Ativismo Judicial - Jus Navigandi - O Site Com Tudo de Direito

1/7/2014 Ativismo judicial - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito

http://jus.com.br/imprimir/19512/ativismo-judicial 1/37

Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereohttp://jus.com.br/artigos/19512Para ver outras publicaes como esta, acesse http://jus.com.br

Ativismo judicial

Vicente Paulo de Almeida

Publicado em 07/2011. Elaborado em 07/2010.

"Ningum pode questionar seriamente que o Direito, como fenmeno social, tem conexes

profundas e necessrias com os valores dominantes na sociedade em que incide."

(Daniel Sarmento).

RESUMO

O objetivo do presente trabalho pesquisar pelo mtodo indutivo e dedutivo a legitimidade do Poder

Judicirio, notadamente, do STF nas suas polmicas decises denominadas de ativistas ou contra

majoritrias. Para tanto se fez uma leitura histrica do positivismo jurdico, da evoluo do Direito no

Brasil, da expanso do Poder Judicirio aps a promulgao da Constituio de 1988, do

neoconstiucionalismo e dos princpios constitucionais que tem servido de fundamento para as recentes

decises da mais alta corte de nosso pas. Foi feita uma abordagem crtica do princpio da separao de

poderes, da democracia e da segurana jurdica. Por derradeiro, verificamos que apesar da preocupao

da doutrina, a prtica do ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal est em

consonncia com os princpios constitucionais e com os objetivos da Repblica previstos no art. 3 da

Constituio.

Palavras Chaves.

Ativismo Judicial, Democracia, Constituio, Judicializao, Neoconstitucionalismo, Separao de

Poderes, Supremo Tribunal Federal.

SUMRIO: 1.INTRODUO. 2 ATIVISMO JUDICIAL.2.1 O fenmeno Ativismo Judicial. 2.2.

Diferena entre judicializao e ativismo judicial. 2.3. causas da judicializao. 3. ATIVISMO JUDICIAL

EM OUTROS PASES. 4 CRTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL. .4.1 Contramajoritarismo. 4.2

Legitimidade contramajoritria. 4.3 Politizao, Ativismo Judicial e Democracia.. 4.4 Ativismo Judicial e

a Separao dos Poderes. 4.4.1. Origem da separao dos poderes. 5 A EVOLUO DO DIREITO E A

EXPANSO DO PODER JUDICIRIO NO BRASIL. 6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL . 6.1.Neoconstitucionalismo. 6.2 A

Constituio de 1988 e a mudana de Paradigmas. 6.3 Os Princpios Constitucionais e sua fora

normativa. 6.4 Filtragem constitucional . 7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL. 7.1. Ativismo

jurisdicional. 7.2. Ativismo criativo. 7.2.1. Vedao do nepotismo nos trs poderes. 7.2.2. Fidelidade

partidria. 7.2.3 Demarcao de terras indgenas . 7.2.4 Smulas Vinculantes. 7.2.5 Ativismo na Justia

do Trabalho . 8. DISCUSSO. 9. CONCLUSO. 10. REFERNCIAS. 11 ANEXOS

LISTAS DE SIGLAS, SMBOLOS E ABREVIATURAS

ADC Ao Direta de Constitucionalidade

ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade



ADin Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADIO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

art.- Artigo

CPP Cdigo de Processo Penal

CPPM Cdigo de Processo Penal Militar

CRFB- Constituio da Repblica Federativa do Brasil

MI Mandado de Injuno

MIn. Ministro.

MS Mandado de Segurana

PCB/MA Partido Comunista Brasileiro/Maranho

PFL Partido da Frente Liberal

STF - Supremo Tribunal Federal

TCU Tribunal de Contas da Unio

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TSE Tribunal Superior Eleitoral

RE Recurso Extraordinrio

LISTA DE ANEXOS

Anexo 1. Extrato da Ata de Julgamento da Ao Petio n 3388-4

Anexo 2. Resoluo TSE n 22.610.

1. INTRODUO

O termo Ativismo Judicial tem despertado intensa discusso no meio acadmico e na sociedade. J

controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decises judiciais que impem

obrigaes ao administrador, sem, contudo, haver previso legal expressa. Decorre da nova

hermenutica constitucional na interpretao dos princpios e das clusulas abertas, o que tem

despertado pesadas crticas ao Poder Judicirio, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal.

inegvel que, aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio passou a ter um papel

de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originrio atribuiu ao Poder Judicirio a

importante misso de ser o guardio dos valores constantes no texto constitucional.

A fim de garantir essa misso, o constituinte assegurou formas e mecanismos para proteger o prprio

texto constitucional da ambio da sociedade e limitar os poderes atribudos ao executivo, legislativo e

ao prprio poder judicirio:

De igual forma, inegvel que, para assegurar o cumprimento das garantias constitucionais,principalmente os direitos fundamentais, os Tribunais, notadamente o Supremo Tribunal

Federal tem que se valer, no raras vezes, dos princpios constitucionais e das denominadasclusulas abertas.



Ante a omisso legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que

caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF no se limita a declarar a omisso legislativa,

indo alm do que a dogmtica legalista tradicional convencionou ser o papel do Judicirio, qual seja, a

subsuno do fato norma, e ante a imposio de obrigaes aos outros poderes e aos administrados

em geral, a doutrina diz que h intromisso indevida do Judicirio nos demais Poderes da Repblica,

ferindo os princpios da separao dos poderes, a democracia e o estado democrtico de direito.

Neste trabalho, propomos analisar o que o Ativismo Judicial, sua origem e suas causas, a sua relao

com o Direito Constitucional e se, de fato, traz algum risco sociedade, se acarreta insegurana jurdica,

se fere o princpio da separao dos poderes, o estado democrtico de direito e a operabilidade do

direito.

Assim, estruturamos o presente trabalho da seguinte maneira: no Captulo 2 pretende-se analisar o que

o ativismo judicial, sua origem, diferenciao entre ativismo judicial e judicializao da poltica, bem

como as causas da judicializao da poltica.

Estabelecido o conceito de ativismo judicial e de judicializao do direito, abordaremos, no Captulo 3, a

prtica do ativismo judicial em outros pases e, no Captulo 4, discutiremos as crticas ao ativismo

judicial, o conceito de contramajoritarismo, se h legitimidade para as decises contramajoritrias; a

politizao do Judicirio, o ativismo judicial e a democracia e a separao dos poderes.

Nos Captulos 5 e 6, faremos uma breve sntese da evoluo do Direito no Brasil, com enfoque no

neoconstitucionalismo e a filtragem constitucional decorrente dos princpios constitucionais e seus

valores axiolgicos. Outro ponto importante ser destacar os riscos apontados pela doutrina da

constitucionalizao do Direito, ante a subjetividade dos princpios constitucionais. Ser abordada,

ainda, a mudana de paradigmas ante a Carta Magna de 88, com nfase nos Princpios constitucionais e

sua fora normativa e filtragem constitucional.

No Captulo 7, ser demonstrada a prtica do ativismo judicial no Brasil, destacando algumas decises

do STF, do TSE e TRT. A reformulao de entendimento do STF quanto ao carter mandamental do

mandado de injuno e a virada na Jurisprudncia de uma posio legalista para uma postura

propositiva, tornando-se um legislador positivo.

Nos Captulos 8 e 9 faremos uma breve discusso acerca das problemticas abordadas nos captulos

anteriores.

2. ATIVISMO JUDICIAL

2.1. O fenmeno Ativismo Judicial

O vocbulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepo . No mbito da cincia do

Direito, ele empregado para designar que o poder judicirio est agindo alm dos poderes que lhe so

conferidos pela ordem jurdica.

A controvrsia sobre o termo Ativismo Judicial j surge quanto a sua origem e definio.

Quanto origem, alguns autores afirmam que este fenmeno surgiu com a jurisprudncia norte-

americana . Luis Roberto Barroso afirma que o ativismo judicial despontou com um matiz

conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a

segregao racial. "Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios

encontraram amparo para a segregao racial" .

Vanice Regina Lrio do Valle assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio

jurdico, nasceu com a publicao de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano

Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traou o

[01 ]

[02]

[03] [04]

[05]

[06]



perfil dos nove juzes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde ento, o termo vem sendo

utilizado, normalmente, em uma perspectiva crtica quanto atuao do poder judicirio .

Em sentido contrrio, Carlos Eduardo de Carvalho afirma que o vocbulo ativismo judicial, de

acordo com investigao sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez em 1916, na imprensa

belga. Porm, foi consagrado nos Estados Unidos da Amrica, em face da postura adotada pela Suprema

Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Alm do que,

conforme citado pelo autor, apoiado nas lies de Dierle Jos Coelho Nunes, tal vocbulo j era utilizado

e defendido desde o final do sculo XIX:

Esta percepo sociolgico-econmica e protagonista do Juiz j era defendida por vrios estruturadores

da socializao processual, desde o final do sculo XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em

1901 .

A professora Vanice Regina Lrio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal

Federal, assim descreve:

A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas- de conceituao no Direito

norte-americano, Merriam-Websters Dictionary e Blacks Law Dictionary, evidencia que, jde origem o termo "ativismo" no encontra consenso. No enunciado da primeira referncia, a

nfase se d ao elemento finalstico, o compromisso com a expanso dos direitos individuais; no

da segunda, a tnica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, d-se

espao prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto compreenso de cadaqual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter ambguo

que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento recorrente tanto da retrica

judicial quanto de estudos acadmicos, adquirindo diversas conotaes em cada qual desses

campos.

a mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematizao das definies traadas ao termo

em sede doutrinria e tambm em utilizao jurisprudencial, reconhecendo cinco principais

conceituaes do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade:

a) a prtica dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensvel emanados de outros

poderes; b) estratgia de no aplicao dos precedentes; c) conduta que permite aos juzes

legislar "das salas das sesses"; d) afastamento dos cnones metodolgicos de interpretao; e)

julgamento para alcanar resultados pr-determinados .

Para Luis Roberto Barroso, o ativismo judicial uma atitude, uma escolha do magistrado no modo

de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente est

associado a uma retrao do Poder Legislativo:

A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio

na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuaodos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que

incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em

seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de

inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menosrgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou

de abstenes ao Poder Pblico.

Luis Flvio Gomes diz que para Arthur Schlesinger h ativismo judicial quando o juiz se considera

no dever de interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos. Para Luis Flvio Gomes se a

Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito seja

garantido, no h ativismo, mas sim, judicializao do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o

ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurdico.

Alm disso, cita duas espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o

ativismo revelador. Nesse, o juiz tambm ir criar uma regra, um direito, contudo com base em

princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa:

[07 ]

[08]

[09]

[1 0]

[1 1 ]

[1 2]

[1 3]

[1 4]



preciso distinguir duas espcies de ativismo judicial: h o ativismo judicial inovador (criao,

ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e h o ativismo judicial revelador (criao pelojuiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princpios

constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como o caso do art. 71 do CP, que cuida do

crime continuado). Neste ltimo caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurdico, mas no no

sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de umprincpio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.

Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimenses do ativismo e suas

caractersticas:

a) Ativismo contra majoritrio relutncia dos tribunais em aceitar as decises dos poderes

democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdio constitucional; poder judicirio como legislador

negativo;

b) Ativismo jurisdicional ampliao dos limites jurisdicionais do poder judicirio; correo, modificao

ou complementao de leis e atos administrativos;

c) Ativismo criativo utilizao da hermenutica como forma de novos direitos ou afirmao jurdica de

direitos morais; hermenutica concretista e princpio da proibio da proteo insuficiente (Konrad

Hesse); fundamentao em conceitos do ps-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim;

d) Ativismo remedial imposio pelo Poder Judicirio de obrigaes positivas aos poderes eleitos;

determinao de polticas pblicas, criao ou remodelao de rgos, regulamentaes legais etc

2.2. DIFERENA ENTRE JUDICIALIZAO E ATIVISMO JUDICIAL

A judicializao um fenmeno bastante complexo e possui diferentes dimenses. Podemos dizer que,

na judicializao da poltica, h a transferncia de deciso dos poderes Executivo e Legislativo para o

poder Judicirio, o qual passa, normalmente dentre temas polmicos e controversos, a estabelecer

normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

"Em sntese, a judicializao da poltica ocorre quando questes sociais de cunho poltico solevadas ao Judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exerccio da

jurisdio" ."

A expresso ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" .

Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho , o termo judicializao da poltica passou a ser utilizado a

partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condies institucionais

para a expanso do Poder Judicirio no processo decisrio em Estados democrticos. "Em ambos os

casos, h aproximao entre jurisdio e poltica. Ocorre que essa aproximao decorre de necessidade,

quando se estar diante de judicializao, e de vontade, quando se trata de ativismo" .

Nos dizeres de Barroso , a judicializao origina-se do modelo constitucional que se adotou e no de

um exerccio deliberado de vontade poltica; enquanto que, no ativismo, h uma escolha, uma opo do

magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e

amplitude.

Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere judicializao e ao ativismo:

[1 5]

[1 6]

[1 7 ]

[1 8]

[1 9]

[20]

[21 ]



"A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, frequentamos mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas

causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que

decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade

poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer,sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso,

subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial

uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,

expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao doPoder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil,

impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo

judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao

dos valores e fins constitucionais."

Como j exposto, Luis Flvio Gomes considera judicializao do direito e no ativismo na medida em

que a Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito

seja garantido.

Vanice Regina Lrio do Valle afirma que o problema na identificao do ativismo judicial reside nas

dificuldades inerentes ao processo de interpretao constitucional, uma vez que o parmetro utilizado

para caracterizar uma deciso como ativismo ou no reside numa controvertida posio sobre qual a

correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. De acordo com a autora, no a mera

atividade de controle de constitucionalidade e, consequentemente, o repdio ao ato do poder legislativo

que permite a identificao do ativismo como trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a

reiterao dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis.

2.3. CAUSAS DA JUDICIALIZAO

Vanice Regina Lrio do Valle, citando Ernani Rodrigues de Carvalho, enumera seis condies para o

surgimento e a consolidao da judicializao da poltica:

um sistema poltico democrtico; a separao dos poderes; o exerccio dos direitos polticos; o

uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposio e a inefetividade

das instituies majoritrias .

Marcos Faro de Castro cita as seguintes condies para a judicializao:

a constitucionalizao do Direito aps a 2 Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a

legitimao dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e

a tradio europeia (Kelsiana) de controle de constitucionalidade das leis como fatores

importantes para explicar o fenmeno da judicializao

Luis Roberto Barroso menciona os seguintes fatores para a judicializao no Brasil:

a redemocratizaodo pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de

1988; a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que

antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria, e por fim

o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo .

Eduardo Monteiro Lopes Junior, na obra A Judicializao da Poltica no Brasil e o TCU diz que, segundo

Neal Tate e Torbjorn, existem certas precondies que facilitariam a expanso das competncias

jurisdicionais. Seriam elas:

a prevalncias de regimes democrticos, a separao constitucional dos poderes (funes), a

positivao constitucional de direitos e garantias individuais, a utilizao das vias judiciais por

grupos de interesse e de oposio poltica, a ineficcia das instituies majoritrias e das polticas

pblicas e a delegao de competncia s instncias judiciais pelas instituies majoritrias .

[22]

[23]

[24]

[25]

[26]

[27 ]

[28]



Vanice Regina Lrio do Valle alerta para a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo,

retirarem temas controvertidos do debate poltico e transferirem-nos para o Judicirio a fim de evitar

possvel desgaste poltico. Retirando, assim, do debate pblico temas que dificilmente seriam decididos

em sentido favorvel, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausncia de debate poltico. Logo,

esta estratgia deliberada de transferncia de responsabilidade ao judicirio pode evitar aos demais

poderes desgaste poltico, reduzindo possveis prejuzos eleitorais.

"A Judicializao de questes sociais polmicas pode reduzir os custos eleitorais de uma deciso

controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre polticas pblicas ou

reformas polticas sociedade" .

3. O ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PASES

O ativismo Judicial no um fenmeno praticado apenas pelo judicirio brasileiro. Todos os autores que

discutem o tema apontam que, em algum momento, tanto pases da Amrica Latina quanto pases

europeus, praticaram em maior ou menor intensidade o ativismo judicial. Luis Roberto Barroso aponta

os seguintes casos na Amrica:

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos pases

ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao da poltica majoritria, que

aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os

exemplos so numerosos e inequvocos. No Canad, a Suprema Corte foi chamada a semanifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo

canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela

Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a

compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na

fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um

papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do avano do fundamentalismo

islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos de largo alcance tiveram sua validade

decidida pelas mais altas Cortes. Na Coreia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de umpresidente que havia sido destitudo por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da

fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo.

Vanice Regina Lrio do Valle relata alguns casos de ativismo na Europa

se certo que, no terreno do direito em geral, a tradio germnica repousa em uma premissa

de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado jurisprudncia dos conceitos, no

menos certo que a interpretao constitucional culminou por determinar ao TribunalConstitucional outras aproximaes do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua

unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva,

instrumental garantia de um ncleo fundamental de direitos (...).

de Donald Kommers a sntese de estratgias adotadas pela suprema corte, na Alemanha,

destinadas a suavizar o impacto poltico de suas decises, que pudessem, em alguma medida,traduzir uma interferncia na atuao anterior do legislador. So provimentos ou cunhos

admonitrio, em que o legislador advertido das deficincias (omisses ou incompreenses dos

reais limites constitucionais) de sua prpria atuao para corrigi-la diretamente pelo exerccio

da funo legislativa; ou aquele em que a corte sustenta a constitucionalidade da norma, mas

adverte o legislador que esse mesmo texto normativo vir a ser revogado, salvo atuao

legislativa retificadora (...).

No mesmo sentido, discorre Gilmar Mendes:

A Corte Constitucional prevista na Lei Fundamental somente foi instituda dois anos aps com aedio da Lei de 12 de maro de 1951.

[28]

[29]

[30]

[31 ]



Imediatamente aps a instituio do Tribunal comeou a luta da Corte Constitucional pelo seu status. A

insuficiente regulamentao de diferentes questes de ndole organizatria levou o

Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de maro de 1952, documento aos rgos superiores

federal, no qual destacava suas qualidades de corte judicial e de rgo constitucional dotado de elevada

autoridade. Nesse documento solicitava-se a imediata alterao do regime jurdico em vigor. A

legitimidade desse documento foi contestada por Thoma, em parecer solicitado pelo governo federal. As

objees contra esse documento no impediram, todavia, que o Tribunal acabasse por fazer valer as

suas exigncias .

No raro reconhece a Corte que a lei ou a situao jurdica no se tornou "ainda" inconstitucional,

conclamando o legislador a que proceda - s vezes dentro de determinado prazo correo ou

adequao dessa "situao ainda constitucional (...)"

4. CRTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

As principais crticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juzes e Tribunais, incluindo

os Tribunais Constitucionais, no teriam legitimidade democrtica para, em suas decises, insurgirem-

se contra atos legalmente institudos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge, ento, o denominado

contramajoritarismo, que a atuao do poder judicirio atuando ora como legislador negativo, ao

invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como

legislador positivo ao interpretar as normas e princpios e lhes atriburem juzo de valor. Os crticos

argumentam tambm que h intromisso do poder judicirio nos demais poderes da repblica, ferindo

de morte o princpio da separao e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrtico de

direito e a democracia.

"Como possvel que um minsculo grupo de juzes, que no so eleitos diretamente pela

cidadania (como o so os funcionrios polticos), e que no estejam sujeitos a peridicas

avaliaes populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutnio

popular) possam prevalecer, em ltima instncia, sobre a vontade popular?

Faustino da Rosa Jnior assim se posiciona:

Na verdade, um magistrado s apresenta uma legitimidade legal e burocrtica, no possuindoqualquer legitimidade poltica, para impor ao caso concreto sua opo poltico-ideolgica

particular na eleio de um meio de efetivao de um direito fundamental. Sucede que, em

nosso sistema, os magistrados no so eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo d-se por meio de

concursos pblicos, o que lhes priva de qualquer representatividade poltica para efetuar juzos

desta magnitude. Ademais, por sua prpria formao tcnica e atuao no foro, evidente que

os magistrados so incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a

execuo de polticas pblicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela

Administrao Pblica.

Dessa forma, efetua-se uma "politizao" do Judicirio, uma vez que os magistrados passam a efetuar,

fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a pases de sistema

romano-germnico, juzos eminentemente polticos. Surge o chamado "juiz poltico", que concretiza

polticas pblicas de forma descomprometida, uma vez que no responsabilizado pelo cumprimento da

alocao de recursos efetuada pelos oramentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espcie de

representatividade poltica, ou mesmo compromisso poltico-partidrio e/ou com algum programa de

governo especfico .

Na opinio da sociloga Maria Alice Rezende, as democracias contemporneas sofreram diversas

mudanas nas ltimas dcadas, e a judicializao seria uma modificao positiva:

[32]

[33]

[34]

[35]



Nos ltimos 60 anos, portanto em consonncia com a Declarao de Direitos Humanos, a

democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela

est identificada com a fruio plena de uma cesta bsica de direitos. No se trata de pensar a

democracia contempornea, marcada pelo processo de judicializao, como uma alternativa

democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e s mutaes dessa democracia nos ltimos

anos. A virtude da judicializao no o papel proeminente dos magistrados, mas sim a

educao cvica, a discusso pblica sobre direitos. A lei no pode ser apenas o brao que pune,mas deve tambm acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalizao .

Para analisar as teses contrrias ao ativismo judicial, mister se faz analisar cada um dos institutos

mencionados.

4.1. CONTRAMAJORITARISMO

O termo countermojoritarian difficulty foi utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na obra The

least dangerous branch. Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou rgos no eleitos

democraticamente invalidarem decises de rgos eleitos por eleies populares. Diante deste

raciocnio, o STF no poderia declarar inconstitucionalidade de leis, visto que seus membros no foram

eleitos pelo povo.

4.2. LEGITIMIDADE CONTRAMAJORITRIA

A legitimidade contramajoritria encontra-se baseada em dois fundamentos: um jurdico e outro

filosfico. O fundamento jurdico decorrente da prpria constituio a qual lhe atribui este poder.

Logo, ao interpretarem e fazerem valer as clusulas abertas e princpios constitucionais, os juzes e

tribunais esto, em verdade, garantindo a vontade soberana do povo, que em assemblia nacional

constituinte assim lhes determinou.

Inobstante, conforme ensinamento de Barroso deve-se acrescentar justificativa jurdica a justificao

filosfica:

A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do Judicirio na vida

institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fcil de compreender. O Estado

constitucional democrtico, como o nome sugere, produto de duas idias que se acoplaram,

mas no se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos

fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia significa soberania

popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia econstitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria,

podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes.

Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as

regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a

alternncia no poder. Mas a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos

e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela,

pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio:

proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem

mais votos.

(...) para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o

intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico,

a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de umadeciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou

do legislador .

Assim, a jurisdio constitucional atuando contra majoritariamente, est na verdade, funcionando como

guardi da prpria democracia. No se pode conceber democracia como mera participao dos cidados

em pleitos eleitorais, como bem salienta Jonatas Luiz Moreira de Paula, apoiado em Norberto Bobbio:

[36]

[37 ]

[38]



democracia pressupe no s a distribuio de poderes, mas igualdade entre os cidados

membros da sociedade, seja em oportunidade, seja em condies. A despeito de a democraciareferir-se idia de igualdade, fato inegvel que ela assenta-se sobre uma base social

complexa e pluralista .

Portanto, enquanto os demais poderes se legitimam com o resultado das eleies, o poder judicirio se

legitima na medida em que suas decises so no sentido de alcanar os objetivos previstos na

constituio, aprovados em Assemblia Nacional Constituinte.

4.3. POLITIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E DEMOCRACIA

Os limites deste trabalho no permitem aprofundar o debate sobre a democracia em todas as suas

vertentes, ante a sua pluralidade de sentido e controvrsia, mas faz-se necessrio uma breve anlise

deste instituto.

A palavra democracia tem sua origem na Grcia Antiga, vem da palavra grega "demos" que significa

povo. (demo=povo e kracia=governo). Da porque hoje na maioria das vezes entendemos a democracia

apenas no clebre conceito de Lincoln o governo do povo, pelo povo e para o povo -, ou simplesmente,

resumindo-a as eleies diretas para os cargos polticos.

Este sistema de governo foi desenvolvido em Atenas (uma das principais cidades da Grcia Antiga),

como um sistema ideal de governo em oposio ao sistema aristocrtico. Esta democracia clssica

fundava-se na idia de que o governo o prprio povo (demos), sem qualquer intermediao. Esse

modelo tinha como premissa o princpio da isonomia, segundo o qual os cidados tinham peso poltico

idntico, independentemente de suas posies sociais.

Porm ao longo do tempo foi sofrendo transformaes e adaptaes, adequando-se realidade e

contextos histricos particulares. Aquele modelo de democracia direta surgida na Grcia foi substitudo

pela democracia representativa, na qual o povo elege os seus representantes, somente vindo a exerc-

la diretamente, em rarssimas ocasies, como nos plebiscitos e referendos.

Explicar a "democracia" muito difcil, por tratar-se de um conceito no unvoco, podendo ser analisada

sob diversos vetores, mas podemos apontar alguns princpios e prticas presentes nos regimes

democrticos que o diferencia de outras formas de governo.

A democracia baseia-se nos princpios do governo da maioria, respeitando os direitos individuais e os

direitos das minorias. A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os

cidados recebam a mesma proteo legal e que os seus direitos sejam protegidos pelo sistema

judicirio. Os governos democrticos exercem a autoridade por meio da lei e esto eles prprios sujeitos

aos constrangimentos impostos pela lei. Nas democracias, o povo quem detm o poder soberano sobre

o poder legislativo e o executivo.

Segundo Robert Alexy , a proposio "Todo o poder estatal provm do povo", exige conceber no s

o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representao do povo. O parlamento

representa o cidado politicamente; o tribunal constitucional, argumentativamente.

(...) Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um

carter mais idealstico de que aquela pelo parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar

contm o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emoes determinem o

ocorrer, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves.

Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas, em nome do

povo, contra seus representantes polticos .

Luana Paixo Dantas do Rosrio assevera que a expanso do mbito de atuao do Poder

Judicirio, bem como sua politizao, no so contrrias Democracia, mas esto em consonncia com

ela, com o seu contedo e os seus princpios. Ressalta que as relaes entre direito e poltica na

dimenso constitucional criam um novo espao aberto ao ativismo positivo de agentes sociais e judiciais

na produo da cidadania:

[39]

[40]

[41 ]

[42]



O constitucionalismo liberal preza pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada dos

direitos civis e polticos e clara separao dos poderes; o constitucionalismo democrtico prioriza os

valores da dignidade humana e da solidariedade social, a ampliao do mbito de proteo dos direitos e

redefinio das relaes entre os poderes do estado .

A legitimidade democrtica do Judicirio pode ser compreendida pelo vis do discurso, pela realizao

da finalidade ou contedo da democracia, os Direitos Fundamentais, ou pelo vis da participao direta

do cidado no Poder Judicirio, considerado como espao poltico. Deste modo, pode ser compreendida

pela idia de legitimidade discursiva, da participao poltica e da representatividade discursiva .

" preciso no esquecer que a crescente busca, no mbito dos tribunais, pela concretizao de

direitos individuais e/ou coletivos tambm representa uma forma de participao no processo

poltico" :

A politizao do Judicirio - para utilizar corrente expresso doutrinria, embora esta expresso possa

dar a entender que signifique conferir natureza de poltico a algo que no tivesse essa natureza

originariamente, o que seria um grave equvoco possibilita a construo da Democracia, porque torna

este um importante nvel de acesso do cidado s instncias do poder. Dessa forma, possibilita-se, na

sociedade plural, que grupos no possuidores de representatividade, influam nas decises polticas. Isto

no enfraquece a Democracia representativa, antes, a complementa ao contemplar os princpios

democrticos.

"Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so, como se sabe, jurdicos,

mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica"

Outra vez recorreremos aos ensinamentos de Luis Roberto Barroso.

(...) o Judicirio tem caractersticas diversas da dos outros Poderes. que seus membros no

so investidos por critrios eletivos nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. Amaior parte dos pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado

por agentes pblicos selecionados, com base no mrito e no conhecimento especfico. Idealmente

preservado das paixes polticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na

Constituio e nas leis. Mas o poder de juzes e tribunais, como todo poder em um estado

democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas

sociedade

Em sentido contrrio, Daniel Sarmento diz que h uma tenso potencial entre o constitucionalismo e a

democracia.

H uma tenso potencial entre o constitucionalismo e a democracia. De forma bem esquemtica,

a democracia identifica-se com o governo do povo, postulando o predomnio da vontade da

maioria, enquanto o constitucionalismo preocupa-se com a limitao ao exerccio do poder,

estabelecendo barreiras para o exerccio da soberania popular (...)

Embora na viso contempornea do Estado Democrtico de Direito, democracia e

constitucionalismo sejam corretamente vistos como valores complementares e sinrgicos,

preciso dosar com cuidado os ingredientes desta frmula. Limitaes exageradas ao poder

podem asfixiar a soberania popular e comprometer e autonomia poltica do cidado, coautor do

seu destino coletivo. Mas tambm uma "democracia" sem limites tenderia a pr em risco osdireitos das minorias, alm de outros valores essenciais, que so pressupostos para a prpria

continuidade da empreitada democrtica. (...)

O autor refuta a tese de que a Constituio , por definio, a expresso da soberania do povo, e que

no haveria qualquer obstculo democrtico imposio pela constituio de limites ao legislador sob

dois argumentos: um temporal - no qual discute at que ponto legtimo que uma determinada

gerao, sob determinado contexto histrico, adote decises que iro vincular geraes futuras, em

cenrios muitos diferentes - e outro semntico ante as prescries constitucionais vagas, como

[43]

[44]

[45]

[46]

[47 ]

[48]

[49]



dignidade da pessoa humana; igualdade, solidariedade social e moralidade administrativa, cita como

exemplo a discusso sobre pesquisas com clulas-tronco, cujo princpio da dignidade da pessoa humana

que era utilizado tanto pela corrente favorvel quanto por aquela que se opunha a tais pesquisas.

Cumpre destacar que o autor no nega a legitimidade das constituies, nem sua garantia pelo

judicirio, apenas demonstra que h tenso entre democracia e constitucionalismo.

Luiz Verneck Vianna afirma que, na cena contempornea do Ocidente, no se pode mais

compreender a democracia sem levar em conta as profundas transformaes por que tem passado,

desde o segundo ps-guerra, as relaes entre os sistemas do direito e da poltica. Com efeito, a

consagrao do modelo do constitucionalismo democrtico, impondo a frmula do judicial review afetou

o princpio da soberania da maioria, cujas manifestaes legislativas se tornam passveis de controle por

parte do juiz nos casos em que no esto condizentes com o texto constitucional ou com os princpios

que os informam.

4.4. Ativismo judicial e a separao dos poderes

4.4.1. Origem da separao dos poderes

A teoria da separao dos poderes brotou ainda na antiguidade, nas manifestaes de Aristteles ao

tratar, na obra A Poltica, da existncia de trs poderes. Para Aristteles, a concentrao do poder

poltico nas mos de um s homem, "sujeito a todas as possveis desordens e afeies da mente

humana", era inconveniente, distinguindo, pois, trs funes do estado: o deliberativo, o executivo e o

judicirio. O primeiro encarregado de deliberar sobre os negcios do Estado, entregue a uma

assemblia, que era dotada de competncia para decidir sobre a paz e a guerra, estabelecer ou romper

alianas, e ainda, fazer ou revogar leis. O segundo exercido pelas magistraturas governamentais teria

prerrogativas e atribuies a determinar em cada caso, e por fim, o terceiro rgo de uma constituio,

para Aristteles, o que administra a justia.

Foi John Locke, entretanto que, na era moderna, formulou a primeira construo sistemtica de uma

teoria da separao dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo. Ao primeiro,

competia elaborar as leis que disciplinariam o uso da fora na comunidade civil; ao segundo, aplicar as

leis aos membros da comunidade; e ao terceiro, o desempenho da funo de relacionamentos com

outros estados.

John Locke considerava o legislativo como o poder supremo, ao qual os outros dois poderes se

subordinavam, sendo que o legislativo se submetia apenas ao poder do povo. Para ele, o poder

executivo e o poder federativo deveriam ser exercidos pela mesma pessoa. O essencial era a separao

entre legislativo e executivo.

Embora tenha surgido da antiguidade, esta teoria somente foi acolhida pelo mundo moderno aps a

sistematizao de Montesquieu, em sua obra O Esprito das Leis.

Para Montesquieu,

quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido

ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o

mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no

haver liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo.

Se estivesse ligado ao poderlegislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria

arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora

de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos prncipes ou

dos nobres, ou do povo exercesse esses trs poderes. O de fazer as leis, o de executar as

resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos.".

Assim, baseado na realidade poltica da Frana daquela poca, Montesquieu props a separao dos

poderes a fim de controlar o poder do soberano, tendo como objetivo a liberdade:

[50]

[51 ]

[52]



encontra-se a liberdade poltica unicamente nos estados moderados. Porm ela nem sempre

existe nos estados moderados: s existe nesses ltimos quando no se abusa do poder; mas a

experincia eterna mostra que todo homem que tem o poder tentado a abusar dele; vai at

onde encontra limites (...). Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio

das coisas, o poder freie o poder.

"O autor tinha os olhos postos na realidade poltica francesa, dentro da qual era ardoroso

defensor do liberalismo contra o absolutismo monrquico do Ancien Regime" . Por

conseguinte, esta teoria visava a combater o poder poltico e no a uma tcnica de organizao

racional das funes pblicas. o que nos ensina Hans Kelsen na obra Teoria geral direito e do

estado. (...) "A significao histrica do princpio chamado separao de poderes encontra-se

precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentrao que a favor de uma

separao de poderes"(...).

No mesmo sentido, o Ministro Cezar Peluso, no julgamento da Adin 3367, traz os ensinamentos de

Trcio Sampaio Ferraz Junior.

Montesquieu, na verdade, via na diviso de poderes muito mais um preceito de arte poltica do

que um princpio jurdico. Ou seja, no se tratava de um princpio para a organizao do sistema

estatal e de distribuio de competncias, mas um meio de se evitar o despotismo real. "(...)

Nesse sentido, o princpio no era de separao de poderes, mas de inibio de um pelo outro de

forma recproca."

E prossegue o eminente ministro Cezar Peluso em seu voto:

A matriz histrica da separao dos poderes h de ser, pois, reconduzida, no contexto da causa,ao alcance de instrumento poltico que lhe emprestava o autor que a consagrou como teoria:

conter o poder, para garantir a liberdade. esta a razo por que, em coerncia com seus

pressupostos tericos e objetivos prticos, MONTESQUIEU jamais defendeu a ideia de uma

separao absoluta e rgida entre os rgos incumbidos de cada uma das funes estatais .

Tambm o Ministro Eros Grau, em seu voto no julgamento da Adin n 3367, assim se posicionou: "O

que importa verificar, inicialmente, na construo de Montesquieu, o fato de que no cogita de uma

efetiva separao de poderes, mas sim de uma distino entre eles, que, no obstante, devem atuar em

clima de equilbrio" .

Este o entendimento do mestre Jos Joaquim Gomes Canotilho.

Hoje, tende a considerar-se que a teoria da separao dos poderes engendrou um mito.

Consistiria este mito na atribuio a Montesquieu de um modelo terico reconduzvel teoria da

separao dos poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e seus ministros), o

legislativo (1 cmara e 2 cmara, cmara baixa e cmara alta) Cada poder recobriria um

funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi demonstrado por Eisenmann que esta

teoria nunca existiu em Montesquieu: por um lado reconhecia-se ao executivo o direito de

interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque olegislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou,

podendo exigir aos ministros conta da sua administrao; finalmente, o legislativo sobre o

judicial quando se trata de julgar os nobres pela Cmara dos Pares, na concesso de anistias e

nos processos polticos que deviam ser apreciados pela Cmara alta sob acusao da Cmara

baixa

Dalmo de Abreu Dallari relata que os trs poderes que compem o aparato governamental dos estados

contemporneos, sejam ou no definidos como poderes, esto inadequados para a realidade social e

poltica do nosso tempo, assim se justificando.

(...) Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no sculo dezoito,

para realidades diferentes, quando se imaginava o "Estado Mnimo", pouco solicitado, mesmo

porque s uma pequena parte das populaes tinha a garantia de seus direitos e possibilidade de

se exigir que eles fossem respeitados. Esse desajuste, sob certos aspectos, ainda mais

acentuado quanto ao judicirio (...)

[53]

[54]

[55]

[56]

[57 ]

[58]

[59]

[60]



5. A EVOLUO DO DIREITO NO BRASIL: DO POSITIVISMO JURDICO AO

NEOCONSTITUCIONALISMO E A EXPANSO DO PODER JUDICIRIO

5.1. Contextualizao

O Sistema Jurdico no Brasil foi inspirado no Cdigo Civil Napolenico o qual era pautado em trs

premissas: o liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. A nossa cultura jurdica era pautada no

constitucionalismo liberal, que visava garantir as liberdades individuais; a limitar os poderes do estado

e a rgida separao dos poderes.

De concepo profundamente positivista e, ante a hermenutica tradicional, no era permitido aos

intrpretes juzes qualquer juzo de valor na aplicao dos princpios constitucionais e tambm no

eram assegurados os direitos fundamentais sociais. A constituio era na verdade uma carta de

inteno poltica, a qual dispunha apenas de meros conselhos. No se reconhecia tambm a jurisdio

constitucional.

O Poder Judicirio, diante da rgida separao dos poderes, no dispunha de nenhuma margem de

interpretao axiolgica. A interpretao jurdica era um processo silogstico de subsuno do fato

norma. O juiz " um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei". .

Conforme Maximiliano citado por Lopes Junior:

Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana

do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. No se fala no pretrio, em motivos

econmicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nos repositrios as

ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lgico, e

profere a sentena, como se fora esta uma simples realizao positiva da vontade do soberano

Rex ou do soberano Demos, isto , do monarca, ou do povo representado pelas autoridades

eleitas .

A Constituio no tinha nenhuma fora normativa, portanto seus preceitos no eram aplicados

diretamente aos casos concretos. Vrios direitos fundamentais contidos na Constituio eram

interpretados como normas que dependiam de regulamentao pela legislao ordinria. Logo, "a

concretizao das propostas contidas na Constituio ficava invariavelmente condicionada

conformao do legislador ou discricionariedade do administrador" . "Ao Judicirio, no se

reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio" .

Luis Roberto Barroso afirma que "a experincia poltica e constitucional no Brasil, da independncia at

1988, a melanclica histria do desencontro de um pas com a sua gente ".Assegura que "a falta de

efetividade das sucessivas constituies brasileiras decorreu do no-reconhecimento da fora

normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata

".

Assim, no Estado Liberal positivista, (...) "cujo apreo reverencial s codificaes e soberania da

vontade do legislador foram incentivados pelo esprito formalista da dogmtica tradicional" (...) , o

Direito institucionalizado, para, em nome da ordem e da justia, encobrir a dominao das elites

detentoras do poder, em detrimento da maioria de seu povo.

Eduardo Monteiro Lopes Junior aponta dois acontecimentos que promoveram a modernizao da

cultura jurdica no pas: a reforma constitucional de 1926 e a influncia do processualista italiano Enrico

Tullio Liebman, a partir da dcada de 1940. O autor se reporta na reforma de 1926 instituio do

instrumento processual, recurso extraordinrio, que passou a possibilitar a contestao de atos

administrativos, leis e decises judiciais que contrariassem dispositivo de lei federal ou da prpria

constituio federal. Ainda que esse remdio judicial possibilitasse a homogeneizao da jurisprudncia

constitucional, at ento fragmentada por decises contraditrias por todo o territrio nacional, este

continuava a ser mtodo de controle da constitucionalidade por via de exceo.

[61 ]

[62]

[63]

[64]

[65]

[66]

[67 ]

[68]



Em razo da peculiar evoluo do direito brasileiro, a ordem constitucional apresentou, no decorrer da

histria poltica do pas, as seguintes incongruncias: a concentrao de funes governamentais; a

independncia meramente formal e submissa das atividades judicantes; a crena na supremacia da

autoridade legislativa na aplicao e interpretao das leis (.) .

6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM

CONSTITUCIONAL

Como visto, o direito e a cultura jurdica no Brasil evoluram lentamente, como salientados por Paulo

Ricardo Schier:

viveu-se no direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo

jurdico, da separao quase absoluta entre direito e moral, da idia do juiz neutro e passivo, da

reduo do direito a enunciados lingusticos da repulsa aos fatos e vida em relao a tudo que

se dissesse jurdico, da separao metodolgica e cognitiva entre sujeito e objeto de

interpretao, da prevalncia sempre inafastvel das opes do legislador em detrimento das

opes da constituio e da criatividade hermenutica do juiz, da negao da normatividade aos

princpios e, assim, em grande parte da prpria Constituio .

A despeito de, com o incio do Estado Social no Brasil, na dcada de 30, surgirem alguns mecanismos de

defesa judicial, notadamente, o recurso extraordinrio apontado anteriormente e o mandado de

segurana . Somente com a promulgao da Constituio de 1988 houve uma mudana significativa

na forma de pensar e fazer o direito.

6.1. NEOCONSTITUCIONALISMO

Para se contrapor ao modelo jurdico vigente, surge na Europa na dcada de 70 e 80, o movimento

denominado de teoria crtica do direito. Nas palavras de Barroso "era um conjunto de movimentos e de

ideias que questionam o saber jurdico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade,

objetividade, neutralidade e completude" . Este movimento trazia como premissa recompor a

ordem legal e social com base em princpios ticos e questionavam a separao entre cincia e tica,

resultante do positivismo e da teoria pura do direito.

No Brasil, apesar do perodo autoritrio, este movimento teve papel importante na

redemocratizao do pas e, uma vez mais, recorreremos aos ensinamentos de Barroso.

(...) o pensamento crtico no pas alou voo de qualidade e prestou inestimvel contribuio

cientifica.

Mas no foi um sucesso de pblico.

Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientizao dos operadores

jurdicos foi desigual. Alm da hegemonia quase absoluta da dogmtica convencional beneficiria da

tradio e da inrcia -, a teoria crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e

seu arsenal de violncia institucional, censura e dissimulao. A atitude filosfica em relao ordem

jurdica era afetada pela existncia de uma legalidade paralela dos atos institucionais e da segurana

nacional que, frequentemente desbordava para um estado de fato. No eram tempos amenos para o

pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso social

.

Com a crise do positivismo jurdico e da velha dogmtica do estado legalista, no qual o direito regulava

apenas as relaes privadas e a persecuo criminal por parte do estado, surge o estado constitucional

ou neoconstitucionalismo. Os valores da sociedade se materializam em princpios constitucionais e

passam a integrar os textos das constituies, trazendo ao sistema jurdico a aproximao do direito, da

tica e da moral.

Nas palavras de Vanice Regina Lrio do Valle:

[69]

[7 0]

[7 1 ]

[7 2]

[7 3]

[7 4]



Neoconstitucionalismo, constitucionalismo avanado ou constitucionalismo de direitos so

expresses que traduzem uma mesma realidade, consistente num modelo que limita o poder,

porque suas ideias fundantes assim o exigem como mecanismo de sua prpria afirmao.

Esclarece a autora que no se cuida mais, portanto, de limitar o poder porque ele se possa

desviar de seus parmetros de atuao; mas sim, de limitar o poder, numa cogitaoobjetivamente orientada de que o seu exerccio h de ser voltado concretizao daquelas

mesmas normas fundamentais, e qualquer outro percurso ser ilegtimo, tanto do poder que age

por fora de competncia originria, como daquele que controla a ao j desenvolvida .

Ainda de acordo com a autora:

a partir da moldura terica consagradora da constituio como materializao das premissas

valorativas do estado, e da democracia substantiva, como mecanismo de concretizao desses

mesmos propsitos, surge espao para o denominado neoconstitucionalismo, que nas lies de

Pietro Sanchs associa duas tradies: (1) do constitucionalismo norte-americano, voltado aoestabelecimento das regras do jogo de competncia social e poltica, como pacto de mnimos

destinados a assegurar a autonomia dos indivduos, autores principais das decises coletivas; e

(2) do constitucionalismo de matriz europia, que concebe a constituio como um projeto

poltico articulado, tendo em conta a promoo de uma transformao social e poltica. Dessa

combinao resultar uma constituio com forte contedo normativo, revestida de garantias

necessrias sua concretizao, que por essa mesma vincularidade, dialoga no mais

exclusivamente com o legislador, mas com todos os operadores jurdicos .

Andr Rufino do Vale sintetiza o neoconstitucionalismo da seguinte maneira:

a) a importncia dada aos princpios e valores como componentes elementares dos sistemas

jurdicos constitucionalizados; b) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos

princpios e de resoluo dos conflitos entre valores e bens constitucionais; c) compreenso da

constituio como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico, condicionando

toda a atividade jurdica e poltica do estado e at mesmo dos particulares em suas relaes

privadas; d) o protagonismo dos juzes em relao ao legislador na tarefa de interpretar aConstituio e a aceitao de alguma conexo entre Direito e moral .

Luis Roberto Barroso aponta como marco do novo direito constitucional no Brasil a Constituio de

1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar:

No caso Brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente no ambiente dareconstitucioanalizao do pas, por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e

promulgao da Constituio de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor

gravidade no seu texto, e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a

Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado Brasileiro

de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de

direito .

Como o neoconstitucionalismo ou estado constitucional de direito emergiu para contrapor-se ao

positivismo jurdico que no mais atendia ao ideal de justia. Este novo modelo traz, como trao

marcante, a valorizao dos princpios e direitos fundamentais, os quais passam a serem materializados

na constituio e vincula todo o ordenamento jurdico com a fora normativa que lhes so atribudos

pela nova ordem jurdica, exigindo dos juristas uma nova forma de interpretao da Constituio e de

todo o ordenamento jurdico luz dos princpios nela contidos.

Com efeito, neste novo modelo, o constituinte opta pelas denominadas clusulas abertas ou conceitos

jurdicos indeterminados no qual os intrpretes juzes e demais operadores jurdicos - tornam-se

coparticipantes do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador ao fazer

valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis .

6.2. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E A MUDANA DE PARADIGMAS

[7 5]

[7 6]

[7 7 ]

[7 8]

[7 9]

[80]

[81 ]



A Constituio promulgada em 1988 elevou a status constitucionais vrios direitos fundamentais e, por

via de consequncia, ampliou sobremaneira os mecanismos de defesa destes direitos, incluindo os

institutos especficos para defesas dos direitos individuais e coletivos como o mandado de segurana, o

habeas-data, o mandado de injuno e o controle concentrado de constitucionalidade, a ampliao dos

legitimados a proporem aes de inconstitucionalidades e, ainda, com a ampliao dos poderes do Poder

Judicirio.

Com esses direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional e a ampliao e a facilitao do

acesso justia, a populao que, at ento, era excluda de qualquer mecanismo de poder, e ante a

omisso dos poderes executivos e legislativos para efetiv-los, passou a exigir que o Judicirio se

manifestasse a fim de ver garantido aqueles direitos assegurados pelo poder constituinte. neste

cenrio que comeam a surgir as primeiras manifestaes do novo neoconstitucionalismo, surgindo, no

Brasil, a denominada judicializao da poltica e o ativismo judicial.

Com efeito, dentre os direitos fundamentais assegurados ao cidado, o art. 5, inciso XXXV dispe que a

lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; de igual forma o art. 4 da

lei de introduo ao Cdigo Civil diz que, sempre que a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo

com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Donde, facilmente, se conclui que, mesmo

nos casos em que o legislador no regulamentou determinado direito, se houver leso ou ameaa a

direitos, o poder judicirio ao ser chamado, tem de se manifestar, porm, agora, os princpios que antes

eram utilizados somente na ausncia de norma aplicvel ao caso concreto, passam ao centro do

ordenamento jurdico, como ator principal, e, na maioria das vezes, limitando o poder do legislador e

vinculando todo o ordenamento jurdico.

6.3. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA FORA NORMATIVA

Paulo Ricardo Shier assevera que, durante longo perodo de tempo, afirmar que determinado

enunciado tinha carter principiolgico significava retirar-lhe sua normatividade, pois, nos modelos

conservadores da teoria jurdica, os princpios no passavam de meros conselhos ticos, polticos ou

morais aos quais no estavam os legisladores vinculados.

Atrelada a uma concepo de norma reduzida ao enunciado lingustico de carter eminentemente

positivista, a aplicao do Direito limitava-se subsuno entre normatividade e realidade. Este

mecanismo funcionava diante das regras, todavia, no era suficiente para proceder diante de

enunciados dotados de elevada carga axiolgica, baixa densidade normativa e alto grau de

indeterminao. O processo de subsuno no funcionava nestes casos, da a razo por que o

positivismo retirou dos princpios sua normatividade.

"Assim a Constituio, por sua feio eminentemente principiolgica, encontrava dificuldade de

realizao com as teorias formalistas tradicionais" . "Logo, no plano do Constitucionalismo,foi necessrio superar os referidos modelos de norma jurdica propugnados pelos diversos

positivismos, impondo uma viso que comportasse tambm normatividade aos princpios" .

"Logo, necessita o sistema jurdico e o constitucional, de regras e princpios, que passam a

desempenhar, no ordenamento, funes diversas" .

Luis Roberto Barroso nos ensina que:

No Direito contemporneo, a Constituio passou a ser compreendida como um sistema aberto

de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivo, no qual as idias de justia e

de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o

modelo jurdico tradicional fora concebido apenas para a interpretao e aplicao de regras.

Modernamente, no entanto, prevalece a concepo de que o sistema jurdico ideal se

consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras

desempenham o papel referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das

condutas e os princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso

concreto .

[82]

[83]

[84]

[85]

[86]



com base nos princpios constitucionais que os tribunais invalidam leis e atos do poder executivo,

gerando a crtica ao denominado contramajoritarismo. tambm em respeito aos princpios

constitucionais que todos os ramos do direito devem se conformar ao texto da constituio, surgindo a

filtragem constitucional ou, como alguns autores a denominam, a constitucionalizao do direito. Nesse

novo modelo de ordenamento com a efetivao da Jurisdio Constitucional, toda norma

infraconstitucional dever ser interpretada e aplicada luz da constituio, no podendo afrontar

normas e princpios nela previstos.

com base em princpios e clusulas abertas como o da dignidade da pessoa humana; moralidade, que o

STF tem sido provocado para se manifestar sobre a constitucionalidade de diversos temas avaliados

como polmicos pela opinio pblica, como: pesquisas com clulas-tronco, aborto, dentre tantos outros.

nessa interpretao, que aparece o chamado ativismo judicial que ser analisado no prximo captulo.

Daniel Sarmento faz uma crtica ao que ele chama de decisionismo judicial com base nos princpios

constitucionais, assim se posicionando.

E a outra face da moeda o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juzes,

deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de atravs deles, buscarem a justia ou que

entendem por justia -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus

julgamentos. Esta "euforia" com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial.

Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jarges

grandiloquentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios

constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condo": com eles, o

julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser.

Esta prtica profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrtico de Direito.

Ela prejudicial democracia, porque permite que juzes no eleitos imponham a suas preferncias e

valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberaes do legislador. Ela

compromete a separao dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funes judiciais e legislativas. E

ela atenta contra a segurana jurdica, porque torna o direito muito menos previsvel, fazendo-o

dependente das idiossincrasias do juiz de planto, e prejudicando com isso a capacidade do cidado de

planejar a prpria vida com antecedncia, de acordo com o conhecimento prvio do ordenamento

jurdico .

Schier tambm chama ateno para no se alargarem os horizontes da principiologia constitucional a

ponto de se afirmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada. Para o autor, essa

atitude, que tem se disseminado em parte da doutrina nacional, parece ser perigosa:

Diz-se que tudo princpio e assim busca-se forar a possibilidade de "encontrar" colises com vistas a

relativizar certos contedos da Constituio. Trata-se aqui, no de uma adequada compreenso

principiolgica da Lei Fundamental, mas, ao contrrio, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao

invs de contribuir com os discursos de afirmao da normatividade constitucional, nega-lo .

6.4. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL

Como visto no tpico anterior, uma das caractersticas do neoconstitucionalismo a normatividade dos

princpios constitucionais. Esses princpios irradiam os seus valores por todo o ordenamento jurdico,

impondo uma filtragem constitucional em todos os ramos do Direito, limitando as liberdades de atuao

e impondo deveres, tanto ao executivo quanto ao legislativo e, ao mesmo tempo, servindo de

parmetros para o judicirio no controle de constitucionalidade e interpretao das normas

infraconstitucional.

A filtragem constitucional impe que toda a ordem jurdica seja interpretada luz da constituio, em

conformidade com seus princpios e direitos fundamentais, possibilitando a aplicao da Constituio

diretamente ao caso concreto.

[87 ]

[88]



Entretanto, boa parte da doutrina tem manifestado preocupao e recomendado cautela na aplicao da

constituio e, consequentemente, na filtragem constitucional.

Daniel Sarmento reconhece o papel extremamente importante que a filtragem constitucional tem

desempenhado nos diversos ramos do direito, impondo uma releitura dos mais importantes institutos,

porm chama ateno para o que ele denomina de "Panconstitucionalizao". Para o autor, a

constitucionalizao em excesso antidemocrtica na medida em que retira da maioria o poder de

deciso.

7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

No obstante o fato de que o fenmeno ativismo judicial, como visto, tenha surgido no sculo passado;

no Brasil, somente aps a Constituio de 1988, a discusso sobre judicializao da poltica e,

conseqentemente sobre o ativismo judicial, tem sido abordada, tanto por cientistas polticos, como por

operadores do direito. Atualmente este tema tem despertado interesse no s no meio acadmico, que

tem produzido vrios artigos, teses e monografias abordando o tema, especialmente da problemtica da

judicializao da poltica, como tambm da mdia em geral.

Sem adentrar no mrito da linha editorial, do grupo de interesse ou orientao poltica que a mdia

representa, fato que atualmente grandes jornais de repercusso nacional tm contribudo no debate

sobre o tema, atravs da opinio de jornalistas, intelectuais, analistas polticos e colunistas,

notadamente naqueles casos de repercusso nacional.

Conforme apontado por Vanice Regina Lrio do Valle e outros autores no captulo I, no tarefa fcil

definir uma deciso judicial como ativista, j que o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso

como ativismo judicial reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um

determinado dispositivo constitucional. Ante o exposto neste captulo, abordaremos algumas decises

judiciais apontadas pela doutrina como ativista.

No Brasil, detectamos todas as modalidades de ativismo judicial descrito por Luiz Machado Cunha e

apontado no captulo 1, notadamente pelo STF, ainda que os outros Tribunais tambm as pratiquem,

como veremos adiante, tanto na Justia Eleitoral, quanto na Justia do Trabalho.

7.1. ATIVISMO JURISDICIONAL

Conforme j mencionado, nesta modalidade de ativismo, o tribunal amplia seus limites jurisdicionais a

fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos. o que vem ocorrendo no STF,

que saiu de uma posio conservadora, para, ampliando os limites de sua competncia, mudar o

entendimento da corte e ter uma jurisprudncia mais ativa.

Na inaugurao de nosso sistema de controle de constitucionalidade, nos albores da vigncia da Carta de

1988, revelava o STF maior afinidade com os temas prprios do direito privado e ao processo, fator que

contribuiu para formao de uma jurisprudncia defensiva no que toca s potencialidades dos

instrumentos de jurisdio constitucional ento criado. Esse mesmo quadro no mais prospera, seja pelo

crescimento da valorizao das questes diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudana

de composio da corte, que passou a receber magistrados originrios de um ambiente acadmico ou

judicirio que j experimentava essa mesma valorizao da Constituio. .

Antonio Moreira Maus e Alexandre Pinho Fadel, analisando as aes Diretas de

Inconstitucionalidades, observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal aps a

promulgao da Constituio. "No entanto, nos primeiros anos aps a promulgao da, o STF elaborou

uma jurisprudncia que limitou os canais pelos quais as decises ou omisses do legislador poderiam ser

por ele revistas" .

[89]

[90]

[91 ]



De fato, no ano de 1994 no Mandado de Injuno n. 20, o STF reconheceu a mora do legislador quanto

regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos, todavia limitou-se a comunicar a mora ao

Poder Legislativo, nos termos do artigo 103, inciso IX, 2, da CRFB, inobstante, j, naquela poca, os

ministros Marco Aurlio de Melo e Carlos Veloso defenderem que o tribunal fixasse as bases para o

regular exerccio do direito de greve, tomando como parmetro a lei 7783/89. Ressaltava o ministro

Marco Aurlio que, ao Mandado de Injuno, no se poderiam emprestar contornos prprios ao

direta de inconstitucionalidade por omisso, sob pena de se reconhecer a dualidade de institutos com o

mesmo objeto.

Transcorridos 19 anos da promulgao da Constituio e 13 anos da primeira deciso, reconhecendo a

mora do Poder Legislativo, sem que este a suprisse, o STF, em 2007, no julgamento do MI 712

determinou a aplicao da Lei 7783/89 que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada aos

servidores pblicos, tornando, in casu, um legislador positivo.

Tambm no MI 721, o STF o julgou parcialmente procedente para reconhecer a mora do legislador na

regulamentao do artigo 40, 4, inciso III, da CRFB e determinou que se aplicasse a uma servidora

pblica o art. 57 da Lei 8213/91, concedendo-lhe o direito aposentadoria especial por exercer

atividades em rea insalubre.

Tambm verificamos essa ampliao de competncia em relao s Aes Declaratrias de

Inconstitucionalidade por Omisso ADIO, notadamente, na ADIO 3.682, na qual o STF fixou prazo de

18 meses para que o Legislador purgasse a mora e editasse a lei reclamada. O Tribunal entendia que

desencadeado o processo legislativo, no haveria mora , no entanto, neste julgamento, os ministros

acompanharam o voto do relator Gilmar Mendes e reconheceram a inertia deliberandi, como causa de

inconstitucionalidade por omisso.

7.2. ATIVISMO CRIATIVO

Nesta modalidade de ativismo, Luis Machado Cunha aponta como caracterstica a utilizao da

hermenutica como forma de criar novos direitos ou afirmao jurdica de direitos morais, enquanto

que Luis Flvio Gomes o denomina ativismo revelador, vez que o juiz ir criar uma regra, um direito,

com base em princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa. Podemos apontar

esta modalidade de ativismo praticada pelo STF nos julgamentos a seguir:

7.2.1 VEDAO DO NEPOTISMO NOS TRS PODERES (ADC 12, REL. MIN. CARLOS

BRITTO; E RE 579.951/RN REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI)

Nesta Ao Direta de Constitucionalidade, com base nos princpios da impessoalidade, da eficincia, da

igualdade e da moralidade, o STF julgou procedente a referida ao, dando interpretao conforme a

constituio, validando a resoluo n 7 do Conselho Nacional de Justia que proibia o nepotismo no

Poder Judicirio. Posteriormente, no julgamento do RE 579951, foi estendida a proibio aos demais

poderes com base nos princpios elencados no artigo 37 da Constituio, inclusive, posteriormente foi

editada a smula vinculante n. 13.

Interessante notar que, apesar de a smula vinculante n 13 ter sido baseada no julgamento da ADC 12

e do RE 579951, conforme proposta do Ministro Ricardo Lewandowsky, a Suma Vinculante no

corresponde ao que foi decidido naquele RE, visto que o recurso foi julgado parcialmente procedente,

exatamente porque o Ministro Ricardo Lewandowsky entendia que o provimento integral feria o

princpio da separao dos poderes.

No vejo como, todavia, dar provimento integral ao pedido do recorrente, em especial, a segunda parte

do pedido formulado no recurso extraordinrio, ou seja, "que o Municpio de gua Nova se abstenha de

contratar ou nomear qualquer pessoa fsica que seja parente daquele ocupante de mandato eletivo ou

cargo em comisso, estendendo-se, tambm s pessoas jurdicas, cujos scios mantenham alguma

relao de parentesco com as citadas pessoas"

[92]

[93]



Isto porque no cabe a esta corte, conforme pacfica jurisprudncia, atuar como legislador positivo,

sendo-lhe vedado inovar o sistema normativo, funo reservada ao Poder Legislativo,

O provimento integral do RE, com efeito, revelaria flagrante extravasamento de competncias, com

ofensa ao princpio constitucional da separao dos poderes .

7.2.2. FIDELIDADE PARTIDRIA

Este caso interessante porque a jurisprudncia do STF era pacfica sobre a inaplicabilidade do

princpio da fidelidade partidria. O Tribunal somente veio a modificar seu entendimento, aps uma

deciso do TSE em resposta a uma consulta partidria. Aps a modificao de seu entendimento, o

Supremo remeteu ao TSE a competncia para disciplinar a perda do cargo eletivo por infidelidade

partidria, sendo editada a Resoluo n 22.610, a qual disps sobre direito material e processual,

sendo inclusive alvo de ADI, mas teve seu texto julgado Constitucional at que o Congresso

regulamente a matria, ratificando o ativismo praticado pelo TSE.

Aps a promulgao da CRFB de 1988, o STF foi provocado a se manifestar sobre a fidelidade

partidria. Em 1989 no julgamento dos MS 20.916 e 20.927, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu

pela inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria.

Em 2007, o Partido da Frente Liberal (PFL), com base no art. 23, inc. XII, do Cdigo Eleitoral (Lei n

4.737/65), formulou consulta ao TSE indagando se partidos e coligaes tinham o direito de preservar a

vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houvesse pedido de cancelamento de filiao ou

de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. Em resposta, o TSE reconheceu

o direito de os partidos e coligaes preservarem as vagas obtidas pelo sistema eleitoral proporcional,

quando, sem justificao, ocorra cancelamento de filiao ou de transferncia de candidato eleito para

outra legenda.

A partir de ento, foram impetrados vrios mandados de segurana perante o STF, a fim de que a

Cmara dos Deputados cumprisse o entendimento do TSE e declarasse a vacncia dos cargos daqueles

deputados que abandonaram o partido.

O STF, reformulando sua jurisprudncia, ratificou a Resoluo do TSE e decidiu que o prprio TSE

expediria resoluo, disciplinando a perda do mandato, conferindo, assim, ao TSE a competncia para

legislar sobre o procedimento. OTSE ento editou a Resoluo 22.610 disciplinando a perda do

mandato, inovando o ordenamento jurdico, pois alm de criar norma de direito material, criou tambm

norma de direito processual.

O Partido Social Cristo ingressou no Supremo Tribunal Federal com ADI 3999 contra a resoluo,

alegando usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo, pois regulamentou

matria reservada Lei complementar, no entanto o STF julgou a ADI improcedente, confirmando a

constitucionalidade da referida resoluo, at que o Congresso disciplinasse a matria. Neste

julgamento, apenas os Ministros Marco Aurlio de Mello e Eros Roberto Grau votaram pela

inconstitucionalidade da Resoluo.

Veja parte do voto do Ministro Marco Aurlio de Melo:

[94]



Presidente, assentada a premissa e fiquei vencido na matria segundo a qual o Tribunal

Superior Eleitoral legislou, fez inserir no arcabouo normativo ptrio um ato abstrato autnomo,

geral, obrigando a todos, devo, ento, a partir dessa premissa em relao qual continuo

guardando reservas, proceder a exame da Resoluo. Vejo que, j de incio, no artigo 1 previu-

se que possvel a Justia Eleitoral, no caso de infidelidade partidria, decretar a perda do cargoeletivo.

O Tribunal Superior Eleitoral adentrou no campo do direito substancial para revelar situaes

concretas em que se teria o abandono do partido que capitaneou a eleio do candidato, o

abandono pelo candidato eleito, como justificado, como legtimo. E aqui, realmente se trata de

direito substancial.

Em preceito seguinte a Resoluo versa processo, porque condio da ao diz respeito a

processo e no a procedimento. A Resoluo indica aqueles legitimados para adentrarem o

campo jurisdicional e reclamarem a declarao em deciso constitutiva negativa, de perda de

cargo (...)

(...) Em sntese, esse condicionamento, para mim, implica dizer que julgou, acabou julgando, no

para o caso concreto, como ocorre quando a ao revela mandado de injuno, o Tribunal

Superior Eleitoral acabou julgando implicitamente um mandado de injuno ante a lacuna

legislativa, ante a inexistncia de diploma que versasse todos os temas contidos na Resoluo,

ante a inrcia do Congresso Nacional, e competente para julgar mandado de injuno, neste

caso, e o Supremo Tribunal Federal e no o Tribunal Superior Eleitoral.

7.2.3. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS NA REA CONHECIDA COMO

RAPOSA/SERRA DO SOL (PET. 3388/RR, REL. MIN. CARLOS BRITTO)

Trata-se de Ao Popular proposta pelo Senador da Repblica, Augusto Affonso, em face da Unio,

impugnando a demarcao das Terras Indgenas conhecida como Raposa Terra do Sol, alegando vcio

na Portaria 534/2005 do Ministrio da Justia e do Decreto do Presidente da Repblica que

homologara a demarcao. Dentre outros argumentos, destacava-se que a demarcao contnua

daquela rea traria consequncias desastrosas para o Estado de Roraima, notadamente, nos aspectos

econmicos e sociais, assim como, comprometeria a segurana e soberania nacional.

O Tribunal julgou parcialmente procedente, declarando a legalidade e constitucionalidade da portaria,

entretanto, imps Administrao dezenove condies a serem observadas, residindo nestas

imposies o ativismo judicial da corte por criar normas para regular situao no previstas em Lei.

7.2.4. SMULAS VINCULANTES

Outro assunto que tem provocado intenso debate so as smulas vinculantes editadas pelo STF. De

acordo com o artigo 103A da CRFB, o STF poder, de ofcio, editar smulas vinculantes as quais tero

efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e

indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O Supremo at o momento j editou 31 smulas

vinculantes, dentre estas a smula de n 11, que restringe o uso de algemas.

Esta smula recebeu crticas de diversos setores da sociedade, pois sua aprovao se deu em momento

de grandes operaes da polcia federal, resultando na priso de pessoas de alto poder aquisitivo,

inclusive, um banqueiro.

As crticas repousam na falta de pressupostos constitucionais para a sua edio, vez que a Constituio

exige reiteradas decises e tem por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas

determinadas. No caso, no houve reiteradas decises, pois a smula se baseou apenas no julgamento

de um habeas corpus.

Assim, teria o STF legislado e inovado:

[95]



Em suma, o STF inovou originariamente no ordenamento jurdico, ou seja, legislou mesmo. E

isso fica mais evidente quando se observa a exigncia feita pelos ministros de que a ordem de

uso das algemas venha por escrito. No ordenamento jurdico h dois dispositivos que

mencionam o uso de algemas: o art. 474 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/cdigo-

processo-penal-decreto-lei-3689-41/oArtigo%2047 4%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-

%20Decreto-lei%203689/41) , 3 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/cdigo-processo-penal-

decreto-lei-3689-41/oArtigo%203%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-

lei%203689/41) , do CPP (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/cdigo-processo-penal-decreto-

lei-3689-41/oCdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41) e o art. 234

(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/cdigo-processo-penal-decreto-lei-3689-

41/oArtigo%20234%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41) , 1

(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/cdigo-processo-penal-decreto-lei-3689-

41/oArtigo%201%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41) , do CPPM

(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/9167 9/cdigo-de-processo-penal-militar-decreto-lei-1002-

69/oCdigo%20de%20Processo%20Penal%20Militar%20-%20Decreto-lei%201002/69) . Nenhum dessesdois dispositivos exige ordem escrita da autoridade p

Documents

Ativismo Judicial - Jus Navigandi - O Site Com Tudo de Direito