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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

AULA 6

SEMANA 03

CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS

AULA 6

1 - DIVISÕES DO DIREITO1.3 Direito Público e Direito Privado.

1.3.1 A superação da dicotomia entre público e privado. 1.4 Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e

o Direito Privado Interno e Externo.

2. SEGURANÇA JURÍDICA

AULA 6

CONTEÚDO:

AULA 1

1. Reconhecer e distinguir as diversas teorias relativas à

natureza do direito subjetivo.

2. Reconhecer e distinguir o direito público e o direito

privado, situando o processo de transformação que leva

a superação desta dicotomia conceitual.

3. Introduzir o conceito de segurança jurídica.

AULA 6

NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO:

AS TEORIAS ACERCA DO DIREITO SUBJETIVO

AULA 1

Três são as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram explicar a natureza jurídica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar satisfatoriamente as discussões sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo insurgiu.

Para Ferraz Júnior, a questão em torno da qual se empenham é saber se o direito subjetivo constitui também um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, é elaborado ou se faz nascer do direito objetivo.

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A TEORIA DA VONTADE DE WINDSCHEID

MoralPara os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana garantido pelo ordenamento jurídico. Esta vontade corresponde ao que Ferraz Júnior chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relação aos demais animais.

Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana garantido pelo ordenamento jurídico. Esta vontade corresponde ao que Ferraz Júnior chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relação aos demais animais.

AULA 6

CRÍTICAS À TEORIA

A vontade não pode ser elemento único de

diferenciação entre homens e animais irracionais;

Pode haver direito subjetivo independente da

vontade do seu titular, por exemplo, o direito de

propriedade decorrente de herança, onde o herdeiro

ignora a abertura da sucessão pela morte do

descendente.

AULA 6

O próprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este

não deve ser empregado no sentido psicológico, mas sim em sentido lógico, como vontade normativa, ou seja, como

poder jurídico do querer.

AULA 6

Esta teoria afirma que a natureza jurídica do direito subjetivo está no interesse juridicamente protegido. Contrária à teoria de Windscheid, a idéia de Ihering é calcada em dois elementos constitutivos do princípio do direito subjetivo:

1. O primeiro elemento em caráter substancial se situa na sua finalidade prática, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse.

2. O segundo elemento tem caráter formal o qual apresenta-se como o meio para a efetivação do primeiro, correspondendo à proteção judicial por meio da ação.

AULA 6

AULA 6

Crítica ferrenha à teoria da vontade, a teoria do interesse

ressalta a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir

o elemento volitivo, como o exemplo dos surdos-mudos, loucos e menores.

CRÍTICA

Há interesses protegidos pela lei que

não constituem direito subjetivo e

direitos subjetivos nos quais não existe

interesse do seu titular como os

direitos do tutor ou do pai em relação

ao pupilo e aos filhos são instituídos

em benefício dos menores e

não do titular.AULA 6

A TEORIA MISTA DE JELLINEK

O direito subjetivo é poder da vontade ao mesmo tempo em que é protegido pelo ordenamento jurídico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, não se realiza se não for com o intuito de buscar uma finalidade, ao êxito na realização de um interesse. Miguel Reale tenta explicar a intenção de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em que tece críticas em relação à mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo."

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AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO SUBJETIVO DE HANS KELSEN E LÉON DUGUIT

AULA 6

Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existência do direito subjetivo, porémse

diferem um do outro.

Leon Duguit volta-se contra a divisão entre direito objetivo e subjetivo defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando a existência do direito subjetivo. Para ele, o indivíduo não detém um poder de comando sobre outro indivíduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá dirigir o comportamento dos membros de uma sociedade. Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situação Jurídica Subjetiva“.

Leon Duguit volta-se contra a divisão entre direito objetivo e subjetivo defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando a existência do direito subjetivo. Para ele, o indivíduo não detém um poder de comando sobre outro indivíduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá dirigir o comportamento dos membros de uma sociedade. Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situação Jurídica Subjetiva“.

AULA 6

Para Kelsen o direito subjetivo é apenas uma expressão do dever jurídico. O Estado impõe aos indivíduos uma gama de normas as quais devem ser obedecidas por todos, não se admitindo prerrogativas individuais em relação ao Estado.

"Se este determina uma dada conduta individual, agirá contra o ofensor da norma no propósito de constrange-lo à observância, sem que o fato de alguém reclamar a atitude estatal de imposição se traduza na existência de uma faculdade reconhecida", afirma Caio Mário.AULA 6

AULA 6

Para Kelsen o direito subjetivo será, como conceito oposto ao dever jurídico, pois

o direito subjetivo de um pressupõe o dever subjetivo de outro, parte integrante

do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto.

CRÍTICA

As concepções negativistas peca segundo Caio Mário, pois:

 "não conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existência de um aspecto individual do jurídico, que será o substitutivo do direito subjetivo ou compreenderá a denominada ‘situação jurídica’, já que a existência da norma em si, ou do direito objetivo só, conduz à existência de deveres exclusivamente".

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DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

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A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime, no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

São conceitos de uma mesma realidade, interdependentes e complementares.

AULA 6

O DIREITO OBJETIVO

É um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção em caso de sua violação.

É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas ações do homem, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, ou públicas, e particulares.

AULA 6

DIREITO OBJETIVO:

AULA 6

Em outras palavras, o direito objetivo são as normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os

homens que vivem na sociedade que adota essas leis. o descumprimento, como vimos, dá

origem a sanções.

DIREITO SUBJETIVO

AULA 6

Ou “facultas agendi” (faculdade de agir) é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder de

ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de

atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito.

AULA 6

Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos:

1º Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica(Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o direito é privado. A única diferença deste critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente.

2º Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação(partes envolvidas no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público.Estado é o Subordinante(em regra)Outra parte é o Subordinado

Diferença entre Direito Público e Direito Privado

Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever).

As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares.

AULA 6

Teorias Monistas (a existência de somente 1 direito)  Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) –

Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apóiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social.

Existência exclusiva do Direito Privado ( Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público.

AULA 6

Direito Público e Direito Privado e suas Teorias.

• Teoria do interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses.

• Teoria do Fim – Quando a finalidade do direito for o Estado, o Direito é Público, quando for o indivíduo, Direito Privado.

• Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, o Direito é Público, quando for o particular, teremos o Privado.

• Teoria da Natureza da Relação Jurídica- Quando o Poder Público participa da relação jurídica, impondo sua vontade“imperium”,em uma relação de subordinação, o Direito é Público. Quando for a relação entre particulares, num plano de igualdade, o Direito é Privado.

AULA 6

Teorias Dualistas (a existência de 2)

Teorias TrialistasAlém do Direito Público e Privado, admitem alguns

estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.

A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais

continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público e por

aí vai...O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é

resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.

Teorias TrialistasAlém do Direito Público e Privado, admitem alguns

estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.

A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais

continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público e por

aí vai...O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é

resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.

AULA 6

A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado.

A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade moderna. Essa clássica distinção, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pretendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo.

AULA 6

Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de direito privado como de direito público. Em que pesem encontrar-se no direito civil aquelas normas cogentes, de ordem pública, é nesse ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade, são as normas dispositivas, às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente.

AULA 6

O grande volume de reclamações que recebe sobre o valor do IPTU levou o prefeito César Maia a decidir recadastrar os imóveis de toda a cidade (...).A prefeitura vai enviar correspondência a cada contribuinte antes da vistoria. Nova visita pode ser agendada se o fiscal não tiver acesso ao imóvel. Se o proprietário discordar da avaliação, terá 15 dias para contestar o novo valor. No ano passado, donos de 1.700 imóveis questionaram o valor venal (Jornal: O GLOBO, em 26/01/07, p. 20).

AULA 6

CASO CONCRETO 2 Divisões do Direito: Direito Privado e Direito

Público 

AULA 6

A cobrança do IPTU é regida por qual ramo do Direito? O Município do Rio de Janeiro, nesta relação tributária, está atuando na qualidade de Município (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade equivalente de um particular? Por quê?   O que objetivam as regras de direito público? E os de direito privado?

A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize.

AULA 6

SEGURANÇA JURÍDICA

Vale dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das conseqüência dos atos praticados.

AULA 6

A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça da cada sociedade.

LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA

1) Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.Nome do autor: NADER, Paulo.Nome do capítulo: Capítulo XXXVII – A idéia do direito naturalNome do capítulo: Capítulo XXXVIII – O positivismo jurídico2) Nome do livro: Lições preliminares de direito.Nome do autor: REALE, Miguel.Nome do capítulo: Capítulo VI – Conceito de Direito - sua estrutura tridimensional. N. de páginas do capítulo: 5

AULA 6