava. O seu ápice deu-se durante a Idade Moderna, quando a vontade do rei era a
lei, e o rei era ele mesmo o Estado. Com o poder do rei, originaram-se "os pactos, os
forais e as cartas de franquias, outorgantes da proteção de direitos reflexamente
individuais, embora diretamente grupais, estamentais, dentre os quais mencionam-se: o
de León e Castela (1188); o de Aragão (1265); o de Viscaia (1526) e o mais famoso entre
estes, a Magna Carta inglesa (1215-1225)". Outros documentos de relevância para o
estudo das garantias individuais são a Mayflower Campact de 1620, que garantia um
governo limitado e também as Cartas de direitos e liberdades das Colônias inglesas na
14
América, como: Charter of New England, 1620; Charter of Massachusetts Bay de 1629;
Charter of Maryland de 1632; Charter of Connecticut de 1662; Charter of Rhode Island
de 1663; Charter of Carolina de 1663; Charter of Georgia de 1732, Massachusetts Body
of Liberties de 1641; New York Charter of Liberties de 1683 e Pennsylvania Charter os
Privileges de 1701.
Já na Inglaterra, "elaboram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos
fundamentais, como a Magna Carta (1215-1225) que protegia essencialmente apenas os
homens livres, a Petition of Rights (1628) que requeria o reconhecimento de direitos e
liberdades para os súditos do Rei, o Habeas Corpus Amendment Act (1769) que anulava
as prisões arbitrárias e o Bill os Rights (1688), o mais importante destas, pois submetia a
monarquia à soberania popular, transformando-a numa monarquia constitucional, e,
sem esquecer do Act of Settlement (1707) que completa o conjunto de limitações ao
poder monárquico do período".
Assim, mister se faz ressaltar que no século XVII foram feitas conquistas substanciais
e definitivas, contudo o surgimento das liberdades públicas tem como ponto de
referência duas fontes primordiais: o pensamento iluminista da França do século XVIII e
a Independência Americana. Porque nestes Séculos XVI e XVII, quando os governos
absolutistas começaram a se firmar, após vencer a prolongada resistência dos senhores
feudais, fundado na doutrina de que "toda autoridade emana de Deus", assim, o
governo absolutista só presta contas a Deus por seus atos, e, em razão disto, começou a
exigir obediência incondicional ao soberano, bem como, resistir à interferência dos
papas nos governos seculares.
A Reforma Protestante do século XVI também colabora para o fortalecimento da
autoridade monárquica, pois enfraquece o poder papal e coloca as igrejas nacionais sob
o controle do soberano. Com a evolução das leis, com base no estudo do direito
romano, surgem teorias que justificam o absolutismo, como as de Nicolau Maquiavel
(1469-1527), Jean Bodin (1530-1595), Jacques Bossuet (1627-1704 ) e Thomas Hobbes
(1588-1679).
O Estado absolutista típico é a França de Luís XIV (1638-1715). Conhecido como o Rei
Sol, a ele é atribuída a frase que se torna o emblema do poder absoluto: "O Estado sou
eu". Luís XIV atrai a nobreza para o Palácio de Versalhes, perto de Paris, onde vive em
15
clima de luxo inédito na história do Ocidente. Na Inglaterra, no início do século XVI,
Henrique VIII, segundo rei da dinastia Tudor, consegue impor sua autoridade aos nobres
com o apoio da burguesia e assume também o poder religioso. O processo de
centralização completa-se no reinado de sua filha Elizabeth I. No século XVIII surge o
despotismo esclarecido, uma nova maneira de justificar o fortalecimento do poder real,
apoiado pelos filósofos iluministas. O processo de extinção do absolutismo na Europa
começa na Inglaterra com a Revolução Gloriosa (1688), e esse conflito sem batalhas é
também chamado de Revolução sem Sangue. Guilherme de Orange torna-se rei da
Inglaterra com o nome de Guilherme III, depois de assinar a Bill of Rights (Declaração de
Direitos), em 16 de dezembro de 1689, que institui o governo parlamentar inglês. Na
declaração estão os limites de atuação do monarca. Ele é obrigado a submeter ao
Parlamento a aprovação de qualquer aumento de impostos e deve garantir a liberdade
de imprensa, a liberdade individual e da propriedade privada. O anglicanismo é
confirmado como religião oficial e toleram-se todos os credos, menos o católico. O
ministério, além disso, deve observar uma alternância entre a nobreza latifundiária e a
burguesia urbana. Dessa forma, a monarquia absoluta inglesa é substituída pela
monarquia constitucional, que limita a autoridade real com a Declaração de Direitos
(Constituição), assinalando a ascensão da burguesia ao controle do Estado. Na França, o
absolutismo termina com a Revolução Francesa (1789).
Entretanto, no campo jurídico e constitucional, convém dizer que a Inglaterra foi o
país que assumiu a vanguarda exercendo grande influência na história universal. Como
exemplos de sua evolução jurídica, conferindo-lhes status de matéria constitucional,
vale citar a Petition of Right, que surgiu para a proteção dos direitos pessoais e
patrimoniais, de 1628, a Acta de Habeas Corpus, de 1679, que proibiu a detenção das
pessoas na falta de um mandamento judicial, e, em 1689, a Declaration of Rights, que
realizou a confirmação de muitos direitos que já estavam consagrados em textos legais
anteriores.4
4 Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1450/Direitos-Humanos-Trajetoria-no-tempo-fragmentos-da-historia - Conteúdo acessado em 09-10-11
16
1.3 O Direito Processual Civil em Contexto Histórico.
Com o estudo histórico oriundo do presente trabalho, observa-se no Direito, sobretudo
no direito processual, que o mesmo sempre esteve ligado ao direito material.
“Nos primórdios não se distinguia o direito material lesado dos meios procedimentais
que seriam usados para repará-lo, isto mesmo entre os romanos, haja vista serem eles
detentores do direito mais desenvolvido dentre os povos da Antiguidade e Idade Média.
Enquanto outros povos ainda apresentavam conceitos religiosos, voltados para a
crenças e misticismos ligados ao direito, os romanos já lhe haviam concedido um
aspecto científico, embora não o dividissem claramente no concernente ao direito
material e processual. Foi a partir da idade média clássica greco-romana, que o direito
processual desvinculou-se dos conceitos religiosos e supersticiosos para adquirir aspecto
científico. No processo grego, o ônus da prova cabia às partes na maioria das vezes. A
iniciativa do juiz nesta matéria estava restrita a momentos excepcionais. Quanto às
provas, submetidas à livre apreciação do juiz, aceitavam-se os documentos e os
testemunhos, havendo restrições em relação às declarações de mulheres, crianças e de
homens que não fossem livres.”5
1.4 O Direito Romano.
Não se pode, ou não se deveria estudar o Direito, sem antes estudar sobre o
“berço” do direito, qual seja o direito Romano, onde verificamos que:
“Verifica-se pelo estudo da Lei das XII tábuas, por exemplo, que o Direito como
instituição social, transforma-se no tempo e no espaço, ocorrendo esse fato em razão de
múltiplos fatores sociais, em espécie de ordem econômica, política e religiosa”6
“Este era o mais evoluído Direito do mundo. Em sua fase primitiva, concebia o juiz
como um árbitro, com atribuição de proferir uma solução para os casos em que a lei não
trouxesse uma previsão. Posteriormente, a função do julgador passou a ser vista como
uma das manifestações e como afirmação da absoluta soberania do Estado.
5 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil - Acessado em 16-08-2011. 6 FILARDI LUIZ, Antônio. Curso de Direito Romano – 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 1999.
17
A evolução do direito processual romano deve ser analisada sob três fases: período
primitivo; período formulário e período da fase cognitio extraordinaria.
O período primitivo (legis actiones) compreende o período entre a fundação de Roma
(754 a. C.) até o ano 149 a. C. Tal período também é conhecido como das legis actiones
(ações da lei), por estar relacionado com a famosa Lei das XII Tábuas (450 a. C.),
pertencente ao mais antigo tipo de Direito. O procedimento, nesta fase, era
extremamente formal e solene, devendo-se obedecer a todo um ritual. Uma só palavra
esquecida ou substituída poderia acarretar a anulação do processo. O procedimento
dava-se de forma oral em duas fases: in iure e in iudicio. A primeira etapa, in iure,
desenrolava-se perante o magistrado, que concedia ou não a ação. Na segunda fase, in
iudicio, ocorrida diante de um árbitro ou de jurados, produziam-se as provas e a
sentença era proferida. Em todo o procedimento as partes postulavam pessoalmente,
pois não haviam advogados.
O segundo período, chamado de período formulário (per formulas), vai do ano 149 a.
C. até o século III da Era Cristã. A expansão do Império Romano trouxe consigo o
surgimento de relações jurídicas mais complexas e impassíveis de serem resolvidas
dentro dos limites da legis actiones. A população cresceu, o comércio tornou-se mais
intenso e o contato com os povos vizinhos adquiriu uma dimensão maior. O
procedimento romano das legis actiones e o ius civile só se aplicavam aos cidadãos
romanos. Aos estrangeiros, cada vez mais presentes no território romano, tiveram de
ser aplicadas novas fórmulas, que lhe eram dadas pelo pretor peregrino para que
comparecessem diante de um juiz. Este deveria conhecer os fatos e estabelecer uma
sentença (berço do Direito Internacional Privado). O novo sistema passou a ser utilizado
também entre os romanos. Aos poucos, o sistema processual per formulas substituiu a
aplicação do primitivo sistema das legis actiones. No sistema formulário o procedimento
também era dividido em duas fases: in iure e in iudicio. A primeira fase, in iure,
desenvolvia-se diante do pretor, que concedia ou não a ação e entregava a fórmula
escrita apropriada para o caso. Na segunda fase, in iudicio, realizada pelo árbitro ou
colégio de juízes – continuavam sendo particulares e não autoridades – ocorria o
julgamento e o estabelecimento da sentença. Na fase do formulário, todo o
procedimento é oral, com exceção da fórmula que era escrita. Não mais há a
rigorosidade das solenidades que caracterizavam a fase anterior. As provas admitidas
para o livre convencimento do juiz eram as testemunhas, os documentos, a confissão e
18
o juramento. A prova dos fatos incumbia à parte que os alegava. A obrigatoriedade da
sentença não advinha da autoridade do juiz, visto que este não era funcionário do
Estado, mas da convenção entre autor e réu quando da aceitação da fórmula, momento
este em que ambos concordavam em cumprir com o que viesse a ser estabelecido pelo
árbitro. A figura do advogado começou a fazer-se presente e os princípios do
contraditório das partes e do livre convencimento do juiz passaram a ser observados.
O procedimento da cognitio extraordinária ou da cognitio extra ordinem vigorou do
governo do imperador Diocleciano, no ano 294 da Era Cristã até a codificação de
Justiniano (528 – 534).
O novo sistema resulta da atribuição, pelo governo imperial, das funções judiciárias a
funcionários do Estado, aos quais incumbia, por solicitação dos interessados, presidir e
dirigir o processo, desde a sua instauração, proferindo a sentença e dando-lhe execução.
Resulta, portanto, da criação do juiz oficial, em substituição do juiz privado do
procedimento formulário. O juiz passou a ser um magistrado, um funcionário do Estado,
no exercício de uma função pública, qual a de compor as lides, assegurando a paz social.
A função jurisdicional passou, então, a ser exclusiva de funcionários do Estado, sem a
participação de árbitros privados, como existente até então. Um mesmo juiz deveria
conhecer a causa e, no final do processo, prolatar e executar a sentença. Os
procedimentos realizavam-se de forma escrita, abrangendo as etapas de pedido do
autor, de defesa do réu, de instrução da causa, de prolação da sentença e de sua
execução. A obrigatoriedade das sentenças advinha do fato de ser o juiz funcionário do
Estado e representante da coação deste. Contra a sentença admitiam-se recursos para
autoridade hierarquicamente superior, que poderia reformá-la. O processo civil
moderno desenvolveu-se a partir desta fase.
A queda do Império Romano, em 476 d. C., provocou uma mudança no rumo da
evolução do direito processual europeu. O desenvolvimento alcançado pela cultura
romana sofreu um verdadeiro retrocesso com a dominação do território pelos povos
germânicos. As noções jurídicas dos povos bárbaros, além de rudimentares, não eram
uniformes, pois variavam de acordo com o grupo.
19
A jurisdição era exercida por assembléias populares de homens livres. O
procedimento era oral e as partes comprometiam-se em acatar às decisões da
assembleia. As provas, nesse período, não eram mais concebidas como uma forma de
convencimento do juiz, mas como meio de fixação da própria sentença. O processo
bárbaro era acusatório, cabendo ao acusado o ônus da prova. Os julgamentos não se
realizavam por procedimentos lógicos, mas por rituais e misticismos. Entre os meios de
prova aceitos destacavam-se o juramento da parte e as ordálias (meio usado para
determinar a culpa ou a inocência do acusado por meio da participação de elementos da
natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo divino de inocência ou culpa,
“Deus protegeria o inocente) ou juízos de Deus, que consistiam em experimentos cruéis
impostos ao réu com a intenção de se descobrir a "verdade". Acreditava-se que Deus
livraria do sofrimento das ordálias o réu inocente. Dessa forma, a decisão proferida pela
sentença dependia do resultado do experimento. Nas palavras de Amaral SANTOS
(1981, p. 45), "o juiz dos germanos tinha por função, no campo da prova, tão-somente
fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado do experimento". As decisões
eram irrecorríveis, uma vez que não havia poder acima das assembleias.
A reação do direito romano a oporem obstáculos à prática exclusiva do processo
romano-barbárico, se acrescentou, no século XI, um fato novo, de larga e profícua
repercussão, decisivo na evolução do processo. Foi a criação das Universidades, a
primeira das quais em Bolonha, no ano 1088.
Nesta Universidade, a preservação do estudo do direito romano gerou a escola dos
glosadores, assim denominados pelos comentários ou glosas que eram feitos nas
margens ou entrelinhas dos textos romanos.
A esse processo, em que se adaptaram as regras costumeiras do tempo ao direito
construído pelos glosadores, pós-glosadores, comentaristas e práticos, com a
cooperação sobremodo influente dos canonistas, costuma-se chamar romano-canônico.
A fusão das três vertentes – direito germânico, direito canônico e direito romano –
formou o chamado direito comum e o consequente processo comum, vigentes por toda
a Europa entre os séculos XI e XVI.
A principal característica de tal processo foi sua forma escrita, e ainda pela
complexidade e por sua lentidão. A prova e a sentença voltaram a inspirar-se no sistema
romano, mas admitia-se a eficácia erga omnes da coisa julgada, por influência do direito
20
germânico. De inspiração canônica foi a adoção do processo sumário, com que se
procurava eliminar alguns formalismos. Apesar de não mais se aceitar as ordálias como
meios de prova, a tortura ainda foi utilizada para a obtenção da verdade nos
julgamentos até o século XIX.” 7
1.5 O Direito Russo
“O anseio de renovação foi o motivacional necessário aos líderes dos países
socialistas desde o momento em que tentaram edificar, em cada país, uma sociedade
comunista. É necessário para este estudo conhecer a base desta renovação, a qual nos
dará compreensão de como foi possível tal atividade. As principais diferenças entre os
vários países da família socialista são frequentemente o produto de um condicionalismo
diferente, no qual se desenvolveram os seus sistemas jurídicos; e a ligação de uma
doutrina comum, no que se refere à sociedade do futuro, que deixou subsistir entre eles
várias concepções quanto aos meios a serem utilizados para alcançar este objetivo.” 8
1.6 Processo Civil Contemporâneo
“As provas pré valorizadas pelo direito positivo foram empregadas no campo do
processo civil até o século XX. A fase moderna ou científica do processo civil inicia com a
atribuição que se concedeu ao juiz de livre análise das provas e de produção destas
quando tal iniciativa se fizer necessária para o seu livre convencimento e posterior
decisão. A jurisdição civil foi reconhecida como de caráter público e de interesse geral,
mesmo que os interesses das partes em litígio sejam de ordem privada. O processo civil,
antes de servir como tutela dos interesses particulares, é um instrumento de pacificação
social e de reafirmação da lei. O Código de Processo Civil brasileiro de 1973, assim como
a maioria dos Códigos europeus, segue esses entendimentos.”9
7 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil - Acessado em 16-08-2011. 8 DAVID, René; tradução Hermínio A. Carvalho. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. 3ª.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. 9 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil - Acessado em 16-08-2011.
21
2 O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
BRASILEIRO
Para começar a olhar para nosso sistema jurídico, é preciso entendê-lo, para entendê-lo
no hoje é preciso olhar para trás e vermos o passado e o desenvolvimento deste nosso sistema
tão complexo.
“O processo na Península Ibérica, depois da queda do Império Romano, reuniu
elementos das leis romanas e do direito costumeiro dos povos invasores, instituindo
originando um direito de fundo romano-gótico. No Condado Portucalense, após sua
emancipação em reino independente em 1139, os procedimentos adotados pelos povos
da Península Ibérica foram abandonados e novo direito foi instituído. As normas
passaram a ser ditadas pelas cartas do rei ou forais”.10
Com tal desenvolvimento, pode-se observar que “mais tarde, a partir do século
XIII, alguns monarcas, visando o fortalecimento do poder real, privilegiaram o uso dos
procedimentos do direito romano e o estudo deste em Universidades. Já o processo
tomava disciplina, a justiça tinha organização, que foram se acentuando à medida que o
direito romano e o canônico, particularmente este, em razão do imenso prestígio da
Igreja, influíam na sua legislação.
Em 1446, o rei Afonso V promulgou o primeiro Código português, as Ordenações
Afonsinas. Em 1521, vieram as Ordenações Manuelinas e, em 1603, foram promulgadas
as Ordenações Filipinas, também conhecidas como Ordenações do Reino. O sistema de
Ordenações também foi utilizado no Brasil, enquanto ainda colônia de Portugal. O
processo civil no Brasil era disciplinado pelas leis portuguesas. As principais
características do processo, descritas pelas Ordenações eram as seguintes: divisão em
fases; forma escrita; alguns atos ocorriam em segredo de Justiça; predominância do
princípio dispositivo, realizando-se as fases processuais por impulso das partes; as
provas ficavam a cargo da parte.” 11
10 Conteú do disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil - Acessado em 16-08-2011. 11 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981.
22
2.1 O Processo Civil no Brasil Imperial
“Em 1822, quando o Brasil tornou-se independente, vigoravam as Ordenações
Filipinas. Por decreto imperial, as normas processuais do novo país continuaram sendo
as das Ordenações e das posteriores leis extravagantes, desde que não
comprometessem a soberania brasileira e o regime instaurado.
Após a edição do Código Comercial, em 1850, o Brasil instaurou normas para o
processamento das causas comerciais por meio do Regulamento n. 737, que pode ser
concebido como o primeiro Código Processual brasileiro. 12
“Considerando-se a época em que se elaborou e as condições brasileiras, o
Regulamento n.º 737, não só pela linguagem clara e precisa, como ainda pela
simplificação dos atos processuais, redução dos prazos e melhor disciplina dos recursos,
não obstante fiel às linhas mestras do direito filipino. Marcou sem dúvida uma fase de
progresso em nosso direito processual, que nele, ainda hoje, vai encontrar uma das
fontes de numerosas instituições.
O Regulamento n. 737 representou grande importância na história do direito
processual brasileiro por trazer melhorias tais como a inquirição pública, a supressão das
exceções incidentes e a economia e simplicidade do procedimento.
As causas cíveis, contudo, continuavam a ser resolvidas pelas Ordenações e pelas leis
complementares ou modificativas. Sob ordem do Governo Imperial, toda a legislação
existente referente ao processo civil foi reunida na Consolidação das Leis do Processo
Civil, organizada pelo Conselheiro Antonio Joaquim Ribas. A Resolução imperial de 28 de
dezembro de 1876 concedeu à Consolidação força de lei”.13
12 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil - Acessado em 16-08-2011. 13 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981.
23
2.2 Processo Civil no Brasil República.
“Depois da Proclamação da República, uma das primeira providências do Governo foi
aplicar o Regulamento também às causas cíveis. Em 1890, o Regulamento n. 763
ampliou a aplicação do Regulamento n. 737 para o processamento também das causas
cíveis. Os processos não disciplinados pelo Regulamento, contudo, continuariam sendo
regidos pelas Ordenações.
A Constituição Republicana de 1891, além de instaurar a forma federativa e a
dualidade de justiça – a da União e a dos Estados, cria a dualidade de processos,
atribuindo o poder de legislar sobre processo tanto à União como aos Estados
Federados. Tinha-se, assim, o direito processual da União e os Códigos estaduais de
Processo Civil, baseados no modelo federal. O primeiro Código Estadual a ser editado foi
o Código Processual da Bahia, em 1915. A falta de preparo científico dos legisladores foi
o principal impedimento para a criação de Códigos estaduais mais inovadores e de
acordo com o moderno direito processual.”
2.3 Códigos Unificados
“Na vasta falta de eficiência da divisão de competências legislativas sobre processo
entre União e Estados, a Constituição de 1934 atribuiu primordialmente à União e
supletivamente aos Estados a competência para legislar sobre matéria processual.
Em 1937, o Governo nomeou uma comissão para a elaboração do Código Nacional de
Processo Civil. Os trabalhos, contudo, não prosseguiram pela existência de divergências
internas na comissão. Um de seus membros, Pedro Batista Martins, elaborou um
projeto que foi transformado em lei pelo Governo através do Decreto-Lei n. 1.608, de
1939. O novo Código trazia uma parte geral moderna ao mesmo tempo em que continha
uma parte especial antiquada.
Em 1973, o Código de 1939 foi reformado com base no anteprojeto do Ministro
Alfredo Buzaid. Pela Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil foi
24
promulgado. Tal Código, com algumas modificações, é o que vigora em nosso país até
hoje.” 14
É com muita propriedade que trazemos à pauta observação ilustre do mestre
Theodoro Júnior, onde afirma que “dizia-se, com razão, que dois espíritos coabitavam o
Código, formando uma parte geral impregnada de idéias novas, enquanto as que
tratavam dos procedimentos especiais, dos recursos e da execução se ressentiam ‘de
um execrável ranço medieval.”15
2.4 O Novo Código
O atual Código de Processo Civil brasileiro foi instituído pela Lei n. 5.869, de
11/01/1973. É formado por cinco livros: Do processo de conhecimento; Do processo de
execução; Do processo cautelar, que é objeto de nossos estudos; Dos procedimentos especiais
e Das disposições gerais e transitórias.
“Não se fez neste código de 1973 simples reforma, mas sim uma adequação ao novo
momento da sociedade de sua época, que além de buscar correção das falhas e
deficiências do código de 1939. Sobretudo inovou os processos de execução e
cautelares. Ao demais, deu ordenação sistemática aos procedimentos de jurisdição
voluntária, o que até então não se continha em nenhuma lei ou código pretérito.” 16
2.5 Desenvolvimento histórico cautelar
É aqui onde iniciaremos o estudo cerne do respectivo trabalho monográfico,
haja vista serem os assuntos supracitados relevantes ao estudo do Direito, e mais,
não poderia deixar de existir no presente trabalho, isto para contribuir com um
melhor e mais aprofundado conhecimento, entretanto só nos trouxeram
conhecimentos do desenvolvimento histórico do “bom direito”.
14 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil - Acessado em 16-08-2011. 15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civill. v. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 16 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. v. 1. 2. ed. Campinas: Millennium, 1998.
25
“Como que em via de regra para os estudos das medidas cautelares, mostra-se por
intermédio da doutrina, como precedentes das ações cautelares as ações provocatórias
do Direito Romano, especificamente as ações Lex Diffamari e da Lex Si Contendat.
Já os glosadores procuraram extrair da Lex Diffamari e da Lex Si Contendat a teoria
jurídica dos processos provocatórios e dos processos de jactância, a princípio limitado às
questões de estado. Tais processos tiveram amplo desenvolvimento na doutrina dos
antigos processualistas portugueses, com apoio nas ordenações. No direito lusitano
também veio a lume as ações interrogatórias, já condenadas pelo direito Romano, mas
que trazem nítidos traços das ações cautelares do direito moderno.
No direito brasileiro, houveram vários ensaios até se chegar à cautelaridade
hodierna. Eis um breve escorço histórico:
1850 - primeira sistematização das ações cautelares com o regulamento nº 737, de
21.11.1850, que disciplinou o processo comercial e tratou, em seu título VII, dos
processos preparatórios, preventivos e incidentais.
1869 - o Barão de Ramalho, em sua obra Praxe Brasileira, trata do depósito de
animal, como preliminar da ação redibitória, da consignação ou depósito do preço como
preliminar da ação de retrovendendo, do sequestro e do arresto ou embargo.
1876 - o Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, elabora a Consolidação das Leis do
Processo Civil, distinguindo nos arts. 883 e seguintes, as ações preparatórias ou
incidentes.
1880 - através do decreto nº 763, de 19.9.1880, o Regulamento nº 737 passa a reger
também o processo civil.
1939 - com a unificação do processo no âmbito nacional, o Código de processo Civil
de 1939 passa a disciplinar as medidas preparatórias, preventivas e incidentes.
26
1973 - o atual Código de processo civil entra em vigor, estabelecendo os
procedimentos cautelares típicos e atípicos, além de medidas liminares facultadas na
propositura de ações.”17
3. DEFINIÇOES DE CAUTELARIDADE
Para uma melhor compreensão e uma síntese mais simplória, podemos definir às ações
cautelares como sendo processos formais que dependem da iniciativa das partes envolvidas e
também do contraditório, enquanto as medidas cautelares, de forma específica, podem ser
concedidas ex officio pelo juiz, a seu critério e em virtude de atos ou circunstâncias
decorrentes no processo já em curso.
As Ações Cautelares podem comportar uma decisão cautelar, já as Medidas Cautelares
uma decisão liminar, que pode ainda ser inaudita altera parts, não carecem de contraditório
para serem concedidas.
Em outro prisma de informações, ao tempo que as liminares são a entrega antecipada e
provisória daquilo que se busca conseguir, tendo desta forma, caráter satisfativo, as ações
cautelares são como que neutras com relação ao resultado do processo. Inspiram-se pela
prevenção, vez que buscam assegurar o resultado útil do processo, ou seja, cuidam do êxito da
execução futura daquilo que se busca.
Não visão do mestre Humberto Theodoro trata-se da seguinte forma:
“Tem o processo cautelar autonomia relativa em face do principal, isso porque, num
primeiro momento, para deferimento da medida cautelar pleiteada, não se perquire
sobre o desfecho do processo principal. Todavia, definido que seja o principal, o que foi
decidido vai ter reflexo sobre o Cautelar.
O processo principal é independente e autônomo em relação ao processo cautelar. O
processo principal pode existir sem o cautelar e nada do que neste for decidido tem
reflexo sobre aquele, salvo se for acolhida a alegação de decadência. Entretanto a ação
cautelar pode ser autônoma em relação à ação principal, vez que há entre ambas uma 17 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/866/acao-cautelar-e-satisfatividade - Conteúdo acessado em 16-08-11
27
relação de acessoriedade, em face do objetivo primordial da ação cautelar, qual seja, o
de assegurar determinados bens da vida de maneira provisória, a fim de dar segurança
ao processo principal.
Contudo, tal relação encerra exceções, como no caso das ações cautelares
satisfativas, que constituem fim em si, ou seja, encerram, por si mesmas e por sua
natureza, a finalidade desejada, independentemente de propositura de qualquer outra
ação. É a hipótese, verbi gratia, da produção antecipada de prova, que satisfaz o
interesse do requerente, podendo escusar-se à propositura da ação principal em que
eventualmente seriam produzidas as provas.”18
A doutrina e também a jurisprudência já estabelecem que as liminares satisfativas só
caibam, em regra, nos direitos absolutos, nos direitos públicos, nos direitos relativos à família
ou à personalidade.
É de vital importância ressaltar que:
“Existem medidas que o próprio legislador define e regula suas condições de
aplicação, e há também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de
situações de perigo não previstas, ou não reguladas expressamente pela lei. Esse poder
de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo código,
recebe, doutrinariamente, o nome de poder geral de cautela.
Entretanto, este poder geral de cautela não é ilimitado e arbitrário, sofrendo, na
linha de exposição dos doutos, algumas limitações, inclusive no que tange à concessão
de medidas satisfativas. Em razão da natureza preventiva e assecuratória do processo
cautelar, o magistrado não pode conceder providência atípica quando a mesma for
satisfativa. Esta limitação é própria das medidas cautelares atípicas ou inominadas, as
quais estudaremos mais à frente.
Cabe à explanação de que muito embora permeie o caráter provisório das ações
cautelares, nem toda medida provisória é medida cautelar. Caso típico de medida
provisória não cautelar são as liminares que se admitem em certos procedimentos
especiais de mérito, como, verbi gratia, os interditos possessórios e os mandados de 18 DONIZETE, Eupídio. Curso Didático de Direito Processual Civil – 9ª ed – Rio de Janeiro: Ed Lumen Juris, 2008.
28
segurança. Ao contrário da providência propriamente cautelar, essas liminares têm a
nuance de entrega provisória e antecipada do pedido, como um decisum satisfativo do
direito. Têm o destino de se transformarem em definitivas com a sentença final, ao
contrário das medidas cautelares que, em virtude da condição preventiva, fatalmente
terão de extinguir-se com o advento da medida jurisdicional definitiva.”19
3.1 Procedimentos Cautelares Específicos
“3.1.1 Arresto (Artigos 813 à 321 CPC)
É a apreensão judicial de bens do devedor, cuja finalidade é garantir a solvabilidade
deste. O arresto incide em tantos bens quantos forem suficientes para cobrir o
montante do débito, e nisto difere do seqüestro, que incide sobre um bem
determinado, o objeto do litígio. Os bens arrestados ficarão depositados, e,
posteriormente, o arresto será convertido em penhora.
Pode ser preparatório ou incidental a uma ação de conhecimento, de natureza
condenatória, ou de execução por quantia certa. Busca-se a proteção para a futura
execução por quantia, pois outras formas de execução exigirão formas diversas de
resguardo.
São Requisitos Básicos (Art.814 do CPC) Prova literal da dívida líquida e certa e a
prova documental ou justificação da existência de algumas das situações previstas no
art. 813 do CPC. Estes requisitos são cumulativos e não alternativos. Devem recair
apenas sobre bens penhoráveis.
3.1.2 Sequestro (Artigos 822 à 825 do CPC)
É a apreensão judicial de um bem determinado, objeto da lide. Distingue-se do
arresto, pois este incide sobre quaisquer bens do devedor. O seqüestro pressupõe
questão sobre uma coisa determinada; o arresto indica débito, obrigação.
O termo seqüestro refere-se, também, à apreensão judicial de documento
indispensável à formulação de prova processual (234 e 507, parágrafo único CC).
São requisitos o art. 822 do CPC, que elenca as hipóteses em que são autorizadas a
concessão do seqüestro e os bens que podem ser seqüestrados. Porém, ao elencar tais
hipóteses, o legislador foi infeliz ao fazê-lo, pois acabou deixando de fora diversas
situações em que o seqüestro seria necessário para evitas dano à coisa que está em
litígio. Assim, não se pode entender que essas hipóteses são taxativas. Existem, ainda,
19 Conteúdo disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/866/acao-cautelar-e-satisfatividade. Site visitado em 16-08-2011.
29
situações, previstas por outros dispositivos no CPC, que autorizam a concessão do
sequestro (Ex.: arts. 919, 1.016, § 1º CPC).
3.1.3 Caução (Artigos 826 à 838 do CPC)
É a garantia do adimplemento da obrigação, consistente na apresentação de bens
suficientes em juízo (caução real), ou nomeação de fiador idôneo (caução fidejussória).
Espécies (art. 826 CPC): real ou fidejussória.
OBS.: Para Vicente Greco Filho a caução é “a contracautela por excelência”. Toda vez
que medida cautelar possa causar prejuízo, a garantia contra este prejuízo é feita
mediante caução. Na qualidade de contracautela, a caução pode ser prestada de pleno,
independentemente de maiores formalidades, mediante ordem judicial, de ofício ou a
requerimento da parte. O Juiz não pode exigir que a caução seja prestada em dinheiro.
Este procedimento não tem natureza cautelar, pois visa a garantia do provimento final,
no entanto, se se verificar o periculum in mora, terá natureza cautelar.
A Ação de Caução não tem natureza cautelar, alguns autores a classificam como
contrato.
3.1.4 Busca e Apreensão (Artigos 839 a 843 CPC)
É o procedimento cautelar específico destinado à busca e posterior apreensão de
pessoas ou de coisas. A ação de busca e apreensão pode ter natureza cautelar ou
principal. Será de conhecimento, quando se buscar, por meio dela, um provimento
definitivo, sem necessidade de propositura de outra demanda. Durante muito tempo,
confundiu-se a ação de busca e apreensão de caráter principal com a ação cautelar de
busca e apreensão, concluindo-se que esta era exemplo de cautelar satisfativa. Assim,
quando o autor se satisfaz, definitivamente, com a busca e apreensão, a ação proposta
não terá natureza cautelar, mas sim, principal, e de conhecimento, e,
conseqüentemente, a liminar concedida será de tutela antecipada. A ação cautelar de
busca e apreensão será sempre acessória, que poderá ser preparatória ou incidental.
3.1.5 Exibição (Artigos 844 e 845 CPC)
Divide-se em duas fases:
1ª) Sob a forma de ação de conhecimento, numa ação principal - quando a
exibição de documento ou coisa for servir de prova para a instrução do processo de
conhecimento. Não tem natureza de ação, mas sim de mero incidente processual,
previsto nos arts. 355 e segs. do CPC.
30
2ª) Sob a forma de ação cautelar - quando a exibição tiver por fim permitir
que o interessado constate determinado fato, ou obtenha prova, para a propositura
de outra ação. OBS.: em regra tem natureza cautelar a exibição preparatória da ação
principal, em virtude da existência do periculum in mora ou do fumus boni iuris. Se
for requerida no curso do processo principal, deverá seguir as regras do incidente
processual de provas do CPC.
3.1.6 Produção Antecipada de Provas (Art. 846 à 851 CPC)
Tal ação visa a garantia da fase probatória do processo de conhecimento, diante a
impossibilidade de realização da mesma na fase própria do processo de
conhecimento. Trata-se de uma ação cautelar típica em virtude da existência do
fumus boni iuris e do periculum in mora. Estas ações cautelares têm cabimento
qualquer que seja a natureza da futura demanda – que pode ser contenciosa, ou
mesmo de jurisdição voluntária. As provas que podem ser antecipadas:
a) Interrogatório da parte;
b) inquirição de testemunhas;
c) exame pericial e a
d) inspeção judicial (embora o art. 846 do CPC não mencione).
3.1.7 Alimentos Provisionais (Artigos 852 à 854 do CPC)
São prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não
podem provê-las por si, na pendência do processo principal, de forma a sustentar os
gastos processuais ou pessoais. Se diferem dos alimentos provisórios que são aqueles
fixados liminarmente na ação de alimentos de rito especial, proposta pelo credor
com a prova constituída da obrigação legal de alimentos, enquanto os alimentos
provisionais constituem objeto da ação cautelar. A cautelar de alimentos
provisionais, em ação de alimentos, pode ser preparatória ou incidental. Tem por
objetivo obter o sustento da parte durante a pendência do processo principal. Ainda
serão concedidos, os alimentos provisionais, nos demais casos expressos em lei,
como por exemplo no caso de investigação de paternidade.
Podem decorrer de:
a) Lei - ensejam execução sob a forma do art. 733 do CPC
b) Contrato - ensejam execução sob a forma de quantia certa, sem
possibilidade de prisão civil do devedor inadimplente.
31
c) Prática de ato ilícito - ensejam execução sob a forma de quantia certa, sem
possibilidade de prisão civil do devedor inadimplente.
3.1.8 - Arrolamento de Bens (Art. 855 á 860 do CPC)
É requerida sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação de bens,
podendo ser requererida por todo aquele que tiver interesse na conservação dos bens.
Na petição inicial, o requerente exporá:
I - o seu direito aos bens;
II - os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.
Pode ser preparatória ou incidental, devendo ser fundado temor do
desaparecimento ou extravio dos bens, pois visa proteger os bens adquiridos em
condomínio, quando ameaçados de dissipação pelo(s) outro(s) proprietários ou
possuidores.
Produzidas as provas em justificação prévia, o Juiz, convencendo-se de que o
interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos
bens. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a
finalidade da medida. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os
bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua conservação.
3.1.9 Justificação (Artigos 861 à 866 CPC)
Conceito: Consiste na produção de provas testemunhais ou documentais que visa
demonstrar a existência de fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem
caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular. Salvo nos casos
expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.
Embora esteja inserida entre as ações cautelares, deve-se deixar claro, que a
justificação não tem natureza cautelar, mas sim, mera documentação. Dessa forma, não
há necessidade de se demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora, pois trata-se
de procedimento de jurisdição voluntária de caráter satisfativo. A justificação será
julgada por sentença, sendo os autos entregues ao requerente, independentemente de
traslado, decorridas 48 horas da decisão. No processo de justificação não se admite
defesa, contrariedade ou recurso. O Juiz, ao julgá-la por sentença, como visto, não se
pronunciará sobre o mérito da causa, limitando-se a verificar se foram observadas as
formalidades legais, não há valoração da prova colhida.
32
3.1.10 Protestos, Notificações e Interpelações (Artigos 867 à 873 CPC)
Tratam-se de procedimentos de jurisdição voluntária satisfativos:
1 Interpelação Judicial:
a) É um procedimento que consiste em manifestação formal de
comunicação da vontade, tendo por objetivo prevenir responsabilidades e eliminar a
possibilidade de alegação futura de ignorância. (Art. 867 do CPC). E um meio hábil a
provar o não-cumprimento de uma obrigação. O credor (interpelante) cientifica o
devedor (interpelado) de que exige o adimplemento da obrigação, sob pena de
constituição em mora ou outros efeitos legais.
b) Objetivo: A interpelação, bem como o protesto e a notificação, não
contam com um rito processual específico, nem mesmo tem caráter coercitivo. Visam,
tão somente, a tornar público uma manifestação de vontade. Se esta é ou não
relevante, será apurado no processo a posteriori. Com a determinação do art. 872 do
CPC observa-se que a interpelação não enseja a prevenção do juízo por conexão com
qualquer ação principal entre interpelante e interpelado.
2 Notificação Judicial
a) É um procedimento de caráter preventivo, consistente na
manifestação formal da vontade, com o objetivo de prevenir responsabilidades e
eliminar a possibilidade de alegação futura e ignorância.
b) Visa cientificar alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa,
sob cominação de pena. Ex.: locador cientifica o locatário para desocupação do imóvel,
dentro de um certo prazo, sob pena de ajuizamento da ação de despejo.
c) Tem efeitos de interrupção da prescrição (Art.172, II CC) e a
constituição do devedor em mora nas obrigações sem prazo assinado. (960 CC)
3 Protesto Judicial
a) Tanto os protestos como as notificações e as interpelações constituem
medidas de caráter preventivo que não suscitam efeitos coercitivos ao destinatário,
limitando-se a tornar pública a manifestação de vontade do interessado. Se esta
manifestação tem ou não consistência, será apurado em processo posterior.
b) Sua finalidade segundo o art. 867 CPC, pode ser:
1) prevenir responsabilidade: como, por exemplo, o caso do engenheiro
que elaborou o projeto e nota que o construtor não está seguindo seu plano técnico;
33
2) prover a conservação de seu direito: como no caso de protesto
interruptivo de prescrição;
3) prover a ressalva de seus direitos: como no caso de protesto contra
alienação de bens que possa reduzir o alienante à insolvência e deixar o credor sem
meios de executar seu crédito.
3.1.11 Homologação do Penhor Legal (Artigos 874 à 876 CPC)
Os arts. 1.467 a 1.471 do Código Civil, referem-se ao penhor legal e transportando a
matéria para o CPC, temos, nos arts. 874 a 876 deste, a regulamentação da
homologação do penhor legal, caracterizada como um procedimento cautelar
específico.
Penhor legal é a garantia, instituída pela lei, para se assegurar o pagamento de
determinadas dívidas, cuja natureza cautelar reclama um tratamento especial. A ação
tem por objetivo constituir uma garantia pignoratícia, ou seja, homologado o penhor
legal, estará satisfeito o interesse do credor de vê-la constituída. A homologação não é
uma ação preparatória de uma futura execução, pois ela não tem por escopo constituir
um título executivo, mas a garantia de um crédito.
Visa homologar (tornar lícita) apropriação de bens do devedor em casos de penhor
legal, para garantir um futuro processo judicial de cobrança.
3.1.12 Posse em Nome do Nascituro (Artigos 877 a 878 CPC)
Nascituro é aquele que já foi concebido, porém ainda não nasceu. Os direitos do
nascituro são resguardados desde a concepção. Se a mulher quiser provar seu estado de
gravidez, para garantir os direitos do filho nascituro, requererá ao Juiz que, ouvido o
órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. Em
caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Apresentado o laudo
que reconheça a gravidez, o Juiz, por sentença meramente declaratória, declarará a
requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. A finalidade dessa
providência cautelar é a constatação da gravidez, de modo a resguardar os direitos do
nascituro até seu nascimento com vida. Não visa suprir os direitos inerentes à prova da
paternidade a ser examinada em ação própria.
34
3.1.13 Atentado (Artigos 879 à 881 CPC)
Conceito: É a modificação ilícita no objeto do litígio, por uma das partes, de modo a
prejudicar a outra parte ou induzir o juiz a erro na decisão.
Comete o atentado a parte, que no curso do processo:
a) viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
b) prossegue em obra embargada;
c) pratica outra qualquer inovação ilegal do estado de fato. (879 CPC)
OBS.: Ressalta-se que a ação de atentado é sempre incidental e nunca preparatória,
pois pressupõe a existência de modificação do estado fático no curso do processo
judicial.
3.1.14 Protesto e da Apreensão de Títulos (Artigos 882 a 887 CPC)
O protesto e a apreensão de títulos são as duas medidas de natureza
substancialmente diferentes, que são:
3.1.14.1 Protesto
O protesto não é processo cautelar. É medida administrativa extrajudicial,
regulada em lei própria. Tem por finalidade comprovar a falta ou recusa de aceite, de
pagamento, ou da devolução do título. O protesto é indispensável:
a) para que o credor requeira a falência do devedor comerciante.
b) para que a duplicata não aceita, revista-se de força executiva, desde que
acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação de
serviços.
3.1.14.2 Apreensão de Títulos
Já a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado
ou aceitante, ao contrário do protesto, é ação judicial que visa o cumprimento do dever
legal de restituição, pelo devedor ou credor que o detiver indevidamente, de modo a
garantir um futuro processo judicial de cobrança, ou uma execução por título
extrajudicial.
3.1.15 Outras Medidas Provisionais (Artigos 888 e 889 CPC)
O Juiz poderá determinar, na pendência da ação principal, ou antes de sua
propositura, outras medidas cautelares elencadas no art. 888 do CPC. No entanto, deve-
se saber, que tais medidas são exemplificativas, pois existem outras providências
cautelares que o Juiz poderá determinar com base no poder geral de cautela. O
35
procedimento geral das ações cautelares (801 a 803 CPC) deverá ser observado para a
concessão dessas medidas. Tais medidas são consideradas pela doutrina como
antecipação de tutela, e não propriamente uma medida cautelar, eis que visam atender
especificamente o mérito da ação principal.”20
3.2 O Novo Código Civil e uma breve análise
Troucemos à discussão um ponto polêmico e controverso que ainda não se
esgotou e é alvo de inflamados debates, ora na visão do emérito professor Costa Machado.
“Exatamente com este título, inauguramos há pouco mais de um mês um site na
internet com o objetivo de discutir a necessidade e a conveniência da substituição do
Código de Processo Civil de 1973 por um outro, completamente novo. Dizíamos naquele
momento parecer uma grande ilusão achar que seria possível imprimir mudanças
significativas na realidade da nossa Justiça Civil apenas com alterações da lei processual,
posto que o grande problema do Judiciário repousa na sua vertente administrativa, na
gestão ineficiente que circunda cartórios e tribunais, e não na qualidade das leis do
processo. Em artigo subseqüente chamamos a atenção para o rol das circunstâncias que
explicam o funcionamento insatisfatório do Poder Judiciário: o número insuficiente de
juízes; a carência de capacitação técnico-administrativa dos nossos magistrados para
realizar a gestão de cartórios e secretarias; o baixo nível de informatização; a ausência
de padronização e racionalização das rotinas cartorárias; o baixo nível de remuneração,
motivação e capacitação do pessoal da Justiça, entre outras. E concluímos que, sem um
enfrentamento decisivo dessas questões administrativas de base – dependente da
vontade política de investir no Judiciário que não existe por interessar aos governos o
emperramento da máquina -, de pouco vale a criação de um novo Código de Processo
Civil.
Seja como for e sejam quais forem as razões que integram o pano de fundo político
da constituição da comissão de juristas pelo Senado, o fato é que agora dispomos do
texto do anteprojeto do novo CPC, o que vai permitir a ampla discussão das propostas –
não ocorrida até o presente momento – e também as primeiras reflexões mais concretas
sobre a ideia de um novo código.
20 Conteúdo encontrado em: www.razaoaurea.com.br – Visitado em 12-09-2010
36
Inicialmente, visto o anteprojeto como um todo, o que mais nos chama a atenção é o
fato de que aproximadamente 80% dos dispositivos que compõem os 970 artigos são
reproduções “ipsis literis” do Código de 1973, o que por si só revela a inegável qualidade
técnica do estatuto em vigor e, o que é mais importante, a duvidosa necessidade de
outro código. Ainda sob tal perspectiva, quer nos parecer também que as boas
propostas do anteprojeto bem que poderiam ser reunidas para integrar mais uma
reforma do CPC, preservando-se o Código Buzaid, um dos grandes monumentos
jurídicos brasileiros, e tudo o que se construiu em termos de conhecimento,
previsibilidade e segurança jurídica processual. E quanto à idéia de mais uma reforma,
observamos que todas as boas propostas reunidas não alcançariam, em termos de
volume, nem mesmo o que realizaram as Leis 11.232/2005 e 11.382/2006 que alteraram
quase 500 dispositivos da disciplina da execução, sem qualquer comprometimento do
sistema.
Outras duas observações de caráter geral que não podemos deixar de fazer são as
relativas à nova organização interna do código projetado:
1ª) Não faz nenhuma diferença reunirmos as normas processuais gerais sob
o manto de um livro chamado “Parte Geral”(como proposto) ou sob a guarida do
“Processo de Conhecimento” (do Código em vigor);
2ª) Mas, parece-nos extremamente negativa a eliminação do “Livro III – Do
Processo Cautelar” ( do Código em vigor) e sua substituição por uma disciplina difusa
( em termos de procedimentos) e confusa quanto à regulamentação da “Tutela de
Urgência e Tutela da Evidência” (arts. 277 a 287), do anteprojeto.
Vejamos agora, sob uma perspectiva pontual, as boas coisas e as não tão boas que se
encontram esculpidas no anteprojeto e que merecem referência.
Antes de explicitar as boas, insistimos na idéia de que, para implantá-las, não
precisamos absolutamente de um outro CPC, bastando a inserção dos novos dispositivos
(por meio de parágrafos) nos artigos existentes ou o acréscimo de novos artigos com o
recurso às letras à frente dos números, como há tempos já se vem fazendo (v.g, arts.
1.102-A,1.1102-B, etc).
Vamos a elas:
1) A instituição, como regra, da audiência de tentativa de conciliação antes do
oferecimento da resposta do réu (art. 333 e parágrafos);
2) A eliminação da exceção de incompetência e da impugnação ao valor da causa
como incidentes processáveis em apenso;
37
3) A alegabilidade da incompetência relativa e da inadequação do valor da causa
na própria contestação (art. 338,II e III);
4) A previsão da Defensoria Pública e suas atribuições (arts. 91 a 93);
5) A disciplina extensa dos “conciliadores e mediadores judiciais” (art. 134 a 144);
6) O cômputo somente dos dias úteis na contagem dos prazos (art.174, caput);
7) A faculdade atribuída ao advogado para promover a intimação do patrono da
parte contrária, mediante juntada do aviso de recebimento (art. 228,§1º);
8) A exigência de atribuição do valor pretendido como valor da causa nas ações
indenizatórias por dano moral (art.225,VIII),
9) A possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova (art. 262);
10) A formulação das perguntas às testemunhas diretamente pelas partes (art.
438);
11) A garantia aos assistentes técnicos ao acesso e ao acompanhamento das
diligências periciais (art. 446, parágrafo único);
12) Consertos na disciplina do cumprimento de sentença;
13) A previsão de procedimento para requerimento de alteração do regime de
bens do casamento (art.668);
14) A regulamentação detalhada da competência para o processo de execução
(arts. 707 e 708);
15) A revalorização do requerimento de medidas acautelatórias no bojo da inicial
executiva (art. 723,II);
16) A admissibilidade da citação com hora certa no processo de execução
(art.755,§1º);
17) A relativização da ordem de bens penhoráveis (art.760,§1º);
18) A impugnabilidade da arrematação formalizada exclusivamente por ação
autônoma (art. 826, §3º);
19) A expressa proibição de propositura de ação autônoma pelo devedor para
discutir crédito se os embargos não tiverem sido opostos (art.839,§2º);
20) A disciplina da prescrição intercorrente(art.845,VI e parágrafo único);
21) O expresso cabimento de agravo interno contra decisões do relator (art.
853,§1º);
22) A necessária declaração do voto vencido em todos os acórdãos, inclusive para
fins de prequestionamento (arts. 861,§3º e 940);
23) O conserto da previsão de rescisória por erro de fato (art. 884,VIII);
24) A redução para um ano do prazo para propor ação rescisória (art. 893,caput);
38
25) a previsão de anulatória proponível contra a homologação de “atos de
disposição de direitos(art.894);
26) A disciplina “do incidente de resolução de demandas repetitivas” (arts. 895 a
906);
27) A admissibilidade do exame de outras causas de pedir ou razões de defesa
pelo STF e STJ (art. 949);
28) A regulamentação “do julgamento dos recursos extraordinário e especial
repetitivos” (arts. 953 a 958) ;
29) A disciplina da eliminação de autos (art. 967);
30) A disciplina provisória da insolvência civil (art. 970).
E agora, para finalizar este pequeno e despretensioso artigo, elencamos as propostas
que, a nosso ver, desqualificam o anteprojeto do CPC:
1) O poder atribuído ao juiz para “adequar as fases e os atos processuais às
especificações do conflito” (art. 107, V); ” quando o procedimento ou os atos a serem
realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz,
ouvidas as partes e observados o contraditório e ampla defesa, promover o
necessário ajuste” ( art.151, § 1º);
2) A eliminação do efeito suspensivo da apelação (“os recursos, salvo disposição
legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão”- art.908, caput);
3) O poder concedido ao relator para atribuir o efeito suspensivo à apelação
(art.908, §§ 1º e 2º);
4) A eliminação dos embargos infringentes;
5) Fixação de nova verba advocatícia pela instância recursal quando o tribunal não
admitir recursos ou negar provimento por unanimidade (arts.73, § 6º e 922);
6) A previsão de que “os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do
órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados”
(art.847, II);
7) a concessão generalizada de liminares sem exigência de periculum in mora
quando ” a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado
pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca” (art.285, III);
8) Disciplina da multa cominatória sem estabelecimento de limite de tempo e de
valor (art.503 e parágrafos);
9) Eliminação do direito da parte a um certo número de testemunhas;
39
10) O levantamento de dinheiro depositado a título de segurança do juízo pelo
credor(art. 829).
Seja para o bem do Direito Processual Civil, seja para o mal, o que nos parece cada
vez mais claro é que tudo o que se encontra projetado não depende, em absoluto, de
um novo CPC para se realizar”.21
3.3 A Comissão do Novo CPC
Para que fiquem à posteridade as notícias que logo farão, ou mais precisamente já
fazem parte da história do ordenamento jurídico de nosso pais. Notícias que circularam na
mídia enquanto fazíamos pesquisas para tal trabalho e não só merecem, mas devem fazer
parte de nossos acervos.
“INSTITUCIONAL
Aprovado no Senado, novo CPC segue para a Câmara
O Plenário do Senado Federal aprovou, na noite desta quarta-feira (15), o projeto
de lei que altera o Código de Processo Civil (PLS n. 166/2010). O relator da matéria,
senador Valter Pereira (PMDB-MS), fez cinco mudanças no texto, que estava em sua
terceira sessão de discussão em turno único. A proposta será agora analisada pela
Câmara dos Deputados.
O senador Eduardo Suplicy (PT-SP) concordou em retirar duas emendas que havia
apresentado, aceitando os argumentos do relator e do ministro do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) Luiz Fux, que presidiu a comissão de juristas que apresentou o anteprojeto
do novo código. Suplicy aceitou apresentar as propostas durante a tramitação na
Câmara dos Deputados ou por futuro projeto de lei autônomo.
Para o ministro Fux, as mudanças que o novo CPC traz vão garantir mais
transparência e celeridade à Justiça. “Nos processos comuns, pela eliminação de
recursos e formalidades, o tempo de tramitação vai ser diminuído em aproximadamente
50%”, projeta.
21 Conteúdo disponível em http://www.professorcostamachado.com Conteúdo acessado em 10-11-2011
40
Alterações
O deputado Valter Pereira alterou o parágrafo 1º do artigo 592, de forma a que,
para a elaboração de perícia, o juiz seja obrigado a nomear um perito contador. O texto
anterior falava na nomeação preferencial de um perito contabilista.
Outra alteração foi feita no parágrafo 2º do artigo 202. A modificação
reincorporou a atribuição da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de fixar multa para o
advogado que retardar a devolução dos autos do processo.
A terceira alteração proposta pelo relator foi no caput do artigo 427. Ao citar as
testemunhas do caso, o texto fazia remissão apenas ao artigo 296, que trata das
testemunhas apresentadas pelo autor da ação. A alteração acrescentou remissão
também ao artigo 325, que menciona o rol de testemunhas do réu.
Foi também alterado o inciso VIII do artigo 124 do texto, prevendo a
possibilidade, já constante da Constituição, de o juiz exercer também o magistério, além
da magistratura.
A última alteração enumerada por Valter Pereira foi feita no parágrafo 1º do
artigo 998. Por erro de digitação, foi repetido o que está no caput do referido artigo. O
parágrafo foi retirado.
Com informações da Agência Senado
Leia também:
Novo CPC irá reduzir em até 70% a duração do processo, prevê ministro Luiz Fux
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
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Aprovado por comissão temporária, texto do novo
CPC segue para o Plenário
Extraído de: Veredictum - 02 de Dezembro de 2010
Em rápida reunião no início da noite desta quarta-feira (1º), os senadores da
Comissão Temporária de Reforma do Código de Processo Civil aprovaram, em votação
simbólica, o parecer apresentado pelo relator Valter Pereira (PMDB-MS), na forma de
41
um substitutivo ao projeto ( PLS 166/10 ). O texto de Valter Pereira para o novo CPC ,
com 1008 artigos, terá de ser apreciado pelo Plenário do Senado. Como se trata de um
novo código, o projeto será votado em três turnos, para depois seguir para análise da
Câmara dos Deputados.
Comissão especial aprova novo texto do Código de Processo Civil
Aprovado por comissão temporária, texto do novo CPC segue para o Plenário do
Senado
Comissão do Senado aprova propostas da UNAFE para o novo CPC
O principal objetivo das mudanças no atual CPC, em vigor desde 1973, é enfrentar
a morosidade na tramitação das ações na Justiça. Para isso, o substitutivo absorve do
texto original , preparado pela Comissão Especial de Juristas designada para elaborar o
anteprojeto do novo CPC, as regras destinadas a simplificar os processos e reduzir a
possibilidade de recursos.
Tanto a elaboração do projeto quanto a do substitutivo foram precedidas por
amplo debate com os profissionais que atuam no campo jurídico, durante audiências
públicas em todo país. Na fase de consulta da Comissão Temporária, que analisou o
projeto preparado pelos juristas, foram realizadas dez audiências e aproveitadas
contribuições de 106 notas técnicas encaminhadas à comissão, além de mais de 800
propostas sobre pontos específicos, sendo 664 sugestões populares colhidas pela
internet. Foram apresentadas 220 emendas ao PLS 166/10, quatorze delas acolhidas
integralmente pelo relator, outras 48 foram acolhidas parcialmente.
Com o objetivo de acelerar a decisão dos processos, uma das maiores inovações é
o instrumento denominado "incidente de demandas repetitivas", para a solução das
demandas de massa. A partir desse recurso, o que for decidido por tribunal superior
num processo específico será aplicado nacionalmente, nas instâncias inferiores, a todas
as causas com o mesmo objetivo.
O substitutivo manteve ainda a garantia de que, nos processos de conciliação,
para solucionar conflitos sem a necessidade de disputa judicial, o papel de mediador
possa ser exercido por profissionais de qualquer área. Segmentos da advocacia
defendiam que esse papel fosse reservado a profissionais desse campo, com inscrição na
42
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora não tenha havido posição da entidade
nacional sobre o tema.
Saíram do texto, por outro lado, dispositivos que permitiam aos juízes adaptarem
as fazes e atos do processo, como a produção de provas e a realização de audiências.
Para os advogados, isso levaria os juízes a criar situações inesperadas e gerar
insegurança jurídica.
O ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, que coordenou a comissão
que preparou o PLS 166/10, compareceu à votação do substitutivo de Valter Pereira.
Fonte: Agência Senado
* Nota do Editor: O arquivo do Novo CPC (neste link) inicia na página 243.
Relatório do novo Código de Processo Civil está pronto
Extraído de: OAB - Rio de Janeiro - 25 de Novembro de 2010
Do Jornal do Comércio
28/11/2010 - O Projeto de Lei nº.166/2010, que cria o novo Código de Processo
Civil (CPC), está pronto para ser votado no Senado. O texto que irá à discussão e votação
foi apresentado ontem pelo senador Valter Pereira (PMDBMS) na comissão especial de
senadores criada para elaborar o projeto. O texto não foi votado na comissão por falta
de quorum. Nova sessão foi marcada para a próxima terça-feira. Uma vez aprovado, o
projeto segue para o plenário do Senado e, depois, para a Câmara dos Deputados.
Juízes terão de seguir ordem cronológica de processo...
No substitutivo proposto, o senador mantém as grandes linhas da proposta
original produzida pela comissão de juristas a pedido do presidente do Senado, José
Sarney. Com o objetivo de acelerar a decisão dos processos, uma das maiores inovações
é o instrumento denominado "incidente de demandas repetitivas", para a solução das
demandas de massa.
A partir desse recurso, o que for decidido por tribunal superior num processo
específico será aplicado nacionalmente, nas instâncias inferiores, a todas as causas com
o mesmo objetivo.
43
O substitutivo manteve ainda a garantia de que, nos processos de conciliação,
para solucionar conflitos sem a necessidade de disputa judicial, o papel de mediador
possa ser exercido por profissionais de qualquer área. Segmentos da advocacia
defendiam que esse papel fosse reservado a profissionais desse campo, com inscrição na
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora não tenha havido posição da entidade
nacional sobre o tema.
O relatório suprimiu a possibilidade que havia sido dada aos juízes de alterar ou
adaptar procedimentos nos casos concretos, como aumentar prazos e inverter ordem
de produção de provas. As discussões apontaram risco para a segurança jurídica, uma
vez que cada magistrado poderia acabar criando seu próprio código.
Outra mudança diz respeito aos honorários em ações contra a Fazenda Pública,
que passam a ser regressivos conforme o valor da causa. Quanto maior a causa, menor o
percentual de honorários.
Quanto aos mediadores, não há mais a exigência de que eles sejam
obrigatoriamente advogados.
Profissionais de outras áreas também poderão auxiliar a intermediação de uma
solução amigável entre as partes.
Entre as mudanças processuais estão ainda a extinção dos embargos infringentes,
a tramitação dos prazos para os advogados somente em dias úteis, alterações em verbas
de honorários, a proibição à parte de mudar o seu pedido a qualquer momento, além da
uniformização dos prazos para a grande maioria dos recursos em um prazo único de 15
dias. São 970 artigos distribuídos em cinco livros, sendo que 829 propostas foram
enviadas à Comissão por cidadãos comuns, advogados e demais operadores do Direito.
Rapidez
O principal objetivo das mudanças no atual CPC, em vigor desde 1973, é enfrentar
a morosidade na tramitação das ações na Justiça. Para isso, o substitutivo absorve do
texto original regras para simplificar os processos e reduzir a possibilidade de recursos.
Valter Pereira destacou que a elaboração do texto foi precedida por amplo debate com
os segmentos que atuam no campo jurídico. Na fase de consulta, observou, foram
44
realizadas dez audiências públicas e aproveitadas contribuições de 106 notas técnicas
encaminhadas à comissão.
"Jamais na história um código passou por tamanha consulta popular. Nunca um
código foi construído de maneira tão aberta. Do cidadão mais simples ao mais
prestigiado e culto jurista, todos puderam opinar", ressaltou o senador, destacando em
seguida que este será o primeiro código jurídico do País integralmente construído em
tempos de democracia.
O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Luiz Fux, coordenador da comissão
externa de juristas que elaborou o anteprojeto, estima que, em contenciosos de massa,
o novo código permitirá a redução de até 70% no tempo de duração do processo."Já os
processos tradicionais, pela eliminação das formalidades, nós podemos assegurar que a
duração será reduzida em 50%", calcula.
De acordo com Fux, as possibilidades de recursos serão reduzidas sem afetar o
amplo direito de defesa."O que vai haver é a supressão de alguns recursos que se
revelavam absolutamente inúteis, apenas prolongavam os processos
desnecessariamente", explica."Se antes a parte podia, a cada passo do juiz, impugnar
uma decisão desfavorável em relação a uma questão formal, agora ela o fará com um
único recurso ao final do processo", completa.
O ministro Luiz Fux participou da sessão em que o relatório foi apresentado e
aprovou as mudanças, que, para ele, são"diminutas". Segundo Fux, o texto preserva as
três linhas mestras do anteprojeto: institui as condições para uma prestação
jurisdicional mais ágil, estabelece um processo menos formal que permite uma resposta
judicial mais imediata e fortalece a jurisprudência dos tribunais superiores.
OAB
O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir
Cavalcante, enalteceu a entrega do relatório final do CPC. "A OAB vai analisar os pontos
do projeto detidamente no sentido de se verificar se o amplo direito de defesa das
partes segue preservado. Nos sentimos parte desse trabalho, pois integramos a
comissão de juristas, fizemos proposições importantes e todas as emendas que
apresentamos foram acolhidas", afirmou Ophir,"Precisamos de um processo civil que
45
seja célere, reflita efetivamente o desejo da sociedade e, principalmente, que não seja
algo meramente programático", acrescentou o presidente nacional da OAB.
Mozart Valadares, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB),
parabenizou os juristas e senadores que construíram o novo CPC. Ele ressaltou que a
maioria das sugestões apresentadas pela entidade foi acatada e afirmou que o novo CPC
é da nação brasileira, que participou efetivamente de sua elaboração.
Autor: Do Jornal do Comércio
Senadores apresentam 65 emendas ao projeto do novo Código de Processo Civil
27/08/2010 - 17:54 | Fonte: Ag. Senado
Sessenta e cinco emendas foram apresentadas ao projeto de lei do novo Código
de Processo Civil (CPC) até a última sexta-feira (27), data final para o encaminhamento
de alterações na proposta (PLS 166/10). A partir do dia 31, começa a contagem para a
elaboração dos relatórios parciais sobre o projeto, que deverão estar concluídos até 26
de outubro. O prazo para a apresentação do relatório final da matéria encerra-se em 25
de novembro. A expectativa é que a votação deva ocorrer até 22 de dezembro.
O campeão no encaminhamento de alterações ao texto, que hoje conta com 970
artigos, foi o senador Francisco Dornelles (PP-RJ), que apresentou 37 emendas. Em
seguida, vem o líder do governo na Casa, senador Romero Jucá (PMDB-RR), com 10
emendas. Tanto o senador Regis Fichtner (PMDB-RJ) como o senador Acir Gurgacz (PDT-
RO) apresentaram sete emendas. Já a senadora Níura Demarchi (PSDB-SC) apresentou
duas emendas. O senador Mozarildo Cavalcanti (PTB-RR) é autor de uma emenda ao
projeto, que também recebeu uma emenda do senador Eduardo Suplicy (PT-SP).
A emenda apresentada por Suplicy foi elaborada por um grupo de historiadores,
arquivistas e juristas e encaminhada ao senador. A emenda procura assegurar a
preservação e guarda de toda a documentação judicial, evitando sua destruição e
incineração, como prevê o PLS 166/10, o que, para eles, constituiria um "óbice
insanável" à realização de pesquisa histórica no Brasil, na avaliação dos especialistas.
O projeto prevê que os autos processuais poderão ser eliminados por incineração,
destruição mecânica ou por outro meio adequado, findo o prazo de cinco anos, contado
da data do arquivamento, publicando-se previamente no órgão oficial e em jornal local,
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onde houver, aviso aos interessados, com o prazo de um mês. As partes e os
interessados poderão requerer os documentos que juntaram aos autos, com cópia total
ou parcial. Se, a juízo da autoridade competente, houver nos autos documentos de valor
histórico, estes serão recolhidos ao arquivo público.
A emenda de Suplicy estabelece que os processos judiciais e os documentos
produzidos no âmbito do Judiciário devem ser preservados no suporte original em que
foram constituídos, permitida a substituição por microfilmes e por outros meios
introduzidos pelo processo de inovação tecnológica, desde que garantam conservação
no tempo, integridade e autenticidade documentais.
Quanto à avaliação do modo de preservação dos documentos, ela deverá ser feita
por comissão instituída pelas administrações dos tribunais, integrada por profissionais
habilitados segundo o Conselho Nacional de Arquivos (Conarq), respeitada tabela de
temporalidade que atente para as especificidades das demandas e sua classificação,
visando ao acesso à prova e ao cumprimento do poder-dever de prestar jurisdição.
A comissão temporária destinada à análise do projeto do novo Código de
Processo Civil é presidida pelo senador Demóstenes Torres (DEM-GO) e tem como vice-
presidente o senador Antônio Carlos Valadares (PSB-SE). O anteprojeto foi elaborado
por uma comissão de juristas presidida pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), Luiz Fux.
O senador Valter Pereira (PMDB-MS) é o relator-geral da comissão, para a qual
foram designados seis relatores parciais. A área de Processo Eletrônico ficou a cargo do
senador Antônio Carlos Júnior (DEM-BA). A Parte Geral coube ao senador Romeu Tuma
(PTB-SP). O Processo de Conhecimento foi designado para o senador Marconi Perillo
(PSDB-GO). Os Procedimentos Especiais ficaram com o senador Almeida Lima (PMDB-
SE). A parte de Execução e Cumprimento de Sentença foram atribuídas ao senador
Antônio Carlos Valadares. E os Recursos ficaram sob a responsabilidade do senador Acir
Gurgacz (PDT-RO).
Paulo Sérgio Vasco”22
22 Conteúdo disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99951&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=CPC Conteúdo acessado em 10-11-2011
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CONCLUSÃO.
O Direito, palavra que pode trazer à mente de cada um de nós aquilo que dentro de
cada concepção possa ser à justiça, e que justiça? A nossa justiça!
Ao nos enveredarmos por tão vasta palavra, ou melhor, tão vasta interpretação para
uma tão pequena palavra, nos deparamos com nossas verdades e costumes, já que o certo e
errado é apenas uma questão de ponto de vista.
Seria para nós um crime hediondo ver uma mãe que deu a luz a dois filhos gêmeos
saudáveis, dentro de poucos dias após o nascimento das crianças uma por fatalidade veio a
óbito, ter esta mesma mãe que deu à vida a estes filhos ser agora a algoz do filho
sobrevivente, pois terá que no ato de enterrar o filho que morrera deverá também enterrar o
sobrevivente. Já que para a cultura indígena e sobretudo a da sua tribo os irmãos gêmeos não
podem viver separados, assim como nasceram juntos devem morrer juntos, pois se um morre
e o outro permanece vivo, este que ficou vivo terá seu espírito divido, e também estará com
sua metade física morta, tornar-se-á um “jovem e consequentemente um homem fraco, sem
nenhum brilho”.
Isto para nossa cultura é uma aberração, mas para aquela tribo é um ato de amor ao
filho que ficou vivo e teria uma vida miserável.
No presente trabalho monocrático pode-se observar que cada povo têm suas crenças,
suas limitações, e em alguns casos também os seus deuses.
Observa-se o desenvolvimento do Direito no mundo e percebe-se que tal interpretação
nunca foi dada ao povo, e sim aqueles aquém o povo elegeu para representa-lo.
Deixando de lado as discussões ideológicas, vemos que de fato o Direito tem avançado
à largos passos, ademais a sociedade continua e sempre continuará a apresenta suas mil e uma
faces.
O que num passado próximo não fazia parte de nosso ordenamento jurídico, hoje já
esta tipificado no CP (Código Penal) como crime e vice-versa.
Quando se tinha um Direito ameaçado e deste Direito se sentia usurpado não cabia dar
vazão ao desejo de justiça usando às tantas Ações Cautelares existentes; o que na atualidade é
perfeitamente possível.
Tal estudo mostra, em parte, o desenvolvimento do Direito no tempo e no
espaço, bem como o entendimento para o que vem a ser as Ações e Medidas Cautelares,
verdadeiro e muito pertinente assunto
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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