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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

AULA 13

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SEMANA 08TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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CONTEÚDO DESTA SEMANA:

1 – Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos. 1.1 Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções.

2 - Validade do ordenamento jurídico.2.1 Estrutura escalonada de Kelsen.

2.2 Hierarquia e constitucionalidade das leis.2.3 Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição

Brasileira.2.4 A visão sistemática do Direito.

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1. Compreender os diversos critérios de classificação das normas jurídicas.

2. Estabelecer a distinção entre os diversos elementos constituintes do ordenamento jurídico, a saber: normas, regras e princípios.

3. Reconhecer o fundamento de validade das normas, à luz da estrutura escalonada do ordenamento jurídico.

4. Conceber o ordenamento jurídico como um sistema que doutrinariamente pode ser fechado ou aberto.

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NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO

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1. O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira.

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Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”.

Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.

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Moral

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O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito

Princípio da plenitude do Ordenamento jurídico

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Os elementos do ordenamento

jurídico brasileiro estão

estruturados na forma de

atenderem à obediência aos

ditames da Constituição Federal.

Todo o nosso direito positivo

para ter validade deriva-se dos

princípios constitucionais.

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2. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções

Canotilho esclarece que o sistema jurídico deve ser visto como

um sistema normativo aberto de regras e princípios:

(1)é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de

normas;

(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica

traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das

normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e

estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da

‘justiça’;

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(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das

expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas,

é feita através de normas;

(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do

sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como

sob a sua forma de regras.

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Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards.

Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico.

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As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.

Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e PRINCÍPIOS

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Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (segundo Robert Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

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13AULA 1

A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte:

A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º.

Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).

AULA 13

14AULA 1AULA 13

- por força da função fundamentadora dos princípios,

outras normas jurídicas neles encontram o seu

fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que

assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por

fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa,

do contraditório, da igualdade etc.

Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa

e supletiva ou integradora.

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- Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o

ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de

suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou

integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da

interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do

suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º).

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No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios,

nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no

plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios

colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade,

como no caso do conflito entre regras.

17AULA 1

O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não.

O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia.

Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia.

O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não.

O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia.

Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia.

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Solucionando os conflitos entre princípios (Robert Alexy)

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Estrutura escalonada de Kelsen: O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico

era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a

estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen.

2 - Validade do ordenamento jurídico.

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Segundo Kelsen, normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema.

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Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.

Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.

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4. Pirâmide de Kelsen.

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Piramide de Kelsen

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Hierarquia e constitucionalidade das leis.

Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro:

1 .Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.

2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar.

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3.Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder

Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo:

Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.

4.Normas regulamentares: são os regulamentos

estabelecidos pelas autoridades administrativas em

desenvolvimento da lei.Exemplo:decretos e portarias.

5.Normas individuais: são as normas que representam a

aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta

social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc.

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CASO CONCRETO 1:

O candidato a vereador José Afonsino entra na Justiça com uma ação requerendo indenização por danos morais pelo fato de um jornal local haver divulgado que ele possui um imóvel avaliado em R$2 milhões, não declarado no Imposto de Renda. Como fundamento constitucional refere-se à violação de sua dignidade. O advogado do jornal em contrapartida, defende seu cliente com base no princípio constitucional da liberdade de expressão.

Você, como juiz que estudou sua graduação na Estácio de Sá, como resolveria esta questão envolvendo normas constitucionais?

O que vem a ser o princípio da ponderação de valores?

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Questão Objetiva:

Leia as afirmações abaixo:I - Os princípios orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico.II – Os princípios também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora).III - As normas se exprimem por meio de regras ou princípios.Agora, escolha a opção CORRETA:(A)Todas as afirmativas estão corretas.(B)Todas as afirmativas são falsas.(C)Somente a afirmativa III está correta.(D)Somente a afirmativa II é falsa.

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Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.Nome do autor: NADER, Paulo.Editora: Rio de Janeiro:ForenseAno: 2008.Edição: 30. ed. rev. e ampl.Nome do capítulo: Capítulo XXIV –A eficácia da lei no tempo e no espaço

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Leitura para a próxima aula: