Aspectos Jurídicos Da Contratação Emergencial Irregular Na Administração Pública, No Direito Administrativo e Na Jurisprudência Do Tribunal de Contas Da União. - Jus Navigandi

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Aspectos jurídicos da contratação emergencial irregular na Administração Pública, noDireito administrativo e na jurisprudência do tribunal de contas da união.

Aspectos jurídicos da contratação emergencial irregular na Administração Pública, no Direito administrativo e na jurisprudência do tribunal de contas da união.

Marcus Vinicius Macedo Pessan a

Publicado em 03/2015. Elaborado em 03/2015.

este te!to pretende estudar a contratação direta emergencial, suas características b"sicas nalegislação, na doutrina e na jurisprudência, e as conse#uências do não atendimento dos re#uisitoslegais.

Sumário: $ntrodução. %. &ontratação Direta na &onstituição 'ederal e na legislação in(raconstitucional. ). Aspectos #uecaracteri*am a contratação emergencial. +. obre as conse#uências dos contratos emergenciais irregulares. &onclusão. -e(erências.

Introdução

presente estudo pretende analisar sob o aspecto jurídico alguns desdobramentos de uma irregularidade comum nocotidiano dos gestores públicos/ a contratação direta com escopo no art. )0, $V da 1ei n 2 3.444, de )% de jun o de %55+, sem odevido embasamento legal.

A legislação con(ere ao administrador público a possibilidade de contratar, e!cepcionalmente, sem a reali*ação doprocedimento licitat6rio, os bens e serviços necess"rios para (a*er (rente a situaç7es inesperadas #ue representem risco de dano a

vida e ao patrim8nio da população, uma ve* #ue nem sempre, se mostra possível atender ao regramento ordin"rio de seleçãopública.

9ais circunst:ncias, todavia, não devem ser con(undidas com outras oriundas da desorgani*ação administrativa, onde ogestor se encontra diante de necessidades #ue deveriam ter sido resolvidas por meio de regular licitação.

Assim pretende o estudo em tela analisar primeiramente a con(iguração jurídica da contratação emergencial, tanto nalegislação #uanto na jurisprudência das cortes de contas, para posteriormente, apresentar as conse#uências jurídicas de seu nãoatendimento.

1. Contratação Direta na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional

A &onstituição da -epública 'ederal do ;rasil, em seu art. +


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“A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente incompatível com os va lores norteadores daatividade administrativa. ?0@ BC(tn0

Dentre as v"rias ip6teses de contratação direta com dispensa de licitação, encontraLse o disposto no art. )0, $V da 1ei n23.444, de )% de jun o de %55+, #ue trata da contratação emergencial, #ue K a#uela na #ual a Administração Pública, diante de casosde emergência ou de calamidade pública, relacionados F urgência de atendimento de situaç7es #ue possam ocasionar prejuí*os oucomprometer a segurança de pessoas, contrata obras, serviços, e#uipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somentepara o #ue seja necess"rio ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, no pra*o m"!imo de %3H cento e oitenta diasconsecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo vedada sua prorrogação?I@ BC(tnI .

Assim j" se mani(estou a doutrina mais autori*ada sobre o tema/

“! dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitat"rio normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitardanos irreparáveis. #uando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concreti$ado. Adispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividadeacautelat"ria dos interesses que estão sob a tutela estatal [6] %&'ftn() .

Desta (orma, a contratação pode ser encarada, na verdade, como um dever do administrador público diante de situaç7escalamitosas, como (orma de evitar prejuí*os de grande monta.

2. Aspectos que caracteri am a contratação emergencial

elemento central da contratação emergencial K necessidade de uma contratação #ue não possa aguardar os tr:mitesregulares inerentes F reali*ação do procedimento licitat6rio, uma ve* #ue a despeito da viabilidade de competição e da pluralidade

de particulares disponíveis, circunst:ncias e!tremamente graves e e!cepcionais (a*em com determinadas medidas precisem sertomadas com a maior brevidade possível.

Da leitura do comando legal depreendeLse #ue os bens ou serviços devem ser contratados tão somente na medida necess"riaao atendimento da situação emergencial, e #ue o pra*o m"!imo de %3H cento e oitenta dias não pode ser prorrogado.

Dentre as diversas nuances atinentes F contratação emergencial, mostraLse relevante apresentar alguns coment"rios sobre oscasos oriundos não de situaç7es inesperadas e e!cepcionais, mas sim da ausência do ade#uado planejamento do gestor público.&uidaLse de situação grave e #ue representa elevado risco jurídico para a Administração Pública e #ue deve ser evitada a todo custo.

o #ue a doutrina e a jurisprudência c amam de Nproibição da emergência (abricada.O

pertinente esclarecer, #ue presentes os re#uisitos legais, e avendo o risco de grave lesão, a contratação deve ser reali*adapelo Administrador Público, avendo inclusive a responsabili*ação da#uele #ue ten a se omitido diante na não adoção dasprovidencias comprovadamente necess"rias.

9odavia, observaLse #ue em algumas ocasi7es, a Administração Pública se encontra diante da (inali*ação de pra*os de vigência de contratos sem ten am sido reali*adas as pertinentes licitaç7es para novas contrataç7es, o #ue coloca o gestor peranteuma situação delicada/ ou interrompe a prestação de utilidades marcadas por relevante interesse público, ou reali*a a contrataçãodireta invocando a emergência. problema, K #ue nestas circunst:ncias, a emergência K advinda da desídia administrativa, e não deeventos inesperados, como determina a legislação e a jurisprudência das cortes de contas.

>grKgio 9ribunal de &ontas da Enião na Decisão n2 +0< %550 Q Plen"rio, #ue K paradigm"tica sobre a matKria, e!arada noprocesso n2 HH5.)03 %550L+, sinteti*a os re#uisitos necess"rios a esta contratação a interpretar o #ue consta no art. )0, $V da 1eiGeral de 1icitaç7es. Assim, K imprescindível #ue a situação adversa, apresentada como de emergência, não se ten a originado, totalou parcialmente, da (alta de planejamento, da desídia administrativa ou da m" gestão dos recursos disponíveis, ou seja/ não pode,em alguma medida, ser atribuída F culpa ou dolo do agente público #ue tin a o dever de agir para prevenir a ocorrência de talsituação/

! *ribunal +leno, diante das ra$ões e postas pelo elator, /01 /2 3 con4ecer do e pediente formulado pelo ilus tre 5inistro de /stado dos *ransportes para informar a 6ua / cel7ncia que,

de acordo com as normas que disciplinam a mat8ria, o *ribunal não responde a consultasconsubstanciadas em caso concreto9 : responder ao ilustre Consulente, quanto àcaracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que,al m da adoção das !ormalidades pre"istas no art# $6 e seu par%gra!o único da &ein' (#666 *+, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado noart# $ , inciso -., da mesma &ei: a#/) que a situação ad"ersa, dada como deemergência ou de calamidade pública, não se ten0a originado, total ou parcialmente, da !alta de plane1amento, da des2dia administrati"a ou da m%gestão dos recursos dispon2"eis, ou se1a, que ela não possa, em alguma medida,ser atribu2da à culpa ou dolo do agente público que tin0a o de"er de agir para pre"enir a ocorrência de tal situação3 a#$) que e ista urg7ncia concreta e efetiva doatendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar riscode danos a bens ou ; sa) que a imediata

efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras,segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivoe eficiente de afastar o risco iminente detectado9 b) que, tratando-se de caso efetivamenteenquadrável no art. :>, da ?ei n@ .(((BC=9 >M G-$' J -$G$JA1 .

Portanto, a regularidade da contratação emergencial não se cinge apenas F literalidade (ormal dos re#uisitos indicados na

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legislação. Administrador Público deve em suas atividades cotidianas ser diligente e respons"vel, planejando com a antecedênciamedidas a serem adotadas para o atendimento das necessidades do >stado. a posição recorrente na jurisprudência do 9&E/

A contratação d ireta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incertoe imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor. 4c5rdão +$6 $77 8rimeira C9mara ;um%rio)

!bserve que a contratação com base no art. :>, 1D, da ?ei no .(((BC=, aplica-se aos casos emque a situação adversa, a titulo de emerg7ncia ou de calamidade publica, não se ten4aoriginado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má

gestão dos recursos disponíveis. !u seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída aculpa ou dolo do agente publico que tin4a o dever de agir para prevenir a ocorr7ncia de tal situação. 4c5rdão + < $77* 8rimeira C9mara

/fetue planejamento adequado das contratações, de modo a reali$ar tempestivamente osrespectivos procedimentos licitat"rios e evitar que a prestação dos serviços ou o fornecimentode bens ocorram sem amparo contratual, contrariando o art. (E, paragrafo


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D16*!6, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de adoção de medidacautelar, formulada pela empresa 6eparar +rodutos e 6erviços ?tda., com base no G3@ do art.33= da ?ei .(((, de 3CC=, mediante a qual são relatadas a este >ribunal irregularidades acontecidas na condução de dispensa de licitação do ?ospital @ni"ersit%rio Clementino Araga Ail0o ?@CAA) , cujo objeto era a instalação de novarede de gás, A0! A5 os 5inistros do *ribunal de 0ontas da Hnião, reunidos em 6essão do

+lenário, diante das ra$ões e postas pelo elator, em2

C.3. con4ecer da presente representação, para, no m8rito, considerá-la procedente9

*#$# determinar ao ?@CAA, com base no art# /, -B, da Constituição Aederal, queadote, no prazo de cinco dias a contar da ciência, as pro"idências necess%rias àanulação da ispensa de &icitação $< $7// , e dos eventuais atos dela decorrentes,inclusive o contrato celebrado com a empresa *I 0om8rcio de +rodutos 58dicos ?tda.,encamin4ando ao *ribunal, no mesmo pra$o, documentação que comprove o cumprimentodesta determinação9

C.=. determinar a 6ece B J, na 4ip"tese de ser constatado que o KH0LL descumpriu a decisãocautelar e arada em (B3B:E3: pelo / mo. 5inistro-+residente Menjamin NOmler, que promo"a a audiência dos respons%"eis, com base no art# m outro julgado, #ue tambKm versa sobre a e!istência de vício na reali*ação de contrato emergencial, a &orte de &ontas#uanti(icou o dano, aplicou a multa, permitindo, inclusive, o parcelamento do dKbito pelo respons"vel, como se percebe da leitura

do ac6rdão e!pedido no processo n2 9& H%H.40) )H%%LH/

Pota-se que o 0ontrato n@ F3B:E33 apresenta, pelo menos, duas irregularidades2 i) na cláusula segunda está prevista avig7ncia de 3 E dias, e trapolando o pra$o estabelecido no art. :>, 1D, da ?ei n@ .(((, de 3CC= %item .Q acima)9 e ii) nacláusula quarta se prev7 pagamento antecipado de =QR, a título de adiantamento e mobili$ação, o que 8 vedado pelo art.(: da ?ei n@ >.=:E, de 3F de março de 3C(>. %...)

%.

esse modo, 4á inegáveis evid7ncias de que a dispensa de licitação sob e ame estava eivada de vícios e, portanto,entendo cabível aplicar ao gestor a multa proposta pela unidade t8cnica. %...)

).

A0! A5 os 5inistros do *ribunal de 0ontas da Hnião, reunidos em 6essão da 6egunda0Smara, ante as ra$ões e postas pelo elator, em2

C.3. con4ecer da presente representação, uma ve$ preenc4idos os requisitos de admissibilidade previstos no art. :=F, inciso 1, do egimento 1nterno do *0H % 1*0H), para, no m8rito,considerá-la procedente9

*#$# re1eitar as razEes de 1usti!icati"a apresentadas pelo ;r# &uiz ?amilton deCouto Funior, pre!eito do Gunic2pio de &a1e H4, e aplicarIl0e a multa pre"ista noart#


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previsível deu a$o a que o 1bama recorresse a medidas e cepcionais, quais sejam2 Ucontratação emergencial não 1usti!icada, por dispensa de licitação , dos serviços devigilSncia para a Lloresta Pacional de Mrasília, por meio do 0ontrato 1bama 3 B:EEF, no

período de 3B(B:EEF a :FB33B:EEF, o que frustrou o caráter competitivo da licitação e impediu a Administração de selecionar proposta mais vantajosa, em desconformidade com o art. =@ da ?ei .(((B3CC=9 e U reali$ação de serviços de vigilSncia sem cobertura contratual, de: B33B:EEF at8 a conclusão do +regão /letrVnico :B:EE , em 3EB3EB:EE , em afronta ao art.(E, parágrafo , ambos da ?ei (((B3CC=, devem sernecessariamente justificadas e ratificadas por autoridade superior.

4 !alta de plane1amento adequado, a incúria ou in rcia administrati"a, causa decontrataçEes emergenciais, são moti"os de prorrogaçEes contratuais repudiadoscom "êemência pela 1urisprudência do >ribunal# Pesse sentido, a ecisão +lenária3= B3CC e o Ac"rdão 3. F(B:EEF U +lenário.

D16*!6, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas anual, do 1nstituto Mrasileirodo 5eio Ambiente e dos ecursos Paturais enováveis U 1bama, e ercício de :EEF, A0! A5 os 5inistros do *ribunal de 0ontas da Hnião, reunidos em sessão da 3W 0Smara, ante as ra$õese postas pelo elator, em2 %...)

*#$# re1eitar as razEes de 1usti!icati"a de Fos 4ugusto Gartinez &opes,Coordenador da Coordenação Oeral de 4dministração P COQ4 -H4G43

*#+# com !undamento nos arts# /', inciso -, /6, inciso ---, al2nea b, /*, par%gra!oúnico, e $+, inciso ---, da &ei (# + /**$, c c os arts# /', inciso -, $7*, inciso -- e $/ , inciso ---, do Degimento -nterno, 1ulgar irregulares as contas de Fos 4ugusto Gartinez &opes e aplicarIl0e a multa pre"ista no art# ribunal art# $/ , inciso ---, al2nea KaL, do Degimento -nterno), o recol0imento da multa aos co!res do >esouro Macional, atualizadamonetariamente da data do presente ac5rdão at a do e!eti"o recol0imento, se !or paga ap5s o "encimento, na !orma da legislação em "igor 9

C.>. determinar ao 5inist8rio do esenvolvimento Agrário, caso não 4aja o recol0imento no prazo re!erido no item *#+ acima, que promo"a o desconto da d2"ida daremuneração de Fos 4ugusto Gartinez &opes, obser"ado o disposto no art# 6 da &ei (#//$ /**7, comunicando ao >ribunal as medidas adotadas3

*#


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malbaratamento ou dilapidação dos bens ou 4averes das entidades referidas no art. 3@ destalei, e notadamente2 %...)

D111 - frustrar a licitude de processo licitat"rio ou dispensá-lo indevidamente

%...)

Art. 3:. 1ndependentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislaçãoespecífica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito ;s seguintes cominações, que

podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato2 %...)

11 - na 4ip"tese do art. 3E, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidosilicitamente ao patrimVnio, se concorrer esta circunstSncia, perda da função pditora DialKtica. )H%).

M>11 , &elso Ant8nio ;andeira. &urso de Direito Administrativo. +HR ed. ão Paulo/ Mal eiros, )H%).

J$>;EU-, oel de Mene*es. 1icitação Pública e &ontrato Administrativo. +2 >dição. ;elo Uori*onte. >ditora '6rum. )H%+.

1$V>$-A, -a(ael &arval o -e*ende. 1icitaç7es e &ontratos Administrativos. )R >dição. ão Paulo. MKtodo. )H%+.

?%@ BC(tnre(% Art. +stados, doDistrito 'ederal e dos Municípios obedecer" aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e e(iciência e, tambKm, ao seguinte/ ... ==$ L ressalvados os casos especi(icados na legislação, as obras, serviços,compras e alienaç7es serão contratados mediante processo de licitação pública #ue assegure igualdade decondiç7es a todos os concorrentes, com cl"usulas #ue estabeleçam obrigaç7es de pagamento, mantidas ascondiç7es e(etivas da proposta, nos termos da lei, o #ual somente permitir" as e!igências de #uali(icação tKcnica eecon8mica indispens"veis F garantia do cumprimento das obrigaç7es.


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?)@ BC(tnre() 1ei n2 3444 de )% de jun o de %55+ L -egulamenta o art. +J '$1U , Marçal. &oment"rios a 1ei de 1icitaç7es e &ontratos Administrativos. ão Paulo. DialKtica. )H%). P"g.++0.

?I@ BC(tnre(I Art. )0. dispens"vel a licitação/ ... $V L nos casos de emergência ou de calamidade pública, #uando caracteri*adaurgência de atendimento de situação #ue possa ocasionar prejuí*o ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,e#uipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necess"rios ao atendimento da situação emergencialou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços #ue possam ser concluídas no pra*o m"!imo de %3H cento e oitenta diasconsecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivoscontratosX

?4@ BC(tnre(4 E 9>J '$1U , Marçal. &oment"rios a 1ei de 1icitaç7es e &ontratos Administrativos. ão Paulo. DialKtica. )H%). P"g.++3.

Autor

'arcus (inicius 'acedo )essan*a

Advogado especiali*ado em Direito Público, -egulat6rio e >con8mico com (orte atuação emprocessos junto a Administração Pública Direta e $ndireta, assim como junto ao &AD> e ao 9&E emassuntos envolvendo licitaç7es e contratos administrativos, permiss7es e concess7es de serviçospúblicos, parcerias público privadas, obras públicas e in(raestrutura e contrataç7es no regime

di(erenciado de contratação -D& , nos setores de energia e transporte público. 'ormado na Eniversidade 'ederal do -iode aneiro em )HH), p6sLgraduado especiali*ação em Direito da Administração Pública na Eniversidade 'ederal'luminense )HH0 , p6s graduado especiali*ação em Direito >mpresarial e dos Jeg6cios na EG' )HH4 , >!tensão emDireito &ontratual na Eniversidade &andido Mendes )HH5 , >!tensão em Direito Erbanístico e Municipal naEniversidade &idade de ão Paulo )H%H , >!tensão em aspectos regulat6rios da navegação marítima brasileira no

$JAVA1 )H%% . P6s Graduando em &iência Política especiali*ação nas 'aculdades $ntegradas AVM.

$n(ormaç7es sobre o te!to

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