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Curso de Direito Administrativo para o TRE MG
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AULA 04: SERVIOS PBLICOS
Fala Galera,
Nada de refresco! A presente aula contempla o tpico servios pblicos. Questo certa! Lquida e certa!
Ao longo da parte terica de servios, acrescentei algumas questes de ESAF. E, no final, questes da Consuplan (poucas, diga-se de
passagem).
Abrao forte a todos,
Cyonil Borges.
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PARTE 1 TEORIA DE SERVIOS PBLICOS
Noes Gerais
Conceito
A doutrina ensina que, no Brasil, segundo entendimento
doutrinrio dominante, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que h atividades
essenciais, como a educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente dispensveis, a
exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico.
O Direito Administrativo no um dos mais digerveis,
tragveis (no cigarro!), em poca de concursos pblicos, especialmente em razo de sua no total codificao,
distintamente das matrias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Por exemplo, a Constituio Federal e sequer
quaisquer normas infraconstitucionais trazem o conceito do que servio pblico.
No entanto, hoje, no um conceito to-somente doutrinrio, isso porque, na esfera federal, o Decreto 6.017/2007
traz a seguinte definio (art. 2, inc. XIV): atividade ou comodidade material fruvel diretamente pelo usurio, que possa
ser remunerado por meio de taxa ou preo pblico, inclusive
tarifa.
Obviamente, os vrios pontos lacunosos (no codificados) do
direito administrativo no devem ser levados para o lado negativo, devemos sim utiliz-los como um diferencial, pois nem todos tm
acesso s informaes. O que, sinceramente, esperamos ser uma vantagem, tratando-se de Direito Administrativo.
Na verdade, pouco importa se a doutrina no caminha em uma nica direo e se a jurisprudncia discordante, o que vale o
pensamento das bancas, e, nesse ponto da disciplina (servios pblicos), as bancas costumam ser bem literais.
Com base na leitura, chegamos concluso de no h mesmo
definio infraconstitucional ou constitucional para servios
pblicos.
Nesse instante, a cabea do concursando pupila, pulsa,
lampeja: onde ento encontrar a definio de servios pblicos? (In)
felizmente essencialmente doutrinrio, como quase todo o direito
administrativo, ressalvas feitas ao Decreto 6.017/2007.
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Bom, antes da apresentao dos critrios doutrinrios para
a definio de servios pblicos, que tal explorarmos juntos
alguns detalhes constitucional e legal, sobre a disciplina.
Como sabemos, do assoalho Constitucional de onde brotam
todas as sementes dos demais ramos do Direito. Costumo, inclusive,
exigir dos amigos alunos um estudo mais detido da disciplina Direito
Constitucional, hbil instrumento para acertarmos questes de
Administrao Financeira, de Direito Penal, de Direito Civil, e, como
no poderia deixar de ser, de Direito Administrativo.
De incio, encontramos dois grandes diplomas que preveem o
assunto servios pblicos. O primeiro deles nossa Carta
Constitucional, mais precisamente no art. 175. O segundo, a Lei
8.987/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos), a qual
traa, indica, enumera, as REGRAS GERAIS em matria de
concesses e de permisses de servios pblicos, sem que, no
entanto, seja apresentada qualquer conceituao para servios
pblicos, como j tivemos oportunidade de aprender.
Ah! S um detalhe, entre muitos a serem apresentados. Apesar
de nacional, a Lei de Concesses no se aplica aos servios de
radiodifuso sonora e de sons e imagens, como determina o art.
41 da Lei.
Cabe aqui um breve parntese. Ao se falar em regras gerais,
importante ter em mente o conceito de licitaes, vale relembrar,
norma editada pela Unio (art. 22, inc. XXVII, da CF/1988), porm
vlida para todos os entes polticos (a prpria Unio, estados, Distrito
Federal, e municpios) norma Nacional ou geral, como costuma
pontuar a doutrina.
Em livro de Licitaes e Contratos, publicado pela Ed. Campus,
houve o esmiuamento do alcance da Lei 8.666/1993 e o
posicionamento do STF a respeito. Ah! Recomendo a leitura da obra.
Dizem por a que o autor fera, por que ser? O nome dele Cyonil
Borges .
Dentro de um critrio formal (tranquilidade... abaixo
comentarei quais os critrios de definio de servios pblicos), a
Constituio dispe que o Estado titular dos servios pblicos
(sem abrir qualquer exceo), no entanto, a prestao, a execuo
deles, no precisa ser necessariamente direta, ou seja, no h
necessidade de o Estado utilizar do prprio aparato, rgos,
instrumentos, ou agentes.
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Em outros termos, a prestao pode, ainda, ser indireta,
sendo neste ltimo caso viabilizada por meio de concesso ou de
permisso, sempre (e sempre!) precedidas de licitao. Abaixo,
vejamos o dispositivo Constitucional correspondente:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias
de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de
sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Da leitura do artigo, podemos extrair algumas concluses.
A primeira a de que a meno a Poder Pblico inclui tanto a
Administrao Direta como Indireta. Algum duvida que a
Empresa de Correios e Telgrafos prestadora de servios pblicos,
embora detenha a natureza de empresa pblica, enfim, entidade da
Administrao Indireta? Mas, obviamente, frisamos que, tratando-
se de entidades da Administrao Indireta, o Estado outorga os
servios pblicos mediante lei. Com outras palavras, a prestao
continua sendo DIRETA, porm, com a participao da
Administrao INDIRETA.
Nota: na outorga (prestao direta), a descentralizao
dos servios ocorre mediante lei, transferindo-se a
titularidade e a execuo; enquanto na delegao
(prestao indireta), procedida por ato ou contrato,
transfere-se apenas a execuo.
Outorga Delegao
Prestao Direta Prestao indireta
Titularidade e execuo Apenas execuo (ato ou contrato)
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A segunda concluso, extrada implicitamente, a de que,
alm da concesso e da permisso, perceberemos que o Estado
pode prestar indiretamente servios mediante autorizao de
servios pblicos, sem previso, obviamente, no art. 175, mas sim
conforme disposto no art. 21, inc. XII, da Constituio.
Assinalo, de antemo, que as autorizaes de servios
pblicos so formalizadas por ato administrativo e no contratos
administrativos, como so as concesses e as permisses de
servios pblicos. Alm disso, ressalto que a CF/1988 dispe que
apenas as concesses e as permisses que sero precedidas
de licitao, ou seja, as autorizaes dispensam procedimento
prvio de licitao, de uma forma geral.
Que tal retomarmos a questo sobre a definio dos servios
pblicos, mas especialmente os critrios para sua definio?
Como sobredito, no h uma definio Constitucional ou legal
para servios pblicos. O que h a definio em Decreto do Poder
Executivo Federal e de natureza doutrinria.
Tratando-se de conceito eminentemente doutrinrio, existem
critrios (correntes, escolas doutrinrias) para a definio de servios
pblicos. Vejamos:
a) Subjetiva ou orgnica: o nome em si j nos informa o
servio pblico aquele prestado de forma direta pelo Estado.
Crtica: ora, o Estado tambm pode prestar os servios de forma
indireta (por particulares exemplo: concessionrias), logo, o
presente critrio no satisfaz por completo, por esse motivo ter
entrado em declnio nos dias atuais.
b) Material ou essencialista: a natureza da atividade
que determina o enquadramento como servio pblico ou no. Em
sntese: pblico todo servio que tem por objetivo a satisfao
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de necessidades coletivas essenciais e no secundrias. Esse
o critrio adotado pela corrente essencialista, a qual consegue, de
fato, identificar um ncleo relativo natureza da atividade que
leve classificao de uma atividade como servio pblico. De
acordo com tal critrio, pouco importa se o servio est previsto ou
no em norma, prevalece o contedo, distintamente do que ocorre
com a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a
previso em lei.
Crtica: embora a corrente essencialista conte com fortes
defensores, penso que utiliza um conceito muito restrito de servio
pblico, deixa de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados
pelos servidores. Ser mesmo que esses no prestam servios
pblicos?
Deixa de lado, ainda, servios como de radiodifuso sonora e
de imagens, pois, no-essenciais. Ser mesmo que a Rede Globo
no presta servios pblicos de telecomunicaes? Claro que
presta! Telecomunicaes.
Em resumo: mesmo os servios no essenciais (os ditos
secundrios) e os servios administrativos (os internos
Administrao) podem ser classificados como servios pblicos,
tudo uma questo de escolha poltica, como veremos, a seguir.
c) Formal: o Estado, por meio do ordenamento jurdico, o
responsvel por estabelecer quais atividades devem ou no ser
reconhecidas como servios pblicos. Sendo tais atividades
cercadas por normas de Direito Pblico. o critrio adotado pela
CORRENTE FORMALISTA.
Crtica: atualmente, nem todo servio pblico regido por
normas de direito pblico, existem servios (como a energia
eltrica) prestados em carter essencialmente privados (por meio de
concessionrias, por exemplo), com apenas derrogaes
(interferncias do direito pblico), o que a doutrina costuma
chamar em sala de sistema hbrido (um cadinho pblico, outro
cadinho privado).
Ah! Ressalto a existncia de servios prestados por
particulares que no so propriamente servios pblicos, isso
porque no so delegados pelo Estado, logo, no cercados (sequer
tangenciados) por normas de Direito Pblico, nem mesmo em
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carter hbrido, embora sejam servios de utilidade pblica, a
exemplo da sade, do ensino. So servios autorizados pelo Estado,
cabendo a este exercer o chamado Poder de Polcia sobre tais
atividades.
Esse ltimo critrio (formalista) o mais utilizado no
Brasil.
Subjetivo ou
Orgnico
Material ou
Essencialista Formalista
Definio de
Servio
Pblico
Prestado
diretamente
pelo Estado
Visa a satisfao
de necessidades
coletivas essenciais
e no secundrias;
Previsto ou no
em normas
Previsto em lei
regido por
Normas de
Direito Pblico
Crticas
Estado pode
prestar de
forma indireta
Servios no
essenciais e
administrativos
classificados como
servio pblico
Nem todo
servio pblico
regido por
normas de
Direito Pblico
(2009/Esaf AFRFB Auditor) Incumbe ao Poder Pblico, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Esta a previso do caput do art. 175 da Constituio Federal. Sobre os
servios pblicos, no ordenamento jurdico brasileiro, analise as assertivas
abaixo e assinale a opo correspondente.
( ) Sob o critrio formal, servio pblico aquele disciplinado por regime de
direito pblico.
( ) Segundo o critrio material, servio pblico aquele que tem por objeto
a satisfao de necessidades coletivas.
( ) O critrio orgnico ou subjetivo classifica o servio como pblico pela
pessoa responsvel por sua prestao, qual seja, o Estado.1
Agora que j vimos os critrios para a definio dos servios
pblicos, passamos reproduo de mais uma das definies
doutrinrias de servios pblicos, pois, como sobredito, no h
definio legal para servio pblico:
1 V, V, V.
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Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade
ou comodidade material fruvel diretamente pelos
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as
vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries
especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que
houver definido como prprios no sistema normativo.
Como identificar o critrio formal no texto em itlico?
O que falamos sobre o critrio formal? aquele estabelecedor
do regime jurdico dos servios como sendo de Direito Pblico.
Ento: o regime jurdico dos servios diferenciado, especial
(consagrador de prerrogativas de supremacia e restries
especiais...). Em sntese: de acordo com o critrio formal,
servio pblico todo aquele prestado sob regime de direito
pblico, total ou parcialmente (lembram-se das derrogaes?).
CLASSIFICAES
Antes das classificaes propriamente ditas, destaco que o
servio pblico atividade inconfundvel com poder de polcia
e mesmo com o conceito de obra pblica. Do primeiro se diferencia,
pelo fato de ser atividade positiva (O Estado oferece a utilidade).
Com outras palavras, o poder de polcia atividade
eminentemente negativa (O Estado limita e restringe os direitos e
as atividades), enquanto servio pblico atividade positiva.
Da segunda (obra pblica) se diferencia pelo fato de ser a obra
pblica de natureza esttica, diferentemente do servio pblico,
atividade dinmica (senta na poltrona de nibus, acho que ele no
vai ficar parado, ou vai? Se bem que a resposta depende da cidade
nas cidades do RJ e SP e BH vem-se pensando at na cobrana de
IPTU sobre veculos, afinal so quase imveis ).
Tratando-se de concursos pblicos, nada certo, como o
caso das classificaes de servios pblicos. Apesar disso, abaixo
sero expostas algumas classificaes bem relevantes para fins de
concurso pblico, haja vista o objeto maior deste curso. De acordo
com a doutrina, os servios podem ser:
Coletivos (uti universi UNIVERSAIS) e singulares (uti singuli SINGULARES);
Administrativos, econmicos, e sociais;
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Pblicos e de utilidade pblica;
Prprios e imprprios.
A primeira das classificaes apresenta a diviso em
termos de generalidade, de alcance de destinatrios. Assim, os
servios podem ser uti universi e uti singuli.
Servios uti universi (ou gerais) so os servios pblicos
prestados a grupos indeterminados de indivduos, a toda a
coletividade, no se distinguindo os potenciais usurios, portanto,
servios indivisveis. No possvel mensurar (medir) sua
utilizao pelos usurios (por cabea), devendo ser financiados pelos
impostos (quando for o caso), dado o carter no contraprestacional
de tal tributo (exemplos: segurana pblica; sade; iluminao
pblica hoje custeada mediante contribuio de iluminao
pblica; saneamento bsico etc.).
J os servios uti singuli, individuais ou singulares, so os
servios que se dirigem aos destinatrios individualizados,
nomeados, sendo possvel medir, caso a caso, quanto do servio est
sendo consumido, logo, so servios medidos por cabea (a medusa
estaria lascada! ). Quando postos em operao, geram direito ao
indivduo que se apresenta em condies tcnicas adequadas ao seu
recebimento na rea de prestao do servio.
Distintamente dos servios uti universi, os uti singuli, pelo
fato de admitirem mensurao individualizada, do ensejo
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cobrana de exao tributria taxa, caso o servio seja prestado
pelo Estado (caput do art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional:
servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou
posto sua disposio), ou tarifa (espcie do gnero preo pblico
cobrada por particulares p.ex.: concessionrias e permissionrias),
ambas as espcies de natureza contraprestacional, aquilo que os
tributaristas costumam chamar de prestaes sinalagmticas (o
usurio s pode exigir a continuidade da prestao quando estiver
cumprindo regularmente sua obrigao).
Outro ponto de relevo que as taxas, pelo fato de decorrerem
de lei, detm carter obrigatrio (diz o Cdigo Tributrio tributo
toda prestao compulsria (...) art. 4). Assim, embora os
servios no sejam utilizados, o administrado no tem a faculdade de
no quitar o dbito junto ao Estado, achando-se os servios, por
bvio, em pleno funcionamento.
Com outras palavras, os servios individuais caracterizam-se
pela obrigatoriedade, pois o contribuinte no tem opo, porque,
mesmo que dele no se utilize, obrigado a remuner-lo, e pela
continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplncia do usurio,
dever do Estado a prestao dos servios. Trava-se, ento, entre o
contribuinte e o Poder Pblico, uma relao administrativo-tributria,
solucionada pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP
STJ).
Por sua vez, as tarifas sero cobradas no caso de utilizao
efetiva de servios pblicos facultativos, como os de energia
eltrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas s podem ser cobradas
pela prestao de servios uti singuli, o que, de certa forma,
verdadeiro.
Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execuo de
determinados servios por meio de concesso e de permisso, sem
que, no entanto, detenham o carter individual, so exemplos:
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saneamento bsico e limpeza urbana (art. 2, caput) (servios
uti universi). Separe regra de exceo, a vida concursstica
sempre assim!
A segunda das classificaes a de que os servios podem ser
administrativos, econmicos e sociais.
Servios Administrativos so os que a Administrao
executa para atender a suas necessidades internas ou para preparar
outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os de
imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa
natureza.
Econmicos, tambm denominados de industriais ou
comerciais, so os servios que produzem renda para quem os
presta. A remunerao dos prestadores de servios econmicos se
faz por intermdio de tarifas (espcie do gnero preos pblicos), a
serem fixados pelo Estado, independentemente de este ser ou no o
prestador do servio.
Por fim, destacam-se os servios pblicos sociais, executados
pelo Estado para atendimento de reclamos sociais bsicos e
representam ou uma atividade propiciadora de comodidade
relevante, ou servios assistenciais e protetivos.
H autores que afirmam que os servios pblicos sociais so
geradores de dficits, sendo sua sustentao financiada por
intermdio de tributos. Podem ser citados como servios sociais:
assistncia criana e ao adolescente; assistncia mdica e
hospitalar etc.
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Os servios de utilidade pblica so os servios que a
Administrao, reconhecendo sua convenincia, MAS NO SUA
NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, ou presta-os diretamente
sociedade ou delega sua prestao a terceiros (p. ex:
concessionrios, permissionrios e autorizatrios). So exemplos de
servios de utilidade pblica: transporte coletivo, energia eltrica,
telefonia etc.
Ah! Ao lado de servios pblicos privativos do Estado (art. 21,
XI e XII, por exemplo), prestados direta ou indiretamente
(concesso, permisso, e autorizao), em que se pressupe o uso
de atos de imprio, destacam-se os servios pblicos no
privativos. Vale dizer, aos particulares lcito o desempenho de tais
servios, independentemente de delegao do Poder Pblico, por
meio dos instrumentos contratuais (permisso e concesso) ou atos
administrativos (autorizaes).
O amigo se questiona: quais so esses servios? Conforme o
texto constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro servios em
que o Estado no detm a titularidade para prestao:
educao, previdncia social, assistncia social, e sade:
- Sade:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
No caso de servios de sade prestados por particular no se
fala em delegao, mas de outros requisitos estabelecidos em leis
especficas, o que no vem ao caso para a preparao em concursos
pblicos de uma forma geral.
Observa-se que, embora no sejam servios delegados pelo
Estado, ficam sujeitos por este ao rigor do controle, por meio do
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exerccio regular do poder de polcia administrativa. H,
inclusive, agncia reguladora federal com competncia para
tanto, a ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar.
Por fim, os servios prprios e imprprios. Na viso de parte
da doutrina administrativista (exemplo da Maria Sylvia), servios
prprios so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o
Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de
seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e
permissionrios).
J os imprprios, embora atendam necessidades coletivas,
no so de titularidade do Estado e nem por ele executados, porm,
no fogem da proteo do Estado no uso Poder de Polcia, enfim,
devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados, no
passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas.
Inclusive, por esse motivo, parte da doutrina sequer os
reconhece como servio pblico em sentido jurdico, so exemplos:
servios prestados por instituies financeiras e os de seguro e
previdncia privada.
Essa ltima classificao no clssico livro do Hely Lopes
Meirelles aparece como servios pblicos autorizados: servios de
txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos
moradores, de guarda particular de estabelecimentos e de
residncias.
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Em concursos pblicos no existem verdades absolutas! O
Cespe, por exemplo, para esta classificao, pautou-se nos
ensinamentos do autor Hely Lopes, para quem os servios Pblicos
PRPRIOS so os servios pblicos propriamente ditos, ou
seja, aqueles prestados diretamente pela Administrao prpria
comunidade, por reconhecer serem essenciais e necessrios
sobrevivncia da coletividade e do prprio Estado. Por serem
considerados prprios do Estado, s por este podem ser
prestados, sem possibilidade de delegao a terceiros. So
exemplos de tais tipos de servio: a defesa nacional e a atividade
policial. Nossas queridas ESAF e FCC acompanham o raciocnio de
MSZDP.
J os servios de utilidade pblica (IMPRPRIOS) so os
servios que a Administrao, reconhecendo sua convenincia, MAS
NO A SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os
diretamente sociedade ou delega sua prestao a terceiros (p. ex:
concessionrios, permissionrios e autorizatrios).
Ressalto que, em qualquer caso, as condies de prestao e o
controle so sempre do Poder Pblico, embora o risco da atividade
possa ser assumido pelos prestadores do servio, os quais sero
remunerados pelos usurios. So exemplos de servios de utilidade
pblica: transporte coletivo, ENERGIA ELTRICA, telefonia, etc.
O mais difcil no fazer o concurso pblico, em si, ainda ter
de contar com a boa-vontade do examinador em adotar
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entendimentos unnimes ou, pelo menos, majoritrios na doutrina
ou na jurisprudncia. Mais tudo bem, vamos fazer nosso papel
passarmos logo no concurso! Por exemplo: na viso do Cespe,
energia eltrica servio pblico imprprio, porque podem ser
delegados; na viso da Esaf, energia eltrica servio prprio,
porque o Estado titular. Durma-se com um barulho desses!
COMPETNCIA
Como j nos costumeiro, vamos enveredar pelo assunto: as
competncias materialmente estabelecidas no texto constitucional
aos entes federados, no que diz respeito prestao de servios
pblicos.
De pronto, em resgate ao Direito Constitucional, relembro que
a partio de competncias segue o princpio da predominncia
do interesse. EITA! QUE PALAVRO ESSE? Calma, simples.
A Unio tem competncia para assuntos de interesse
Nacional; os Estados, de interesse regional; os municpios, de
interesse local; e o Distrito Federal (em razo de seu hibridismo),
cumulativa ou mltipla (Local + Regional).
Assim, constitucionalmente, compete privativamente:
- Unio a prestao de servios de telecomunicaes, de
energia eltrica, de transporte interestadual ou internacional,
de radiodifuso sonora e de imagens etc. (competncia
enumerada).
- Aos Estados, os servios de interesse regional. Aqui
destacamos que os servios do Estado so achados por excluso, ou
seja, de forma residual ou remanescente, exceo do servio
de gs canalizado (competncia enumerada, nesse ponto) e dos
prestados nas Regies Metropolitanas, nas Aglomeraes
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Urbanas, e nas Microrregies, de acordo com Lei Complementar,
veja o que estabelece o 3 do art. 25:
3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
O que quer significar competncia remanescente? Vamos
explicao. Responda rpido: a quem compete prestar servios
de transporte coletivo intermunicipal?
Unio? No, porque Unio competem os servios de
natureza interestadual ou internacional.
Municpios? No, porque so responsveis pelos servios
intramunicipais, regra geral. Logo, em razo do resduo, do que
sobra, a competncia s pode ser do Estado.
Alerto que existem servios intramunicipais tambm de
competncia dos Estados. Por exemplo: o Metr de So Paulo
uma Sociedade de Economia Mista prestadora de servio
pblico de transporte urbano coletivo, porm, do Estado de
So Paulo e no do Municpio. do Estado porque uma
Companhia METROPOLITANA. Como vimos, cabe ao Estado a
organizao dos servios situados nas regies metropolitanas, nos
termos do 3 do art. 25 da CF/1988. E os servios de gs? Isso
mesmo. localizado, local, no entanto de monoplio dos Estados.
- Aos municpios, os servios de transporte coletivo urbano
(leia-se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerrios.
Esse ltimo servio (o funerrio) legal lembrar s em dias de prova
, com o destaque que no esto constantes do texto
constitucional, evidencia de que a enumerao dos servios na
CF/1988 meramente exemplificativa (no exaustiva) para os
municpios e Estados, assim podem os entes federados criar outros
servios, em observncia, claro, ao princpio da predominncia
do interesse.
- Ao Distrito Federal, os servios de competncia dos Estados
e dos municpios, em razo da competncia cumulativa ou mltipla.
No entanto, nem todos os servios de competncia Estadual
so de atribuio Distrital. Vamos leitura do art. 21, incisos XIII
e XIV, da CF/1988:
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XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos
Territrios;
XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o
corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como
prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a
execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;
Perceberam? Isso mesmo, nem todos os servios dos Estados
so de competncia do Distrito Federal.
S um detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria, antes
mantida pela Unio, passar a ser organizada e mantida pelo prprio
Distrito Federal. Acontece que a referida Emenda ainda no est
produzindo efeitos, o que, a meu ver, impede sua cobrana em
prova. Em todo caso, fiquem atentos(as), vai qu! Rsrs...
At aqui tivemos contato com a competncia privativa quanto
prestao de servios pblicos. Porm, no s de competncia
privativa executam-se servios pblicos.
oportuno registrar que o Legislador Constituinte tambm
previu a execuo comum (competncia comum) pelos Entes
Polticos de determinados servios pblicos, exatamente segundo
disposto no art. 23 da CF/1988: competncia comum da Unio,
do Distrito Federal, e dos Municpios.
De acordo com a doutrina, a competncia comum de
natureza administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do
exerccio concomitante por todos os Entes Federados, de tal
sorte que os servios pblicos sero prestados (executados) de
forma paralela, em condies de igualdade, sem nenhuma
relao de subordinao, em sntese, a atuao (ou omisso) de
um no impossibilita a atuao do outro. O exerccio da
competncia comum no est sujeito regulamentao do servio
publico exclusivamente pela esfera federativa de nvel mais
elevado.
Continuemos.
Dos servios decorrentes da competncia comum, podem ser
citados:
I - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e
garantia das pessoas portadoras de deficincia;
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V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e
cincia;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
IX - promover programas de construo de moradias e a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;
XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a
segurana do trnsito.
Por fim, chamo ateno ao amigo concursando para recente
alterao pela Emenda Constitucional 53/2006. Houve a insero de
leis complementares (plural) no lugar de lei complementar
(singular) no pargrafo nico do art. 23 da CF/1988, com o propsito
de se evitar conflitos no mbito da competncia comum ou, mesmo,
evitar a prestao duplicada. Vejamos a nova redao:
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Por todo o exposto, observo que a competncia comum no
importa subordinao entre os diferentes entes federativos,
ou seja, no pode o ente de nvel mais elevado regular os
servios de forma compulsria para os demais.
Concesses de Servios Pblicos Lei 8.987/1995
PRINCPIOS
Por serem destinados coletividade, os servios pblicos sob a
incumbncia do Estado ou de seus agentes delegatrios
(concessionrias e permissionrias, por exemplo) devem ser
prestados com observncia de determinados padres, enfim, o
servio pblico prestado aos usurios, aos cidados, deve ser
adequado.
A doutrina, em traduo aos requisitos do servio adequado
(art. 6 da Lei 8.987/1995 Lei das Concesses de Servios
Pblicos), costuma apontar mltiplos princpios inerentes
prestao dos servios pblicos. So eles:
- Continuidade
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Tambm denominado de Princpio da Permanncia, um
forte item de prova. O Princpio da Continuidade estabelece que
os servios pblicos no podem sofrer interrupo. dizer, no
devem sofrer soluo de continuidade em sua prestao, a no ser
em razo de situaes excepcionais.
Nesse sentido, no caracteriza descontinuidade a
interrupo da prestao do servio:
Em razo de situao emergencial, e
No caso de interrupo, APS AVISO PRVIO, quando:
a) motivada por razes de ordem tcnica ou de
segurana das instalaes; e
b) por inadimplemento do usurio, considerado o
interesse da coletividade.
Veremos, mais frente, que, em nome do princpio da
continuidade, permitido ao Estado o resgate (encampao
ou retomada) do servio pblico concedido, com vistas ao
atendimento do interesse da coletividade.
A partir da leitura, podemos verificar que os servios podem
ser interrompidos em caso de inadimplncia, com um detalhe: o
corte de energia eltrica pressupe o inadimplemento de conta
relativa ao ms do consumo, sendo invivel a suspenso do
abastecimento, em razo de dbitos antigos, como entende o STJ
(Resp 865.841):
No lcito concessionria interromper o fornecimento de
energia eltrica por diferena de tarifa, a ttulo de recuperao
de consumo de meses, em face da essencialidade do servio,
posto bem indispensvel vida.
que resta cedio que a 'suspenso no fornecimento de
energia eltrica somente permitida quando se tratar de
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inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do
consumo, restando incabvel tal conduta quando for
relativa a dbitos antigos no-pagos, em que h os meios
ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no
art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Cumpre observar que a vedao da suspenso dos servios
no diz respeito, obviamente, ao desvio do servio de forma
fraudulenta (o vulgo gato). Sabendo, no entanto, que o dbito
decorrente de suposta fraude no medidor no pode ser apurada
unilateralmente pela concessionria, sob pena de ser ilegtima
a suspenso do fornecimento, pelo fato de no se garantir ao
usurio o exerccio da ampla defesa e do contraditrio.
J em termos doutrinrios, o amigo concursando deve saber
distinguir servios compulsrios de servios facultativos.
Compulsrio? Facultativo? Que isso quer dizer?
Facultativos so os servios prestados pelas concessionrias e
pelas permissionrias. So os servios regidos pela Lei 8.987/1995,
em que a remunerao formalizada por TARIFA (o cidado usa se
e quando quiser). Nesse caso, como vimos (3 do art. 6 da Lei
8.987/1995), a concessionria pode suspender a prestao do
servio. Esse o entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB).
Enquanto isso, os servios compulsrios, impostos de forma
coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa
de incndio, taxa judiciria), no podero sofrer soluo de
continuidade, pois a Fazenda Pblica conta com instrumentos
hbeis de cobrana, como a inscrio em dvida ativa para futura
execuo do devedor.
Nesse contexto, pergunta-se: possvel o corte do
fornecimento de gua? Sim, possvel. O Supremo Tribunal
Federal STF sinalizou que a cobrana de gua pode ser
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formalizada por preo pblico, logo no tem, necessariamente,
carter tributrio. Sendo assim fixado por Decreto do Poder
Concedente, admitindo-se a interrupo em virtude do
inadimplemento do usurio, nos termos do 3 do art. 6 da Lei
8.987/1995.
Para afastar quaisquer dvidas, ressalto que o entendimento
do STF acompanhado pelo Superior Tribunal de Justia em diversos
julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo).
E como fica o inadimplemento das pessoas jurdicas de
Direito Pblico?
No Recurso Especial 649746, o Superior Tribunal de Justia
STJ entendeu que, tratando-se de pessoa jurdica de direito
pblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia
possvel (Lei 9.427/96, art. 17, pargrafo nico), desde que no
acontea indiscriminadamente, preservando-se as unidades
pblicas essenciais, como hospitais, prontos-socorros, escolas
e creches.
Assim, seria lcito concessionria interromper o fornecimento
de energia eltrica se, aps aviso prvio, determinado Municpio
devedor no solvesse a dvida oriunda de contas geradas pelo
consumo de energia. Entretanto, para que no seja considerado
ilegtimo, o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada.
Fica o recado:
- De acordo com o REsp 594095, o STJ legal o corte da
energia, desde que no sejam atingidas reas cujo corte de
energia possa acarretar perigo segurana da populao ou
demasiado prejuzo coletividade, tais como delegacias, ruas,
hospitais e escolas pblicas.
bom que a Receita Federal, o TCU, os Tribunais, os Fiscos
Estaduais e Municipais, por exemplo, fiquem de olhos abertos e
paguem regularmente suas contas .
- No RE 649746, a suspenso do fornecimento de energia
eltrica de alguns trechos de ruas e no de um bairro ou todo o
municpio, no se qualifica como suspenso indiscriminada.
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- Generalidade
Por fora dos princpios da generalidade, da igualdade, da
universalidade, os servios pblicos devem ser prestados, sem
qualquer discriminao, a todos que satisfaam as condies
para sua obteno, sendo imprescindvel a observncia de um
padro uniforme em relao aos administrados.
Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princpio. De um lado,
os servios pblicos devem ser prestados ao maior nmero
possvel de usurios, dizer, deve ter o mximo de amplitude.
Por outro lado, a prestao de servio pblico no deve conter
discriminaes, quando, claro, as condies entre os usurios
sejam tcnica e juridicamente idnticas. Afinal, como j dizia
Aristteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e
os desiguais medida que se desigualam. Assim, no h qualquer
ofensa ao princpio da universalidade a existncia de faixas distintas
de tarifas.
Atualidade
Os servios pblicos devem ser continuamente atualizados,
assimilando novas tecnologias e tendncias, evitando-se, assim, a
obsolescncia. A doutrina costuma denomin-lo, ainda, de
princpio do aperfeioamento ou da adaptabilidade.
Tal requisito guarda estreita relao com o princpio da
eficincia, como se v, mas com ele no se confunde. Dos
requisitos de servio adequado o nico que tem definio na Lei
8.987/1995!
Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das
aplicaes do princpio da eficincia, no sentido de que o
progresso da qualidade das prestaes ao usurio deve ser
considerado como um dos direitos do cidado, de modo que o
Estado, ao assumir um servio como pblico, impe-se tambm
correlato dever de zelar pelo seu aperfeioamento, para que os frutos
da cincia e da tecnologia sejam distribudos.
A doutrina reconhece, na atualidade, a clusula do progresso.
Vejamos o que nos ensina Diogo de Figueiredo:
Neste sentido, tida como clusula de progresso, o principio da atualidade vem a ser um corolrio do principio da eficincia,
no sentido de que o progresso da qualidade das prestaes ao
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usurio deve ser considerado um dos direitos do cidado, de
modo que o Estado, ao assumir um servio como pblico, impe-se tambm o correlato dever de zelar pelo seu
aperfeioamento, para que os frutos da cincia e da tecnologia
sejam distribudos o mais rpido e amplamente possvel.
(2002/Esaf Analista de Comrcio Exterior MDIC) No mbito do
conceito de servio pblico adequado, o requisito referente
modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio,
denomina-se:
a) atualidade
b) eficincia
c) desempenho
d) efetividade
e) tecnologia2
Modicidade das Tarifas
O prestador do servio pblico deve ser remunerado de
maneira razovel. Contudo, os usurios no devem ser onerados
de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Pblico deve aferir
(mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usurios, para que estes
no sejam alijados do universo de beneficirios. Inclusive, o
Legislador prev as chamadas receitas alternativas ou
complementares, com o propsito de manter a tarifa cada vez
mais atrativa, acessvel.
O amigo concursando, ao longo da presente aula, j teve e ter
outros sinais de que a forma de remunerao das concesses ocorre
por meio de tarifas, que espcie de preo pblico, e no por
taxas (espcie tributria). Assim, de modo geral, a tarifa deve se
destinar manuteno do servio, bem como ao seu contnuo
aperfeioamento, proporcionando a justa remunerao ao
concessionrio, de acordo com o estabelecido no contrato firmado.
Para que mantenham o equilbrio financeiro inicialmente
estabelecido, estipulado, as tarifas devero ser revisadas
periodicamente, para mais ou para menos, em razo do evento
verificado (art. 9 da Lei 8.987/1995). Esclareo que as alteraes
unilaterais nos contratos de concesso no observam o limite de
25%, conforme previsto na Lei 8.666/1993, sendo cabvel, portanto,
2 Gabarito: alternativa A.
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o dever da manuteno do equilbrio econmico-financeiro acima de
tais patamares.
Voltando um pouco: o que so receitas alternativas? Vai
dizer que no ficou com dvidas? O TCU, recentemente, reviu o
projeto do Trem-bala para que recalculassem as tais receitas
alternativas, sabiam?
Bom, ningum duvida que a prestao dos servios pblicos
seja pautada na modicidade da tarifa, isto , as tarifas devem ser
mdicas o suficiente para permitir a incluso de um maior nmero de
usurios quanto utilizao do servio concedido. Pergunta o amigo
concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa?
Tudo, respondemos.
Para o clculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras
fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessrias ou de projetos associados que podero ser gerados
com a concesso (art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por
exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho
Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos
pblicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo. So (ou
podem ser) as receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de
ajudar no custo do servio, revertendo em reduo da tarifa para
o usurio.
No caso do Trem de Alta Velocidade, vulgo Trem-Bala, que
ligar RJ-SP-Campinas, o TCU recomendou que as receitas advindas
da explorao econmica das estaes prprias de passageiros e do
transporte de pequenas cargas sejam revertidas modicidade
tarifria. Em outras palavras, as receitas alternativas e
complementares obtidas pela futura concessionria podem reduzir o
custo da passagem do trem.
Por fim, registro que o reajuste e reviso das tarifas so
clusulas essenciais nos contratos de concesso as que se refiram
reviso e ao reajuste das tarifas (inc. IV do art. 23), as quais, ainda,
podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas
e dos custos especficos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usurios (art. 13). Essa ltima passagem
refora a ideia de as tarifas serem diferenciadas no importa
ofensa ao princpio da igualdade (da universalizao), estando
fora de questo, portanto, admitir-se a prestao gratuita dos
servios.
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Cortesia
Um breve parntese. Talvez seja entre os requisitos aquele que
muita das vezes no sentimos a presena, no verdade? Porm,
dever do prestador do servio tratar com civilidade, com urbanidade,
os usurios-cidados do servio pblico, dado que sem os usurios
o que seria do servio pblico?
Pode-se afirmar que o destinatrio do servio pblico tem o
direito de ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a
prestao que lhe ofertada no consubstancia um favor que lhe
generosamente concedido, mas se trata da consecuo
(execuo) de um dever (encargo pblico mnus pblico), bem
como de um direito do cidado, j afirma a doutrina.
- Segurana
Os servios pblicos devem ser prestados sem riscos ao
usurio, devendo o prestador adotar as providncias necessrias
para minimizar estes riscos. Obviamente, essas medidas possuem
uma relao de custo-benefcio que deve ter em conta no s fatores
econmicos, mas tambm a dignidade do destinatrio do servio.
Eficincia
O Princpio, ou dever, de eficincia encontra embasamento
constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos
oportunidade de estudar. Ao se proceder a avaliaes quanto
eficincia, o Poder Pblico poder aperfeioar suas alocaes de
recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o
servio a ser prestado e a demanda social.
A lista completa dos requisitos do servio adequado est na
Lei 8.987/1995, em seu art. 6: regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestao e modicidade das tarifas.
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DIREITOS E DEVERES DAS PARTES
Vamos nos socorrer literalidade da Lei. O art. 31 da Lei de
Concesses fornece um rol de atribuies (deveres, obrigaes) a
cargo das concessionrias, como por exemplo prestar servio
adequado e manter em dia o inventrio e o registro dos bens
vinculados concesso, entre outros:
Art. 31. Incumbe concessionria:
I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei,
nas normas tcnicas aplicveis e no contrato;
II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens
vinculados concesso;
III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e
aos usurios, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as
clusulas contratuais da concesso;
V - permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em
qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes
integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis;
VI - promover as desapropriaes e constituir servides
autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital
e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do
servio, bem como segur-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios
prestao do servio.
Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra,
feitas pela concessionria sero regidas pelas disposies de
direito privado e pela legislao trabalhista, no se
estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados
pela concessionria e o poder concedente.
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Questo interessantssima saber o possvel papel das
concessionrias quanto desapropriao.
De pronto, observo que a declarao de desapropriao no
pode ser feita pela concessionria, ato exclusivo do Estado.
J a promoo da desapropriao pode ser entregue
concessionria, sem maiores problemas, desde que, obviamente,
haja previso no edital e no contrato.
Esclareo que a promoo no passa de dar curso s
tratativas do procedimento de desapropriao, como por
exemplo pagar as indenizaes cabveis, ajuizar a ao na justia,
em caso de desapropriao no-amigvel.
(2003/Esaf Especialista em Polticas Pblicas e Gesto
Governamental/MPOG) No mbito da legislao federal sobre
servios pblicos, assinale o encargo que no exclusivo do poder
concedente:
a) regulamentar o servio concedido
b) promover desapropriaes
c) aplicar penalidades contratuais
d) homologar reajustes tarifrios
e) extinguir a concesso3
Nos termos do pargrafo nico do referido dispositivo legal,
percebemos que as contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas
pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito
privado e pela legislao trabalhista, no se estabelecendo
qualquer relao entre os terceiros contratados pela
concessionria e o poder concedente.
Ainda no que concerne responsabilizao das
concessionrias, reproduzo o art. 25 da Lei de Concesses. Vejamos:
Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos
causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros,
sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua
ou atenue essa responsabilidade.
A partir da leitura, respondam: a ausncia de fiscalizao
atenua ou exclui a responsabilidade da concessionria?
3 Gabarito: alternativa B.
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Nem uma coisa nem outra! O fato de o Estado no ter
fiscalizado execuo da concesso no tem o condo (efeito) de
inverter a responsabilidade da concessionria (no atenua e sequer
exclui a responsabilidade), enfim, a prestadora continua
diretamente responsvel junto aos usurios e a terceiros.
Destaco que a resoluo dos conflitos surgidos pode ser
resolvida com o emprego de mecanismos privados, inclusive a
arbitragem, sendo realizada, no caso, no Brasil e em lngua
portuguesa.
Outro importante encargo o que tm as concessionrias de
servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no
Distrito Federal, de oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro
do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
Porm, no s de encargos vivem as concessionrias, por
exemplo, nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento,
as concessionrias podero oferecer em garantia os direitos
emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a
operacionalizao e a continuidade da prestao do servio. E, na
mesma linha, o art. 28-A da Lei dispe que:
Art. 28-A. Para garantir contratos de mtuo de longo
prazo, destinados a investimentos relacionados a
contratos de concesso, em qualquer de suas
modalidades, as concessionrias podero ceder ao
mutuante, em carter fiducirio, parcela de seus
crditos operacionais futuros, observadas as
seguintes condies:
FORMA DE REMUNERAO
O servio est sendo prestado pela concessionria e no pelo
Estado?
Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrana
de natureza contratual via TARIFA; j quando prestado pelo
Estado (diretamente), a cobrana dos servios de natureza legal
por TAXA.
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Isso mesmo. As taxas so tributos, e, bem por isso, cobradas coativamente dos particulares, independentemente do uso efetivo dos
servios, pois, nos termos do Cdigo Tributrio, suficiente que o servio seja colocado disposio e esteja em pleno funcionamento.
A questo que se impe saber se as tarifas podem ser
cobradas, ainda que inexista servio pblico alternativo e gratuito
para o usurio. A resposta est expressa na Lei 8.987, de 1995, em seu 1 do art. 9. Vejamos:
1o A tarifa no ser subordinada legislao especfica
anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio
pblico alternativo e gratuito para o usurio.
Isso mesmo. No h necessidade de via alternativa para a
cobrana de tarifas, a no ser nos casos expressamente previstos em
lei.
PERMISSO x CONCESSO
Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre
permisso e concesso, o amigo concursando tem o dever (quase
legal) de lembrar os detalhes dos atos administrativos.
Naquela oportunidade, apontamos que os atos
administrativos so, sinteticamente, declaraes UNILATERAIS
do Estado ou de QUEM lhe faa as vezes.... Ou seja, at mesmo
um particular pode participar ao lado do Estado, colaborar com o
Estado na prestao de determinadas tarefas, como o caso das
concessionrias.
Tanto verdade que os atos das concessionrias, atinentes
prestao dos servios pblicos, so considerados
ADMINISTRATIVOS, que o prprio texto constitucional (art. 37, 6)
estende a RESPONSABILIDADE OBJETIVA s pessoas jurdicas
de DIREITO PRIVADO, desde que PRESTADORAS DE SERVIOS
PBLICOS.
A partir de agora algumas breves noes sobre os institutos
das concesses e permisses, com acrscimo das autorizaes.
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A doutrina costumava conceituar a permisso como o ato
administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou
oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a
execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico.
Todavia, aps a edio da Lei 8.987/1995, a definio ganhou
novos contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a
permisso de SERVIO PBLICO ser formalizada mediante
CONTRATO ADMINISTRATIVO DENOMINADO DE ADESO, que
observar os termos da Lei 8.987/1995 e as demais normas
pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade
e revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente.
Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos
de permisses:
As formalizadas por atos administrativos (utilizao privativa de bem pblico), e
As instrumentalizadas por contrato de adeso (execuo de servio pblico).
Por relevante, aponto para a impreciso terminolgica do
dispositivo no que se refere revogabilidade unilateral do
contrato. Amigos, no seria mais adequado o uso do termo
resciso unilateral? Sim, afinal contratos so rescindidos, sendo a
revogabilidade instituto inerente a atos administrativos. Mas,
tratando-se de concurso, sejam decoradores e no muito crticos.
Assim, fixem: possvel a revogao do contrato de
permisso, ante o que dispe a Lei 8.987/1995.
O conceito legal de permisso de servios pblicos dado
pelo inc. IV do art. 2 da Lei 8.987/1995, a saber: a delegao, a
ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios
pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.
Da leitura do conceito, a cabea do amigo palpita: qual ser a
diferena entre permisso e concesso?
Informamos que, embora o STF tenha afastado qualquer
distino conceitual (ADI 1.491/98 DF), a doutrina costuma
apontar para os seguintes itens, e que nos serve como uma luva a
ttulo de concurso, vejamos:
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- Quanto ao executor do servio pblico: na concesso, o
contrato s pode ser firmado com pessoa jurdica ou
consrcio de empresas; na permisso, com pessoa
fsica ou pessoa jurdica. Conclui-se, portanto, que no
h concesso para pessoa fsica, ou permisso para
consrcio de empresas;
- Quanto precariedade: a permisso dotada de
precariedade, caracterstica no encontrada na
concesso. Por conseguinte, a permisso passvel de
revogao (mesmo sendo contrato); a concesso, no.
Feita a apresentao da permisso, passemos ao estudo
brevssimo da autorizao.
A doutrina diverge quanto possibilidade de delegao de
prestao de servios pblicos mediante autorizao. Apesar disso,
para efeito de concurso, podemos inserir a autorizao como
uma das formas de prestao de servios pblicos.
E mais: os servios autorizados constituem, hoje, a nica
forma de prestao de servios pblicos no necessariamente
antecedida por licitao (vimos que a regra art. 175 que a
licitao seja prvia, mas para CONCESSES E PERMISSES) e,
ainda, no implicando a celebrao de contrato, uma vez que a
autorizao quanto prestao de servios pblicos
formalizada por ATO ADMINISTRATIVO.
Reativando a memria do amigo concursando, informamos que
o fundamento para a prestao de servios pblicos por meio de
autorizao encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os
quais atribuem competncia Unio para explorar, diretamente ou
mediante autorizao, concesso ou permisso tais servios.
Os servios autorizados no gozam das prerrogativas
inerentes s atividades pblicas, auferindo apenas as vantagens
que lhes forem deferidas no ato de autorizao, sujeitando-se
sempre, afirme-se, modificao ou supresso sumria, dada a
precariedade tpica da autorizao. Regra geral, no haver
direito de indenizao ao particular que tiver sua autorizao
revogada.
E a pergunta de balanar terras: a autorizao ato
discricionrio ou vinculado?
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No tenho dvida de que, de regra, as autorizaes so
atos discricionrios. Porm, para toda boa regra, temos sempre
uma excelente exceo (vlida, principalmente, para prova!). Nesse
sentido, registro o teor do art. 131, 1, da Lei 9.472/97 A Lei
Geral de Telecomunicaes (LGT):
Autorizao de servio de telecomunicaes ato
administrativo vinculado que faculta a explorao, no
regime privado, de modalidade de servio de
telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas
e subjetivas necessrias.
Ainda que passvel de crtica, temos que aceitar essa nova
modalidade de autorizao prescrita pela LGT autorizao
vinculada. Enquanto for considerada vlida, no se pode negar
eficcia a norma. Pode-se critic-la, mas no recusar sua eficcia.
Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenas
entre a concesso, a permisso, e a autorizao.
SERVIOS PBLICOS
Concesso Permisso Autorizao
Natureza Contrato
Administrativo
Contrato
Administrativo
(de adeso)
Ato
Administrativo
Licitao
(modalidade)
SEMPRE exigida
(Concorrncia)*
SEMPRE exigida
(Depende do
valor)
Dispensada
Vnculo Definitividade Precariedade e
Revogabilidade
Precariedade e
Revogabilidade
Partes
envolvidas
Pessoas Jurdicas ou
Consrcios de
empresas**
Pessoas jurdicas
ou fsicas
Pessoas jurdicas
ou fsicas
*Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de
licitao leilo. Com a venda das aes, o Estado transfere o
controle acionrio para particulares, os quais passam condio de
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prestadores de servios pblicos. Os amigos j ouviram falar,
certamente, da contratao da Belo Monte. Ento, foi leilo!
**A concesso no pode ser formalizada com pessoa
natural (fsica), no entanto, pode ser celebrado com ente
despersonalizado, isso mesmo, os consrcios de empresas no
tm personalidade jurdica. Ressalto que a Lei da Parceria
Pblico-Privada exige a constituio de pessoa jurdica antes
da celebrao do contrato (sociedade de propsito especfico
SPE). J a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituio.
Observao: a Lei 8.987, de 1995, no se aplica concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de
sons e imagens.
(2003/Esaf Analista de Compras Prefeitura do Recife) Quanto
concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato
incompatvel em caso de:
a) permisso de uso ou de servio.
b) concesso e permisso.
c) concesso e autorizao.
d) concesso de servios pblicos.
e) autorizao.4
(2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) A permisso de
servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser
formalizada mediante:
a) termo de permisso
b) contrato administrativo
c) contrato de permisso
d) contrato de adeso
e) termo de compromisso5
4 Gabarito: alternativa E. A autorizao de servio pblico ato administrativo, de regra precrio e
discricionrio. 5 Gabarito: alternativa D. A permisso contrato administrativo. Recebe o nome, pela Lei, de contrato
de adeso.
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SUBCONCESSO
A Lei 8.987/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos)
trata do instituto da subconcesso no art. 26:
Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no
contrato de concesso, desde que expressamente
autorizada pelo poder concedente.
1o A outorga de subconcesso ser sempre precedida de
concorrncia.
2o O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos
e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da
subconcesso.
Em sntese, so os seguintes os requisitos a serem
observados para a subconcesso:
Previso contratual (contrato de concesso);
Autorizao do Poder Concedente;
Deve ser precedida de licitao pblica (modalidade concorrncia); e
Transferncia de todos os direitos e obrigaes, dentro dos limites da subconcesso.
(2002/Esaf AFRF) Em relao concesso de servios pblicos,
assinale a opo incorreta.
a) A modicidade das tarifas integra o conceito de servio pblico adequado.
b) A subconcesso admitida desde que prevista no contrato de concesso
e ser precedida por licitao, na modalidade concorrncia ou tomada de
preos.
c) A extino da concesso decorrente de inexecuo total ou parcial do
contrato, pelo concessionrio, denomina-se caducidade.
d) Incumbe ao poder concedente regulamentar o servio concedido, bem
como intervir na prestao dos servios, nos casos e condies previstos em
lei.
e) Na concesso, vlido, no julgamento da respectiva licitao, o critrio
de oferta de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado.6
6 Gabarito: alternativa B. A modalidade a concorrncia.
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Que tal avanar em outras oportunas observaes sobre
o assunto?
A subconcesso no se confunde com a cesso (ou
transferncia da concesso), isso porque a concessionria
originria, apesar da subconcesso, mantm-se vinculada ao
Poder Concedente, no sendo afastado, portanto, seu dever de
manter a prestao do servio adequado.
J na transferncia (ou cesso), o contrato de concesso
entregue nas mos de terceiros, havendo a substituio da
empresa originalmente vencedora da licitao.
O art. 27 da Lei 8.987/1995 trata da transferncia, a qual
antecedida, necessariamente, da anuncia do Poder
Concedente, sob pena de decretao de caducidade,
observadas ainda as seguintes condies:
Atendimento s exigncias de capacidade tcnica;
Idoneidade financeira;
Regularidade jurdica e fiscal; e
Cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
H doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da
transferncia, afinal, distintamente do que ocorre com a
subconcesso, promovida sem que haja o prvio procedimento de
licitao.
O 2 do art. 27 autoriza tambm a assuno do controle da
concessionria por seus financiadores (no propriamente
um caso de transferncia), com o propsito de reestruturao
financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios,
com uma particularidade: so indispensveis as exigncias de
regularidade fiscal e jurdica, podendo, assim, o Poder
Concedente alterar ou dispensar os demais. Apesar da
transferncia do controle, no haver alterao das obrigaes
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da concessionria e de seus controladores ante ao Poder
Concedente.
FORMAS DE EXTINO
Diversas so as formas de extino das concesses, de acordo
com a Lei 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral
dessa nao de concursandos, comentaremos, uma a uma, as
hipteses de desfazimento contratual.
A primeira delas o Advento do Termo Final. certamente a
forma mais natural de extino da concesso. conhecida,
doutrinariamente, como reverso da concesso. bem simples:
ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no
instrumento contratual, a extino ocorrer naturalmente (de
pleno direito), sem necessidade de avisos anteriores ou
notificaes.
Pelo fato de a extino pelo tempo no decorrer de vcios
ou ilegalidades, os efeitos da extino ocorrero da por diante (ex
nunc efeitos no retroativos), sem que, logicamente, a
responsabilidade do concessionrio seja afastada por atos praticados
quando o contrato ainda se encontrava vigente.
Por que razo a doutrina denomina REVERSO essa forma de extino?
porque com o trmino da concesso, os bens ditos
reversveis devero retornar Administrao, ou seja, aqueles de
propriedade da prpria Administrao, bem como aqueles vinculados
aos servios objeto da concesso e que se encontravam na posse do
concessionrio, ainda que tenha sido este quem os tenha adquirido.
Importante frisar que a indicao dos bens reversveis
clusula essencial nos contratos de concesso (inc. X do art. 23 da
Lei 8.987/1995). Assim, apesar de a doutrina tratar a reverso como
sinnimo para advento do termo contratual, o certo que os bens
afetados prestao de servios pblicos retornaro ao patrimnio
pblico em todas as formas de extino, dando-se aplicabilidade,
dessa forma, ao princpio da continuidade do servio pblico.
(2010/Esaf SUSEP/Analista Tcnico) Conforme a legislao atual,
a reverso de bens, uma vez extinta uma concesso de servio
pblico:
a) no mais admitida.
b) admitida em todas as modalidades de extino da concesso.
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c) aceita apenas na hiptese de advento do termo final de vigncia do
contrato respectivo.
d) admitida somente nas hipteses de resciso.
e) aceita apenas na hiptese de ocorrncia de encampao.7
Todavia, embora alguns bens sejam reversveis, o Poder
Concedente dever indenizar o concessionrio com relao aos
investimentos realizados em bens ainda no amortizados ou no
depreciados ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o
executante do servio fique desestimulado em realizar novos
investimentos quando a concesso estiver prxima de seu trmino.
Obviamente, a indenizao dever ser pelas parcelas restantes dos
bens, ou seja, pelo valor que falta para sua total amortizao ou
depreciao.
Por falar em advento do termo contratual, acrescento que,
curiosamente, a Lei de Concesses (Lei 8.987, de 1995), conquanto
exija a fixao de prazo para as concesses de servios pblicos, no
menciona, expressamente, os limites mnimos e mximos.
J, com a Lei 9.074, de 1995, ficou estabelecido que, para as
estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados, o prazo ser
de 25 anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Neste
diploma, encontramos, ainda, a previso, para as concesses de
energia eltrica anteriores a 11 de dezembro de 2003, do prazo de
at 35 anos, podendo ser prorrogado por at 20 anos, a critrio do
Poder Concedente.
Por fim, com a Lei da Parceria pblico-privada, mais
moderninha, houve o registro do prazo mnimo de cinco anos, e
prazo mximo de 35 anos.
A segunda das formas de desfazimento a caducidade. Bom,
antes de tratarmos da caducidade do contrato de concesso,
peo toda ateno do amigo concursando para o fato de que a
CADUCIDADE DO CONTRATO no se confunde com a
CADUCIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.
Essa ltima ocorre em razo de norma superveniente que torna
a situao anterior com ela incompatvel, no decorre de ato volitivo
(de vontade) da Administrao, mas sim do Legislador (Lei de
Zoneamento Urbano que probe a colocao de publicidade em vias
pblicas).
7 Gabarito: alternativa B.
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Feita essa observao, passemos caducidade do contrato de
concesso. De acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, a
inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do
poder concedente, a declarao de caducidade da concesso. A
caducidade diz respeito resciso do contrato por culpa (em sentido
amplo) do concessionrio.
Como aponta a doutrina, a caducidade modalidade de
encerramento da concesso por ato do Poder Concedente, antes
da concluso do prazo inicialmente fixado, em razo de
inadimplncia do concessionrio; isto , por motivo de fato
comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputvel ao
concessionrio.
No caso, por ter sido o concessionrio quem deu causa
extino da concesso, enfim, quem violou as obrigaes
contratuais, o Poder Pblico no tem que indeniz-lo, seno
com relao parcela no-amortizada do capital representada
pelos equipamentos necessrios prestao do servio e que
revertero ao concedente e, ainda assim, A POSTERIORI.
Os motivos que podem levar decretao de caducidade,
de acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, so os seguintes:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada
ou deficiente, tendo por base as normas, critrios,
indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio;
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou
disposies legais ou regulamentares concernentes
concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para
tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito
ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas,
tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao
do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas
por infraes, nos devidos prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder
concedente no sentido de regularizar a prestao do servio;
e
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VII - a concessionria for condenada em sentena
transitada em julgado por sonegao de tributos,
inclusive contribuies sociais.
Da leitura acima, tudo indica que a caducidade SEMPRE
ato discricionrio (acarretar, a critrio do poder concedente).
No entanto, existe uma nica exceo legal, enfim, em que a
caducidade ser ATO VINCULADO. Por ser hiptese excepcional,
pedimos toda cautela. Vejamos o que diz o art. 27 da Lei:
A transferncia de concesso ou do controle societrio
da concessionria sem prvia anuncia do poder
concedente implicar a caducidade da concesso (leia-se:
ato vinculado).
A decretao de caducidade deve observar as formalidades
contidas na Lei 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretao
da caducidade, quando esta vier a ocorrer, o seguinte:
a) O concessionrio deve ser comunicado quanto ao
descumprimento contratual que poder dar motivo
possvel decretao da caducidade. Nesse particular,
concede-se prazo ao concessionrio para que a
irregularidade seja sanada;
b) No sanada a citada irregularidade, instaura-se o
devido procedimento administrativo, por meio do qual
se deve abrir o contraditrio, com os meios que lhe so
inerentes (ampla defesa) ao concessionrio;
c) Constatada a inadimplncia, a caducidade deve ser
declarada por decreto do Poder Concedente (Ah! Nos dias
atuais, determinadas Agncias Reguladoras podem
funcionar como Poder Concedente. Fiquem atentos!).
Alm da caducidade, outras sanes podero ser impostas
ao concessionrio, conforme previso contratual.
No h dvidas, ento, de que a caducidade constitui
penalidade imposta ao concessionrio em razo de sua
inadimplncia. Contudo, ser devida indenizao ao
concessionrio em relao aos investimentos no-amortizados
ou no depreciados, at para que evitemos o injusto
enriquecimento sem causa por parte do Estado.
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De toda forma, o montante das multas contratuais e os
danos causados pelo concessionrio devem ser descontados dos
valores a serem indenizados (observao: temos aqui uma
exceo regra de que a cobrana de multa no tem carter
autoexecutrio). No h, obviamente, a necessidade de a
indenizao ser prvia decretao da caducidade, ao contrrio,
ser calculada no curso do processo (4 do art. 38).
Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente
qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus,
obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionria (6 do art. 38). Frisamos que a Lei 8.987/1995,
diferentemente da Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993 art. 71), no
faz ressalva nem mesmo responsabilidade solidria quanto aos
dbitos previdencirios.
(2007/Esaf TCE/GO - Procurador do Ministrio Pblico) A
inexecuo, pela concessionria, do contrato de concesso de
servio pblico, por razes imputveis exclusivamente a ela,
autoriza o Poder Pblico
a) resciso do contrato respectivo, com posterior encampao.
b) encampao, com posterior resciso do contrato respectivo.
c) declarao de caducidade da concesso, com posterior encampao.
d) resciso do contrato respectivo.
e) declarao de caducidade da concesso.8
A terceira (e uma das mais importantes) formas de extino
a encampao. Tambm chamada por alguns doutrinadores de
resgate ou de retomada, a encampao encontra previso no art.
37 da Lei 8.987/1995, que assim a define: a retomada do servio
pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo
de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps
prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
Notem, a encampao em nada se confunde com a
caducidade, pois ocorre no em razo de inadimplncia do
concessionrio, mas sim do interesse da Administrao em
retomar o servio. Por fora de tal interesse, o concessionrio no
pode se opor encampao.
Outros dois pontos distintivos com relao caducidade que
a encampao depende de LEI AUTORIZATIVA especfica e DO
8 Gabarito: alternativa E.
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PRVIO PAGAMENTO DE INDENIZAO ao concessionrio, tal
como estabelecem os artigos 36 e 37 da Lei 8.987/1995, que
constituem condio de validade do ato de encampao.
Por fim, que tal mais um quadro-resumo, agora sobre as
principais diferenas entre a caducidade e a encampao:
SERVIOS PBLICOS
Encampao
(ou resgate)
Caducidade
(ou decadncia)
Motivo Convenincia e
oportunidade Inexecuo do contrato
Natureza Ato discricionrio Ato discricionrio*
Indenizao SEMPRE prvia Se houver, a posteriori
Autorizao
legislativa SEMPRE prvia Dispensada
*Existe um nico caso em que a caducidade ato vinculado
(art. 27), j objeto de discusso.
Embora a Lei 8.987/1995 cuide de concesses e de
permisses, no chega a tratar minuciosamente das permisses,
remetendo s regras das concesses, no que couber. Por exemplo,
as formas de desfazimento utilizadas para as concesses so
estendidas, em quase sua maioria, s permisses, como o
caso da resciso.
Parte da doutrina critica que, para a encampao, haja a
necessidade de prvia autorizao legislativa. Eventuais controles
recprocos entre os Poderes (checks and balances) so de extrao
constitucional, no cabendo ao legislador ordinrio agredir a
independncia entre os Poderes da Repblica. Acontece que, at o
momento, no tenho notcia de qualquer declarao de
inconstitucionalidade do dispositivo, razo pela qual, para efeito de
concursos, permanece em plena vigncia.
Idntica crtica feita ao art. 2 da Lei 9.074, de 1995, que
assim dispe:
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Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes
autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos
casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e
nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995.
A resciso a forma de extino da concesso por iniciativa
do concessionrio. Difere essencialmente da caducidade e da
encampao, que so formas de extino da concesso
unilaterais, ou seja, viabilizadas diretamente pela Administrao.
O pressuposto bsico para a resciso o descumprimento
por parte do concedente das normas legais, regulamentares ou
contratuais. De acordo com a Lei 8.987/1995 (art. 39), a resciso
depende de ao judicial especialmente intentada com esse
objetivo.
Atente, ainda, que a resciso do contrato de concesso
absolutamente diferente da resciso dos contratos decorrentes da
Lei 8.666/1993. Nesta ltima norma so dezoito motivos diferentes
para a resciso dos contratos administrativos (art. 78 da Lei
8.666/1993), podendo ser: unilateral, amigvel, e judicial. J nos
contratos de concesso de servios pblicos, o motivo de
resciso um s: descumprimento de obrigaes por parte da
Administrao Pblica.
Agora, adivinhem em que prazo pode a empresa
concessionria suspender a prestao de servios pblicos?
Em razo da necessidade de continuidade dos servios
pblicos, a prestao no poder ser interrompida at o
trnsito em julgado da sentena judicial, reconhecendo a
inadimplncia da Administrao. A continuidade dos servios
pblicos, que constitui verdadeiro princpio administrativo, torna
extremamente rgida a oponibilidade da exceo do contrato no
cumprido pelo concessionrio. Seria um timo item de prova!
Por fim, acrescento ao rol de formas de desfazimento (j
vistas) a anulao e a falncia.
A anulao nossa (velha) conhecida, consistindo na
invalidao (na retirada) do contrato de concesso por motivo de
ilegalidade. A ilegalidade tanto pode estar presente
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supervenientemente assinatura do contrato como ter sua
origem na etapa da licitao, procedimento prvio celebrao
do contrato de concesso.
Os amigos devem estar lembrados que os efeitos da decretao
de nulidade so ex tunc, ou seja, efeitos retroativos ao momento
da ocorrncia do vcio. A anulao da concesso encontra previso
no inc. V do art. 35 da Lei 8.987/1995 e ter por consequncia a
responsabilizao de quem houver lhe dado causa.
No se pode confundir a anulao com as formas de
extino j expostas, as quais pressupem um contrato vlido,
mas mal executado (inadimplncia) ou cuja execuo pelo
concessionrio tenha se tornado inconveniente ao interesse p