AULA 07 E O8 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE a) Controle nas constituições rígidas e escritas b) Sistemas de controle de constitucionalidade c) Tipos de controle d) Ação direta de inconstitucionalidade e) Interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade com e sem redução de texto f) Vinculação do Supremo, causa de pedir aberta, arrastamento e transcendência g) Ação declaratória de constitucionalidade h) Arguição de descumprimento de preceito fundamental i) Representação interventiva j) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão l) Controle abstrato de constitucionalidade por recurso extraordinário m) Norma formalmente constitucional (definindo o bloco de constitucionalidade) n) Inconstitucionalidade progressiva (norma ainda constitucional e apelo ao legislador) o) Inconstitucionalidade de ato administrativo p) Controle repressivo político de constitucionalidade q) Modelo bifásico r) Papel do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República s) Observações finais

Capítulo VII

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A entrada em vigor de uma nova Constituição consagra a “pirâmide de Kelsen”: a partir de

então, existe, no topo da pirâmide jurídica nacional, uma lei fundamental que influencia e irradia seus

valores para todas as outras camadas, para revogar tudo quando incompatível com ela, recepcionar tudo

quanto compatível, e condicionar o surgimento de qualquer nova norma dentro dos novos valores. A nova

Constituição força a existência do chamado princípio da filtragem constitucional, porque todo o

ordenamento jurídico passa a ser obrigatoriamente válido somente se houver compatibilidade coma

Constituição, forçando o intérprete a analisar cada lei sob a lente do novo espírito constitucional.

De nada adiantaria, entretanto, esta premissa teórica, se não houvesse meios concretos de

efetivamente impor os novos valores constitucionais traçados pelo povo, ao ordenamento jurídico nacional

que surge tendo por base estes valores. A Constituição, então, não traçou apenas um modelo ideal e

abstrato, intangível e incontrolável por ações concretas. Criou, então, mecanismos factíveis para fazer valer

a supremacia da nova cultura jurídica e axiológica nacional.

O controle de constitucionalidade, então, é a análise da compatibilidade vertical entre

normas, com o fim de afastar determinada norma hierarquicamente inferior que agrida o texto

constitucional.

Existem diversos mecanismos, tipos e sistemas de análise desta compatibilidade vertical,

todos dispostos na própria Constituição.

a) Controle nas constituições rígidas e escritas

O controle de constitucionalidade é possível apenas quando há rigidez constitucional,

quando há a supremacia da Constituição, porque isto pressupõe uma distinção hierárquica entre ela e as

demais normas do ordenamento jurídico. Esta supremacia também pressupõe que a Constituição crie um

órgão para controlar seus valores, e acaba impondo a separação de poderes, uma vez que a concentração

de poder faria com que o mesmo órgão emitisse normas e as controlasse sob o signo da

(in)constitucionalidade.

Em um sistema de Constituição flexível e não escrita, como na Inglaterra, é difícil, e até

impossível, falar em controle de constitucionalidade nos moldes que o conhecemos, porque não há

propriamente um documento sintetizador dos valores do povo, porque estes são construídos

paulatinamente. Esta construção se dá pelas decisões políticas fundamentais do Poder Legislativo, e elas é

que vão condensando o que é valor superior, constitucional, e não o Poder Judiciário, que apenas tem o

papel de verificar se toda a vida societária está de acordo com as decisões do Legislativo, não cabendo a

ele, o Judiciário, controlar aquelas decisões.

b) Sistemas de controle de constitucionalidade

Existe quem diferencie “sistemas de controle” dos “tipos de controle”, muito embora é

comum verificar que ambos são utilizados para designar apenas os tipos de controle tradicionais, em

especial os tipos concentrado/abstrato e difuso/concreto. Deste modo, é importante frisar que há uma

diferença entre ”sistemas” e “tipos”, muito embora são comumente utilizados como expressões iguais para

designar aqueles controles tradicionais.

São sistemas de controle de constitucionalidade:

Político O controle é feito pelo próprio emissor da lei, isto é, é feito pelo Legislativo, ou por um

órgão político criado especificamente para isso.

Jurisdicional A função precípua do controle de constitucionalidade é do Judiciário. É o caso do Brasil.

Misto Parte da Constituição é controlada politicamente, e outra é controlada judicialmente.

Ainda é possível falar em um outro sistema: político-jurídico, como ocorre na Suíça, já que a

constitucionalidade das leis federais é controlada pela Assembleia Nacional (órgão político), mas o exame

de compatibilidade constitucional das leis locais é realizada judicialmente.

Com a criação da Suprema Corte do Reino Unido, que passou a funcionar em outubro de

2009, fala-se em um controle dialético de constitucionalidade, porque esta Corte julgará a compatibilidade

de normas perante o “Human Rigths Act”, de 1998 (incorporação, no Reino Unido, da Convenção Europeia

de Direitos Humanos de 1950), mas não revogará ou anulará a norma, em caso de incompatibilidade,

porque servirá como um espécie de procedimento prévio para que o Parlamento, sem vinculação, possa

posteriormente aprovar ou não a norma (há um processo dialético entre a Corte e o Parlamento, para se

chegar a uma conclusão).

c) Tipos de controle

A análise dos tipos de controle de constitucionalidade que existem no mundo, faz surgir

variados ângulos de visão. Isto porque pode haver controle: a) por ação ou por omissão; b) formal ou

material; c) total ou parcial; d) originário ou superveniente; e) direto, indireto ou derivado; f) preventivo ou

repressivo. Neste tino, destacam-se também várias modalidades para englobar estes tipos de controle

(quanto à extensão – total ou parcial; quanto ao momento – originária ou superveniente; quanto ao tipo de

conduta – por ação ou por omissão; quanto ao prisma de apuração – direta, indireta ou derivada; quanto à

forma – preventivo ou repressivo; quanto ao exercício judicial – difuso ou concentrado).

O importante é traçar uma visão de cada tipo de controle, pois é uma fórmula interessante

para conhecer melhor o tema controle de constitucionalidade.

Controle por ação Quando há uma ação do Poder Público, uma conduta positiva contra o preceito

constitucional, que se verifica geralmente pela edição de normas.

Controle por omissão Neste controle, há uma omissão, uma conduta omissiva contra o preceito constitucional

(non facere – não há o ato legislativo que o preceito constitucional gostaria que fosse praticado).

Controle formal Quando o ato normativo foi editado por meio de um processo diferente daquele previsto

no preceito constitucional. A inconstitucionalidade resultante é chamada, por vezes, de nomodinâmica,

porque decorre de irregularidades na dinâmica dos projetos dentro do Congresso Nacional.

Controle material Quando o ato normativo foi editado em confronto aos valores, aos conteúdos do preceito

fundamental (atinge norma constitucional de fundo, substancial). A inconstitucionalidade seria material,

substancial, de conteúdo, ou ainda nomoestática, porque pouco interesse o trâmite do projeto (o

interessante é o valor estático no texto constitucional).

Controle total O ato é todo ele inconstitucional.

Controle parcial O ato é apenas parcialmente inconstitucional.

Controle originário O ato inconstitucional surge após a edição do texto constitucional.

Controle superveniente O ato inconstitucional já existia quando o texto constitucional foi editado (no Brasil não é

aceito este controle, porque as leis anteriores à CF/88 são revogadas ou recepcionadas; em Portugal, sim,

pois lá é aceita a conhecida “inconstitucionalidade superveniente”).

Controle direto (ou antecedente) Quando o ato inconstitucional confronta-se direta e imediatamente com o preceito

constitucional.

Controle indireto (ou reflexo) Este controle ocorre quando pressupõe a análise de dispositivos infraconstitucionais e não a

análise apenas de dispositivos constitucionais (há uma norma intermediária entre a Constituição e o ato

impugnado que é preciso ser analisado para resolver a questão). No Brasil, este controle não é permitido

porque é preciso, antes, fazer controle de legalidade da norma perante sua fundamentação legal, tendo-se

em mente que ela não decorre diretamente do texto constitucional.

Controle derivado (ou consequente, ou oblíquo, ou por arrastamento) O vício de inconstitucionalidade de determinado ato deriva da inconstitucionalidade

declarada do ato que lhe serviu de fundamento (a inconstitucionalidade de uma lei leva à invalidade do

Decreto que a regulamentou).

Controle preventivo É o controle prévio à sanção ao projeto de lei ou à promulgação da emenda constitucional,

feito pelo Legislativo por meio da Comissão de Constituição e Justiça, ou pelo Executivo, via veto

presidencial (também há possibilidade do Judiciário fazer o controle preventivo, como se verá adiante).

Controle repressivo (ou típico)

É o controle feito após a realização de todo processo legislativo (sanção e promulgação),

feito pelo Judiciário (o controle repressivo pode ser feito também pelo Legislativo, como se verá adiante).

Controle difuso (incidental, via de exceção, aberto, norte-americano) É o controle feito por qualquer órgão do Judiciário espalhado pelo Brasil (daí “difuso”,

porque não se concentra em um único órgão). É que todo juiz tem função jurisdicional-constitucional. Pode

ser feito no decorrer do processo e até por ação própria, como mandado de segurança e “habeas corpus”,

cuja causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei. Daí porque o efeito da decisão judicial no controle

difuso só vale para as partes do processo e as atinge desde o início da existência do ato impugnado (efeito

“inter parts” e “ex tunc”).

Controle concentrado (ou via de ação, abstrato, reservado)

É o controle que se concentra em um único órgão do Judiciário, de acordo com a

competência deferida pela Constituição (em nível federal, a concentração é no STF, para análise de leis

estaduais e federais com base na CF/88; na esfera estadual, concentra-se nos Tribunais de Justiça, para

análise de leis municipais e também estaduais, porém só com base na Constituição do respectivo Estado).

Neste controle, o processo que se forma é sui generis, com as seguintes características: a) a parte não

precisa ter interesse jurídico; b) o processo é objetivo (sem partes formais); c) o requerente não pode

desistir da ação; d) o requerente não tem o poder de delimitar a causa petendi, porque a fundamentação

constitucional do órgão judiciário é livre (é o que se conhece como “causa de pedir aberta” - vide STF - RE

431.715-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 18-11-05, e ADI 1896-MC.); d) o órgão judiciário poderá deixar

de pedir informações para os órgãos ou Poderes de onde se emanou o ato impugnado; e) não se admite

rescisória; f) não cabe assistência. Existem três tipos de ações que os órgãos judiciais podem ser

demandados no controle concentrado: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de

constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Estes tipos de controle provocam diversas situações práticas e teóricas, inclusive porque

existem muitas exceções às regras. Em face disto, complementarei estes tipos de controle com algumas

questões abaixo.

É possível controle de constitucionalidade por ação, sem que exista uma norma?

É possível verificar ação inconstitucional que não seja propriamente pela edição de normas.

É o caso das decisões judiciais e dos atos administrativos, atacáveis por Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental, visto que podem ser objeto da ADPF os atos do Poder Público (art. 1º da Lei

9.882/99). Isto ocorre porque a ADPF não tem por objeto apenas as normas, como é o caso da ADC e da

ADI, mas atos, situações e fatos que acabem violando um preceito fundamental. Neste ponto, o STF vem

interpretando “cum granus salis” o §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, que permite ADPF apenas quando não

houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (princípio da subsidiariedade). Se levado à sua maxima

potência, este dispositivo não permitiria ADPF contra decisões judiciais, porque contra elas cabe outro meio

eficaz, que é o recurso, e acabaria relegando este instrumento ao esquecimento. Entretanto, o STF vem

permitindo ADPF contra atos que, muito embora possam ser objeto de recursos judiciais e outras medidas

acautelatórias, geram relevantes controvérsias constitucionais e insegurança, que necessitam de uma

medida direta e eficaz, como a ADPF, visto que outra medida poderia ou demorar demais ou não ter o

mesmo efeito desejado pela Constituição, de pacificar situações com a rapidez necessária para não

caracterizar ferimentos aos preceitos fundamentais.

O Judiciário pode realizar o controle preventivo de constitucionalidade? A doutrina entende que, excepcionalmente, pode sim: é o caso de algum parlamentar

impetrar mandado de segurança quando não for respeitado o devido processo legislativo constitucional.

Não parece haver dúvida desta possibilidade, em especial quando se inicia processo

legislativo para emendar a Constituição e ver abolida alguma das cláusulas pétreas (é o caso de analisar o

mérito do projeto) e quando não há seguimento às normas procedimentais previstas na Constituição (é o

caso de analisar a formalização do andamento processual). O Judiciário, neste caso, pode brecar

preventivamente o processo. Veja que apenas o parlamentar têm o direito público subjetivo de provocar o

Judiciário, nunca terceiros estranhos à atividade parlamentar, e só o parlamentar de onde está tramitando

o projeto (deputado estadual não pode impetrar contra projeto de lei em análise no Congresso, e deputado

federal não pode contra tramitação no Senado). Importante atenção para o fato de que o controle

preventivo do Judiciário só pode existir se for difuso, porque precisa analisar o caso concreto, não sendo

possível fazer controle preventivo abstrato, porque não há ataque a atos normativos (trata-se apenas de

projeto)1.

Se o Judiciário considerar, por exemplo, que determinado projeto de emenda constitucional

não tende a abolir cláusula pétrea, ou que não está burlando o devido processo parlamentar, e assim negar

o mandado de segurança, posteriormente o Judiciário poderá deferir ação direta de inconstitucionalidade

proposta com os mesmos fundamentos?

Sim, porque a decisão anterior não faz coisa julgada que impede nova análise, haja vista

que não há coincidência de objetos (analisava-se projeto, e agora, um ato normativo, e no primeiro não

havia pedido de inconstitucionalidade, sem esquecer que a primeira ação não envolvia exame do plenário

do STF).

A reserva de plenário é obrigatória em todos os casos de controle de constitucionalidade?3

Reserva de plenário (ou full bench dos norte-americanos) é a exigência do art. 97 da CF/88:

só pode ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, seja pelo controle difuso seja pelo controle

concentrado, pelo plenário do Tribunal, ou por órgão especial (por órgão especial somente quando o

Tribunal tiver mais de vinte e cinco julgadores, conforme art. 93, XI), com voto da maioria absoluta dos

membros. Esta exigência, entretanto, não é absoluta, pois há casos em que o Tribunal não precisa seguir o

art. 97 da CF, para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Se o STF já tiver declarado uma lei

inconstitucional, o órgão fracionário do Tribunal poderá declarar também, sem necessidade de seguir as

exigências do art. 97. Da mesma forma, se o Tribunal já tiver declarado a inconstitucionalidade da lei, na

forma do art. 97, o órgão fracionário poderá fazê-lo (na verdade, repeti-lo).

Assim, a reserva de plenário não é obrigatória: a) no caso de pronunciamento anterior do

STF; b) apreciação prévia da mesma lei ou ato normativo pelo Tribunal, nos termos do art. 481, parágrafo

único, do CPC; c) quando o Tribunal, com mais de 25 julgadores, tiver um órgão especial com competência

específica para julgar a inconstitucionalidade.

Por fim, veja que o art. 97 fala em reserva de plenário apenas para o caso de declaração de

inconstitucionalidade. Os órgãos fracionários do Tribunal, então, podem declarar a constitucionalidade.

A reserva de plenário do art. 97 da Constituição de 1988 impôs uma cisão funcional horizontal ou vertical?

Impôs uma cisão horizontal, porque não se trata de encaminhamento dos autos para outro

Tribunal superior (o que seria cisão funcional vertical), mas sim para outro “departamento” do mesmo

Tribunal (de uma das Turmas para o Plenário). A cisão vertical foi tentada, no Brasil, por ocasião da Revisão

Constitucional de 1994, apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro, substitutivo ao PEC 96/92, onde era

proposto o chamado “incidente de inconstitucionalidade” (toda vez que se suscitasse controvérsia sobre

constitucionalidade de leis junto a qualquer Tribunal, poderia haver um incidente de inconstitucionalidade

diretamente no STF, que suspenderia o processo no Tribunal inferior e julgaria a questão constitucional),

substitutivo este que não foi acatado.

Atualmente, com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, pode-se

dizer que há possibilidade de cisão funcional vertical no controle de constitucionalidade, porque no

1 Entretanto, vide na p. 169 a indicação da possibilidade de controle preventivo e abstrato de constitucionalidade pelo

Judiciário. É o caso de controle incidente no procedimento de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico nacional, basicamente quando há ADI contra o decreto legislativo que aprova o tratado, antes, portanto, que ele venha a integrar o nosso ordenamento quando do decreto presidencial.

decorrer de uma lide que corre, por exemplo, em um Tribunal de Justiça, onde há alegação de

inconstitucionalidade de algum ato do Poder Público que afeta diretamente a causa de pedir de uma das

partes, a questão pode ser levada diretamente para o STF (portanto, de forma vertical), se um dos

legitimados for incitado e acabar propondo ADPF justamente sobre o ato em análise na lide.

No Brasil, o controle repressivo é exclusivo do Judiciário?

O art. 49, V, da CF/88 prevê que é da competência do Congresso Nacional “sustar os atos

normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação

legislativa”. A doutrina entende que esta competência do Congresso é uma forma de medir a

compatibilidade da lei delegada com o texto constitucional, fazendo uma espécie de controle de

constitucionalidade antes de sustar o ato.

O STF também já declarou que “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode

apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público” (Súmula 347). O Tribunal de Contas,

como sabemos, está vinculado ao Poder Legislativo, pois é órgão auxiliar deste.

Existe uma outra hipótese, que na verdade não é um controle, e sim um descumprimento: é

a possibilidade do Chefe do Executivo descumprir uma lei que considerar inconstitucional. Boa parte da

doutrina assim entende, além do Superior Tribunal de Justiça. Para não incorrer em crime de

responsabilidade (art. 1º, XIV, Decreto-Lei n. 20167), o Chefe deverá fundamentar por escrito o(s) motivo(s)

do descumprimento, e dar publicidade. Esta posição, com exceção do Prefeito, parece que é superável, haja

vista que o STF ao fixar jurisprudência sobre a possibilidade do Chefe do Executivo descumprir as leis que

julgar inconstitucionais, assim procedeu em um momento constitucional brasileiro em que o Chefe não era

legitimado para propor ação direta de inconstitucionalidade, legitimidade esta que era monopolizada pelo

Procurador-Geral da República.

Assim, o controle repressivo não seria de exclusividade do Judiciário.

A decisão do Judiciário, no controle repressivo, abstrato e concentrado de constitucionalidade, é absoluta?

Não, porque não vincula o Legislativo, que pode novamente editar outra lei no mesmo

sentido, e nem o próprio Judiciário, que pode rever a posição anterior, por mutação constitucional ou por

simples mudança de posicionamento. Assim, se o STF declara a inconstitucionalidade, o próprio STF poderá

declarar, em momento posterior, a constitucionalidade; se o TJ/GO declara a inconstitucionalidade de lei

municipal, idem. Da mesma forma, se o STF declara uma lei “x” inconstitucional, o Congresso Nacional

poderá discutir e votar outra lei idêntica àquela anteriormente declarada inconstitucional.

Isto ocorre porque o parágrafo 2º do art. 102 da Constituição de 1988 diz que as decisões

definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações

declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante apenas aos

“demais” órgãos do Judiciário e à administração pública direta e indireta. Não vincula, portanto, o próprio

STF e nem o Legislativo. Se vinculasse o Legislativo, haveria grande tensão, e não harmonia, na relação

entre os Poderes. Claro que, se o Legislativo aprovar lei idêntica àquela já declarada inconstitucional, corre-

se sério risco de presenciar nova declaração de inconstitucionalidade, anotando uma desarmonia recôndita

entre os Poderes. Vide STF, ADIN 2.675/PE; ADIN 2.777/SP; ADI 907; ADI ADI 864; Reclamação 2617).

Boa doutrina entende que o STF só poderá alterar a decisão anterior se houver mudança do

panorama fático e jurídico anterior, até porque, no Brasil, aceita-se a mudança informal do conteúdo da

Constituição diante de nova interpretação (mutação constitucional). A nova decisão, então, deverá ser

baseada na significativa mudança das circunstâncias fáticas ou na relevante alteração das concepções

jurídicas que então estavam dominantes, situação que comprova a presença implícita da cláusula “rebus sic

stantibus” nas sentenças que julgam os processos concentrados de controle de constitucionalidade;

Ocorreu esta situação quando o Congresso Nacional aprovou, e o Presidente sancionou, a

Lei 11.767, de 07 de agosto de 2008. Esta Lei, ao dar nova redação ao inciso II do art. 7º da Lei 8.906/94,

garantiu aos advogados a inviolabilidade de seus escritórios ou locais de trabalho, bem como seus

instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que

relativas ao exercício da advocacia.

Entretanto, ao incluir os parágrafos 6º e 7º ao mesmo art. 7º, a Lei 11.767/08, além de

garantir que a quebra da inviolabilidade só pode ser feita por decisão judicial motivada apenas para indícios

de autoria e materialidade de crime praticado pelo advogado, não se estendendo aos seus clientes, salvo

quando estes estiverem em conluio com os advogados na prática criminosa, ressuscitou regra que constava

na Lei 8.906/94 e que havia sido declarada inconstitucional pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n.

1.127-8: necessidade de presença de representante da OAB no caso de buscas e apreensões nos escritórios

dos advogados. A necessidade de representante da OAB, para este fim, constava do inciso II do art. 7º da

Lei 8.906/94, mas tal necessidade havia sido declarada inconstitucional pelo STF na referida ADIN, sob o

argumento de que a OAB acabaria se transformando em órgão jurisdicional na medida em que as decisões

judiciais dependeriam dela para serem executadas. O Congresso Nacional, mesmo diante de tal declaração,

ressuscitou idêntica regra, justamente porque é possível assim proceder diante da inexistência de

vinculação à decisão de inconstitucionalidade, nos termos do §2º do art. 102 da CF/88, muito embora

corra-se o risco da regra ser novamente declarada inconstitucional com base nos mesmos argumentos.

Qualquer pessoa pode fazer o controle difuso de constitucionalidade?

Não. Só a pessoa que tenha interesse. Deste modo, somente se a lei ferir algum direito, ou

provocar algum prejuízo jurídico a alguém, é que ele poderá invocar a inconstitucionalidade da lei em sua

defesa. A inconstitucionalidade, então, deve ser a causa de pedir, e o objeto deve ser as consequências

benéficas da inconstitucionalidade. Lembre-se que, em casos perante o STF, desnecessária a demonstração

de interesse, já que este Tribunal é o Guardião da Constituição.

Existe até quem pense que a existência de controle difuso de constitucionalidade seria mais

uma espécie de democracia direta, porque, da mesma forma que o plebiscito, o referendum e a iniciativa

popular, qualquer pessoa poderia interferir nas decisões do Poder Público, sem necessidade de

representantes e sem necessidade de depender de iniciativa de outros legitimados, como ocorre no

controle concentrado. Sem embargo, observe que não é qualquer pessoa que pode fazer este controle, mas

apenas aquela que for prejudicada pessoalmente pelo ato normativo ou pela omissão inconstitucional, o

que difere um tanto de outro instituto reconhecido de democracia direta, que é a ação popular, porque

nesta não há necessidade de demonstrar interesse para a sua proposição (há uma presunção de que todo

cidadão tem interesse, por integrar a vida política do país, em cassar atos lesivos ao patrimônio público).

O que significa a suspensão da execução de lei pelo Senado Federal?2

Importante analisar o art. 52, X, da CF/88 (“Compete privativamente ao Senado Federal

suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do

Supremo Tribunal Federal”).

2 Vide p. 153: há uma tendência de “abstrativizar” o controle difuso, no sentido de que as decisões proferidas pelo

Plenário do STF, no controle difuso, passam a ter efeitos vinculantes e eficácia “erga omnes”, justamente porque o

Este caso se aplica quando o STF declara a inconstitucionalidade pelo controle difuso (daí os

termos “por decisão definitiva”, é dizer: por decisão que já vinha sendo analisada pelos órgãos inferiores

até chegar ao STF, e este definitivamente julgar a questão), ratificado pelo art. 178 do Regimento Interno

do STF.

A suspensão tem efeitos “ex nunc” (a partir da suspensão) e “erga omnes” (contra todos), e

engloba tanto as leis federais quanto as estaduais. A decisão do Senado é discricionária, isto é, ele não está

obrigado a suspender a execução da lei (há quem entenda em contrário, mas é uma posição minoritária).

Boa parte da doutrina, e até jurisprudência do STF, entretanto, hoje vem caminhando para o entendimento

segundo o qual a suspensão pelo Senado tem eficácia “ex tunc” e não “ex nunc”.

O Senado, neste caso, tem a discricionariedade de suspender ou não o que foi declarado

inconstitucional pelo controle difuso, mas não pode ir além da decisão, isto é, ele não pode suspender toda

a lei, se apenas parte dela foi declarada inconstitucional.

Se o Tribunal de Justiça local declarar a inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição Estadual, quem deverá suspender a eficácia do ato normativo: o Senado ou a Assembleia Legislativa do respectivo estado?

Parece não haver problema para que a Assembleia Legislativa do estado suspenda a eficácia

da lei, desde que expressamente previsto na Constituição estadual. Aplica-se o princípio da simetria, já que,

no âmbito federal, se o STF declarar a inconstitucionalidade, cabe ao Senado, reforçada a ideia porque a

nossa Federação é, via de regra, simétrica.

Entretanto, há quem pense que a suspensão da eficácia de qualquer lei declarada

inconstitucional no controle difuso só poderia ocorrer pelo Senado, e ainda assim se tal declaração fosse

feita pelo Supremo Tribunal Federal, já que a Constituição só previu esta possibilidade no art. 52, X, não

dando margem para se interpretar extensivamente.

Esta última parece não ser a melhor expressão do espírito constitucional, já que há uma

Federação no Brasil, com respeito à organização e à ordem jurídica local, que deve definir seus rumos na

medida da possibilidade aberta pela Constituição Total, que é a Federal, tanto é verdade que várias

constituições estaduais têm dispositivo semelhante ao art. 52, X, da CF/88, sem nenhum posicionamento

contrário do STF.

Quando o Senado susta ato declarado inconstitucional pelo STF, ele realiza um controle difuso de constitucionalidade?

Não, não há controle difuso, que é judicial. Ademais, esta espécie de atuação para dar

eficácia “erga omnes” à decisão “inter parts” do STF está concentrada no Senado, ou nas Assembleias

Legislativas, quando as constituições estaduais preveem, retirando a característica da difusão.

Toda vez que o Tribunal de Justiça for invocado, em uma de suas Turmas, para declarar a inconstitucionalidade da lei, é obrigatório o encaminhamento ao Plenário, ou ao órgão especial?

papel do Senado não seria mais de suspender a eficácia da lei declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso; passaria a ser, então, de dar publicidade a tais decisões do STF.

Via de regra, sim, nos termos do art. 97, CF, mas se o próprio Tribunal já declarou a

inconstitucionalidade da lei pelo plenário, ou se há houve tal declaração pelo STF, o encaminhamento é

desnecessário. Nestes casos, a própria Turma poderá declarar a inconstitucionalidade, o que na verdade é

apenas uma ratificação. Neste sentido, art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

O TJ pode proceder ao controle de constitucionalidade de lei estadual se ela foi atacada à vista da Constituição Federal?

Não. Só o STF faz o controle de constitucionalidade se o fundamento é violação da

Constituição Federal. Se isto fosse possível, o TJ receberia, por via indireta, a missão de ser o Guardião da

Constituição Federal, violando a missão do STF.

É possível fazer uma divisão doutrinária das ações diretas?

Parte da doutrina divide as ações diretas de inconstitucionalidade em: a) genéricas (ADI,

ADIO, ADC, ADPF); b) interventivas (ações para intervenção federal e estadual). A intervenção e a ADPF,

porém, não têm a característica da abstração.

Atualmente, já existe regulamentação legal de tais ações, o que ocorreu por meio das Leis

9.868/99 e 9882/99.

O que significa “princípio da parcelaridade”, no âmbito do controle de constitucionalidade?

É o princípio permite o controle parcial de constitucionalidade no âmbito do controle

concentrado/abstrato, de modo que à Corte Constitucional é permitida a declaração de

inconstitucionalidade somente de parte do ato atacado, mantendo outras partes que porventura sejam

compatíveis com o texto constitucional. Este princípio só pode ser aplicado quando não houver uma relação

de dependência entre a parte constitucional e a parte inconstitucional do ato normativo, visto que, ao

declarar a inconstitucionalidade parcial, a Corte Constitucional não pode criar outro sentido normativo não

aceito no texto original. Como o trabalho das Cortes Constitucionais é de serem legisladores negativos, isto

é, apenas devem retirar do mundo jurídico as normas contrárias à Constituição, não podem, então, retirar

uma norma e acabar criando, da interpretação do que restar, um novo sentido normativo não desejado

pelo legislador, que até contrarie sua intenção original.

O que é inconstitucionalidade pretérita? É a inconstitucionalidade que ocorre em face da Constituição que foi revogada, da lei ou ato

normativo que foi editado na época da sua vigência. Assim, uma Lei X, de 1985, seria inconstitucional em

face da Constituição de 1967, com redação dada pela EC 01/69. O que se pergunta, em face disto, é o

seguinte: É possível, hoje, declarar a inconstitucionalidade desta Lei X, de 1985, em face da Constituição de

1967? É possível propor ação direta de inconstitucionalidade contra esta Lei, perante o STF, alegando

inconstitucionalidade por ferimento à CF/67? A doutrina majoritária entende que é possível fazer, hoje, o

controle de constitucionalidade da Lei X perante a Constituição de 1967, porém apenas pelo controle

difuso. Não seria cabível, assim, ADIN perante o STF para alegar tal inconstitucionalidade pretérita, isto

porque o STF é guardião da atual Constituição, e não daquela que foi revogada. Mas os órgãos do Poder

Judiciário, inclusive o STF, pelo controle difuso, poderá declarar a Lei X inconstitucional, por ter ferido o

conteúdo do texto da Constituição de 1967 (inconstitucionalidade material-nomoestática), ou por ter sido

construída sem as formalidades exigidas na referida Constituição (inconstitucionalidade formal-

nomodinâmica).

O que é inconstitucionalidade implícita?

Seria a inconstitucionalidade de dispositivos originários da Constituição de 1988 em face do

seu próprio texto. É dizer: seria uma inconstitucionalidade de algum artigo em face de outro artigo de nível

superior. Como se sabe, em face do princípio da unidade da Constituição, não há este tipo de

inconstitucionalidade (não há hierarquia entre os dispositivos originários da Constituição de 1988, mas

apenas entre as cláusulas pétreas da Constituição de 1988 e as Emendas Constitucionais).

d) Ação direta de inconstitucionalidade (ADI)

d.1) Legitimidade ativa.

Esta legitimidade é universal e especial.

Universal é a competência que não se restringe aos seus próprios interesses, porque se presume o interesse universal do legitimado em proteger a validade das leis. Por isso, na legitimidade universal, os legitimados não precisam demonstrar pertinência temática, isto é, mesmo que o tema levantado na ação, ou tratado no ato impugnado, não lhe diga respeito e não entre nos seus fins institucionais, ele pode propor a ação (universal é a legitimidade daqueles previstos nos incisos I, II, III, VI, VII e VIII do art. 103 da CF: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional). Assim, a Mesa da Câmara dos Deputados pode propor ADIN contra lei estadual, e a OAB poderá propor ação contra lei que regulamente o Conselho Federal de Medicina.

Especial é a legitimidade que pressupõe a pertinência temática, de modo que a ADIN só pode ser proposta se a matéria disciplinada na norma atacada tiver relacionamento com os seus fins institucionais (art. 103, IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional – assim, entidade de classe que não seja a OAB, como, por exemplo, o Conselho Federal de Engenheiros e Arquitetos, que só pode propor ação contra lei que trate de algo relacionado com as profissões).

Interessante notar que a pertinência temática era exigida pelo parágrafo único do art. 2º da Lei 9.868/99, mas foi vetado, porém este veto foi inócuo porque a pertinência temática foi adotada por interpretação do STF diante das normas constitucionais.

Se o partido político perde a representação no Congresso Nacional, no curso da ação, esta não é extinta por perda da legitimidade ativa, porque o momento para que se efetive esta legitimidade é no momento da propositura da ação. Para que ocorra a legitimidade do partido político, é preciso apenas a decisão pessoal do seu Presidente, sendo desnecessária a intervenção do diretório, que não precisa se reunir para este fim. Há, malgrado, a necessidade de constar na procuração outorgada pelo partido, os atos normativos que deverão ser impugnados (STF, ADI 2.552/PR).

Não há prazo prescricional para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. A demora, entretanto, na propositura, poderá prejudicar a concessão de liminar, pela falta de “periculum in mora”.

O controle de constitucionalidade não se realiza em critérios puramente jurídicos, porque pode ser feito pelo Legislativo, como foi visto. Aliás, até mesmo o controle concentrado no STF é possível falar em critérios políticos, porque é inegável a função política deste Colendo Tribunal (vide adiante).

Apesar do Governador de Estado não ter legitimidade universal (precisa ter pertinência temática, que seria o mesmo que interesse de agir), não é correto que dizer que um Governador de um Estado não pode impugnar, via ADI, uma lei de outro Estado, ou uma Lei Nacional. Assim, via de regra, o Governador não tem interesse (pertinência temática), para impugnar ato normativo de outro Estado, mas terá se demonstrar que tal ato poderá prejudicar a economia interna do Estado que governa. Isto ocorreu quando o Governador de Goiás propôs ADI contra lei de Mato Grosso, que proibia comercialização e transporte de amianto (ADI-MC 2396/GO) (o interesse de Goiás residia no fato de que a lei prejudicava a venda de amianto produzido no Estado de Goiás), assim como no caso da ADI 3273 proposta pelo Governador do Paraná, contra a Lei Nacional 9.478/97, que dispõe sobre a política energética e dá outras

providências (o mesmo se deu na ADI-MC 902, para o caso da “guerra fiscal” entre Estados, onde um Governador ataca Decreto de outro Estado que regula alíquota do ICMS).

O que diferencia a entidade de classe das demais organizações sociais é que a entidade de classe, necessariamente, deve ter um interesse comum essencial para todos daquela classe, o que não ocorre nas demais organizações (ADI 34/DF, ADI 79/DF, ADI 52/GO, ADI 79/DF), sendo interessante notar que o “âmbito nacional” da entidade acontece quando ela estiver presente em pelo menos 09 (nove) Estados da Federação, isto porque o STF fez analogia com o §1º do art. 7º da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/95), vazado nestes termos: “Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles”. Como o Brasil tem 27 (vinte e sete) Estados, um terço deles equivale a 09 (nove) (ADI 386/ES; ADI 108/DF).

Merece friso o fato de que, para a caracterização do âmbito nacional, não basta estar incluso nos estatutos das instituições, como mera declaração formal. É preciso que existam, de fato, associações ou membros em nove estados, para caracterizar a necessária disseminação nacional (STF, ADI 1.096-4/RS; ADIn 108/DF; ADI 386-MC/SP). O próprio STF já enfatizou que apenas o requisito de presença em 09 (nove) Estados não é um critério único e objetivo, que satisfaz a legitimidade, porque é preciso que a instituição realmente realize trabalhos de amplitude nacional, agindo em nome de interesses homogêneos de toda classe (ADI 77-2/DF). Essa é a razão porque, apesar da regra ser a presença de no mínimo 09 (nove) Estados, pode haver legitimidade para entidades que não têm representação nesta quantidade de entes da Federação, como ocorre, por exemplo, no caso da Associação Brasileira de Extratores e Refinadores de Sal – ABERSAL, que, apesar de não ter representatividade em nove Estados, atua na produção de sal, que é uma atividade de relevância nacional porque o consumo de tal produto tem amplitude em todo o Brasil (ADI 2.866/RN). Da mesma forma, se a associação comprovar que atua em apenas alguma região, ou em alguns estados, por uma questão até natural (imagine-se a associação de produtores de vinho, que só pode atuar na região Sul), terá legitimidade, mesmo não estando em 09 (nove) Estados.

Em relação, ainda, à legitimidade ativa para a propositura de ADI e ADC, o STF tem entendimentos que merecem destaques:

a) não configura entidade de classe nacional a instituição cujos membros estão vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, até porque os objetivos individuais de um membro ou de um grupo de membros poderiam se chocar com outro membro ou outro grupo de membros (ADI 108/DF);

b) não se trata de entidade de classe outros segmentos da sociedade civil, como é o caso do segmento dos estudantes, que integram membros não-profissionais (não há legitimidade para a União Nacional dos Estudantes - UNE) (ADI 894/DF);

c) inicialmente, o STF entendia que não havia legitimidade para “associação de associações”, onde havia congregação, na mesma pessoa jurídica, de pessoas jurídicas diversas (ADI 79/DF e ADI 914-DF). Entretanto, o próprio STF modificou este entendimento, e hoje admite a legitimidade para “associação de associações” (ADI-AgR 3.153/DF e ADI 2797/DF). Estas associações são chamadas de “associações de 2ª grau”. Deste modo, Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, a Federação Nacional de Produtores de Cachaça de Alambique (FENACA) e a Confederação das Associações de Microempresas, têm legitimidade;

d) associação criada para defesa de questões abstratas, com aspirações cívicas da cidadania,

como a Associação Brasileira de Defesa do Cidadão, não tem legitimidade para propor ADI e ADC (ADI

61/DF) e, da mesma forma, associação que reúne como associados, órgãos públicos sem personalidade

jurídica e categorias diferenciadas de servidores, como é o caso da Associação Brasileira de Conselhos de

Tribunal de Contas dos Municípios – ABRACCOM, também não tem legitimidade (ADI 67/DF);

e) apenas as organizações sindicais estruturadas com base no art. 535 da CLT, têm legitimidade ativa. Deste modo, as federações de sindicatos não têm legitimidade, porque não há legitimidade para as associações, federações ou outras organizações sindicais que não sejam confederações que tenham no mínimo três federações em sua organização. Mesmo que as federações ou sindicatos

tenham âmbito nacional, não sendo confederação porque de menor hierarquia, não há legitimidade (ADI-QO 1.006/PE; ADI 713/RJ; ADI 731/DF; ADI 745/PE; ADI 2.152/MS; ADI 2.557/MT; ADI 1.785/RJ; ADI-MC 1.003/DF).

Observo, finalmente, que o Governador tem capacidade postulatória para a propositura das ações, não havendo necessidade de representação judicial pelo respectivo Procurador-Geral do Estado. O STF entende que cabe ao próprio Governador firmar a petição inicial. Evidente que pode o Procurador-Geral também assinar junto, mas se somente este a assinar, a ação torna-se inepta (ADI 1.814/DF).

d.2) Objeto

O objeto da ADI é lei ou ato normativo federal ou estadual, sem possibilidade de discutir, na mesma ação, a inconstitucionalidade de mais de uma lei ou ato normativo, salvo excepcionalmente.

E quando é possível analisar excepcionalmente a constitucionalidade de duas leis? O STF, na ADIN-QO 2844/PR, entendeu é possível analisar a constitucionalidade de duas leis quando:

a) a análise de uma pressupõe a imbricação substancial na outra – competência legislativa concorrente da União e dos Estados: lei geral confundindo-se com lei específica do Estado (vide o tópico “inconstitucionalidade por arrastamento”, onde é possível estender a inconstitucionalidade declarada sobre a lei que tem um nexo de causalidade lógico com a lei declarada inconstitucional);

b) a inconstitucionalidade de uma lei é questão prejudicial para análise da outra lei. Os atos normativos a serem controlados devem ter efeitos abstratos e gerais, como emendas constitucionais, leis em sentido formal, medidas provisórias, Decretos autônomos que firam a Constituição, resoluções da Câmara dos Deputados, do Senado e do Congresso Nacional, os atos do Executivo com força normativa autônoma (Decretos que não regulamentam a lei, mas sim, de modo ilegítimo, inova no mundo jurídico ao criar obrigação de fazer ou não fazer que deveria estar na lei - os atos normativos das agências que detêm este poder também se enquadram), regimentos internos dos Tribunais Superiores, Decreto presidencial promulgando tratados e convenções internacionais e os decretos legislativos. Existem decretos legislativos para: a) aprovação, pelo Congresso, quanto a tratados internacionais (art. 49, I); b) suspensão, pelo Congresso, de ato normativo presidencial exorbitante dos poderes concedidos na lei delegada (art. 49, V); c) regulamentação, pelo Congresso, das relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória que perdeu eficácia (art. 62, §3º). O STF entendeu que cabe ADI contra Decretos, quando estes são expedidos com força de lei (ADI 460/DF; ADI 519/DF). Por isso, não podem ser objeto de ADI: a) normas de efeitos concretos que não sejam leis formais. Importante observar que o STF mudou seu posicionamento, ao passar a entender que as leis de efeitos concretos podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Antes, o STF entendia que as leis de efeitos concretos, como era o caso de leis orçamentárias, leis concedendo título de cidadão honorífico, leis que declaram determinados imóveis como de interesse social para fins de reforma agrária, leis que criam tombamento de determinados imóveis, leis que dão nomes a prédios públicos, eram leis casuísticas que não tinham o caráter da generalidade e da abstração, destinadas que eram apenas para casos específicos, com efeitos concretos, portanto. Entretanto, o STF, na ADI/MC 4048/DF, DJ 22.08.2008, e na ADI/MC 4049/DF, valorizando a atuação direta do legislador, passou a entender que qualquer lei formal, assim considerada aquela aprovada por meio do processo legislativo, pode ser objeto de ADI, mesmo que tenha efeitos concretos. Portanto, apenas as outras normas que tenham efeitos concretos é que não podem mais ser objeto de ADI, como os Decretos, Portarias, Provimentos, Atos Regimentais etc., mesmo que sejam autônomos; b) Decretos que apenas regulamentam a lei (neste caso, pode haver controle de legalidade do Decreto com a lei que o autorizou), salvo no caso de Decreto autônomo (art. 84, VI), já que não se permite o controle indireto; c) normas “interna corporis” (atos que dizem respeito apenas às questões institucionais internas das Casas Legislativas – regimentos internos); d) leis anteriores à CF/88; e) leis do DF de conteúdo municipal (no caso do DF, como não pode ser dividido em Municípios, sua Assembleia tem competência legislativa municipal e estadual; quando legisla utilizando-se da competência estadual, cabe ADI, mas quando legisla utilizando-se da competência municipal, não cabe ADI – vide ADI 611 e ADI 1.375);

f) normas constitucionais originárias de 1988 (a unidade da constituição revela que não há hierarquia entre tais normas - STF, ADI 815-4).

Observo que cabe ADI contra o direito constitucional secundário, que seriam as normas constitucionais surgidas em face do Poder Constituinte Reformador (as Emendas Constitucionais podem ser atacadas pela ADI, visto que elas podem ferir a CF/88).

Não se pode confundir, entretanto, direito constitucional secundário e atos secundários. A expressão “atos secundários” é utilizada para qualificar os atos normativos que são, na verdade, regulamentação ou interpretação de lei infraconstitucional, e que por isso não podem ser objeto de ADI. O STF, por exemplo, não conheceu a ADI 2862/SP, que impugnava o Provimento 758/2001, do Conselho Superior da Magistratura do TJ/SP, que autorizava o juiz de direito, responsável pelas atividades do Juizado Especial, a tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados pelos policiais militares, desde que assinados concomitantemente por oficial da PM, assim como a Resolução 403/2001, do Secretário de Segurança Pública/SP, que por sua vez estabelecia que o TCO de que trata o art. 69 da Lei 9.099/95, será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar ciência da ocorrência, e que exigia que os termos fossem feitos pela PM e assinados também por oficial da Corporação. O entendimento foi de que os atos normativos seriam secundários, que se prestavam a interpretar o art. 69 da Lei dos Juizados. Os atos secundários, então, devem passar por um controle de legalidade, e não controle de constitucionalidade, uma vez que não se admite controle indireto, ou reflexo.

Ainda, necessário lembrar que o STF entende que a tentativa de controlar a constitucionalidade de normas constitucionais originárias se mostra impossível porque a ADIN não pode ter objeto nomológico (Ag. Reg. Na ADIN 4.097/DF, Rel. Min. Cezar Peluzo), considerando a nomologia a ciência que estuda as leis que presidem aos fenômenos naturais, leis que, por assim dizer, regem um país (teoria e prática da legislação; ciência e arte de fazer leis). As normas fundamentais que regem o país, então, são aquelas insertas na Constituição. As normas originárias são as normas de referência para o controle de constitucionalidade, sendo impossível tal controle em face do princípio da unidade hierárquico-normativa das normas constitucionais originárias e o caráter rígido da Constituição de 1988.

g) leis já revogadas (daí porque, se a lei atacada em ADI é revogada, há prejuízo para o andamento do processo, mesmo se houver efeitos residuais - ADI 709; ADI 262; ADI 712. O STF, na ADI 514/PI (DJE só em 31.03.2008), enfatizou que “ A revogação superveniente do ato estatal impugnado, ainda que

tácita, faz instaurar situação de prejudicialidade, que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata

de constitucionalidade”. No caso de leis revogados, o instrumento será a ADPF3; h) atos não-normativos (é preciso que o ato obrigue a todos, com características de generalidade e abstração); i) atos de particulares. Observe-se, entretanto, que “leis de efeitos concretos” não é o mesmo que “leis autoexecutáveis”. Ambas independem de regulamentação para produzirem os efeitos desejados, isto é, podem ser executadas e aplicadas imediatamente, independentemente de qualquer condição futura, enquanto que se diferenciam porque a lei autoexecutável é feita com base na abstração e na impessoalidade, aplicando-se para todo o conjunto social, enquanto as leis de efeitos concretos são construídas com base na concretude e na pessoalidade, não se aplicando para toda a sociedade e sim para pessoas especificamente determinadas ou pessoas determináveis. As leis penais, que descrevem a conduta criminosa, são, normalmente, autoexecutáveis, salvo as normas penais em branco, e a lei que concede o título de cidadão honorífico é lei de efeitos concretos (como também é a lei desapropriadora ou a lei que cria tombamento). Sempre que o decreto extrapolar a autorização legal, acabando por inovar na ordem jurídica para criar obrigação não prevista ou permitida em lei, o decreto terá autonomia, e por isso boa parte da doutrina e da jurisprudência entende se tratar de “decreto autônomo”, passível de ação direta de inconstitucionalidade. Muitas vezes, a autonomia normativa proferida pelo Chefe do Executivo não vem em forma de decreto, mas sim de provimento, instrução normativa, portaria ou algo do gênero, daí porque o importante é analisar se o ato administrativo, independentemente da nomenclatura e da forma de aprovação e publicação, criou uma obrigação legal nova, isto é, inovou na ordem jurídica. Se inovou, o ato é autonomamente normativo e, portanto, passível de ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. 3 Vide, a seguir, na p. 126, o caso onde é possível a lei revogada ser objeto da ADI.

Um exemplo de ato administrativo normativo e autônomo, que não era decreto, ocorreu no julgamento da ADIN 3.691/MA (Rel. Min. Gilmar Mendes), onde o STF conheceu da ação para julgar procedente o pedido e considerar inconstitucional a Portaria 17/2005 do Estado do Maranhão, que alterava e fixava horários de funcionamento dos estabelecimentos que comercializavam bebidas alcoólicas no Estado, justamente porque tal ato continha abstração e autonomia que se transmudava em ato normativo autônomo, invadindo, inclusive, competência dos Municípios para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, por ser assunto de interesse local (art. 30, I, CF/88).

O que é inconstitucionalidade implícita?

É a inconstitucionalidade decorrente da antinomia entre as normas constitucionais primárias e seus princípios. Esta inconstitucionalidade ocorre, portanto, quando algumas normas aprovadas pelo Poder Constituinte Originário são contrárias aos maiores valores e princípios por ele mesmo construído. Em uma breve síntese, seria a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias. Como vimos, esta tese não é aceita no Brasil, porque entre as normas constitucionais originárias, aprovadas pelo Poder Constituinte Originário em 05.10.1988, não há hierarquia justamente porque nossa Constituição é rígida e, diante de eventuais tensões, deve haver a ponderação sem que ocorra a retirada de validade de um dos princípios ou valores conflitantes. O STF não aceita esta inconstitucionalidade implícita (ADI 997 / RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.08.1996, p. 30603; ADI-MC 1946/DF, DJ 14.09.2001), daí porque o mesmo Supremo afirmou que ADIN não pode atacar os objetos nomológicos (ADI AgR 4.097/DF, Rel. Min. Cezar Peluzo).

Quais as principais limitações às normas que podem sofrer controle repressivo de constitucionalidade?

É comum afirmar que as normas possíveis de serem controlados pelo controle repressivo de constitucionalidade devem ter duas limitações:

a) temporal, porque só podem ser aquelas promulgadas ou sancionadas após 05.10.1988 , vez que não há inconstitucionalidade superveniente (normas anteriores são recepcionadas ou revogadas);

b) espacial, porque devem as normas serem emanadas no espaço respectivo do ente federativo – isto se dá porque o Distrito Federal, por não poder ser dividido em Municípios, tem atribuição de legislar tanto nas questões municipais quanto nas questões estaduais (art. 32, §1º), daí porque, se a lei atacada foi feita pela Assembleia Distrital no exercício da competência municipal, esta lei não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade no STF, e sim no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Súmula 642 do STF). Este limite espacial é importante para delimitar a impossibilidade de leis municipais serem objetos de ADI ou ADC, e leis estaduais serem objeto de ADC.

Como se dá o controle de constitucionalidade sobre medidas provisórias?

Sobre o controle de constitucionalidade sobre Medidas Provisórias, é preciso observar:

a) os requisitos de urgência e relevância são típicos juízos de mérito que só pertencem ao Chefe do Executivo. O Judiciário só pode intervir nestes requisitos de forma excepcional, quando houver clara e manifesta ausência de tais requisitos, sem nenhum fator que os invoque. O STF vem ratificando este posicionamento, mas, em relação a Medidas Provisórias editadas para abertura de crédito extraordinário, o Tribunal entende que, em face da existência de um pressuposto mais intenso de urgência e relevância, previsto no art. 167, §3º, é possível controlar declarar a inconstitucionalidade de ato normativo (a Medida Provisória ou a lei que resultou da sua conversão) em face da inexistência da urgência e da relevância qualificada (ADI 4048-MC/DF e ADI 4049-MC/DF). A ideia geral é a de que, se para qualquer Medida Provisória há necessidade de urgência e relevância (art. 62, “caput”), para a abertura de crédito extraordinário esta urgência e relevância tem que ser mais intensa, tem que ser qualificada, porque a própria Constituição, além de prever urgência, prevê também a imprevisibilidade, e dá como exemplo vitais de tais pressupostos a presença de guerra, comoção interna e calamidade pública. Assim, o controle dos requisitos de urgência e relevância, para as medidas provisórias tradicionais, só são controlados excepcionalmente, e os requisitos de urgência e relevância para as medidas provisórias que abrem créditos extraordinários, o controle judicial é mais intenso e flexível. Importante observar que o STF considera que a medida provisória editada para questões de Direito Processual expressam, por si só, ausência clara dos requisitos de relevância e urgência (ADI 2736/DF);

b) muitas vezes, no curso de uma MP que está sendo analisada por ADI, outra surge revogando-a. Neste caso, a ADI fica suspensa, para saber se o Congresso aprovará ou rejeitará a nova MP (se aprovar, a ADI fica prejudicada, porque perde o objeto; se for rejeitada a nova MP, a ADI volta a ter curso). Perde objeto a ADI, também, se estiver discutindo lei e esta vem a ser revogada;

c) também é possível que, no curso de uma MP que está sendo analisada por ADI, antes desta análise, a MP venha a ser convertida em lei pelo Congresso Nacional. Neste caso, a ADI não perde o objeto porque não houve revogação da MP, e sim mudança de status legislativo, até porque a conversão não retira eventual vício de constitucionalidade da MP original. Neste caso, porém, a inicial da ação direta de inconstitucionalidade deverá ser emendada pelo autor, para incluir o texto da lei de conversão.

Qual o procedimento, caso concorram duas ações do controle concentrado de constitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça e outra no STF, tendo por objeto a mesma norma?

Importante lembrar que se o STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei estadual, porque contrária à CF/88, e se houver uma ação direta de inconstitucionalidade (“representação de inconstitucionalidade”, nos termos do art. 125, §2º) contra esta mesma lei junto ao Tribunal de Justiça do Estado, esta ação no âmbito estadual torna-se insubsistente. Entretanto, a recíproca não é verdadeira: se o TJ entender pela inconstitucionalidade antes do julgamento da ação pelo STF, a ação que corre neste Colendo Tribunal não fica prejudica e nem se torna subsistente.

O STF entendeu, aliás, como se vê da ADI-MC 1423 e na ADI 3.482, que, havendo propositura de ADI concomitante, tanto no STF quanto no TJ contra uma mesma lei estadual, é preciso suspender o processo no âmbito do TJ, se a ação está baseada em direito constitucional federal de reprodução obrigatória na Constituição do Estado, pelo menos até que o STF se pronuncie. Deste modo, se a ação no TJ tiver por parâmetro uma norma da Constituição do Estado que não é de reprodução obrigatória (como as normas do processo legislativo dos arts. 60 e ss., os casos de intervenção estadual do art. 35, as normas sobre a Administração Pública dos arts. 37 e ss. e as normas da CF/88 que tratam da iniciativa reservada aos Tribunais Judiciários e ao Chefe do Executivo, para iniciar processo legislativo), e sim uma norma constitucional específica do Estado, não há conexão entre as ações no TJ e no STF, e ambas poderão seguir normalmente, até porque o resultado de uma não interferirá no resultado da outra.

No caso de duas ações concomitantes contra a mesma lei estadual, uma no TJ e outra no STF, o importante, como se vê, é a análise da norma de referência. Esta norma de referência é justamente o paradigma constitucional que se alega violado. Se na ação no STF alega-se que houve violação de uma norma constitucional da CF/88 e na ação no TJ alega-se que houve violação de uma norma constitucional da Constituição do Estado, o importante é observar se esta norma estadual é, na verdade, uma reprodução obrigatória da norma constitucional federal. Se for, e se houver permissão de manutenção da representação de inconstitucionalidade no TJ, este Tribunal se tornará, evidentemente, o responsável por analisar e interpretar a norma constitucional, violando a atribuição do STF.

Então é possível que a lei estadual, atacada por representação de inconstitucionalidade no TJ e por ADI no STF, seja julgada constitucional pelo STF e inconstitucional no TJ?

Sim, é possível, desde que a norma de referência que foi utilizada na representação seja de reprodução obrigatória pela Constituição do Estado. Isto é possível porque os Estados têm autonomia para regular determinados assuntos na sua própria Constituição estadual, como é o caso de anistiar servidores públicos estaduais, sem ferir a Constituição Federal. Então, determinada lei poderá ferir estes assuntos e não ferir, por outro lado, a Constituição Federal4. 4 Imagine a seguinte situação: lei estadual obriga a colocação de crucifixo em todas as salas de aula dos colégios

públicos estaduais. A Constituição do Estado, em seu art. 3º, diz que não será permitida a manutenção em prédios públicos de qualquer representação ou símbolo religiosos. O Procurador Geral de Justiça propõe, contra a lei, representação de inconstitucionalidade no TJ, alegando ofensa ao referido art. 3º, e o Procurador Geral da República propõe, contra a mesma lei, ADI no STF, alegando ofensa ao art. 19, I, da CF/88. Neste caso, é admissível imaginar que o STF julgue improcedente a ADI, uma vez que o art. 19, I, não pode ser interpretado para proibir qualquer referência, em prédios públicos, de símbolos religiosos, desde que apropriados à crença da grande maioria da população brasileira, como é o caso do cristianismo. Entretanto, também é admissível que a representação de

Decreto do Presidente da República pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade?

Via de regra, o decreto presidencial apenas regulamenta a lei. Então, é preciso fazer uma análise de legalidade, isto é, uma verificação da compatibilidade do decreto com a lei que o autorizou.

Entretanto, determinados decretos, ao invés de regulamentar a lei, na verdade veiculam normas e inovam na ordem jurídica, porque vão além da lei. Nestes casos, o decreto tem uma natureza autônoma (“decreto autônomo”), justamente por não ter regulamentado e sim criado uma nova norma. Vale lembrar que não há autonomia quando o decreto dá outro sentido à lei, mas sim quando ele ultrapassa a regulamentação da Constituição feita pela lei, como ocorre com a Resolução do Senado que, ao invés de suspender apenas a parte da lei declarada inconstitucional pelo STF pelo controle difuso, suspende toda a lei (esta Resolução pode ser objeto de ADI).

Importante lembrar, neste tino, que a função normativa é o gênero, de que são espécies: a) a função regulamentar do Executivo; b) a função regimental do Judiciário; e c) a função legislativa do Legislativo (aceitação da classificação material da função normativa, que leva em conta o conteúdo do ato, e não da classificação subjetiva, que considera normativo apenas atos provenientes do Legislativo). Assim, o Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas uma parte dela, que é a função legislativa.

Veja um acórdão do STF sobre este caso:

“AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA QUE QUESTIONA A CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL. FUNÇÃO NORMATIVA, REGULAMENTO E REGIMENTO. ATO NORMATIVO QUE DESAFIA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA "a", DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REFORMA DO ATO QUE NEGOU

SEGUIMENTO À ADI. 1. Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal. 2. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa. 3. Agravo regimental provido” (ADI-AgR 2950/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Para o acórdão Min. Erro Grau, Pleno, DJ 09-02-2007, p. 16 – neste caso, o Decreto veiculava questões sobre bingos, não permitidas ou previstas em lei, já que as duas Leis que previam a possibilidade de bingos – Lei Zico e Lei Pelé -, haviam sido revogadas).

Existe possibilidade de leis revogadas serem objeto de ação direta de inconstitucionalidade?

Leis revogadas não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, como já decidiu o STF. O instrumento adequado seria a arguição de descumprimento de preceito fundamental, especialmente diante de efeitos residuais. No entanto, o próprio Supremo já analisou um caso em que as leis revogadas necessariamente devem constar como objeto da ADI. Isto ocorre quando o objeto da ADI é uma lei que revogou outras leis que tinham objeto idêntico, de modo que o autor da ADI deverá incluir, na ação, não só a lei revogadora, mas também a lei revogada, se ambas trataram da mesma matéria motivadora da insurgência do autor da ação.

Veja a passagem do acórdão da ADI 3.148/TO, DJ 28.09.2007:

“(...) Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos não obstante

já revogados”

inconstitucionalidade no TJ seja julgada procedente, para declarar a lei estadual inconstitucional, em face do dispositivo expresso da Constituição estadual. Veja que não se está analisando se o art. 3º da Constituição estadual é ou não compatível com a Constituição Federal, o que poderia até ser aventado na ADI proposta no STF. O importante, aqui, é verificar que pode existir distinção entre as duas normas de referência para o controle de constitucionalidade (uma federal e outra estadual), que permitam a continuidade de duas ações de inconstitucionalidade (no TJ e no STF), sem prejudicialidade entre elas.

Isto ocorre muito em função do efeito repristinatório5 das decisões que concedem cautelares nas ações diretas de inconstitucionalidade, à vista do §2º do art. 11 da Lei 9.868/99 (“A concessão

da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”). É dizer: se o STF concede a cautelar contra a lei revogadora, as leis revogadas voltam a ter vigência natural e automaticamente, salvo se o próprio STF disser categórica e expressamente que as leis revogadas não voltarão a ter vigor. Por isso, deve constar como objeto da ADI não só a lei revogadora, mas também aquelas já revogadas, para que ambas sejam declaradas inconstitucionais

d.3) “Amicus curiae” e caráter pluralista

A figura do “amicus curiae” (amigo da Corte; amigos da cúria) foi prevista no art. 7º, §2º, da

Lei 9.868/99: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por

despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou

entidades”.

Assim, “amicus curiae” é quem intervém posteriormente no processo abstrato de controle

de constitucionalidade, mesmo sem ter sido autor da ação e mesmo sem ter interesse direto na questão,

para auxiliar na decisão em face do conhecimento sobre o tema em discussão, inclusive para fazer

sustentação oral. Porém, a participação depende de despacho irrecorrível do relator da ação, e os amigos

da cúria, apesar de poderem fazer sustentação oral, devem participar de forma objetiva, sem tumultuar o

processo, e ainda sem direito de recorrer.

A natureza jurídica do “amicus” não se confunde com as hipóteses típicas de intervenção de

terceiros do Código de Processo Civil (oposição, nomeação à autoria, denunciação à lide, chamamento ao

processo e, também, a assistência, como decorrência lógica). É intervenção de terceiros, porém, uma

intervenção atípica, considerada pelo STF, na ADIN 748/RS, como colaboração informal para

aperfeiçoamento do processo. Veja que o “amicus” não intervém para beneficiar ou para prejudicar as

partes, e sim para beneficiar o Tribunal, daí sua natureza de intervenção atípica de terceiros, verdadeira

colaboração informal admitida pela Corte.

Houve debate inicial sobre a possibilidade do “amicus curiae” fazer sustentação oral. Hoje,

no âmbito do STF, esta possibilidade é aceita pacificamente (ADI-QO 2.675, Relator Carlos Velloso e ADI-QO

2.777, e Emenda Regimental n. 15, que inseriu o art. 131, §3º ao RISTF – Regimento Interno do STF).

Também houve discussão sobre o momento da intervenção das entidades que participam

na qualidade de amigos da Corte: podem intervir mesmo o julgamento já iniciado? O STF, em sua

jurisprudência majoritária, entende que integrantes do processo como "amicus curiae" não podem se

manifestar se o julgamento já se iniciou, isto é, após início do julgamento da liminar, não cabe a

intervenção (ADI 2.238/DF). Em caso mais recente, entretanto, o STF, na ADI 2.690/RN, possibilitou a

manifestação do "amicus curiae" em momento posterior, com nova audiência com a Procuradoria-Geral da

República.

Não pode o “amicus curiae”, ademais, interpor recurso, nem mesmo embargos de

declaração, mesmo que tenha participado do processo fazendo sustentação oral (STF, ADI 3615/PB).

A doutrina identifica o “amicus curiae” com o caráter pluralista. Entende que o amigo da

Corte dá um caráter pluralista para o processo de controle concentrado de constitucionalidade.

5 A respeito da repristinação e do efeito repristinatório, e suas diferenças, vide p. 97.

Gilmar Mendes, em sua recente obra Curso de Direito Constitucional, diz que o caráter

plural do controle de constitucionalidade existe em face da participação do “amicus curiae”. Segundo a

doutrina, então, o caráter pluralista se confunde com o “amicus curiae”, sendo que este qualifica aquele.

Entretanto, ouso fazer uma observação.

Entendo que na ADI e na ADC não há necessariamente o caráter pluralista, pois tal caráter

só existirá necessariamente nos incidentes de inconstitucionalidade (controle difuso), nos termos dos

parágrafos do art. 482 do CPC, incluídos justamente pela Lei 9.868/99, e assim dispostos:

“§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. § 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos”.

Quando se fala em “caráter pluralista”, é porque um determinado processo terá que conviver com outros atores, além daqueles tradicionalmente identificados como autor e réu. Por isso, este caráter dá a possibilidade da efetiva intervenção de terceiros, que têm o direito de se manifestar por escrito sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos, além do direito de apresentar memoriais e, logicamente, interpor recurso. O juízo, então, sabe que terá que conviver com isso, apesar dos problemas de tramitação processual que isto significa (intimação de todos os participantes, audiência com todos eles sobre documentos juntados, recursos adesivos, memoriais etc.). No “amicus curiae”, o terceiro que inicialmente não participava do processo pode ser

admitido para se manifestar, em uma participação objetiva e sem qualquer possibilidade de tumultuar o

processo e ainda sem o direito de recorrer. Há, neste caso, amplos poderes do Relator para negar sua

intervenção, inclusive por despacho irrecorrível (Art. 7º, §2º, da Lei 9.868/99). Daí porque, como decidiu o

STF, “Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de

constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações

relevantes ou dados técnicos” (STF, ADI-ED 2591/DF).

Não há, então, direito para que os “amigos da Corte” participem do processo, ficando todos

eles vinculados ao que vai decidir o relator. O mesmo não ocorre com o Ministério Público e as pessoas

jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, além dos legitimados para propor

a ADI e a ADC (art. 103 da CF/88), no controle de constitucionalidade difuso, já que tal participação não é

uma faculdade do relator, e sim um direito destes legitimados, como expressamente dispõe os parágrafos

1º e 2º do art. 482 do CPC.

Daí porque entendo que o caráter pluralista só existe no controle difuso, porque neste caso

há um direito de participação de terceiros no processo, dando efetivamente um caráter plural, enquanto

que no processo do controle concentrado, o caráter plural pode ou não ocorrer, porque não é um fato

inevitável que necessariamente caracterizará o processo.

No projeto da Lei 9.868/99, o parágrafo 1º do art. 7º tinha a seguinte redação, onde previa

o caráter pluralista: “§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto

da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem

como apresentar memoriais”.

Entretanto, este parágrafo foi vetado, e deixou-se apenas o parágrafo 2º, nos seguintes

termos: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por

despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou

entidades”.

Nas razões do veto, foi dito: “A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela

disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se

prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos

postulantes”.

Pelo que se denota, o caráter plural pode ou não ocorrer no controle concentrado, porque se o relator deferir a participação de terceiros, na qualidade de “amicus curiae”, haverá o caráter plural no decorrer do processo, e o STF terá que manejar bem os instrumentos processuais e a pauta, para que não ocorra tumulto no julgamento; se o relator indeferir, não haverá o caráter plural, porque o processo só será levado adiante com o autor original da ação e as informações que forem prestadas. No controle difuso, necessariamente haverá que se abrir audiência com os outros interessado, independentemente da decisão do relator.

De todo modo, é preciso se render ao que já está praticamente pacificado na doutrina, que entende que o “amicus curiae” dá um caráter pluralista ao controle de constitucionalidade, ficando a observação para efeito de complementação intelectual e afloramento do sentimento crítico do leitor.

d.4) Decisão de mérito e decisão cautelar na ADI

Existem várias diferenças e limitações para as decisões de mérito e para as decisões

meramente cautelares, inclusive com tratamento legal (Lei 9.868/99). Resumo:

a) a cautelar só pode ser concedida pelo STF, não havendo aqui o mesmo tratamento nas

cautelares concedidas pelos demais processos, onde o relator poderá conceder, em agravos de

instrumento, por exemplo. A única hipótese em que o relator poderá conceder a cautelar, no processo de

controle concentrado, é quando o STF estiver de recesso (art. 10, Lei 9868/99) (na arguição de

descumprimento de preceito fundamental a liminar pode ser concedida em período de recesso e também

em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, conforme art. 5º, §1º, da Lei 9.882/99);

b) a decisão cautelar tem eficácia “erga omnes”, mas “ex nunc”. Esta é a regra. O STF

poderá, entretanto, emprestar força retroativa à cautelar (“ex tunc”);

c) para a decisão cautelar, não é obrigatória a ouvida prévia do Advogado-Geral da União e

do Procurador-Geral da República. Eles só serão ouvidos, no prazo de três dias, quando o relator julgar esta

providência como indispensável (art. 10, §1º);

d) a decisão cautelar só terá efeito depois da publicação da ata de julgamento no Diário da

Justiça da União (STF, ADI-QO 711/AM);

e) a decisão cautelar produz efeito repristinatório implícito/automático (art. 11, §2º),

tornando aplicável a lei revogada pela lei considerada inconstitucional. Difere, portanto, do instituto da

repristinação (neste caso, a lei revogada só se aplica se houver disposição expressa, e na cautelar só não se

aplica se houver disposição expressa). É por isso que a doutrina entende que a declaração de

inconstitucionalidade na cautelar retira a vigência da lei inconstitucional e também a validade;

f) a cautelar tem efeito vinculante, suspendendo a vigência da lei e dos julgamentos que

estejam ocorrendo no país sobre o tema;

g) no caso do mérito, e não da cautelar, o quorum mínimo e de oito Ministros. Neste

quorum, a votação da inconstitucionalidade só pode ser por maioria absoluta;

h) a decisão de mérito tem caráter dúplice, ou ambivalente (a decisão na ação direta de

inconstitucionalidade pode declarar a constitucionalidade da lei; a decisão na ação direta de

constitucionalidade pode declarar a inconstitucionalidade da lei – arts. 23 e 24) (tanto uma como outra

decisão tem eficácia contra todos e efeito vinculante para os órgãos do Poder Judiciário e da Administração

Pública). Costuma-se dizer, por isso, que tanto a ADC quanto a ADIN tem “caráter fungível”;

i) no caso do controle concentrado, não se aplica a possibilidade do Senado sustar a lei, já

que a sustação é para o controle difuso;

j) a decisão de mérito sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade não vincula o

próprio STF, primeiro porque o §2º do art. 102, CF/88 não diz que terá efeito contra o próprio STF, e

segundo porque o autor de uma interpretação poderá alterá-la, e nem o Legislativo, que poderá emitir

outra lei de idêntico teor, face à separação dos Poderes;

l) modulação temporal – inconstitucionalidade retraída ou restringida - a regra é que,

declarada a inconstitucionalidade de uma lei pelo julgamento de mérito na ADI, haverá efeito “ex tunc”,

porque se há a consideração que a lei é inconstitucional, não há como deixar de dizer, também, que ela não

nasceu inconstitucional. Todavia, a Lei 9868/99, no art. 27, por questões políticas, e até práticas, concedeu

ao STF o poder de declarar a inconstitucionalidade da lei, mesmo no julgamento de mérito, apenas a partir

de um determinado período, como forma de modular o tempo da inconstitucionalidade e restringir seus

efeitos, desde que atendidos os requisitos da: a) segurança jurídica ou excepcional interesse social; b)

votação por maioria de dois terços dos membros (no mínimo por voto de oito Ministros, já que o Tribunal é

composto por 11 membros) (“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista

razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de

dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de

seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”). O STF só fará a modulação temporal se

houver pedido do autor da ADI6, daí porque é possível que tal modulação seja pedida em embargos de

declaração contra a decisão do STF que julgou a inconstitucionalidade mas não se manifestou sobre a

modulação, porém só se no pedido da ADI houver tal pedido de modulação (STF, ADI 2.791 ED/RJ, DJ

06.05.2009).

O STF já aplicou esta modulação em diversas oportunidades. Nos Embargos de Declaração

na ADI 2791/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17.03.2008, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 34 da

Lei 12.398/98, do Paraná, que previa a possibilidade dos serventuários da Justiça não-remunerados,

entrarem no regime próprio da previdência dos servidores públicos estaduais de cargo efetivo. Como o

regime já estava em vigência há oito anos, e muitos dos serventuários não-remunerados estavam, inclusive,

aposentados, e outros já tinham os requisitos para aposentar pelo regime próprio dos servidores, o STF

resolveu resguardas estes casos e declarar a inconstitucionalidade a partir de então (“ex nunc”), e não

desde então (“ex tunc”), sob pena de prejudicar todos aqueles tinham todos os requisitos, além de todos os

benefícios previdenciários, aposentadorias e pensões já asseguradas. Neste caso, o Relator não declarou a

6 Pessoalmente, entendo equivocada esta posição do STF, visto que a modulação do nascedouro da

inconstitucionalidade se dá por motivos de ordem pública, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Pergunta-se: se houver razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF não vai modular a inconstitucionalidade porque não houve pedido? O interesse excepcional é pessoal do autor da ADI ou é da sociedade?

inconstitucionalidade desde a edição da Lei, de 1998, mas sim desde a publicação da declaração de

inconstitucionalidade, que se deu no dia 23.08.2006 (o julgamento final foi suspenso para colher os votos

de outros Ministros ausentes, haja vista que alguns deles não concordaram com a modulação porque não

havia sido pedida expressamente na inicial da ação).

O STF também aplicou, na ADI 3819/MG, Rel. Min. Eros Grau, a modulação temporal para

declarar a inconstitucionalidade de lei do estado de Minas Gerais que havia efetivado 126 (cento e vinte e

seis) defensores públicos sem concurso, porém a inconstitucionalidade só existiria após 6 (seis) meses da

declaração pelo STF, visto que não poderia retroagir no nascedouro porque prejudicaria todas as defesas e

atos processuais realizados, causando muita insegurança e até caos judicial e administrativo em Minas

Gerais. Os efeitos da inconstitucionalidade também não poderia ser de imediato, porque não havia como,

instantaneamente, substituir todos os defensores por outros. Daí porque o STF deu um prazo de 6 (seis)

meses para que ocorresse a substituição por outros defensores, devidamente aprovados em concurso para

tal função (aproveitamento dos que já aguardavam na lista de espera do último concurso ou realização de

outro concurso).

A modulação temporal dos efeitos da inconstitucionalidade pode ser aplicada, também, no

controle difuso. Nasceu tal modulação para ser aplicada no controle concentrado de constitucionalidade,

tanto é verdade que tem base legal no art. 27 da Lei 9868/99, mas o STF, em mais de uma oportunidade, já

aplicou esta modulação no controle difuso, quando a causa chega até o Tribunal via Recurso Extraordinário,

porém sempre com aplicação excepcional: “A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações

extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade”

(AI-AgR 557237/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 26-10-2007, p. 80. No mesmo sentido: RE

197917/SP, DJ 07.05.2004, p. 08, Rel. Maurício Corrêa ).

Preciso alertar que não se aplica a modulação temporal quando a norma atacada é anterior

ao texto constitucional, isto porque só se aplica o art. 27 da Lei 9.868/99 quando há declaração de

inconstitucionalidade, e normas anteriores não são inconstitucionais; são, quando incompatíveis com o

texto constitucionais, revogadas (neste sentido, STF RE-AgR 353508/RJ, DJ 29.06.2007).Por isso, se uma Lei

é anterior à CF/88, e este texto é o parâmetro utilizado, a Lei não pode ser considerada “revogada somente

após a CF/88”.

Finalmente, lembro que o STF admitiu a modulação temporal por meio de embargos de

declaração. Isto ocorreu nos embargos de declaração interpostos no RE 500.171, que por sua vez tinha

gerado a Súmula Vinculante n. 12 (“A cobrança de taxa de matrícula nas Universidades Públicas viola o

disposto no artigo 206, inciso IV, da Constituição Federal”). A dúvida era saber se a referida SV teria

aplicação retroativa ou só poderia ser aplicada a partir da sua publicação, em 22.08.2008. O STF julgou os

embargos para dizer que não poderia ter aplicação retroativa, aplicando-se “ex nunc”.

m) o art. 10 da Lei 9868/99 não permite que o relator defira medida cautelar em ação direta

de inconstitucionalidade, salvo em período de recesso. O referido artigo diz que a medida cautelar na ADI só

pode ser concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, após audiência dos órgãos

ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo

de cinco dias. Entretanto, o STF admite que este artigo não pode retirar o poder geral de cautela do

magistrado, em especial do Ministro do STF, que pode, em casos excepcionais, caraterizado periculum in

mora e o fumu boni iures, conceder liminar em ADI mesmo não estando o Tribunal de recesso, nos termos

do art. 21 do RISTF (vide ADI 3273/DF, e AC 01-AgR).

Qual a diferença entre efeito “erga omnes” e efeito vinculante?

A eficácia “erga omnes” tem caráter geral, porque a decisão vale para todos, indistintamente, inclusive os particulares. O efeito vinculante tem caráter específico, porque é próprio para aos demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Adotando-se a tese da transcendência dos motivos determinantes, é correto dizer, também, que o efeito vinculante se refere tanto à parte conclusiva quanto à parte de fundamentação da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade. A eficácia “erga omnes” se refere apenas à parte conclusiva.

Finalmente, o que garante a proposição de reclamação no STF é o efeito vinculante, e não a eficácia “erga omnes”, pois é aquele efeito que obriga aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública ao que foi decidido, havendo, com isso, preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do STF (art. 105, I, “f”).

e) Interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade com e sem redução de texto

A interpretação conforme a Constituição parte do pressuposto de que toda lei é

constitucional, até que o Plenário de algum Tribunal, por voto da maioria, declare a sua

inconstitucionalidade (art. 97, CF). Assim, a interpretação conforme tem por missão manter uma lei que

“beira” a inconstitucionalidade.

Muitas vezes, as leis têm vários significados, a depender da sua leitura e do contexto em

que é inserida (caráter polissêmico ou plurissignificativo das leis), de modo que se for lida de determinado

modo, será inconstitucional, e se lida de outro modo, será constitucional, e este último modo de leitura é

possível porque a lei é presumidamente constitucional (vide à frente, no tópico de controle de

constitucionalidade).

Como disse o então Ministro Moreira Alves, “a interpretação da norma sujeita a controle

deve partir de uma hipótese de trabalho, a chamada presunção de constitucionalidade, da qual se extrai

que, entre dois entendimentos possíveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme à

Constituição” (RP 1414, in RTJ 126/53).

Esta interpretação nada mais é que, na dúvida entre duas interpretações possíveis do texto

legal, sendo uma compatível com a Constituição e outra incompatível, a declaração de que a lei só pode ter

o sentido compatível.

Importante frisar que a interpretação conforme não pode ser utilizada para que o Judiciário

se transforme em legislador positivo. O então Min. Moreira Alves explicou:: “o STF - em sua função de Corte

Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar

norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para

compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar,

não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição, que implicaria, em verdade, criação de

norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (RP 1417, in RTJ nº 126/48).

Exemplo: determinada lei complementar diz que são inexigíveis os primos do Prefeito, em

outras cidades circunvizinhas. Se as expressões “em outras cidades circunvizinhas” forem declaradas

inconstitucionais, o Judiciário acabará criando uma outra lei, no sentido de que haverá inelegibilidade para

todos os casos, quando o legislador queria que a inelegibilidade fosse apenas para alguns casos (na

circunvizinhança).

Como se vê, existe uma condição e um limite para que ocorra a interpretação conforme a

Constituição. A condição é que a lei tenha sentido plurissignificativo ou, como queria, tenha caráter

polissêmico, de modo que contenha em si, dois ou mais sentidos, sendo um deles inconstitucional; o limite

é que não se pode utilizar a interpretação para criar uma nova lei, interpretando “contra legem” e

mudando o sentido original da norma. Enfim, não pode o intérprete, na interpretação conforme a

Constituição transmudar-se em legislador positivo. O limite é uma consequência da condição, porque se a

lei não tem mais de um sentido, não pode se dar a interpretação conforme a Constituição.

Existem casos que, sob a chancela de “interpretação conforme a Constituição”, algum órgão

fracionário do Judiciário acabe declarando a inconstitucionalidade de uma lei, porque dá outro sentido

diverso do original sem a devida provocação do Plenário, nos termos dos arts. 480 a 482 do CPC. Isto,

evidentemente, é uma burla ao art. 97 da CRFB/88 (STF: “controle incidente de constitucionalidade de normas:

reserva de plenário (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que

declara a inconstitucionalidade de lei, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário”. -

RE-AgR 502118/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 31.08.2007, p. 33).

Apesar de não haver alteração do texto da lei tanto na interpretação conforme a

Constituição quanto na declaração de nulidade sem redução de texto, ambas se diferenciam. Na

interpretação, não há declaração de inconstitucionalidade, porque há, apenas, pronúncia de

inconstitucionalidade, enquanto na declaração, há declaração de inconstitucionalidade de parte da lei ou do

dispositivo.

Na interpretação conforme, qualquer juiz pode fazê-la, enquanto na declaração, somente é

possível nos termos do art. 97 da CF. A interpretação é uma forma de interpretação, e a declaração é uma

forma de controle de constitucionalidade.

Exemplo de declaração de nulidade sem redução de texto:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DECORRENTE DE EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS.

EXPRESSÃO: "CORRESPONDENTE AO PERÍODO-BASE DE 1989", CONTIDA NO CAPUT DO ART. 1º DA LEI Nº 7.988,

DE 28 DE DEZEMBRO DE 1989, ENQUANTO REFERIDA AO INC. II DO MESMO DISPOSITIVO.

Inconstitucionalidade que se declara, sem redução de texto, por manifesta incompatibilidade com o

art. 195, § 6º, da Constituição Federal (princípio da anterioridade mitigada). Recurso não conhecido”

(DJ 14.02.97).STF no RE nº 183.119/SC, relatado pelo MIN. ILMAR GALVÃO:

“p.324. Em 16.12.2004, o Plenário desta Corte julgou procedente, em parte, a ADI 3.324 (rel. min.

Marco Aurélio, DJ 02.02.2005), declarando a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 1º

da Lei 9.536/1997, para assentar que a transferência de militar e seus dependentes somente é de

ser permitida entre instituições de mesma espécie, em respeito ao princípio da isonomia. Em

síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o art. 1º da Lei 9.536/1997, em instituição privada se assim o

for a de origem, e em pública se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública.

Agravo regimental a que se nega provimento”(STF, AI-ED 541533/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª

Turma, DJ 29.06.2007, p. 139)

Exemplo de interpretação conforme a Constituição com redução de texto.

Na ADIn 1.127-8, DJ 29.06.2001, Rel. Min. Paulo Brossard, o Supremo concedeu liminar

para suspender a eficácia da expressão “ou desacato”, prevista no art. 7º, §2º, da Lei 8.906/94, para que o

advogado tenha imunidade apenas afastar injúria ou difamação, mas não para afastar desacato. Também

diversos outros termos foram reduzidos da referida Lei. Veja a ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO

BRASIL - Lei 8.906/94. Suspensão da eficácia de dispositivos que especifica. LIMINAR. AÇÃO DIRETA.

Distribuição por prevenção de competência e ilegitimidade ativa da autora. QUESTÕES DE ORDEM. Rejeição.

MEDIDA LIMINAR. Interpretação conforme e suspensão da eficácia até final decisão dos dispositivos

impugnados, nos termos seguintes: Art. 1º, inciso I - postulações judiciais privativa de advogado

perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do

Trabalho e à Justiça de Paz. Art. 7º, §§ 2º e 3º - suspensão da eficácia da expressão "ou desacato" e

interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade

judiciária. Art. 7º, § 4º - salas especiais para advogados perante os órgãos judiciários, delegacias de

polícia e presídios. Suspensão da expressão "controle" assegurado à OAB. Art. 7º, inciso II -

inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado. Suspensão da expressão "e

acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito à busca e apreensão determinada por

magistrado. Art. 7º, inciso IV - suspensão da expressão "ter a presença de representante da OAB,

quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto

respectivo, sob pena de nulidade". Art. 7º, inciso v - suspensão da expressão "assim reconhecida

pela OAB", no que diz respeito às instalações e comodidades condignas da sala de Estado Maior, em

que deve ser recolhido preso o advogado, antes de sentença transitada em julgado. Art. 20, inciso II

- incompatibilidade da advocacia com membros de órgãos do Poder Judiciário. Interpretação de

conformidade a afastar da sua abrangência os membros da Justiça Eleitoral e os juizes suplentes não

remunerados. Art. 50 - requisição de cópias de peças e documentos pelo Presidente do Conselho da

OAB e das Subseções. Suspensão da expressão "Tribunal, Magistrado, Cartório e". Art. 1º, § 2º -

contratos constitutivos de pessoas jurídicas. Obrigatoriedade de serem visados por advogado. Falta

de pertinência temática. Arguição, nessa parte, não conhecida. Art. 2º, § 3º - inviolabilidade do

advogado por seus atos e manifestação, no exercício da profissão. Liminar indeferida. Art. 7º, inciso

IX - sustentação oral, pelo advogado da parte, após o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em

vista a sua suspensão na ADIn 1.105. Razoabilidade na concessão da liminar.

Exemplos de interpretação conforme a Constituição:

“O Tribunal conferiu interpretação conforme a Constituição Federal ao inciso II do art. 21 da LC

n. 101/2000 ('Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com

pessoal e não atenda: ...II – o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoa

inativo'), para que se entenda como 'limite legal' o previsto em lei complementar (CF, art. 169. A

despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”)”(STF – ADI (MC) 2.238/DF,

Rel. Min. Ilmar Galvão):

“EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE.

INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O

art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são

aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se

tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida

no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito

penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do

que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei

9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus

contidas nessa lei”(STF, ADI 1719/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ de

03.08.2007, p. 225)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL.

EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.180-

35/2001. 1. Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que disciplina a fixação de honorários

advocatícios devidos pela Fazenda Pública em execução de sentença. Constitucionalidade

declarada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, com interpretação conforme de modo a

reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa, excluídos os casos de

pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor. 2. Agravo regimental não

provido”(STF: RE-AgR 501480/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 11. 11-05-2007, p. 101).

Muitos entendem que não há diferença entre interpretação conforme e declaração de

constitucionalidade sem redução de texto, até porque há uma liame diferencial muito tênue Apesar

destes entendimentos, no sentido de igualar os institutos, o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99

claramente acata a posição doutrinária que os diferencia (Art. 28, parágrafo único: “A declaração de

constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a

declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito

vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e

municipal”).

As diferenças são mínimas, mas é possível apresentar outra: na interpretação conforme a Constituição, não há conclusão em relação às hipóteses em que a lei seria inconstitucional, e na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, há uma conclusão específica sobre as hipóteses em que a aplicação da lei seria inconstitucional (“Lei 15.900 é inconstitucional se aplicável ao Imposto de Renda”; “Lei 20.900 é inconstitucional se vincular os servidores públicos”). Por isso, na

declaração sem redução de texto, há mais segurança jurídica, em face da clareza da parte dispositiva do julgamento. É regra que o Judiciário, no controle de constitucionalidade, não pode agir como legislador positivo, isto é, o julgamento de uma lei parcialmente inconstitucional não pode ter o efeito de criar outra lei, ou melhor, outro espírito legal. Por isso o Min. Sepúlveda Pertence, na ADI 2645/MC/TO, disse que a impugnação parcial de uma norma pelo controle de constitucionalidade só é possível que for possível presumir que o resto do dispositivo, não impugnado, seria editado pelo legislador independentemente da parte inconstitucional. Assim, o Judiciário não pode atuar como legislador positivo, mas há casos em que ele “tangencia a positividade”, como no caso da declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto (legislador negativo atípico), porque, neste caso, o Judiciário retira parte do texto legal e dá outra conformação legal, diferente da conformação anterior dada pelo legislador, porém sem alterar o sentido da norma, e sem criar outro sentido para ela. A declaração de inconstitucionalidade pode ser com ou sem redução de texto. Sem redução de texto, como vimos, ocorre quando uma lei é considerada inconstitucional, porém sem alterar seu texto, reduzindo seu âmbito de aplicação. Na declaração com redução de texto, o Judiciário, repita-se, atual como legislador negativo, porém atípico, e a redução pode ser total, sempre que não for possível a divisão da lei em partes válidas e inválidas, isto é, quando houver uma relação de dependência ou de interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais do dispositivo, não havendo como os desvincular, e também pode ser parcial quando, pelo contrário, for possível dividir a lei em partes válidas e inválidas, evidentemente porque não há, entre estas partes, uma relação de dependência ou de interdependência. No caso da declaração de inconstitucionalidade com redução parcial de texto, a doutrina identifica dois requisitos para a redução tornar-se possível: a) existência de condições objetivas de divisibilidade; b) não intervenção no âmbito da vontade do legislador. Assim, a condição para a interpretação conforme é que a lei seja plurissignificativa, isto é, que a lei seja capaz de expressar dois ou mais sentidos, e o limite é que o intérprete não extrapole o sentido literal do texto ou a vontade do legislador, transformando-se em um legislador positivo (se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido claro que o Legislativo pretendeu dar, não pode ser aplicada a interpretação conforme a Constituição).

Quais são os princípios que fundamentam a interpretação conforme a Constituição?

Três princípios são costumeiramente invocados:

a) princípio da unidade da ordem jurídica (normas inferiores devem estar em conformidade com as normas constitucionais; leis infraconstitucionais devem se adaptar à Constituição Federal, princípio este que pode ser perfeitamente confundido com o princípio da filtragem constitucional: toda ordem jurídica deve ser analisada e entendida sob a lente da Constituição);

b) princípio da presunção de constitucionalidade (presunção juris tantum de constitucionalidade em face da reserva de plenário);

c) princípio da conservação das normas (a norma não pode ser declarada inconstitucional se puder ser “salva”, interpretando-a de forma constitucional).

f) Vinculação do STF, causa de pedir aberta, arrastamento e transcendência

Como se sabe, o STF não se vincula aos fundamentos do pedido, daí dizer que, no controle concentrado de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta (STF - RE 431.715-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 18-11-05, e ADI 1896-MC.). O autor da ADIN ou ADC junta os argumentos que entender, mas o STF poderá declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade com base em outros argumentos ou dispositivos constitucionais ditos pelo autor como desrespeitados. Entretanto, isto não quer dizer que não existe, neste mesmo controle concentrado, o princípio da congruência, porque o STF não se limita aos fundamentos do pedido, mas se limita ao pedido em si. De modo que, havendo pedido de inconstitucionalidade de determinada lei, não pode

declarar a inconstitucionalidade de outra lei não impugnada. O mesmo ocorre em relação ao pedido parcial e ao pedido de total inconstitucionalidade da lei: se pedir inconstitucionalidade parcial, não pode declarar a inconstitucionalidade total; se pedir total, não pode declarar parcial. Assim, a regra é que o STF fique limitado ao pedido feito na ação direta de inconstitucionalidade, mas esta regra não é absoluta, pois conhece uma exceção, que é justamente o que se denomina por inconstitucionalidade por arrastamento, ou por atração, ou consequencial, quando a vinculação ao pedido inicial é abrandada. É que o STF pode, excepcionalmente, estender a inconstitucionalidade a dispositivo não impugnado na inicial, quando tal dispositivo tem uma conexão necessária e íntima com aquele que foi declarado inconstitucional, em uma relação de dependência. O STF adotou esta inconstitucionalidade algumas vezes (ADI 1.114; ADI 3.645; ADI-QO 2.982). Um bom exemplo de inconstitucionalidade por arrastamento (por atração ou

consequencial): declaração de inconstitucionalidade de norma de regimento interno do STJ: os

regimentos dos TRF´s com a mesma redação também são atingidos (efeito mediato da

inconstitucionalidade imediata).

A inconstitucionalidade por arrastamento divide-se em duas:

a) inconstitucionalidade por arrastamento horizontal, quando a extensão da decisão atinge parte da mesma lei não impugnada, ou outra lei no mesmo plano de hierarquia;

b) inconstitucionalidade por arrastamento vertical, quando a extensão da decisão atinge outra norma de hierarquia diversa da lei considerada inconstitucional, como foi o caso da ADI 3.645, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 1º.09.2006, onde houve declaração de inconstitucionalidade da lei, que foi a única impugnada, e também do decreto posterior que a regulamentou, decreto este não impugnado.

Importante uma palavra sobre a transcendência dos motivos determinantes. O art. 469, I, do Código de Processo Civil diz que não fazem coisa julgada os motivos da decisão, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença. Isto é assim porque o que importa é a parte dispositiva, já que é ela que ordena, condena ou declara alguma coisa para as partes. Assim, os motivos que determinaram a decisão não transitam em julgado, e não vinculam as partes. Aplicando-se este dispositivo extensivamente, o comum seria aceitar que somente a parte dispositiva da decisão que declara a inconstitucionalidade do ato normativo é que transcenderia. É dizer: no controle de constitucionalidade, os motivos que levaram o STF a proferir a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade não vinculariam os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública. Entretanto, alguns Ministros do STF, em decisões monocráticas, inicialmente adotaram a tese da eficácia dos motivos determinantes, ou tese da transcendência dos motivos determinantes: os motivos da decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade vinculavam a todos. É o que se deu na Medida Cautelar junto à Reclamação 2986/SE, em 11.03.2005, do Min. Celso de Mello, e na Reclamação n. 2.363, Rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 1º.04.2005), e até o Plenário do STF, no exame final da Reclamação 1.987, Rel. Min. Maurício Correa (DJ 21.05.2004, p. 33, Pleno), havia entendido desta forma. A transcendência se aplicava em função do art. 102, §2º, que tratava especificamente do tema, não se aplicado a norma processual comum, até como forma de preservar a competência e a autoridade das decisões do STF. Ficou assim a ementa da Reclamação 1987:

“EMENTA: RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQUESTRO DE

VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL

30/00. PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. 2. Ordem de sequestro deferida em razão do vencimento do prazo para pagamento de precatório alimentar, com base nas modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Decisão tida por violada - ADI 1662-SP, Maurício Corrêa, DJ de 19/09/2003: Prejudicialidade da ação rejeitada, tendo em vista que a superveniência da EC 30/00 não provocou alteração substancial na regra

prevista no § 2º do artigo 100 da Constituição Federal. 3. Entendimento de que a única situação suficiente para motivar o sequestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é a relacionada à ocorrência de preterição da ordem de precedência, a essa não se equiparando o vencimento do prazo de pagamento ou a não-inclusão orçamentária. 4. Ausente a existência de preterição, que autorize o sequestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mérito. Vencimento do prazo para pagamento de precatório. Circunstância insuficiente para legitimar a determinação de sequestro. Contrariedade à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação admitida e julgada procedente.”

Esta transcendência seria importante, especialmente para fins da Reclamação Constitucional, instituto que pode ser utilizado para levar ao STF uma situação em que há violação das suas decisões, isto é, há violação do efeito vinculante do art. 102, §2º. Deste modo, dando um exemplo de fácil compreensão, se o STF declarasse inconstitucional, pelo controle concentrado, a lei do Estado de Goiás que tinha estipulado que a alíquota do IPVA poderia variar entre 3 a 7% do veículo, uma pessoa moradora do Estado de São Paulo, que teve fixado seu IPVA em 5% do preço do seu carro, porque lá também existia uma lei igual àquela do Estado de Goiás declarada inconstitucional, poderia intentar Reclamação Constitucional no STF com base na transcendência dos motivos do julgamento anterior, sem necessidade de percorrer todo o caminho nos órgãos judiciários inferiores até chegar ao STF via Recurso Extraordinário.

Assim, para quem aceita a transcendência dos motivos determinantes, é correto afirmar que votos proferidos como “ratio decidendi” vinculam a todos, e não os votos proferidos “obter dictum”. “Ratio decidendi” seriam os fundamentos que valeram como razão para se decidir, e “obter dictum” seriam os fundamentos utilizados de modo periférico, que não foram essenciais para se decidir - proferidos apenas “de passagem”. De modo que, se para chegar à conclusão do voto, foi necessário passar por alguns fundamentos (“ratio decidendi”) que, em tese, não vincula ninguém e nem transitam em julgado, nos termos do art. 469, I, do CPC, salvo no caso de controle concentrado de constitucionalidade, para quem acata a tese da transcendência dos motivos determinantes.

Insta observar que a transcendência dos motivos determinantes só era acatada no controle concentrado. No controle difuso não há transcendência. De modo que, se aquela lei do Estado de Goiás for declarada inconstitucional por meio de Recurso Extraordinário, a pessoa do Estado de São Paulo não poderá intentar Reclamação Constitucional no STF.

Apesar de todo o período em que o STF acatava esta tese, e dos inegáveis benefícios, o Plenário do STF acabou julgando a Reclamação 2575 e, entre argumentos, está a rejeição da tese da transcendência dos motivos determinantes. Isto ocorreu em 02.08.2007, no julgamento do Agravo Regimental junto à Reclamação 2475. No Agravo Regimental na Reclamação n. 2990/RN, DJ 14.09.2007, p. 30, o Rel. Min. Sepúlveda Pertence foi claro:

“EMENTA: I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso e o objeto da decisão

paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento,

o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos

determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-

AgR, j. 2.8.07).”

O Agravo Regimental na Reclamação 2475 ainda não foi publicado, mas no julgamento, foram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello, justamente os quais admitiam a transcendência. O informativo 474 do STF resume bem a questão:

“O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferira pedido de medida liminar em reclamação ajuizada pela União, na qual se sustentava que julgado do STJ — em que se entendera que a isenção concedida pela LC 70/91 às sociedades prestadoras de serviço não pode ser revogada por lei ordinária — teria ofendido a autoridade da decisão proferida por esta Corte nos autos da ADC 1/DF (DJU de 6.6.95). Alegava-se, na espécie, que a decisão proferida pelo STF na citada ADC, cujo efeito é vinculante, teria considerado a LC 70/91 como materialmente ordinária, e apenas formalmente complementar, estando legitimada, portanto, a sua revogação por meio da Lei 9.430/96 — v. Informativo 335. Reportando-se à parte dispositiva e à ementa do acórdão proferido na referida ação declaratória, entendeu-se que o Tribunal, no julgamento da ADC 1/DF, não decidira no sentido de que a LC 70/91 seria materialmente lei ordinária ou apenas formalmente complementar, e que a afirmação de que a mencionada lei complementar seria materialmente ordinária, constante dos votos do relator e do Min. Carlos Velloso, proferidos naquele julgado, caracterizara-se como obiter dictum, que não integra o dispositivo da decisão, nem se sujeita ao efeito vinculante. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello que, salientando que a referida afirmação constituíra premissa essencial que conduzira à conclusão pela constitucionalidade dos dispositivos em discussão naquele julgamento, proviam o recurso, por entender que o alcance do efeito vinculante da decisão não está limitado a sua parte dispositiva, devendo abranger, também, os chamados “fundamentos determinantes”. Rcl 2475 AgR/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.8.2007. (Rcl-2475)

Posteriormente, o STF, em várias oportunidades, passou a rejeitar a tese da irradiação ou transcendência dos motivos determinantes (Rcl 4875 AgR / SP, Rel. Min. Eros Grau, DJe 145, 06.08.2010, p. 409; Rcl 6319 AgR/SC, Rel. Min. Eros Grau, DJe 145, 06.08.2010, p. 425; Rcl 6204 AgR / AL , Rel. Min. Eros Grau, DJe 96, 28.05.2010, p. 672; Rcl 3014 / SP, Rel. Min. Ayres Brito, DJe 91, 21.05.2010, p. 372).

Correto, entender que a posição mais recente do STF é pela negativa da tese da transcendência, até porque pesa contra ela os seguintes argumentos: a) o art. 102, §2º, da CF/88, diz que tem efeito vinculante apenas a decisão, e não seus fundamentos; b) havendo vinculação aos fundamentos, haveria vinculação do próprio legislador, e o próprio STF já disse e redisse que não há vinculação do legislador quanto às decisões no controle concentrado de constitucionalidade, em respeito à tripartição dos Poderes; c) se houvesse irradiação dos motivos determinantes, haveria inundação do STF com infinidade de Reclamações, sempre que alguém julgasse que um determinado fundamento, proferido em qualquer voto vencedor, englobaria sua situação pessoal.

Há diferença entre transcendência dos motivos determinantes e a inconstitucionalidade por arrastamento?

Importante não olvidar que há semelhanças óbvias entre transcendência dos motivos determinantes e a inconstitucionalidade por arrastamento, em face da extensão da decisão para um ato normativo não atacado na ação direta de inconstitucionalidade.

Porém, na transcendência, a extensão é da fundamentação, e no arrastamento, a extensão é da parte dispositiva da sentença. Outra diferença é que, no arrastamento, há uma ligação íntima, um verdadeiro liame entre o dispositivo atacado e o dispositivo não atacado, numa relação de dependência, e na transcendência, os dispositivos não estão ligados por dependência, sendo autônomos, e a extensão só ocorre por analogia.

Há diferença entre a tese da transcendência dos motivos determinantes e a tese da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade?

Não é raro encontrar o tratamento igualitário da transcendência com a abstrativização. Veja, entretanto, que a transcendência prega a transferência da fundamentação, e não da parte dispositiva da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade. É dizer: a tese da transcendência deseja que a fundamentação, da mesma forma que a conclusão, tenha efeitos vinculantes e eficácia “erga omnes”. A abstrativização ou objetivização do controle difuso prega a transferência, para terceiros, do efeito vinculante da conclusão da decisão proferida no controle difuso. É dizer: a tese da abstrativização deseja que a conclusão sobre a inconstitucionalidade ou sobre a constitucionalidade de determinada norma, no controle difuso, se tomada pelo plenário do STF, vincule a todos e não apenas as partes do processo (é uma tentativa de mudar a posição tradicional de que no controle difuso há eficácia “inter parts”, visando valorizar a força normativa da Constituição e assentar definitivamente a posição do STF como Guardião da Constituição, reinterpretando o art. 52, X)7.

Também há diferença entre transcendência e abstrativização porque aquela ocorre no controle concentrado e esta no controle difuso. Existem defensores no sentido de que a transcendência dos motivos determinantes deve existir também em relação às decisões proferidas no controle difuso. Se se adota a transcendência no controle difuso, evidentemente que esta diferenciação deixará de existir em relação à abstrativização.

g) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

O legislador constituinte originário, em 1988, não tratou da ação direta de constitucionalidade, até porque, em face do art. 97 da CF, as leis eram presumidamente constitucionais. Daí porque, em tese, não seria necessário declarar a constitucionalidade de uma lei se ela era presumidamente constitucional. O ideal, então, era declarar a inconstitucionalidade. Entretanto, o controle difuso de constitucionalidade no Brasil, muitíssimo utilizado nos mais variados rincões deste país, estava gerando cada vez mais instabilidade, de modo que nem mesmo os cidadãos e os jurisdicionalizados tinham certeza no cumprimento de determinada lei. Assim, bastava uma decisão, proferida em Codó, no interior do Maranhão, somado a uma posição de algum jurista famoso, eram suficientes para grassar por todo país uma sensação de instabilidade e uma visão tortuosa em relação à lei atacada, arrastando consigo todo o espírito e a conformação material contida na lei. Por isso, para acalmar os ânimos e gerar estabilidade nas relações jurídicas e sociais, e também para abreviar o tempo para a pronúncia do STF, a Emenda Constitucional n. 03, de 17.03.1993, deu nova redação à alínea “a” do inciso I do art. 102 da CF/88, acrescentando a ação declaratória de constitucionalidade, emenda esta julgada constitucional pelo STF (ADC-QO n. 01/DF). A ADC é hoje tratada na mesma lei que regulamentou a ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, arts. 13 ao 21).

Quais as principais distinções entre ADC e ADI? A ADC se distingue da ADI em alguns aspectos: a) porque existe a presunção de constitucionalidade das leis, a Lei 9868, no art. 14, III, cria um pressuposto a mais para a ADC, que é a controvérsia judicial relevante, isto é, somente quando há muitas ações judiciais indicando a inconstitucionalidade da lei como causa de pedir, é que a ADC pode ser aceita; b) o objeto da ADC é somente lei federal, diferentemente da ADI, que pode ser lei federal ou estadual; c) na ADC, o Advogado-Geral da União não é citado, uma vez que ele, via de regra, defende a constitucionalidade, que é presumida.

h) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

A ADPF foi introduzida pelo legislador constituinte originário de 1988, no parágrafo único do art. 102, que posteriormente, por ocasião da EC 03/93, passou a ser o §1º. Entretanto, tratava-se de uma norma de eficácia limitada, que só poderia ser utilizada após a regulamentação legal (STF, Pet-QO 1365/DF), que veio somente no dia 03 de dezembro de 1999 (Lei 9.882).

7 Vide p. 153, onde constam maiores detalhes sobre a “abstrativização do controle difuso”.

A primeira grande polêmica, surgida com a ADPF, era saber se ela era capaz de gerar um controle abstrato e concentrado fundamentado na constitucionalidade, isto é, se ela fazia parte dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade.

Natureza jurídica da ADPF. Em face das semelhanças com a ADI e a ADC (a competência para sua apreciação está

concentrada no STF; a aferição é abstrata; a causa de pedir é o ferimento a preceito fundamental da Constituição; os efeitos da decisão em ADPF são vinculantes e “erga omnes”; o processo é objetivo – não há partes formais; os legitimados ativos são os mesmos; o processo traçado pela Lei 9.882/99 tem o mesmo espírito do processo traçado na Lei 9868/99), hoje é aceito o fato de que a ADPF é um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, junto com a ADI, com a ADC e com a representação de intervenção (à frente). Nesta linha, Celso Bastos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Edílson Pereira Nobre Júnior. O Min. Néri da Silveira, na na ADPF-QO n. 01, destacou, mesmo “an passant”, que a ADPF é “instrumento de defesa da Constituição, em controle concentrado”. O STF, na ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006, p. 31, considerou a ADPF como um modelo de integração entre os modelos difusos e concentrados (“ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal”). Portanto, parece não haver dúvida de que o STF acata a ADPF como mais um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade. Isso é importante em face das premissas a serem adotadas, em especial para as premissas utilizadas pelo examinador, em concursos públicos. Como se sabe, os outros instrumentos do controle concentrado repressivo (ADC e ADI), não alcançam normas anteriores à CF/88 (limitação temporal), nem normas municipais (limitação espacial), e também não alcançam atos não-normativos. Entretanto, na ADPF, é possível controlar normas anteriores à CF/88, normas municipais e atos não-normativos (STF, ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006, p. 31: “Cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional)”) Assim, considerando que a ADPF é uma ação direta junto ao STF, que faz parte do controle concentrado repressivo, é correto dizer que: a) é possível fazer o controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais, de leis anteriores à CF/88 e de atos não-normativos (não através de ADC e ADI, mas sim através de ADPF); b) é incorreto, entretanto, falar em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis municipais, leis anteriores à CF/88 e atos não-normativos. Mas cabe repetir: é de se esperar do examinador esta posição, que é a correta, mas é de se esperar do examinando a maturidade necessária para entender que o examinador poderá ter ainda a percepção tradicional e usual em provas de concursos, de que o controle de constitucionalidade concentrado não se presta analisar a inconstitucionalidade de lei municipal e lei anterior à Constituição de 1988. Um pouco de perspicácia não faz mal, sendo necessário o cuidado necessário para analisar, nas questões, que o examinador ainda adota a visão usual e tradicional. Última observação, neste ponto: é comum os examinadores entenderem que a ADPF é controle concentrado de constitucionalidade, mas concreto, diferentemente da ADC e da ADI, que é controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Assim, há premissas segundo as quais não cabe controle abstrato de constitucionalidade contra leis municipais, leis anteriores à CF/88, leis de efeitos concretos etc. Feitos estes esclarecimentos, cabem algumas observações sobre a ADPF: a) ela tem caráter subsidiário, como já enfatizou inúmeras vezes o STF, consagrando o art. 4º, §1º, da Lei 9.882/99. Isto significa que ADPF só pode ser proposta se houver esgotamento dos outros mecanismos judiciais inferiores de afastamento da lesividade; b) a legitimidade ativa é a mesma para a ADC e ADI (art. 2º, I, Lei 9882/99); c) o conceito de preceito fundamental não é objetivo, daí porque há variadas interpretações. Contudo, o STF, na ADPF n. 01, apontou parâmetros para sua identificação: 1) direitos e

garantias individuais; 2) cláusulas pétreas; 3) princípios sensíveis (sensíveis são aqueles que, rompidos, ferem o Pacto Federativo e permitem a intervenção federal e estadual); d) o rol de legitimados previsto no art. 2º, I, da Lei 9.882/99 (mesmos legitimados para ADC e ADI), é exaustivo, não se admitindo extensão, (STF, ADPF-AgR 75/SP e ADPF-AgR 11/SP); e) pode ser objeto da ADPF ato não-normativo, mas não cabe contra atos de particulares e nem contra atos políticos, como o veto; f) a ADPF pode ser autônoma (art. 1º, “caput”), em ação principal junto ao STF, ou incidental, em incidente no curso de um processo judicial; g) a medida cautelar só pode ser concedida pelo STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, mas em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno (art. 5º, “caput” e §1º, Lei 9.882/99); h) apesar de não previsto na Lei 9.882, é possível o “amicus curiae” no processo de ADPF (STF, ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes: “Admissão de amicus curiae mesmo após terem sido prestadas as informações”; i) é também admitida a modulação temporal – inconstitucionalidade retraída ou restringida -, da mesma forma que na ADI (art. 27 da Lei 9868/99 e art. 11 da Lei 9882/99: “Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”; j) ADPF pode ser proposta contra lei de efeito concreto. A ADPF é uma espécie de “soldado de reserva”: o objeto que não for possível de impugnar por ADIN e ADC, pode, via de regra, por ADPF. Assim, não cabe ADI e ADC contra lei municipal, mas cabe por ADPF. O mesmo ocorre contra leis de efeitos concretos, leis revogadas, leis anteriores à Constituição de 1988, atos não-normativos e decretos regulamentadores, que não podem ser impugnados via ADI e ADC, mas podem por ADPF.

Via de regra, ato de particulares também não pode, porque a Lei 9.882/99 fala que cabe ADPF para “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público”. Portanto, não cabe ADPF, ADIN e ADC contra ato de particular. Entretanto, há doutrina enfatizando ser possível ADPF contra ato de particular se este particular for concessionário ou permissionário do Poder Público, até porque eles podem provocar ferimento a preceito fundamental da Constituição e causar insegurança jurídica e efeitos multiplicadores. Então, aceitando esta doutrina, é possível contra ato de particular, nestes casos.

Com a regulamentação da ADPF pela Lei 9.882/99, passou a ser possível fazer controle de constitucionalidade das normas anteriores ao texto constitucional. Deste modo, ainda é importante a não aceitação da tese da inconstitucionalidade superveniente? Explique.

A tese da inconstitucionalidade superveniente defende que a norma que for incompatível com o texto constitucional surgido posteriormente, não é revogada; é, sim, inconstitucional. Esta tese permitiria que fosse proposta ação direta de inconstitucionalidade contra normas aprovadas antes do texto constitucional. Como esta tese não foi acatada pelo STF e pela maioria da doutrina, a ADI não pôde ser utilizada para atacar normas anteriores ao texto constitucional. Como a ADPF pode ser utilizada para atacar tais normas, muitos dizem que não tem mais sentido a não aceitação da tese da inconstitucionalidade superveniente, justamente porque esta não aceitação tinha o efeito prático de tornar impossível o ataque às normas anteriores ao texto constitucional.

Porém, a não aceitação da tese ainda é importante, porque este efeito prático não era o único. Existem três questões práticas que o não acatamento da tese da inconstitucionalidade superveniente provoca: a) não se pode aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99 para as normas anteriores ao

texto constitucional. A modulação temporal só se aplica para o caso de normas declaradas inconstitucionais. Como normas anteriores não são inconstitucionais, não se aplica esta modulação temporal (neste sentido, STF, RE-AgR 353508/RJ, DJ 29.06.2007); b) não pode o Senado suspender a execução de lei anterior ao texto constitucional, quando tal lei é incompatível. O art. 52, X, diz que só pode haver suspensão quando o STF declarar a inconstitucionalidade, e as leis anteriores ao texto constitucional não são declaradas inconstitucionais; são sim declaradas, quando for o caso, revogadas, impedindo a atuação do Senado; c) não pode ser utilizada a ADI para atacar normas anteriores ao texto constitucional. Das três questões práticas, apenas a alínea “c” perdeu o sentido, porque ao invés de ADI, pode ser utilizada a ADPF, com eficácia contra todos e efeitos vinculantes, da mesma forma que a ADI.

i) Representação interventiva8

Esta é uma modalidade de controle concentrado de constitucionalidade, inclusive é a modalidade mais antiga, porque surgiu na CF/34, art. 12. Como ação propriamente dita, ela foi tratada somente na CF/46.

A intervenção federal da União nos Estados e no DF, será possível nos casos do art. 34, CF/88, mas especialmente quando houver violação dos princípios constitucionais sensíveis (arts. 34, VII).

São sensíveis os seguintes princípios:

a) forma republicana; b) sistema representativo; c) regime democrático; d) direitos da pessoa humana; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da Administração Pública; g) aplicação do mínimo exigido da receita; h) recusa à execução de lei federal (a EC 45 aumentou mais este princípio constitucional sensível, ao dar nova redação ao inciso III do art. 36, da CF/88).

Assim, a intervenção é excepcional, porque ela rompe com a tradição de autonomia política dos entes federativos, prevista no art. 18 da CF/88, que dá a eles capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração, além de fazer suas próprias leis dentro da competência constitucional. A intervenção fere o Pacto Federativo, daí porque somente em casos especiais ela ocorre, e justamente para que a autonomia não se transforme em soberania dos entes. Não foi em vão, então, a previsão constitucional de intervenção somente quando ferir princípios constitucionais “sensíveis”, até para manter a indissociabilidade da Federação. Classificação da intervenção

a) Intervenção espontânea (ou de ofício): ocorre quando a Constituição autoriza a intervenção pelo Chefe do Executivo (Presidente ou Governador), diretamente e por iniciativa própria. Por, neste tipo de intervenção, presente um dos casos constitucionais, há discricionariedade do Chefe do Executivo para efetivar a medida, de ofício, independentemente de provocação de outros órgãos;

b) Intervenção provocada: neste caso, a medida só ocorre se algum órgão dito pela Constituição toma a iniciativa de provocar o Chefe do Executivo. Neste caso, o Chefe do Executivo depende da provocação do órgão previsto pela Constituição. Esta provocação poderá ser por mera solicitação, quando então não vinculará o Chefe do Executivo, ou por requisição, quando o Chefe fica vinculado, não podendo desatendê-la.

8 Para melhor compreender o tema, veja na p. 241 os comentários sobre a Intervenção Federal.

Observações sobre a representação interventiva

Feitas estas breves considerações, é importante, no tema do controle de constitucionalidade, as hipóteses previstas no art. 36, inciso III, da CF/88 (“A decretação da intervenção dependerá: de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal”) e no art. 35, inciso IV (“O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.” Estas representações, pelos Chefes do Ministério Público da União e do Ministério Público estadual, são chamadas de representações interventivas, verdadeiras ações diretas de inconstitucionalidade interventiva, e nelas se controla a constitucionalidade, em especial os valores constitucionais dos princípios sensíveis (no caso de representação para preservar a execução de lei, ela tem sido denominada de “ação de executoriedade de lei”, já que não seria propriamente para preservar constitucionalidade, e sim para que uma lei infraconstitucional seja executada). A doutrina, entretanto, não dá a característica da abstração para a representação interventiva. É dizer: ela não é um controle abstrato de constitucionalidade; é, sim, um controle concreto, porque ela visa proteger situações concretas, específicas, inclusive apontando situações fáticas envolvendo um Estado ou um Município. A ação de executoriedade de lei, por exemplo, envolve uma omissão específica em relação a uma também lei específica. Ela tem, então, um fim concreto. Ela seria um instrumento do controle concentrado porque há concentração no STF ou nos TJ´s, mas não é instrumento do controle abstrato, porque não se analisar apenas a questão jurídica, e sim o impacto de determinada circunstância, fato, ato ou conduta estatal à vista dos princípios constitucionais sensíveis. Como se vê, entre as diversas possibilidades e modalidades de intervenção, fica claro que a Constituição deixou para a ação direta, isto é, a representação interventiva, a guarda dos princípios constitucionais sensíveis, valorizando a correlação Ministério Público-Poder Judiciário. Daí porque a representação interventiva ocorre: a) por ação do Ministério Público; b) por provimento, do Judiciário; e c) para proteção dos princípios sensíveis. Não é correto, entretanto, afirmar que o Judiciário decreta a intervenção. Na verdade, o que ocorre é que o Judiciário decide se é caso de intervenção ou não; se decidir que é caso de intervenção, provoca o Chefe do Executivo para que ele decrete a intervenção. Esta provocação é vinculante, não podendo o Chefe do Executivo deixar de decretar a intervenção (representação interventiva provocada vinculante). Assim como o Judiciário (seja o STF, no âmbito federal, seja o TJ, no âmbito estadual) não está obrigado a acatar a representação interventiva, daí porque pode julgá-la improcedente, o Chefe do Ministério Público (PGR, no âmbito federal; PGJ, no âmbito estadual) também não está obrigado a propor a representação interventiva, se entender que o caso não demonstra alguma hipótese constitucional. A decisão judicial, não se nega, tem características político-administrativas, mas é mais técnica que as outras hipóteses constitucionais. Daí porque a Constituição Federal, no caso de ação de representação interventiva, não exige que a decisão judicial, ou o decreto que a seguir, passem pelo crivo da Assembleia Legislativa ou do Congresso Nacional (art. 36, §3º). Como foi dito, a intervenção é uma exceção, que arrefece o Pacto Federativo. Por isso, a Constituição utiliza de mecanismo para que a intervenção não ocorra, mesmo após o deferimento do pedido na ação de representação interventiva. É o caso do art. 36, §3º, parte final: “Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade”. Assim, o Chefe do Executivo, mesmo após receber o comunicado do Judiciário, de que foi julgada procedente a ação, e mesmo vinculando-se a ela, poderá não decretar a intervenção. É que, em muitos casos, é possível suspender algum ato que esteja ocorrendo no Estado ou no Município, que o ferimento ao princípio sensível cessará, e a intervenção não precisará ser efetivada.

Interessante notar que a decisão judicial, apesar de técnica, tem caráter político-administrativo. Por esta razão, o STF sumulou: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município”. Apesar de a regra ser o Judiciário julgar a representação interventiva proposta pelo Ministério Público, para só então encaminhar o caso para o Chefe do Executivo, no âmbito federal é possível o Judiciário encaminhar ao Chefe do Executivo sem a prévia representação. É o caso do art. 36, I e II: quando houver limitação de exercício às funções do Poder Judiciário, nos Estados (neste caso, a requisição será do STF) e quando alguma ordem ou decisão judiciária não for cumprida por algum Estado (neste caso, a requisição será do STF, do STJ ou do TST, a depender de qual juízo for a ordem ou sentença). Como se vê, nos Estados, o Judiciário só encaminha ao Chefe do Executivo quando julgar procedente a representação interventiva do Procurador-Geral de Justiça.

j) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADInO)

A Constituição, principalmente em face das suas normas de eficácia limitada, cria ou indica órgãos com missões de elaborar normas para tornar estas normas efetivas. Porém, estes órgãos podem, não raras vezes, se omitir, o que gera uma omissão inconstitucional. A ação direta de inconstitucionalidade, junto com o mandado de injunção, tem a missão de impedir que as omissões acabem por impedir o cumprimento dos valores constitucionais. Esta ação foi uma novidade trazida pelo legislador constituinte originário de 1988, e, como foi visto, é uma modalidade também abstrata e concentrada, mas que visa controlar a omissão do órgão encarregado da elaboração normativa, com intuito de tornar efetiva a disposição constitucional que dependa da complementação. A ação de inconstitucionalidade por omissão não tem atuação somente na omissão legislativa, porque ela pode, também, ser utilizada no caso de omissão administrativa, porque muitos órgãos administrativos têm o dever de editar atos administrativos que são necessários à concretização da Constituição. Antes da Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, as disposições processuais aplicáveis à ADInO eram aquelas aplicáveis à ADC e à ADIn, isto é, não havia Lei regulamentando a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Assim, aplicava-se analogicamente as regras processuais da Lei 9.868/99 (Lei que regula a ADC e a ADIn), porém somente naquilo que cabia à ADInO. Esta aplicação analógica (“no que couber”) ainda continua, ao que se vê do art. 12-E da Lei 9.868/99, com redação dada pela Lei 12.063. Por isso, a construção jurisprudencial e doutrinária que se criou, era de que não cabia à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, por exemplo, a citação do Advogado-Geral da União, já que não havia lei ou ato a serem defendidos, e também não cabia a medida cautelar (hoje, a Lei 12.063 expressamente consagra a possibilidade de medida cautelar para ADInO). Agora, com a Lei 12.063/09, há lei regulamentando específica para a ADInO, porque acrescentou à Lei 9.868/99, o Capítulo II-A (arts. 12-A a 12-H), consagrando na legislação muito do que já se aplicava nos Tribunais.

Abaixo, seguem alguns artigos da Lei 9.868/99, que tratam da ADInO, com comentários pertinentes:

“ART.12-A. PODEM PROPOR A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO OS LEGITIMADOS À

PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.”

Neste caso, a lei expressamente estendeu a legitimação ativa da ADI e da ADC para a ADInO. Veja que o art. 103 da Constituição fala dos legitimados para a ADC e para a ADI, se omitindo em relação aos legitimados para a ADInO. Portanto, a Lei 12.063/09 tratou de algo não dito pela Constituição Federal.

“ART. 12-B. A PETIÇÃO INDICARÁ:

I - A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL TOTAL OU PARCIAL QUANTO AO CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR OU QUANTO À ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE ÍNDOLE ADMINISTRATIVA; II - O PEDIDO, COM SUAS ESPECIFICAÇÕES.

PARÁGRAFO ÚNICO. A PETIÇÃO INICIAL, ACOMPANHADA DE INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO, SE FOR O CASO, SERÁ APRESENTADA EM 2 (DUAS) VIAS, DEVENDO CONTER CÓPIAS DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR A ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.”

A Lei deixou bastante claro que a omissão inconstitucional pode ser total, isto é, quando não existe o ato que deveria existir, e também parcial, quando o ato não foi suficiente ou foi construído fora do espírito constitucional. Muitas vezes há regulamentação do dispositivo constitucional, porém tal regulamentação constitucional acaba desvirtuando a intenção do legislador constituinte, prejudicando o direito ou o valor constitucional; no mesmo tino, muitas vezes o tema constitucional deveria ser tratado por uma legislação mais ampla, acabando por determinados pontos permanecerem sem regulamentação. Nestes casos, é possível atacar o ato, não por conta da sua inexistência, mas pela sua “má existência”. Com o passar do tempo, a ADInO será muito mais utilizada nas omissões parciais, visto que a cada dia surgem novas leis regulamentando os dispositivos constitucionais, e chegará um tempo em que quase não haverá falta de regulamentação.

O autor da ADInO deverá juntar documentos. Não se trata de uma opção. Pode-se até chegar à conclusão interpretativa de que a juntada de documentos só serve para o caso de omissão parcial, quando existe um ato e este deverá constar da petição, não sendo necessária a juntada de documentos quando a omissão é total. De fato, é difícil comprovar o “fato negativo”, porque o autor provavelmente não terá o documento, ou os documentos, para comprovar a omissão, muito embora seja possível juntar tudo que for necessário para prová-la. De toda forma, importante observar que a Lei diz que deve sempre ser juntadas cópias de documentos.

Ao prever expressamente que poderá haver omissão inconstitucional parcial ou total, pode-se imaginar uma possível evolução doutrinária e jurisprudencial para permitir a conversão de ADIO em ADInO, ou vice-versa. Atualmente, o STF não admite a conversão de ação direta de inconstitucionalidade para ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI 1442/DF, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 29.04.2005, p. 07). A conversão poderia ocorrer quando o autor da ação alega que o ato normativo é inconstitucional, mas o relator percebe que se pretendia invocar não a inconstitucionalidade por ação do Poder Legislativo, se for o caso, mas sim inconstitucionalidade pela omissão do Poder Legislativo, pois o ato normativo não teria sido suficiente para regulamentar o dispositivo constitucional. Imagine-se o caso do Congresso aprovar uma lei que regulamente o direito de greve do servidor público, especificando que se aplica apenas aos funcionários públicos estatutários. Neste caso, estaria omitindo a regulamentação para os servidores públicos celetistas, temporários e também aqueles com vínculo decorrente de cargos em comissão. Propõe-se Ação Direta de Inconstitucionalidade alegando que a lei é inconstitucional porque ofendeu o espírito constitucional do art. 37, VII, já que tal dispositivo abarca todos os servidores públicos (estatuários aprovados em concurso, contratados temporariamente e aqueles com cargos em comissão). Como a Lei 12.063/09 expressamente faz referência à inconstitucionalidade por omissão parcial, pode ser que a jurisprudência do STF se altere, por mutação constitucional, muito embora esta Lei expressamente disponha sobre a necessidade do autor indicar qual é a omissão inconstitucional (art. 12-B, I).

“ART. 12-C. A PETIÇÃO INICIAL INEPTA, NÃO FUNDAMENTADA, E A MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE SERÃO LIMINARMENTE INDEFERIDAS PELO RELATOR. PARÁGRAFO ÚNICO. CABE AGRAVO DA DECISÃO QUE INDEFERIR A PETIÇÃO INICIAL.

ART. 12-D. PROPOSTA A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, NÃO SE ADMITIRÁ DESISTÊNCIA.”

Observe que a Lei consagrou que em processos objetivos, o interesse é da sociedade, e não do autor e do réu, justamente porque em tais processos não há parte. Daí porque não é possível desistir de um processo cujo objeto interessa à sociedade, como ocorre também na ADC e na ADI, lembrando que os efeitos da decisão serão “erga omnes”

“ART. 12-E. APLICAM-SE AO PROCEDIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, NO QUE COUBER, AS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DA SEÇÃO I DO CAPÍTULO II DESTA LEI.

§ 1º OS DEMAIS TITULARES REFERIDOS NO ART. 2º DESTA LEI PODERÃO MANIFESTAR-SE, POR ESCRITO, SOBRE O OBJETO DA AÇÃO E PEDIR A JUNTADA DE DOCUMENTOS REPUTADOS ÚTEIS PARA O EXAME DA MATÉRIA, NO PRAZO DAS INFORMAÇÕES, BEM COMO APRESENTAR MEMORIAIS.

§ 2º O RELATOR PODERÁ SOLICITAR A MANIFESTAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, QUE DEVERÁ SER ENCAMINHADA NO PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS.

§ 3º O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, NAS AÇÕES EM QUE NÃO FOR AUTOR, TERÁ VISTA DO PROCESSO, POR 15 (QUINZE) DIAS, APÓS O DECURSO DO PRAZO PARA INFORMAÇÕES.”

Veja que a cláusula geral de que aplicam-se os artigos referentes à ADC e à ADI somente no que couber. Novamente mantém-se a necessidade de interpretação para saber quais as normas que se adéquam à ADInO.

O §1º do art. 12-E consagra o caráter pluralista da ADInO, ao prever a participação dos “amigos da Corte” (“amicus curiae”), e ressuscita disposição que havia sido vetada na Lei 9.868/99 (art. 7º, §1º). Veja que, neste caso, não se trata de participação de “terceiros interessados”, até porque não cabe intervenção de terceiros, mas sim daqueles que são também legitimados para as outras ações do controle abstrato de constitucionalidade.

Parece que existe uma diferença, entretanto, entre o “amicus curiae” na ADC e na ADIn, com o “amicus curiae” na ADInO: é que o §2º do art. 7º da Lei 9.868/99, ao tratar do tema, diz que o relator poderá admitir a participação de outros órgãos ou entidades, a depender da relevância da matéria e da representatividade dos postulantes, e ainda por despacho irrecorrível. Por sua vez, o §1º do art. 12-E trata de forma diferente, não dando uma opção ao relator, e sim dando um direito dos demais legitimados de se manifestar, independentemente da vontade do relator, repetindo, assim, a regra do §2º do art. 482 do CPC. Portanto, os demais legitimados, previstos no art. 103 da CF/88, conforme art. 12-E, §1º,têm o direito de manifestação, e eventuais “outros órgãos ou entidades” dependem do despacho do relator (art. 7º, §2º).

Como se sabe, não há citação do Advogado-Geral da União nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades por Omissão, visto que ele não poderá defender algo que não existe, e também porque a CF/88 (art. 103, §3º) diz que a citação do AGU existirá para que ele defenda o ato ou texto impugnado.

E se a omissão inconstitucional for parcial, isto é, se há um ato normativo que não regulamentou corretamente o dispositivo constitucional?

Neste caso há o ato normativo que precisa ser defendido por alguém, para se estabelecer uma boa dialética processual e instruir o STF com mais argumentos. Por isso, a Lei deixa o relator livre para verificar, em cada caso, se a participação do Advogado-Geral da União é conveniente. De todo modo, parece que a regra será a participação do Advogado-Geral da União apenas quando se tratar de parcial omissão inconstitucional, muito embora nada impeça que o AGU participe também no caso de total omissão inconstitucional, se assim entender o relator.

O PGR poderá deixar de participar do processo relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão?

Não. Sua “participação” é obrigatória, seja por ser o autor, seja pela sua necessária audiência como “curador da constitucionalidade”, nos termos do art.103, § 1º, da CF/88 (“O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal”).

Por outro lado, o PGR poderá deixar de ser chamado, nas ADInO´s, para dar parecer? Sim, caso ele tenha sido seu autor. Pode ser aberta vista ao PGR, para dar parecer em

ADInO, antes do decurso de prazo para informações? Não, por expressa disposição legal (§3º do art. 12-E da Lei 9.868/99, com redação dada pela Lei 12.063/09)

A Lei agora deu prazo para o “amicus curiae” se manifestar: prazo para as informações, que é de 30 dias (art. 6º, parágrafo único, Lei 9.868/99).

Entretanto, recorde-se que, como decidiu o STF (ADI 4.071), o “amicus curiae” poderá ser aceito até a inclusão do processo na pauta de julgamentos, já que pode fazer sustentação oral (ADI-QO 2.777 e art. 131, §32º do RISTF).

“SEÇÃO II

DA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

ART. 12-F. EM CASO DE EXCEPCIONAL URGÊNCIA E RELEVÂNCIA DA MATÉRIA, O TRIBUNAL, POR DECISÃO DA MAIORIA ABSOLUTA DE SEUS MEMBROS, OBSERVADO O DISPOSTO NO ART. 22, PODERÁ CONCEDER MEDIDA CAUTELAR, APÓS A AUDIÊNCIA DOS ÓRGÃOS OU AUTORIDADES RESPONSÁVEIS PELA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL, QUE DEVERÃO PRONUNCIAR-SE NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS. § 1º A MEDIDA CAUTELAR PODERÁ CONSISTIR NA SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DA LEI OU DO ATO NORMATIVO QUESTIONADO, NO CASO DE OMISSÃO PARCIAL, BEM COMO NA SUSPENSÃO DE PROCESSOS JUDICIAIS OU DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, OU AINDA EM OUTRA PROVIDÊNCIA A SER FIXADA PELO TRIBUNAL. § 2º O RELATOR, JULGANDO INDISPENSÁVEL, OUVIRÁ O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, NO PRAZO DE 3 (TRÊS) DIAS. § 3º NO JULGAMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, SERÁ FACULTADA SUSTENTAÇÃO ORAL AOS REPRESENTANTES JUDICIAIS DO REQUERENTE E DAS AUTORIDADES OU ÓRGÃOS RESPONSÁVEIS PELA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL, NA FORMA ESTABELECIDA NO REGIMENTO DO TRIBUNAL.

ART.12-G. CONCEDIDA A MEDIDA CAUTELAR, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FARÁ PUBLICAR, EM SEÇÃO ESPECIAL DO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO E DO DIÁRIO DA JUSTIÇA DA UNIÃO, A PARTE DISPOSITIVA DA DECISÃO NO PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS, DEVENDO SOLICITAR AS INFORMAÇÕES À AUTORIDADE OU AO ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL, OBSERVANDO-SE, NO QUE COUBER, O PROCEDIMENTO ESTABELECIDO NA SEÇÃO I DO CAPÍTULO II DESTA LEI.

Os arts. 12-F e 12-G não acataram a jurisprudência do STF, no sentido de que não cabe

liminar em ADInO. Agora com a Lei, a medida cautelar em ADInO é possível.

Observe que existem três espécies de medida cautelar em ADInO: a) para suspender aplicação de lei ou ato normativo existente, no caso de omissão parcial; b) para suspender processos judiciais ou procedimentos administrativos, visando evitar insegurança jurídica em face de divergências interpretativas e de aplicação; c) para determinar outra providência a ser fixada pelo Tribunal. Veja que o Tribunal pode determinar “outra providência”, tendo bastante poder para resolver os problemas concretos forem apresentados. Pode, por exemplo, mandar aplicar outra lei, ou parte de outra lei, já existente e que trata de matéria semelhante, como ocorreu no STF, ao determinar a aplicação da Lei 7.783/89 para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos (MI 712/PA; MI 670/ES).

Não se previu a ouvida prévia do Advogado-Geral da União, mas apenas do Procurador-Geral da República, isto se o Relator julgar indispensável. A ouvida do AGU, relembre-se, pode se dar no rito ordinário, após a fase cautelar, e ainda assim se o Relator entender que sua manifestação é importante. Assim, pode ser que a cautelar seja concedida sem a ouvida do PGR e do AGU.

“SEÇÃO III DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

ART. 12-H. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, COM OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 22, SERÁ DADA CIÊNCIA AO PODER COMPETENTE PARA A ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS. § 1º EM CASO DE OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃO ADMINISTRATIVO, AS PROVIDÊNCIAS DEVERÃO SER ADOTADAS NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, OU EM PRAZO RAZOÁVEL A SER ESTIPULADO EXCEPCIONALMENTE PELO TRIBUNAL, TENDO EM VISTA AS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO E O INTERESSE PÚBLICO ENVOLVIDO. § 2º APLICA-SE À DECISÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, NO QUE COUBER, O DISPOSTO NO CAPÍTULO IV DESTA LEI.”

Para a declaração da inconstitucionalidade por omissão, necessário que na sessão de julgamento compareçam, pelo menos, 08 Ministros (art. 22). Mesmo que a decisão possa ser tomada pela maioria absoluta do Plenário (06 Ministros), em face da reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88, a Lei afastou a possibilidade de comparecimento de apenas da maioria absoluta, visto que é necessário pelo menos mais dois Ministros, talvez com a intenção subliminar de forjar um debate com ideias contrapostas.

O art. 12-H, ao enfatizar que cabe ao Tribunal dar ciência ao Poder competente para a

adoção das providências necessárias, parece ratificar que, em ADInO, não pode o Judiciário agir como legislador positivo, isto é, criar uma lei com efeitos “erga omnes”, substituindo o Legislativo. Por outro

lado, ratifica a posição concretista do STF, no caso do mandado de injunção, na medida em que não dá a oportunidade de concretizar a norma ausente por meio da ADInO.

A Constituição Federal de 1988, no §2º do art. 103, diz que, em se tratando de omissão de órgão administrativo, o Tribunal determinará, via sentença ou decisão mandamental, que ele providencie as medidas necessárias no prazo de trinta dias. A CF/88, como se vê, não oferece outro prazo, muito provavelmente porque o legislador constituinte parte da ideia de que a construção da norma, pelo órgão administrativo, é algo simples, sem necessidade de passar por todo o processo legislativo. A Lei 12.063/09, entretanto, acrescentou que o prazo poderá ser outro, diferente de 30 dias, tendo em vista circunstâncias específicas e o interesse público envolvido no caso. De fato, parece que o legislador constituinte não proibiu o legislador infraconstitucional de acrescentar esta possibilidade, porque a intenção principal era que o Judiciário tivesse o poder de determinar que o órgão administrativo fizesse a norma, de modo que o próprio Judiciário poderá verificar que o prazo de 30 dias é irracional, impossível de ser cumprido, ou então que 30 dias é prazo muito longo diante das circunstâncias e da possibilidade de perecimento de direitos.

Ainda sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, outros comentários são importantes. Em relação à legitimidade passiva, esta cinge-se ao órgão competente para editar a norma. Se a omissão for de uma lei federal, o Congresso Nacional será a parte passiva; se a omissão for de lei estadual, a Assembleia Legislativa respectiva será a parte passiva. Entretanto, existem matérias que as Casas Legislativas não podem apreciar enquanto o Chefe do Executivo não iniciar o processo legislativo. Deste modo, se a omissão envolver matéria que só pode ser votada se o Chefe do Executivo iniciar o processo legislativo, e este não tenha iniciado, quem figurará no polo passivo da ADInO será o Presidente da República e não o órgão legislativo (exemplo: lei de greve para os servidores públicos e revisão geral anual da remuneração – art. 37, VII e X. Nestes casos, envolve regime jurídico e remuneração de servidores, matéria de exclusiva iniciativa do Presidente da República, conforme art. 61, §1º).

Por ser uma ação abstrata, e não concreta, não importa a omissão concreta, e sim a omissão em tese, relacionada com a norma constitucional de eficácia limitada de caráter mandatário. Da mesma forma, a omissão deve ser de lei estadual e federal, nunca de lei municipal – parâmetro da ADC e da ADI. O assunto mais importante, no que tange à ADInO, é a questão dos efeitos da decisão nela proferida. Se o STF julgá-la procedente, e entender que existe uma omissão inconstitucional, o que ele fará? A Constituição de 1988, no art. 103, §2º, dá a resposta: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Portanto, se a omissão for de órgão administrativo, a ADInO é efetiva, porque determina, manda, dá uma ordem para que o ato seja praticado em 30 dias, ou em prazo razoável, a ser determinado pelo Tribunal. Entretanto, se a omissão for de órgão legislativo, a decisão em ADInO servirá, apenas, para declarar a mora do Parlamento, porque não poderá obrigá-lo fazer a lei. A Constituição, então, valorizou a separação de poderes, e utilizou a ADInO como um instrumento de pressão política, já que o STF não pode ser legislador positivo e suprir a omissão, neste caso. Correto dizer que a ADInO será efetiva se o órgão administrativo for o omisso; o mesmo não ocorre se o omisso for órgão político.

ADInO e mandado de injunção

Tema recorrente na doutrina, e nos concursos, é a relação entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, já que ambas servem para tornar efetiva norma constitucional que estria sendo violada devido à mora dos órgãos constituídos, daí porque as decisões proferidas em um e outro pressupõem o reconhecimento de uma omissão inconstitucional.

Três pontos em comum sobressaem: a) ambas servem para tornar efetiva norma constitucional violada pela mora; b) as decisões pressupõem o reconhecimento de omissão inconstitucional; e c) têm por pressuposto normas constitucionais de eficácia limitada. As semelhanças param por aí.

A ADInO, como visto, é ação abstrata (controle abstrato de constitucionalidade) já que o processo é objetivo. Não existem partes formais. No mandado de injunção, a ação é concreta (controle concreto de constitucionalidade), já que o processo é subjetivo e as partes são formais (auto e réu no sentido clássico), interessadas diretamente no desfecho do processo judicial.

Também não há igualdade na legitimidade ativa. A ADInO pode ser proposta pelos

mesmos legitimados da ADC e da ADI (art. 103, CF), e o mandado de injunção pode ser proposto pelo titular do direito subjetivo ferido pela omissão constitucional.

Os órgãos julgadores da ADInO podem ser o STF e os Tribunais de Justiça dos Estados,

mas o mandado de injunção, até por ser um controle concreto e subjetivo, pode ser julgado por vários órgãos judiciários. Nesse sentido, a CF/88, no art. 102, II, “a”, diz que cabe ao STF julgar, em recurso ordinário, os mandados de injunção denegados pelos Tribunais Superiores; o art. 105, I, “h”, diz que cabe ao Superior Tribunal de Justiça julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; o art. 121, §4º, V, diz que das decisões dos TER´s caberá recurso quando denegarem mandado de injunção. Uma outra diferença é a seguinte: na ADInO, o efeito da decisão não supre a omissão inconstitucional; no MI, a sentença supre a omissão. Esta parece ser a intenção do legislador constituinte originário, ao dispor, no art. 5º, LXXI, que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a

falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Diferentemente da ADInO, o mandado de injunção tem a função de concretizar a norma ausente do mundo jurídico9, com efeito somente para as partes (teoria concretista). Era da tradição do STF dar interpretação restritiva, para adotar a teoria não-concretista e enfatizar que no mandado de injunção não pode o Judiciário criar a norma. Esta suposta diferença, então, não existiria, nos termos dos posicionamentos tradicionais do STF. Entretanto, recentemente, no caso do direito de greve dos servidores públicos, o Supremo entendeu que em relação à norma constitucional do art. 5º, VII, deve ser aplicada a Lei 7783/89, adotando, então, uma posição concretista (MI 712/PA; MI 670/ES). No caso, o STF proferiu uma “sentença aditiva”, nos termos do ordenamento italiano, isto é, proferiu uma sentença que adita ao ordenamento jurídico uma lei que não existia, em face da omissão do legislador. Portanto, acabou por agir como “legislador positivo”, porque aditou ao ordenamento jurídico uma lei que, apesar de existir, não estava destinada para o caso analisa, excepcionando a regra do “legislador negativo” (no controle de constitucionalidade, o Judiciário não pode, como sabemos, criar uma lei, porque sua função é apenas anular uma lei inconstitucional, retirando-a do mundo jurídico). No mesmo sentido, adotando a posição concretista, o STF concedeu sentença mandamental junto ao Mandado de Injunção n. 758/DF, para assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada de tempo de serviço em decorrência da atividade de trabalho insalubre após a égide do regime estatutário, para fins de aposentadoria especial

9 “No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que

faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito” (SFF, MI 712/PA, DJ 31.10.2008).

referida no §4º do art. 40, mesmo não existindo a norma infraconstitucional citada neste dispositivo constitucional.

A posição atual do STF, então, é pela adoção da tese concretista no Mandado de Injunção, muito embora esta posição não esteja, ainda, totalmente sedimentada.

Em relação às teses sobre a eficácia da sentença proferida em mandado de injunção,

existem duas principais, como dito, mas delas se abstrai outras. Pode-se resumir, então, as seguintes teses, resumidas abaixo:

a) TESE CONCRETISTA: a sentença proferida no mandado de injunção concretiza o ato que deveria ter sido editado pelos órgãos competentes; a.1) Tese Concretista Geral: a sentença faz valer o ato omitido para todos e não só para as partes. Decisão com efeitos “erga omnes”. Este é a tese adotada pelo STF no julgamento dos MI´s MI 689, 670 e 712, que se referiam ao direito de greve dos servidores públicos; a.2) Tese Concretista Individual: concretiza o ato omisso, porém só para as partes que impetraram o mandado de injunção. Decisão com efeitos “inter parts”; a.2.1) Tese Concretista Individual Direta: concretização do ato omisso imediata e diretamente para o autor do mandado de injunção; a.2.2) Tese Concretista Individual Indireta (ou Intermediária): a sentença proferida no mandado de injunção concretiza o ato omisso para o autor, porém somente se o órgão legislativo ou administrativo novamente não emitir a norma regulamentadora no prazo conferido pelo Tribunal (para esta tese, é preciso, antes, conceder um prazo para que a norma seja concretizada pelo órgão constitucionalmente previsto); b) TESE NÃO CONCRETISTA: cabe ao Judiciário, se for o caso, apenas reconhecer a inércia inconstitucional e dar ciência da decisão ao órgão competente, para que seja editada a norma faltante. Não poderia concretizar a norma porque violaria a separação dos poderes

l) Controle abstrato de constitucionalidade via recurso extraordinário

Como se sabe, o STF, ao analisar a constitucionalidade de uma lei por decisão de última instância, via recurso extraordinário, está fazendo um controle difuso/incidental/via de exceção/aberto da constitucionalidade. Se a questão chega até o STF por recurso extraordinário, é de se supor que a questão é de interesse das partes que estão litigando, e a decisão será dada com efeito somente para elas (“inter parts”), não afetando terceiros por não sair do círculo subjetivo do processo. Pergunta-se: o recurso extraordinário pode ser utilizado para o controle abstrato da constitucionalidade, impondo o efeito “erga omnes”? Sim, existe um caso. Isto pode ocorrer quando, perante o Tribunal de Justiça de algum Estado, houver uma ação direta de inconstitucionalidade (representação de inconstitucionalidade – art. 125, §2º) contra uma lei municipal ou estadual, e o fundamento da inconstitucionalidade é o ferimento, por esta lei, de uma norma constitucional da Constituição do Estado que na verdade, por ser de repetição obrigatória, é praticamente idêntica a uma norma constitucional da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça julga improcedente o pedido da ação e o autor dela interpõe recurso extraordinário ao STF. Se o STF receber o recurso extraordinário e der provimento a ele, julgando a lei inconstitucional, é claro que o provimento pressupõe o ferimento direto à Constituição Federal, porque a norma constitucional estadual é a repetição da norma constitucional federal. Esta decisão do STF, então, terá efeito “erga omnes” e vinculante, já que será um controle abstrato (nesse sentido, STF, Reclamação n. 383/SP, e Petição AR 2.788/RJ). Este caso demonstra que: a) o recurso extraordinário pode ser utilizado como controle abstrato de constitucionalidade; b) a lei municipal pode ser objeto de controle abstrato perante o STF, desde que viole norma constitucional estadual de repetição obrigatória da Constituição Federal.

Há possibilidade do Supremo Tribunal Federal analisar, pelo controle abstrato de constitucionalidade, a constitucionalidade de leis municipais sem a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental?

Como vimos, a análise da constitucionalidade de lei municipal pelo STF se dá, via de regra, pelo controle difuso ou por meio de ADPF, que tem natureza híbrida difusa e concentrada. Porém, vimos que, quando o recurso extraordinário é utilizado contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que julgou representação de inconstitucionalidade contra lei municipal, tendo como parâmetro norma constitucional estadual de repetição obrigatória da Constituição Federal, o STF estará fazendo um controle abstrato da constitucionalidade desta lei municipal.

m) Norma formalmente constitucional (definindo o bloco de constitucionalidade)

Norma formalmente constitucional é aquela que está no texto constitucional, mesmo

que lá não deveria estar. Assim, tudo que consta do texto da Constituição de 1988, deve ser considerada

como constitucional. Se está lá por um capricho, por um receio exagerado da conformação do legislador

ordinário, não importa; o importante é que está lá.

Por isso, analisando com cuidado o texto constitucional, é possível verificar normas que

estão no texto constitucional, mas que não têm importância política fundamental, e que por isso deveria

ser tratada pelo legislador ordinário. Se a Constituição é uma decisão política fundamental, o natural

seria tratar nela apenas as questões importantes, que influenciam toda a relação da sociedade com o

Estado.

É por isso que a recíproca é verdadeira: podem existir normas de índole constitucional

que não estão no texto constitucional. Imagine-se uma lei tratando da estrutura do Estado, ou

regulamentando o exercício da Democracia Participativa.

Então, as normas formalmente constitucionais podem ser analisadas sob dois enfoques:

a) normas formalmente constitucionais são normas que estão no texto constitucional; e

b) normas formalmente constitucionais são normas que estão no texto constitucional,

mas que lá não deveria estar.

As normas constitucionais que deveriam estar na Constituição, são chamadas de normas

materialmente constitucionais; as normas constitucionais que estão no texto constitucional,

independentemente de se saber se deveriam ou não lá estar, são chamadas de normas formalmente

constitucionais. Daí porque a segunda noção de norma formalmente constitucional (alínea “b”) não é

correta porque não existe norma formalmente constitucional que não tem importância para a definição

do bloco de constitucionalidade. Todas as normas formalmente constitucionais, isto é, que estão no

texto constitucional porque passaram por um processo mais rigoroso de formação que as demais

normas infraconstitucionais, servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade. Pode até

existir, como de fato existe, algum dispositivo que está na Constituição Federal que lá não deveria estar

(como ocorre com o §2º do art. 242), porque é de se esperar a norma, para ser inclusa no texto

constitucional, tem que ter grande importância, mas nem sempre isto ocorre. O importante, então, é

saber que, independentemente da sua importância, qualquer norma que está no texto constitucional é

considerada formalmente constitucional.

As normas que estão no texto constitucional, então, formam o bloco de

constitucionalidade que servem com referência para o controle de constitucionalidade,

independentemente da sua índole material ou formal.

A conclusão é que: nem toda norma materialmente constitucional pode ser utilizada

para fundamentar o controle de constitucionalidade, porque podem existem normas materialmente

constitucionais que não estão no corpo da Constituição de 1988; toda norma formalmente

constitucional pode ser utilizada para fundamentar o controle de constitucionalidade, porque norma

formalmente constitucional é aquela que está na Constituição, mesmo que lá não deveria estar.

O interessante é saber que o controle de constitucionalidade só pode ser feito com base

nas normas que estão no corpo da Constituição de 1988, inclusive no ADCT. Tais normas formam o

“bloco de constitucionalidade”, que dá referência (“normas de referência”) ao controle de

constitucionalidade. “Bloco de constitucionalidade”, então, é todo o conjunto que serve de parâmetro

para se fazer o controle de constitucionalidade.

Foi nesse sentido é que o Ministro Celso de Melo, relator da ADI 514/PI, DJE de

31.3.2008, enfatizou, na ementa, que “A definição do significado de bloco de constitucionalidade -

independentemente da abrangência material que se lhe reconheça (a Constituição escrita ou a ordem

constitucional global) - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata,

pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter

constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.”

Isto é assim porque há a supremacia material e formal da Constituição. Tudo que

contém na Constituição é supremo em relação às demais normas infraconstitucionais.

Uma observação pertinente é que é errado dizer que somente pode fundamentar o

controle de constitucionalidade as normas expressas que estão na Constituição de 1988. Isto porque há

norma implícita, decorrente de uma interpretação do texto constitucional. É o caso de julgar

inconstitucional uma lei porque ela é desproporcional (neste caso, julga-se a inconstitucionalidade com

base em um princípio, um preceito constitucional implícito, pois o princípio da proporcionalidade, como

se sabe, está implícito na CF/88).

Uma questão atual, e importante, e que pode mudar o “bloco de constitucionalidade”, é

a seguinte: É possível fazer o controle de constitucionalidade com base em uma norma, em um preceito,

implícito ou explícito, que não esteja na Constituição de 1988?

Como se viu, o bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas previstas na

Constituição, mesmo formais, que servem de referência para o controle de constitucionalidade. Acatar

que existe a possibilidade de controlar a constitucionalidade com base em normas fora da Constituição,

seria o mesmo que desvirtuar o conceito anterior, para incluir no bloco normas que estão fora da

Constituição. Essa polêmica foi muito intensificada em face do texto do §2º do art. 5º da CF/88, ao dizer

que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja

parte. Assim, havia discussão se o “bloco de constitucionalidade” envolvia normas internacionais aceitas

pelo Brasil. Alguns entendiam que a constitucionalidade das leis brasileiras poderia ser analisada à luz

dos direitos internacionais acatados pelo Brasil, já que tais normas internacionais entravam no

ordenamento jurídico do Brasil com força de norma constitucional.

O STF entendeu que estas normas gerais internacionais sobre direitos e garantias,

acatadas pelo Brasil, entravam no ordenamento jurídico brasileiro como normas infraconstitucionais.

Deste modo, o bloco de constitucionalidade permanecia com as normas que estavam no texto da

Constituição de 1988 (não se esqueça que o STF tem a tendência de incluir os tratados internacionais

sobre direitos humanos não aprovados como as formas de aprovação da emenda constitucional, com o

status de norma supralegal – vide em hierarquia das normas jurídicas, no capítulo do processo

legislativo).

Entretanto, a Emenda Constitucional n. 45, de 30.12.2004, acrescentou o §3º ao art. 5º

da CF/88, com a seguinte redação: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos

membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Esta emenda, definitivamente, veio aumentar o bloco de constitucionalidade, para

incluir nele tanto as normas explícitas ou implícitas da Constituição Federal, como também os tratados e

convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados em cada Casa do Congresso

Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

n) Inconstitucionalidade progressiva (norma ainda constitucional e apelo ao

legislador)

Inconstitucionalidade progressiva é a inconstitucionalidade retraída, isto é, a

inconstitucionalidade existirá no futuro, se as condições fáticas e/ou jurídicas atuais continuarem as

mesmas de modo indefinido.

Neste caso, há uma modulação temporal dos efeitos da decisão, como ocorre na

inconstitucionalidade retraída ou restringida. Por isso, declara-se que a norma ainda é constitucional, e

se faz um apelo ao legislador para mudar a situação atual, sob pena de configurar a

inconstitucionalidade em se permanecendo a situação atual.

Exemplo: a) o art. 68 do CPP, ao permitir que o Ministério Público proponha ação de

reparação de danos, ou execução civil da sentença condenatória, em favor da vítima pobre do crime,

ainda é constitucional enquanto não forem criadas as Defensorias Públicas nos Estados, para fazer este

trabalho (STF, AI 482.332/SP, Rel. Min. Celso de Mello); b) o art. 5º, §5º, da Lei 1.060/50, acrescentado

pela Lei 7.871/89, que concede prazo em dobro para as Defensorias Públicas para a prática de todos os

atos processuais, é ainda constitucional enquanto estas Defensorias não alcançarem o nível de

organização do Ministério Público. Assim, enquanto não houver uma maior proximidade estrutural das

Defensorias em relação ao “Parquet”, o prazo em dobro será constitucional (STF, HC 70.514).

o) Inconstitucionalidade de ato administrativo

Como se sabe, a inconstitucionalidade se declara sobre atos normativos, e não sobre atos administrativos, já que estes não têm força normativa. Entretanto, a Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001, alterou o inciso VI do art. 84 da CF/88, e passou a prever a figura do “Decreto autônomo”, dando poderes para o Presidente da República tratar de assuntos diretamente, sem prévia previsão legal. São os assuntos: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Assim, nestes casos, o Decreto poderá sofrer a pecha de inconstitucionalidade, declarada inclusive no controle concentrado de constitucionalidade via ADI ou ADC. O mesmo ocorre quando o ato administrativo inova no mundo jurídico, com uma clara carga normativa própria, violando a sua destinação constitucional de apenas regulamentar a lei, e não criar obrigações de fazer ou não fazer.

p) Controle repressivo político de constitucionalidade

A certeza de que existe um controle político e preventivo de constitucionalidade em função do controle feito pela Comissão de Constituição e Justiça do Congresso Nacional e pelo veto do Presidente da República. O controle repressivo, feito pelo Judiciário, é eminentemente técnico, para analisar a comparação da lei com a Constituição. Entretanto, o controle de constitucionalidade feito pelo STF também pode ser considerado político, já que: a) dentre os legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade está o Partido Político com representação no Congresso Nacional; b) tem dentre os legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade, Confederação Sindical e entidade de classe de âmbito nacional, que precisam ter pertinência subjetiva sobre a matéria pertinente a seus interesses, estabelecendo, assim, a ADI como instrumento de pressão política; c) há possibilidade de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, que muitas vezes se refere à realização de preceito programático da Constituição, e também há possibilidade de Ação Declaratória de Constitucionalidade, que tranquiliza todos os Tribunais e órgãos judiciais brasileiros pelo efeito vinculante da sua decisão, reforçado pelo caráter abstrato de tais ações, que não tem partes formais, deixando o processo sem lide; d) há possibilidade do Supremo Tribunal Federal, em juízo de conveniência e oportunidade de dois terços de seus membros em relação à segurança jurídica e excepcional interesse social, declarar a inconstitucionalidade sem pronunciar nulidade, validando atos praticados em nítida violação da Constituição, a partir de determinado momento (modulação temporal da constitucionalidade).

q) Modelo bifásico

Os Ministros do STF, em especial os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, quando

da votação da ADIn 3819, aventaram a ideia de que a Lei 9.868/99, no art. 27, criou um verdadeiro

modelo bifásico no controle abstrato de constitucionalidade, na medida em que impõe, em uma

primeira fase, a análise da constitucionalidade pelo voto de seis Ministros, presentes no mínimo oito

(arts. 22 e 23), e em uma segunda fase, para possibilitar a modulação temporal dos efeitos da sentença,

pelo voto de oito Ministros - quorum diferenciado, de maioria qualificadíssima ou hiperqualificada, de

dois terços dos membros do Tribunal.

Por isso, para que ocorra a modulação temporal, ou a inconstitucionalidade retraída, é

preciso passar por duas fases: a primeira, para saber se a lei é constitucional ou inconstitucional,

mediante um quorum menor (maioria absoluta = 06 Ministros), e a segunda fase, para saber se é

possível modular a decisão anterior, mediante um quorum maior (dois terços = 08 Ministros). Veja que,

na primeira fase, há uma análise de compatibilidade da norma diante do texto constitucional; na

segunda fase há outra análise, que é a presença ou não de razões de razões de segurança jurídica ou de

excepcional interesse social (art. 27, Lei 9.868/99), para modular o tempo da inconstitucionalidade e

definir sua nascença. Um Ministro que declarou a constitucionalidade poderá, portanto, modular o

tempo da inconstitucionalidade, já que são juízos diferentes na primeira e na segunda fase.

r) Papel do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República

O Advogado-Geral da União – AGU, atua para defender a constitucionalidade das leis

atacadas no controle concentrado de constitucionalidade, como diz o §3º do art. 103 da Constituição e o

art. 4º, IV, da LC 73/93. Sua obrigação é defender a constitucionalidade, mesmo contra sua posição

pessoal, justamente para que ocorra o devido processo legal e para que o STF seja beneficiado pela

dialeticidade do debate envolvendo a (in)constitucionalidade da lei. Assim, o AGU não atua na sua

função ordinária de órgão de representação judicial e extrajudicial da União e consultoria e

assessoramento ao Poder Executivo Federal, e sim em uma função especial, que é de defender a

constitucionalidade, sendo o curador dos atos normativos atacados, mesmo sendo eles estaduais.

Deste modo, o AGU não pode opinar pela inconstitucionalidade do ato normativo

atacado em ADI, mesmo que o autor da ação seja o Presidente da República, a quem cabe assessorar.

Dentro deste espírito é que a audiência com o AGU só é necessária em ADI e ADPF,

sendo dispensada em Ação Declaratória de Constitucionalidade, visto que o objetivo é justamente

convencer o Tribunal da constitucionalidade do ato normativo. Fica dispensada a participação do AGU,

também, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, lembrando que, neste caso, que o art.

12-E, §2º, da Lei 9.868/99, com redação dada pela Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, permite a

manifestação do AGU nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, em 15 dias, quando

houver solicitação do relator. Neste caso, não há obrigação de participação do AGU, e nem é necessária

citação, mas o relator poderá analisar se a manifestação do AGU poderá contribuir para a solução do

caso.

O STF vinha considerando que a participação do AGU no controle abstrato de

constitucionalidade ocorria na condição de defensor da constitucionalidade da norma, e não na

condição de defensor da União. Valorizava, então, muito mais, a condição de defensor da norma do que

a condição de defensor da União (ADI 72/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.05.1990, p. 24; ADI

1254/DF, AgR, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 19.09.1997, p. 112; ADI 3522, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ

12.05.2006, p. 189). O STF, entretanto, já havia abrandado esta posição, ao entender que o AGU poderia

não defender a constitucionalidade das normas casos já houvesse posição do plenário do próprio STF

enfatizando a inconstitucionalidade (ADI 1616/DF, Rel. Min. Maurício Correa, DJ 24.08.2001, p. 41), até

porque, neste caso, não haveria uma presunção de constitucionalidade.

Na ADI 3916 (Rel. Min. Eros Grau, DJe 86, 14.05.2010, p. 62), o STF mudou

significativamente o seu entendimento, ao enfatizar que a função primordial do AGU, de defesa da

União, deve prevalecer, quando estiver em análise uma lei que fira interesses da União. Nestes casos,

pode ele defender a inconstitucionalidade, até porque não há, na Constituição, dispositivo prevendo

sanção ao AGU caso ele atue em defesa da inconstitucionalidade, e nem há competência do Supremo

para impor-lhe sanção.

De todo modo, diferente é a atuação do Procurador-Geral da República, que tem

autonomia para opinar sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do ato normativo objeto

da ação. A sua obrigação é defender o ordenamento constitucional. Se os Promotores de Justiça e os

Procuradores da República são fiscais da lei, o PGR é o fiscal da Constituição, daí porque deve ser ouvido

em todas as ações de inconstitucionalidade e em todos os processos da competência do STF, conforme

§1º do art. 103 da CF/88.

Nesse sentido, o PGR, mesmo propondo ação direta de inconstitucionalidade, pode

perfeitamente opinar pela constitucionalidade do dispositivo atacado, até porque, muitas vezes, ele é

incitado a propor ação em função de interesse de terceiros que o provoca, e só propõe para que não

seja furtado do STF a análise da questão.

O que o PGR não pode fazer é desistir da ação direta proposta no STF, como, aliás,

ninguém pode (art. 5º e 16 da Lei 9.868/99).

s) Observações finais

Necessário fazer algumas observações finais, a respeito do controle de

constitucionalidade:

s.1) é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que exige a pertinência subjetiva e legitimação adequada para as Ações Diretas de Inconstitucionalidades propostas pelos Governadores, Mesas das Assembleias Legislativas Estaduais e do Distrito Federal, Confederações Sindicais e entidades de classe de âmbito nacional, tendo-se em vista que a Lei 9.868/99, nesse ponto, foi vetada (veto ao parágrafo único do art. 23);

s.2) o controle de constitucionalidade pode ser feito administrativamente pelo Tribunal de Contas, sendo assunto sumulado no Supremo Tribunal Federal (Súmula 347). O TCU pode deixar de aplicar a lei, muito embora não possa afastar a existência dela com efeitos “erga omnes”. O controle, neste caso, será concreto;

s.3) em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Tribunal poderá conceder a cautela sem ouvir o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República, mas obrigatoriamente deverá ouvir previamente o órgão ou a autoridade de que emanou o ato normativo ou a lei atacada, salvo em caso de excepcional urgência, quando nem mesmo o órgão ou a autoridade responsável precisam ser ouvidos previamente;

s.4) em Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Lei 9.868/99 não proibiu a concessão de cautelar sem a ouvida do órgão ou da autoridade responsável pelo ato normativo ou pela lei objeto da ação, ao contrário da Ação Direta de Inconstitucionalidade;

s.5) uma Emenda Constitucional não pode prever que o Poder Judiciário será o responsável pela reforma da Constituição Federal, já que se trata de uma limitação implícita, ou inerente ao poder constituinte derivado

reformador, que é referente à sua titularidade. Se houver emenda neste sentido, pode haver mandado de segurança junto ao STF, para brecar o processo;

s.6) é possível tanto o controle de constitucionalidade preventivo como o repressivo das Medidas Provisórias. O preventivo se dá pelo Legislativo, à vista do art. 62, §5º (“A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”), e o repressivo se dá pelo Judiciário, após ser adotada pelo Chefe do Executivo;

s.7) é possível efetivar o controle de constitucionalidade de lei em “vacatio legis”? É uma questão tormentosa. A ementa da ADI 466, por sinal, é de duvidosa interpretação, porque em determinado momento parece entender que não é possível ADI contra lei em “vacatio legis”, ao dizer: "atos normativos ´in fieri´ supõe a existência de espécies normativas definitivas, perfeitas e acabadas", mas em outro momento, dá a entender em sentido contrário, ao dizer que "a ação direta só pode ter por objeto juridicamente idôneo, apenas leis e atos normativos, federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados", nada falando da vigência. De todo modo, parece ser entendimento dominante que não cabe o controle de constitucionalidade concentrado de lei em “vacatio legis”. Exemplo: o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002), foi publicado em 11.01.2002, com o seguinte art. 2044: “Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”. Deste modo, de 11.01.2002 até 11.01.2003, não havia como propor ação declaratória de constitucionalidade e nem ação direta de inconstitucionalidade contra seus dispositivos, até porque o art. 102, I, pressupõe lei em vigência e, além do mais, pressupõe a utilização do controle concentrado para ter eficácia, e a lei ainda não vigente não tem eficácia. A título de crítica, talvez seja possível enfatizar que, com a inclusão da segurança jurídica como princípio constitucional, verdadeiro subprincípio decorrente do Estado de Direito (vide tópico do princípio da segurança jurídica), parece que há espaço para acatar a tese de que o controle de constitucionalidade pode ser feito em lei que ainda está em “vacatio legis”, porque seus dispositivos, apesar de não terem vigência, acabam gerando muita insegurança e até influenciam em diversos contratos e atos jurídicos. De toda forma, a corrente majoritária entende que não cabe controle de constitucionalidade de lei que foi publicada mas ainda não esteja em vigência (em “vacatio legis”), porque este controle pressupõe lei em perfeitas condições de eficácia (publicação e vigência). Então, seria o caso de se propor ADPF;

s.8) o Supremo Tribunal Federal não acata a figura da constitucionalidade superveniente. Há quem defenda que, se uma lei for inconstitucional, se comparada com alguma norma constitucional originário de 1988, mas vier uma Emenda Constitucional e mudar esta norma constitucional, dando-lhe compatibilidade com a lei anterior, haveria a transformação da inicial inconstitucionalidade em posterior constitucionalidade. No julgamento do RE 390840/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, o STF enfatizou que o art. 3º, §1º, da Lei 9.718/98 nasceu inconstitucional, e não poderia ter se transformada em constitucional com base na Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, já que “O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente” (o art. 3º, §1º, da Lei 9.718, de 27.11.1998, havia ampliado o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada, o que contrariava o art. 195 da CF/88, na sua redação original; o conceito de receita bruta só foi ampliado em a EC 20, de 15.12.1998). No mesmo sentido, RE 346084/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão;

s.9) inconstitucionalidade reflexa, indireta. por via oblíqua, mediata ou abstrata, é aquela que não afronta diretamente a Constituição, de modo que não pode ser controlada no controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. É, na verdade, uma afronta à lei, verdadeira crise de legalidade, na medida em que há a sua má regulamentação pelo Chefe do Executivo (regulamentação ultra, citra ou contra legem, isto é, aquém do determinado pela lei, além dos poderes conferidos ou contra o conteúdo da lei), ou até por Ministros ou Secretários (no caso de Instruções Normativas e Portarias). Como disse o Min. Sepúlveda Pertence, no voto da ADI 3190-2/GO: “a inconstitucionalidade reflexa pressupõe a existência, no mínimo, de duas normas infraconstitucionais; e se configura quando ´o confronto do ato questionado com os dispositivos constitucionais da Carta teria que passar, primeiramente, pelo exame in abstracto de outras normas infraconstitucionais, de tal forma que não haveria confronto direto da lei em causa com a Constituição´ (ADIn 1900-MC, Moreira, DJ 25.2.2000)”. Assim, um artigo do Decreto pode até ser manifestamente contrário à norma constitucional, mas não poderá ser controlado via ADI ou ADC, visto que há no caso crise de legalidade, e não crise de constitucionalidade, até porque o Decreto é ato normativo secundário, e não primário, que tem por objetivo apenas “a explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando a sua execução no plano da praxis” (Miguel Reali), daí porque “não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medida punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II da Constituição” (Di Pietro).

No STF, vide ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-5-94; ADI 365-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-3-91. No caso de inconstitucionalidade reflexa, poderá ocorrer o que se denomina de crise qualificada de legalidade. Isto é próprio para o caso do Decreto, ou o regulamento de uma forma geral (Instrução Normativa ou Portaria), regulamentar uma lei que é inconstitucional. O mesmo não se dá com o Decreto Autônomo, que pode gerar uma inconstitucionalidade direta, possibilitando o controle concentrado de via ADI ou ADC, já que não estará regulamentando nenhuma lei. Ele cria a norma diretamente, e daí porque poderá haver inconstitucionalidade direta contra a Constituição. O Decreto Autônomo está previsto no art. 84, VI, a CF/88, inserido pela EC 32 de 11.09.2001, e acatado pelo STF (“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº4.010, de 12 de novembro de 2001. Pagamento de servidores públicos da Administração Federal. Liberação de recursos. Exigência de prévia autorização do Presidente da República. Os artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituição Federal, atribuem ao Presidente da República a posição de Chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão subordinados os Ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do art. 84 pela Emenda Constitucional nº 32/01, que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que não se aplicam ao Decreto atacado" - ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/02/04). Interessante lembrar que há um caso em que é possível o controle concentrado de constitucionalidade de decreto regulamentador. Isto ocorre quando o Decreto regulamenta uma lei publicada antes da Constituição de 1988, lei esta incompatível com o texto constitucional (lei não recepcionada ou revogada). Assim, este Decreto acaba sendo considerado Decreto Autônomo, mesmo não estando entre aquelas hipóteses do art. 84, VI, podendo sua constitucionalidade ser controlada via ADI ou ADC. Nesse sentido, emblemático foi o julgamento da ADI 3190/GO:

“Ação direta de inconstitucionalidade: Resolução 04, de 20.12.1996, do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás, que dispõe sobre o aproveitamento de servidores requisitados, no Quadro Permanente da Secretaria do TRE/GO, de acordo com a L. 7.297, de 20.12.1984: violação do art. 37, II, da Constituição Federal: inconstitucionalidade declarada. II. Ação direta de inconstitucionalidade: cabimento. 1. O objeto da ação direta é a Resolução 04/96 do TRE/GO, que se funda nas LL 7.178/83 e 7.297/84 - as quais, no ponto em que possibilitavam o aproveitamento dos servidores requisitados, não foram recebidas pela ordem constitucional vigente e estariam, pois, revogadas desde o advento da atual Constituição. 2. Essa revogação faz com que a Resolução 04/96 do TRE/GO passe a ser o único fundamento normativo do aproveitamento atacado, não havendo, assim, problema de desconformidade entre as leis e a resolução, nem, portanto, de inconstitucionalidade reflexa ou mediata . III. Ação direta de inconstitucionalidade: lei anterior à Constituição: possibilidade de o Supremo Tribunal, antes do exame da inconstitucionalidade do ato normativo inferior questionado, examinar o recebimento daquela pela nova ordem constitucional. Precedentes. IV. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Se, até no âmbito da mesma entidade federativa, assim se considera vedada pela Constituição o aproveitamento do servidor em carreira diversa, com mais razão se há de reputar inadmissível o aproveitamento de servidor estadual ou municipal nos quadros da Justiça Eleitoral, que integra o Poder Judiciário da União. Precedentes. 3. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido")” (ADI 3190/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 24-11-2006, p. 60). s.11) o STF não admite a conversão de ação direta de inconstitucionalidade para ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI 1442/DF, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 29.04.2005, p. 07);

s.12) a procuração para propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade deve conter poderes específicos para impugnar a norma a ser atacada (STF, ADI 2.187);

s.13) a eficácia “erga omnes” das decisões não opera uma depuração total do ordenamento jurídico, porque as decisões não revisam ou impugnam os atos singulares, mas apenas dá condições para que eles sejam suscetíveis a tanto, em havendo condições para isso. Os atos singulares são aqueles atos praticados com base nas leis que são declaradas inconstitucionais, que não têm mais como serem alterados, revisionados ou impugnados. Imagine-se que uma Lei imponha aos dirigentes da Administração Pública destruir todos os arquivos administrativos, que se referem a processos disciplinares julgados há mais de 10 (dez) anos. Julgada esta lei inconstitucional quando os dirigentes já tinham determinado a destruição dos arquivos, a decisão, apesar de ter eficácia contra todos, não poderá alcançar estes atos singulares, já exauridos e que não podem mais ser alcançados;

s.14) se, entretanto, concorrem uma ADIN no STF, e uma representação de inconstitucionalidade no TJ (representação que é, na verdade, uma ADIN, mas que tem este nome em face do art. 125, §2º, da CF/88), e o parâmetro de controle das duas ações forem diversos, é dizer, se as normas constitucionais estaduais invocadas na representação não forem de repetição obrigatória, tendo um alcance específico para o Estado, não há interferência de um Tribunal no processo que corre no outro. Deste modo, se houver declaração de inconstitucionalidade de um Tribunal, o processo junto ao outro não se subsiste porque a lei foi extirpada do ordenamento jurídico. Em outras palavras, se uma Lei estadual “X” é atacada por representação de inconstitucionalidade no TJ, e também por ADIN no STF, é preciso ver se o parâmetro de controle é igual, porque pode ser que a alegação na representação junto ao TJ tenha um fundamento diferente, baseado em normas constitucionais estaduais específicas, que não reproduzem as normas constitucionais federais, daí porque será diferente do fundamento junto à ADIN no STF. É por isso que, se for diferente o parâmetro de controle, a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei estadual, no TJ, tem eficácia inclusive para o STF, fazendo com que o processo que corre neste Tribunal não se subsista, por perda de objeto, já que a lei discutida deixou de existir em face da decisão do TJ. A recíproca é verdadeira: se o STF declarar a lei estadual inconstitucional, porque fere dispositivos constitucionais federais, o processo junto ao TJ estará prejudicado, por perda do objeto;

s.15) é permitido ao TJ estadual, diante da representação de inconstitucionalidade de uma lei municipal ou de uma lei estadual, extinguir o processo por perda do objeto, por entender que o parâmetro de controle é inconstitucional, em face da Constituição Federal. Em outras palavras: se uma Lei “X” for impugnada por representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado, porque estaria ferindo uma norma constitucional estadual, o TJ poderá entender que esta norma constitucional estadual é inconstitucional, porque fere a CF/88 (decidiu, portanto, que o parâmetro de controle é inconstitucional), e por isso faz com que o processo perca seu objeto. Neste caso, o TJ encaminhará o processo, “ex officio”, para o STF, para que se pronuncie quanto à declaração de inconstitucionalidade da norma constitucional estadual. Neste tino, se o STF declarar que a norma constitucional estadual não era inconstitucional (repita-se: que o parâmetro de controle estadual era constitucional), deve devolver o processo para o TJ, para que ele dê sequência e decida se houve ou não inconstitucionalidade). Caso o TJ não suscite a questão “ex officio”, as partes envolvidas podem suscitar a questão no STF mediante recurso extraordinário;

s.16) na ação direta de inconstitucionalidade, não é permitida uma fundamentação genérica, sob pena de não ser conhecida. Segundo o STF, “Não se conhece da ação direta, sempre que a impugnação nela veiculada revelar-se destituída de fundamentação jurídica ou desprovida de motivação idônea e adequada. Em sede de fiscalização normativa abstrata, não se admite impugnação meramente genérica de inconstitucionalidade, tanto quanto não se permite que a alegação de contrariedade ao texto constitucional se apóie em argumentos superficiais ou em fundamentação insuficiente. Lei nº 9.868/99, art. 4º, “caput” (ADI 514/PI). Como disse o relator, “É certo que o Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime, à parte, o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se, ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, indicar as normas de referência - que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade - em ordem a viabilizar, com apoio em argumentação consistente, a aferição da conformidade vertical dos atos normativos de menor hierarquia (...). Não cabe, desse modo, ao Supremo Tribunal Federal, substituindo-se ao autor, suprir qualquer omissão que se verifique na petição inicial. Isso porque a natureza do processo de ação direta de inconstitucionalidade, que se revela instrumento de grave repercussão na ordem jurídica interna, impõe maior rigidez no controle dos seus pressupostos formais (RTJ 135/19, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 135/905, Rel. Min. CELSO DE MELLO). A magnitude desse excepcional meio de ativação da jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal impõe e reclama, até mesmo para que não se degrade em sua importância, uma atenta fiscalização desta Corte, que deve impedir que o exercício de tal prerrogativa institucional, em alguns casos, venha a configurar instrumento de instauração de lides constitucionais temerárias”; s.17) atualmente, há uma clara aproximação do controle difuso com o controle abstrato, e uma decadência do controle difuso. Há quem defenda, inclusive, que não pode mais haver diferença entre um e outro, especialmente quando o controle é feito junto ao Plenário do STF, porque, neste caso, a decisão deverá ter sempre efeito “erga omnes” e vinculante, mesmo não sendo feito por meio de ADI, ADC ou ADPF. É o que se conhece como “abstrativização”, ou “objetivização” do controle difuso, tendência doutrinária e jurisprudencial que enfoca a

possibilidade de dar efeito vinculante à decisão proferida no controle difuso junto ao Supremo Tribunal Federal. Entendimento capitaneado, mais intensamente, pelo Ministro Gilmar Mendes, que faz uma nova interpretação do art. 52, X, da CF/88: seria uma mutação constitucional, porque o dispositivo não quer mais dizer, como se entendeu no passado, que o Senado suspende a eficácia por Resolução, mas sim que apenas comunica a decisão do STF para a sociedade (o papel do Senado se limitaria a dar publicidade às decisões do STF). O STF dá claros sinais desta tendência, como ocorreu no caso do direito de greve dos servidores públicos (a sentença foi proferida em mandado de injunção, o que seria apenas para as partes, mas seus efeitos foram declarados vinculantes para todos os servidores públicos), na constante aceitação da transcendência dos motivos determinantes (vinculação de todos à causa de decidir “ratio decidendi”), também no caso da progressão de regime na lei dos crimes hediondos (a permissão para progressão foi feita em um “habeas corpus”, o que em tese valeria só para o paciente, mas acabou sendo declarada vinculante para todos, e acabou influenciando o legislador para alterar o §1º do art. 2º da Lei 8.072/90, por meio da Lei 11.464/07) e do Município de Mira Estrela (houve definição do número de Vereadores em processo que envolvia só este Município, mas foi dado efeito vinculante para todos os demais). Na legislação, a “abstrativização” parece consagrada no parágrafo único do art. 481 do CPC, ao permitir que os órgãos fracionários dos tribunais não submetam ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, no controle difuso, quando já houver pronunciamento dos próprios tribunais ou do plenário do STF sobre a questão. Assim, uma decisão proferida pelo STF, mesmo no controle difuso, sobre a constitucionalidade de uma lei que está sendo atacada em preliminar, junto ao Tribunal de Justiça, esta decisão do STF terá efeito vinculante ao ponto de afastar a reserva de plenário. As expressões “abstrativização” e “objetivização” são adequadas, na medida em que demonstram que o controle difuso era, e ainda é, visto por significativa parte da doutrina, para não dizer a maioria, como processo subjetivo e concreto: a decisão se restringe às partes (“inter parts”) e envolve alguma lide concreta (acidente de carro, indenização por ato ilícito, direito líquido e certo etc.), de modo que, sendo concreto e subjetivo, e não abstrato e objetivo, não poderia as decisões tomadas sobre a constitucionalidade de atos normativos alcançar e vincular terceiros que não estão no processo;

s.18) a revogação da norma impugnada só impede a análise da ADI se esta ainda não foi incluída em pauta para julgamento. Deste modo, se a ADI já foi incluída em pauta para julgamento, ela será conhecida e julgada pelo STF, mesmo que a norma objeto tenha sido revogada (ADI 2006/DF, DJ 10.10.2008, ADI 15/DF, DJ 31.08.2007; ADI 3.232/TO, DJ 03.10.2008). Tenha-se em mente, então, o seguinte: a revogação da norma objeto prejudica a análise da ADI. Esta é a regra;

s.19) a alteração substancial do texto constitucional que era a norma de referência para análise da constitucionalidade de determinada norma impugnada, prejudica a análise da ADI. Esta prejudicialidade ocorre porque o controle concentrado de constitucionalidade só pode ser feito com base em texto constitucional em vigor (STF, ADI 2.159/DF, DJ 07.12.2007; ADI-MC 3.933/DF, DJ 14.11.2008);

s.20) só pode haver admissão do “amicus curiae” até a data da remessa dos autos à mesa para julgamento (STF, ADI 4.071 AgR/DF, DJ 06.05.2009).