INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

AULA 8

O NORMATIVISMO JURÍDICOO NORMATIVISMO JURÍDICO

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Não é uma reação atualizadora do positivismo legalista e, nem muito menos, uma retomada idealista do fenômeno jurídico, circunscrito na virada do séc. XIX pelos sociologismos e pelo cientificismo que retirou do Direito o seu status de conhecimento transcendental, colocando-o no âmago dos problemas humanos.

Kelsen propõe uma depuração do objeto da ciência jurídica, como medida, inclusive, de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos etc.

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Para Kelsen o estudo do fenômeno jurídico como fenômeno científico deve se dar a partir de 2 questões:1-definindo-se o objeto do conhecimento jurídico;2-identificando-se o método lógico de abordagem e percepção do conhecimento jurídico científico.

A TEORIA PURA DO DIREITO

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O OBJETO DO CONHECIMENTO JURÍDICO É A NORMA JURÍDICA.

O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica. Essa é a grande importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter paradigmático.

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Sendo certo que a lógica da

percepção dos objetos naturais é

ôntica ou causal (SER), no

entanto, a percepção lógica da

estrutura da norma e dos seus

vínculos de conexão é deôntica

(DEVER SER).

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A norma jurídica é uma estrutura constituída de vários elementos,

entre si vinculados deonticamente, assim como as estruturas

normativas, entre si, têm vínculos de subordinação e de

fundamentação hieráquico-normativa. Estas duas dimensões

lógicas – vínculos deônticos ou de imputação entre os

elementos constitutivos da norma e os vínculos de validez ou

de subordinação e fundamentação hierárquica são as bases

metodológicas referenciais do normativismo.

 O Normativismo se considera uma teoria lógica e não

ideológica.

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A MOLDURA INTERPRETATIVA KELSENIANA

Segundo Kelsen, “o Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”. Kelsen considera que a norma superior forma uma moldura determinante de um campo de ação para a norma inferior, onde há várias possibilidades legais de aplicação do direito. Pode-se visualizar a moldura como uma figura geométrica, dentro da qual cabe ao órgão aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.

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Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico.

Assim, para o positivista a lei assume a condição de único valor.

O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz as exigências sociais de justiça.

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CRÍTICAS À TEORIA PURA DO DIREITO E AO POSITIVISMO JURÍDICO.

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Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do direito a determinações do Estado, mostra-se alheio

à sorte dos homens. O direito não se compõe exclusivamente de normas, como

pretendem essas correntes. As regras jurídicas têm sempre um significado, um

sentido, um valor a realizar.

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Todas as críticas à teoria da interpretação positivista do direito baseiam-se na nossa concepção do ato intelectivo (ato através do qual conhecemos as coisas), que é diferente da concepção kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um caráter de objetividade e sua função é “determinar” as coisas, sem interferência do agente. Equivale a uma apreensão objetiva da coisa examinada.

Tobias Barreto já dizia que o Direito não é produto do céu, mas sim da criação da cultura humana; ele é enquanto deve-ser, isto é, o Direito é uma realidade ontológica, mas com uma finalidade deontológica.

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DAS CRÍTICAS FEITAS SE EXTRAEM ALGUMAS CONCLUSÕES:

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a) Não só os atos de vontade, mas também os atos intelectivos, estão impregnados do subjetivismo e da ideologia do intérprete;b) Todo ato de interpretação, seja do intérprete autêntico ou não-autêntico, é um ato de caráter ideológico. Daí deduz-se que o ato de interpretação do cientista do Direito também está preenchido de ideologia, restando prejudicada a concepção kelseniana da neutralidade pura ou pureza científica do cientista do Direito;

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c) A moldura interpretativa não é determinada objetivamente pela norma superior. É imprescindível a interação da ideologia do intérprete com a norma superior para a formação da moldura. Daí deduz-se que a moldura não pode ser rígida e hermética, sendo maleável e aberta;d) O Direito evolui permanentemente através dos atos contínuos de interpretação e como prova disto temos a Jurisprudência dos Tribunais e a doutrina, onde há sempre várias posições contrapostas, que refletem diferentes ideologias vigentes na sociedade, e contribuem enormemente para o avanço do Direito e para a busca da justiça.

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NOÇÕES SOBRE A TEORIA TRIDIMENSIONAL

DO DIREITO

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Para o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale:

o Direito não é puro fato, não possui uma estrutura puramente factual, como querem os sociólogos; nem pura norma, como defendem os normativistas; nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. O Direito congrega todos aqueles elementos: “é fato social na forma que lhe dá uma norma segundo uma ordem de valores”.

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Buscou Reale demonstrar, em sua tese, que o Direito é uma realidade tridimensional, compreendida, através das seguintes dimensões básicas: fato, valor e norma.

Para Miguel Reale os três elementos dimensionais do Direito estão sempre presentes na substância do jurídico, ao mesmo tempo em que são inseparáveis pela realidade dinâmica do próprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo “concreto”.

Há um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato é; há um quadro de idéias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado (mundo do dever-ser)

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FATO (eficácia) Ser

NORMA(vigência- )Dever-ser

VALOR(Fundamento)

Poder-ser

FJ

CONCEPÇÃO TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

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O “Fato” é o acontecimento social que envolve interesses básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica (social, econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.).O “Valor” é o elemento moral do Direito se toda obra humana é impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social, notadamente, a ordem, a segurança e a justiça (conferindo ao fato determinada significação que deve ser preservada). A “Norma” consiste no padrão de comportamento social imposto aos indivíduos, que devem observá-la em determinadas circunstâncias (relação ou medida que integra o fato ao valor) .

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Fato, valor e norma não existem para o direito, separados um do outro,

mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta

integração dinâmica o direito.

AULA 8

A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social.

A Ciência do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.

A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de

justiça que são representados nas normas jurídicas e da finalidade

última destas normas.

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 Três amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos, separada, mãe de três filhos, que ganha um salário mínimo trabalhando como empregada doméstica, foi condenada pelo Tribunal do Júri a três anos de prisão por ter cometido aborto. O primeiro amigo afirma que o Tribunal do Júri aplicou corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui crime contra a vida (art. 240 do Código Penal). O segundo amigo discorda, sustentando que a condenação foi injustificada, porque a lei sobre o aborto não é quase nunca aplicada.

CASO CONCRETO 1:

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O terceiro afirma que o problema é de cunho filosófico, envolvendo reflexões sobre o moralmente certo ou errado e que houve uma injustiça, já que o caso foi resolvido segundo a letra da lei e não às exigências da justiça. Examine o caso apresentado procurando aplicar os conhecimentos adquiridos sobre a Teoria Tridimensional do Direito.

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Recentemente o mundo foi surpreendido pela notícia de uma mãe francesa que, após anos cuidando de seu filho, que havia ficado tetraplégico, mudo e cego após um acidente automobilístico, praticou a eutanásia, provocando-lhe, por conseqüência, a morte.Marie Humbert, mãe de Vincent Humbert, será julgada pelo Poder Judiciário da França, cuja legislação proíbe a prática da eutanásia, podendo vir a ser condenada por tal conduta.O Caso Vincent Humbert, além de reacender o debate em torno da eutanásia, coloca em choque os direitos fundamentais à vida e à dignidade, desafiando o jurista na busca da solução mais justa.Pergunta-se: O direito positivo, da forma concebida pela escola kelseniana, será capaz de oferecer uma solução adequada à questão?

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CASO CONCRETO 2:

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LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA

Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.Nome do autor: NADER, Paulo.Editora: Rio de Janeiro:ForenseAno: 2008.Edição: 30. ed. rev. e ampl.Nome do capítulo: Direito costumeiroN. de páginas do capítulo: 8Nome do capítulo: O Desuso das Leis

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