Eduardo

19/07/2012

DIREITO DO CONSUMIDOR

Prof Ana Lectcia Erthalhale-mail: alerthal@ig.com.brBibliografia:

1 GRINOVER, Ada Pellegrine et Al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: 10 ed. Ver e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008;

2 MARQUES, Cludia Lima Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: 6 ed. So Paulo: RT, 2008;

3 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo. Ed. Atlas, 2011;

4 GARCIA, LEONARDO MEDEIROS. Direito do Cosumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 8 ed. Rio de Janeiro: Ed. Impetus.

5 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva; 2008.

AULA 1

SEMANA 1 O CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR:

Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990;

NOMENCLATURA

ORIGEM HISTRICA: A Revoluo IndustrialMARCO HISTRICO: Mensagem do Pres. Kennedy (15 de maro de 1962)

Lei n 10.504/02)

FINALIDADE: art. 4, III, CPDC;

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: art. 5, XXXII; art. 48 ADCT; art. 170, V; art. 150, 5, art. 24, VIII, todos da CRFB/88. Regulamentado pelo art. 1, CDC.VIGNCIA: art. 118, CDC;

CAMPO DE INCIDNCIA (controvertido)

FONTES DO CDC: art. 7, CDC

O CDC E O CC/02: convergncias ou antinomias?

Proteo = carter prvio; Defesa = instrumentos processuais; inverso do nus da prova.Paridade de armas.

TEMA: O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor: Origem (CDC, art.1); breve anlise histrica; contextualizao do tema no ordenamento jurdico ptrio; finalidade (art.4, III, CDC); campo de incidncia (controvertido); importncia da anlise da nomenclatura dada Lei 8.078/90; dispositivos constitucionais (art.5, XXXII; 170, V; 48, ADCT; 24, VIII e 150, 5). Anlise do art.1 do CDC. O novo Cdigo Civil e o CDC. Fontes (art. 7, CDC).

1 HISTRICO

O primeiro aspecto importante da nossa aula de hoje o seguinte: ns devemos sempre ter em mente que o Direito se origina das relaes humanas, isto , o direito tem por fundamento a vida dos homens em sociedade e estabelecendo relaes uns com os outros. O Direito existe exatamente para proteger o homem, ou melhor, para disciplinar a vida dos homens em sociedade, solucionando os conflitos de interesse que porventura apaream entre eles, buscando sempre como finalidade a pacificao social, ou seja, a convivncia pacfica entre os integrantes de uma determinada comunidade, em um determinado perodo histrico.

Por isso, gente, que to importante analisarmos um pouco a histria do surgimento dos novos direitos, pq s com essa anlise que ns conseguiremos entender o porqu da necessidade de modificao do ordenamento jurdico de uma poca para outra.

Mas o que desde j ns podemos ter em mente o seguinte: o direito muda, digo, surgem novas leis, ou leis antigas so revogadas a partir do momento em que elas no conseguem mais solucionar os conflitos ou, o que pior ainda, estejam to dissonantes, to em descompasso com a vida social que acabem por exacerbar, aumentar os conflitos, o que vai de encontro quela finalidade primordial que ns acabamos de falar: trazer paz, convivncia pacfica para os homens em sociedade.

Ento, o que ns vamos verificar que o surgimento da necessidade de proteger os direitos daqueles que compram produtos e pagam por servios para satisfao de suas necessidades pessoais, tem como principal marco histrico o advento da chamada REVOLUO INDUSTRIAL, seno vejamos:

No mundo antes da Revoluo a produo de bens era manual, artesanal, circunscrita ao ncleo familiar ou a um pequeno nmero de pessoas. Naquela poca era o prprio fabricante, em geral um arteso, que se encarregava de distribuir seus produtos, pois a ele pertencia todo o processo produtivo e, assim, em caso de danos causados por tais produtos, os adquirentes, compradores, sabiam exatamente quem era o fornecedor e, portanto, facilmente conseguiam resolver o problema.

J o mundo aps a Revoluo Industrial mudou completamente: a revoluo industrial trouxe consigo a revoluo do consumo. (Cludia Lima Marques)

A produo passou a ser feita em grande escala, em enormes quantidades, em massa, para fazer frente, para atender ao significativo aumento da demanda decorrente da exploso demogrfica que se verificou naquela poca, com o desenvolvimento tecnolgico cada vez mais em expanso, principalmente no campo da medicina com o controle das grandes e devastadoras epidemias, fazendo com que a populao mundial se multiplicasse em curto perodo de tempo.

A consequncia imediata disso foi o aumento do nmero de pessoas necessitando adquirir produtos para sua sobrevivncia e de seus familiares, fazendo com que houvesse uma profunda modificao no processo de produo e distribuio de bens e na prestao de servios os mais diversos, os quais passaram a ser produzidos em enormes quantidades, fato este que se denomina: PRODUO EM MASSA.

A consequncia direta dessa produo em massa foi acarretar a ciso, separao, ruptura entre aquele que produz (PRODUTOR) e aquele que vende diretamente aos consumidores os bens fabricados pelo produtor (O COMERCIANTE).

Importante enfatizar isso gente: essa ruptura entre a produo e a comercializao, principalmente depois do ps-guerra. Algum faz ideia do pq q isso importante? Quais as consequncias disso?

A primeira: como a produo passou a ser feita em massa, em grande escala, para atender a um consumo em massa, os produtos passaram a ser distribudos tambm em grandes blocos, em containers lacrados, fechados, embalados, sem nenhuma condio dos consumidores conhecerem o seu contedo e muito menos de saberem quem foram os responsveis pela criao daquele produto, surgindo da uma figura intermediria nessas relaes de compra e venda: a figura do COMERCIANTE.

EX. Por ex., hoje, qdo adquirimos uma TV, em geral, vamos uma loja de eletrodomsticos e adquirimos este produto com o comerciante. Ns no temos acesso direto ao fabricante e, na imensa maioria das vezes, nem sequer sabemos onde este se encontra, especialmente se for um produto importado, mais difcil ainda saber quem foi o importador. Ento percebam que gradualmente foi ocorrendo verdadeiro distanciamento entre os produtores e os consumidores, o que, obviamente j comea a dificultar a defesa dos seus direitos, exatamente por no saber quem e nem aonde se encontra tal produtor.

Com o passar do tempo, a nossa sociedade se tornou, de fato, uma SOCIEDADE DE CONSUMO.

DEFINIO DE SOCIEDADE DE CONSUMO: aquela profundamente marcada por uma tendncia compulsiva aquisio de bens, na qual todos os lugares e todos os momentos so considerados propcios ao ato de consumir. aquela onde se persegue a satisfao de necessidades muitas vezes irreais, em funo de um condicionamento psicolgico criado por fortes estratgias de produo industrial extremamente dinmica no oferecimento de novidades, a qual, na grande maioria das vezes, induz o consumidor ao ato de comprar sem que exista verdadeira necessidade neste ato de consumir.

Dessa forma, o consumidor vai se tornando cada vez mais vulnervel nas mos dos detentores dos meios de produo e a desigualdade entre eles vai se acentuando mais e mais.

Outra conseqncia direta da massificao da produo foi que as relaes privadas assumiram uma conotao massificada, substituindo-se a contratao individual pela coletiva.

Da as empresas passaram a uniformizar seus contratos, praticamente transformando-os em formulrios padres, documentos pr-impressos, sem qualquer negociao prvia onde as clusulas contratuais so pr-fixadas, ou melhor so fixadas de antemo, previamente e unilateralmente somente pelo fornecedor dos produtos, sem qualquer participao do consumidor.

Ou seja, o que eu quero dizer que os contratos tambm comearam a ser celebrados em massa, pq os contratos antigos, em que as partes se sentavam calmamente para discutir as clusulas contratuais antes de celebr-lo, diante da nosso economia globalizada, de rapidez das transaes e da transmisso de informaes, perdeu completamente espao, dando ensejo ao surgimento dos chamados CONTRATOS DE ADESO, CONTRATOS COLETIVOS, CONTRATOS DE MASSA.

Dentro deste contexto, o adquirente teve extremamente diminudo seu poder de barganha, pois ele precisa do produto/servio, no tem acesso direito ao fabricante, s tem como adquirir tais produtos por meio dos contratos de adeso, no tendo como negociar essas clusulas.

Isso tudo provocou esse ESTADO DE VULNERABILIDADE do consumidor diante do fornecedor.

Por outro lado houve aumento do poder econmico do fornecedor, ele no mais aquele pequeno industrial de fundo de quintal, hoje em sua maioria uma grande empresa, s vezes multinacional.

Tudo isso levou o constituinte a pensar numa forma de compensar esse desnvel. Comeou uma releitura na teoria geral dos contratos. Os velhos dogmas comearam a ser repensados e mitigados, e aos poucos o contrato foi perdendo sua aparncia individualista, adquirindo uma feio social.

O CONTRATO HOJE TEM FUNO SOCIAL, ELE HOJE INSTRUMENTO DE REALIZAO DA JUSTIA SOCIAL, DA PAZ SOCIAL.

Mas, gente, ao lado do aspecto positivo dessa contratao em massa que conferir rapidez, agilidade e segurana s contrataes, h tb o aspecto perverso, cruel para os consumidores que aderir a esses contratos, sem conhecer todas as clusulas e sem ter a possibilidade de discuti-las ou modific-las. Exatamente pq a proposta j est pr-fixada pelo fornecedor e imutvel.

Uma outra conseqncia clara disso foi que esta fixao unilateral pelo fornecedor das clusulas contratuais e por outro lado, a verificao de que o consumidor precisa, necessita destes produtos e destes servios para viver dignamente em sociedade, coloca os fornecedores em posio privilegiada cientes do poder que possuem, gerando um clima propcio para a proliferao de inmeras prticas abusivas, tais como: clusulas de no indenizar, exonerativas ou limitativas de responsabilidade, o controle de mercado, a eliminao da concorrncia, a formao dos grandes cartis econmicos, gerando insuportveis desigualdades no s econmicas mas tb jurdicas entre os fornecedores e os consumidores.

Assim, rapidamente o direito concebido com base nos princpios romansticos, com base nos ideais da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, no Cdigo Francs de Napoleo e no Alemo BGB, que influenciaram profundamente o nosso direito civil, ficou ultrapassado, envelheceu.

Os princpios clssicos que regiam as contrataes privadas, quais sejam: o da liberdade de contratar; da autonomia da vontade; da igualdade dos contratantes; pacta sunt servanda (os pactos tm que ser cumpridos), da responsabilidade fundada na prova da culpa do fornecedor de produtos, ficaram obsoletos, o direito passou a ser ineficaz na soluo dos inmeros conflitos oriundos dessa nova forma de contratao.

importante observar q estes princpios, ns veremos isso mais p/ frente das aulas, no foram abolidos, mas to somente relativizados, mitigados.

Alis, o prof. Srgio C. Filho, diz no livro dele que eu indiquei o captulo na bibliografia no incio da aula, que a culpa passou a atuar como uma verdadeira couraa intransponvel, que protegia o fornecedor , tornando-o praticamente irresponsvel pelos danos causados ao consumidor.

Por todos esses motivos, a doutrina, jurisprudncia e o prprio legislador ptrio comearam a perceber que no bastava uma simples mudana de alguns artigos para que se conseguisse alcanar uma proteo efetiva aos direitos dos consumidores, era necessrio toda uma mudana de mentalidade, a criao de novos princpios, modernos e eficazes, em harmonia com as reclamaes constantemente feitas pela parte mais fraca nas contrataes com os grandes fornecedores, qual seja, os consumidores.

E foi ento que em diversos pases do mundo, aps uma longa e criativa atuao jurisprudencial, foram editadas leis especficas para disciplinar as relaes de consumo, entre os quais o Brasil, com a edio da Lei 8.078/90.

2 FINALIDADE (art. 4, III, CDC)

Eis, ento, gente, a finalidade do CDC: restabelecer o equilbrio e a igualdade nas relaes de consumo.

Harmonizar relaes extremamente desequilibradas, conferindo ao consumidor igualdade de possibilidades, de mecanismos processuais de forma a conferir-lhe paridade de armas para lutar frente a parte mais forte os fornecedores por seus direitos e, principalmente, pela reparao dos prejuzos causados por produtos defeituosos ou servios mal prestados.

Na verdade, compatibilizar os avanos cientficos e tecnolgicos com a defesa do consumidor; os valores da ordem econmica, tais como, a livre iniciativa, o sistema capitalista, com a inafastvel defesa do consumidor (vide: art. 170, V, CR/88).

EX. Como exemplo desses mecanismos processuais previstos expressamente no CDC, ns temos: a adoo da chamada responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco em matria de consumo; a possibilidade de inverso do nus da prova das alegaes do consumidor para o fornecedor (pois relembrando o direito processual: tem regra clssica no sentido de que o nus da prova compete a quem alega e, portanto, de regra, este nus recai sobre o autor da ao e agora, com o CDC, isso foi alterado); temos tb a vedao de denunciao da lide nas rel. de consumo - uma modalidade de interveno de terceiro em que o demandado traz outra pessoa p/ o processo e foi vedado pq tumultua o processo, faz com q este se torne mais lento e, por consequncia retarda a reparao ao consumidor lesado.

Outro dado relevante, verdadeiras caractersticas do CPDC: trata-se de uma lei protetiva e principiolgica: UMA LEI CRIADA PARA PROTEGER O CONSUMIDOR, fundada em princpios e clusulas gerais que permeiam toda a aplicao da legislao consumerista, e isso fica clarssimo quando ns lemos o art. 4, I e III, da lei que dispe expressamente sobre a vulnerabilidade do consumidor, ou seja, ela reconhecida por fora de lei.

Mas pq proteger o consumidor?

Pq o fornecedor:

a) mais forte financeiramente que o consumidor e com isso pode escolher os melhores advogados, os melhores peritos, para eximir-se da responsabilizao;

b) s o prprio fornecedor conhece todo o processo produtivo, o que dificulta a defesa do consumidor, que dificilmente consegue provar com exatido o defeito do produto;

c) o produtor de regra juridicamente bem informado; um litigante habitual, enquanto para o consumidor ida ao Judicirio representar um episdio solitrio (expresso do Des. Srgio Cavalieri), o qual desprovido de informao e experincia, mormente se litigar sem advogado no Juizado, tem enormes chances de perder a causa.

E o princpio da igualdade? Este no fica violado com a criao de um lei para proteger de antemo uma das partes da relao? No, lembrar da igualdade no seu duplo aspecto: formal e material.

Assim, havendo relao de consumo, ns j partiremos da idia de que o consumidor vulnervel, est em posio de inferioridade econmica e tambm jurdica em relao ao fornecedor, logo, deve ser protegido, existindo para efetivar essa proteo diversos mecanismos processuais na lei que lhe conferiro igualdade de armas para lutar contra o fornecedor por seus direitos.

3 CAMPO DE INCIDNCIA (controvertido)

Como a maioria dos temas jurdicos, este mais um assunto que no encontra uniformidade de entendimento, ou seja, controvertido. (e, obviamente, gente, no poderia ser diferente, pois o direito no uma cincia exata e sim humana, lida diretamente com comportamentos humanos e os homens so diferentes, logo a existncia de diferentes pontos de vista da essncia do Direito).

Pois bem, vejamos:

3.1) J houve entendimento, hoje superado, no sentido de que a lei 8.078 mera lei geral, inaplicvel em reas especficas do direito j disciplinadas por leis especiais;

3.2) Outros afirmam que o Cdigo criou um microssistema jurdico com campo definido e limitado (Cludia Lima Marques, Leonardo Medeiros Garcia, dentre outros); (majoritrio)3.3) Des. Srgio Cavalieri Filho: o CDC criou uma sobre-estrutura jurdica multidisciplinar, normas de sobredireito aplicveis em TODA E QUALQUER REA DO DIREITO onde ocorrer relao de consumo.

Dissecando o conceito:

a) sobre-estrutura jurdica: pq se aplica a todos os ramos do direito, sempre q houver rel. de consumo;

b) normas de sobredireito: pq uma lei principiolgica estruturada sobre princpios e clusulas gerais, em conceitos indeterminados; aproveitando as demais normas de direito j existentes, sobrepe seus princpios e clusulas sempre que houver relao de consumo.

E assim, pessoal, como hoje tudo ou quase tudo tem a ver com consumidor: a sade, a segurana, os transportes, a alimentao, moradia, etc., o CDC alcana todas essas reas, ou seja, atua no direito privado e pblico, nas relaes contratuais e extracontratuais...

Cludia Lima Marques (autora gacha) observa que o CDC, embora no discipline nenhum contrato especfico, aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relao de consumo.

Ex. Os servios pblicos continuam regidos pelas normas de direito pblico, mas quando houver relao de consumo, ficam tb sujeitos ao CDC.

4 A IMPORTNCIA DA NOMENCLATURA DA LEI 8.078/90 CDC:

Como o prprio nome diz o CDC estabelece normas de proteo e defesa do consumidor.

Quanto nomenclatura Cdigo, assim q ele conhecido at hoje, CDC: que foi aprovado no Congresso Nacional como lei ordinria federal.

Mas ento porque se fala em cdigo?

Pq o q se queria exatamente o que s os Cdigos tm, ou seja, uma unicidade doutrinria, fazer com que todas as relaes de consumo tivessem o mesmo tratamento jurdico e doutrinrio.

S que quando o Cdigo estava sendo discutido no congresso, poderosos lobbies dos fornecedores que no tinham nenhum interesse na sua aprovao, perceberam um argumento, e disseram que o Cdigo tinha que ser elaborado legislativamente de maneira diferente, pois teria que se fazer um anteprojeto, nomear Comisso Revisora, como aconteceu com o CC, CPC, os quais ficaram l h quase 25 anos tramitando, porque um Cdigo. Eles queriam empurrar isso com a barriga no Congresso Nacional por muitos anos.

Ento as lideranas mais avanadas no Congresso, percebendo a urgente necessidade desse Cdigo, tiveram uma soluo pragmtica, dizendo que quando a CRFB falou em Cdigo foi um ato falho, no h uma obrigao de ser um cdigo do ponto de vista formal, e a saiu como lei.

S que eles no se deram nem ao trabalho de mudar referncias na lei ao termo Cdigo, pois, dentro do CDC, em vrios momentos, ele se intitula Cdigo e na linguagem popular consagrou-se, de fato, como Cdigo de Defesa do Consumidor e, assim tratado pela prpria Constituio da Repblica (vide art. 48 do ADCT, CF/88).

S q do ponto de vista formal do processo legislativo adotado para sua elaborao - ele no tramitou como cdigo, ele foi aprovado como lei ordinria federal, s que uma lei de ordem pblica, de princpios cogentes, imperativos.

Podemos afirmar, tal como os autores do Anteprojeto (Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jr., dentre outros) que se trata, realmente de um CDIGO, pois representa um conjunto sistemtico de normas, com regras e princpios prprios, gerando um ramo especializado do Direito brasileiro, o chamado Direito do Consumidor, dotado de autonomia didtica e cientfica.

Voltando a nomenclatura do Cdigo de Defesa do Consumidor:

A proteo mais ampla; engloba o carter preventivo do CDC e tb todos os princpios de amparo ao consumidor. (ns teremos aula especfica s sobre princpios, talvez a aula mais importante, mas posso adiantar p/ vcs q princpios so o fundamento de validade de todas as demais regras jurdicas e, portanto, tm maior relevncia, pois as regras devem se adequar aos princpios).

J a defesa corresponde aos instrumentos de efetivao, de concretizao da proteo, tanto por meios administrativos quanto judiciais (processuais, q so aqueles anteriormente mencionados: responsabilidade do fornecedor sem necessidade de provar sua culpa; inverso do nus, desconsiderao, etc).

5 DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

O CDC surgiu por expressa determinao da Constituio Federal de 1988, que pela 1a vez na nossa histria constitucional inseriu a defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais: art 5, XXXII (rol dos direitos e garantias fundamentais e, portanto, a defesa do consumidor pode ser compreendida como uma clusula ptrea) e no art.170,V, como princpio norteador da Ordem Econmica.

Isso pq o art.48 do ADCT j previa a elaborao do Cdigo em 120 dias.

Assim, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, entrou em vigor no dia 10 de maro de 1991, ou seja, 180 dias aps a sua publicao vacatio. (Esse lapso temporal importante p/ q as pessoas, os destinatrios da norma conheam o novo regramento q reger suas relaes com os demais membros da sociedade e, tb p/ q as empresrios possam se adequar aos seus comandos).

Do mesmo modo, os arts. 24, VIII e 150, 5 todos da CRFB/88.

IMP.) Outro fundamento constitucional seria o princpio mais importante de todo o nosso ordenamento jurdico, previsto como fundamento do nosso Estado Democrtico de Direito: que o da DIGNIDADE DA PESSOA HUMAMA, ao qual o direito do consumidor tb deve, por bvio, observncia, at pq como norma infra-constitucional deve obedincia ao texto da Lei Maior (art. 1, III, CF/88 e art. 4, caput do CDC)

6 ANLISE DO ART.1 DO CDC:

O CPDC uma lei princiolgica: estruturada em princpios e clusulas gerais, e no em normas tipificadoras de condutas.

Princpios: so verdadeiros vetores para solucionar interpretaes.

Ordem pblica; norma cogente aquela aplicada imperativamente, no podendo haver negociaes ou transaes desta lei pelas partes, que ficam obrigadas a cumpri-la, ainda q contra a sua vontade.

Em outras palavras, no facultado s partes a possibilidade de optar ou no pela aplicao de seus dispositivos, que, portanto, no podem ser afastados pela simples conveno dos interessados, exceto havendo autorizao legal expressa.

As normas de ordem pblica, tal como o CDC, em funo de sua cogncia (=imperatividade) incidiro mesmo contra a vontade dos interessados (fornecedores + consumidores). Se estas no podem nem mesmo ser alteradas pelo juiz, quanto menos pelas partes, pois protegem instituies jurdicas fundamentais.

Interesse social lei de feio social, voltada para proteo generalizada de toda a populao.

Aplicao necessria

7 O NOVO CDIGO CIVIL E O CDC:

O NCC no regulou matria atinente ao consumo, portanto, fica claro que ambos os diplomas legais devem coexistir. Ademais, em tema de contratos, podemos concluir que o CC deixou o tema defesa do consumidor para ser regulado por lei especial.

As leis especiais (no incorporadas ao CCB/2002) ficaram preservadas e so prevalentes sobre a lei civil geral subsidiria.

O CC a Lei dos Iguais e o CDC a Lei dos Desiguais.

O CC possui normas de direito privado, j o CDC normas de ordem pblica, cogentes, de observncia obrigatria e inderrogveis pela vontade das partes.

Ambas trazem os mesmos princpios ticos. (vide texto para cpia na pasta da turma Revista da EMERJ).

8 FONTES DO CODECON (art. 7):

O CDC no exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor, ao contrrio, recebe-as como normas importantes consecuo de seus objetivos, possibilitando a abertura do sistema para outros direitos constantes de leis, tratados e regras administrativas, no intuito de aplicarem as normas mais favorveis ao consumidor.

Cuida-se da adoo das fontes legislativas plrimas verdadeiro DILOGO DE FONTES (dialogue sources), a permitir uma aplicao simultnea, coerente e coordenada das diferentes, plrimas, fontes legislativas convergentes, existentes no nosso ordenamento jurdico.

Acerca do tema: vide REsp 702524 do STJ, Min. Nancy Andrighi e REsp 510150, Ministro Luiz Fux.