DIREITO CONSTITUCIONAL I

TEORIA DO DIREITO resumos de aulaProfa. Raquel Sparemberger

AULA 1:NOES GERAIS SOBRE TGD1. A DISCIPLINA DE TEORIA GERAL DO DIREITO ASPECTOS GERAISNOO DE DIREITO A VIDA EM SOCIEDADE. O SURGIMENTO DO DIREITO . Desde os primrdios da existncia humana, o homem vive em sociedade. As sociedades so organizaes de pessoas para obteno de fins comuns em benefcio de cada um. No entanto, para que seja possvel a vida em sociedade, necessrio a existncia de regras de conduta, pois Ubi societa, ibi jus : onde houver sociedade haver direito. O homem s pode viver em sociedade, tendo dito Aristteles, que o mesmo era um animal poltico ( zoon politicon) . Essas regras inicialmente eram impostas pelo mais forte. Posteriormente surge o Estado, ditando as regras a serem cumpridas. O Estado surge para dar continuidade vida em sociedade.

Sociedade e Direito.

O direito um fenmeno social por excelncia. E assim por ser o direito uma criao do homem, e o homem no pode ser compreendido seno em sociedade. Alm disso, o comportamento social do homem varia com as pocas e sociedades. Da a variabilidade do direito, destinado a controlar o homem. Da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo de sociedade depende a sua ordem jurdica, destinada a satisfazer as suas necessidades, dirimir possveis conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, atingir as suas metas e garantir a paz social. Onde houver sociedade haver direito.

Ubi societas, ibi jus Onde est a sociedade, est o direito. Onde est o direito, est a sociedade.

1.1 CONCEITO E O OBJETO DA Teoria Geral do Direito

A teoria Geral do Direito uma matria que visa a fornecer uma noo global da cincia que trata do fenmeno jurdico, propiciando uma compreenso de conceitos jurdicos comuns a todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia tcnico-jurdica.-Um sistema de conhecimentos, recebidos de mltiplas fontes de informao, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de mtodo, com uma viso preliminar das partes que o compem e de sua complementaridade, bem como de sua situao na histria da cultura.

Ento, a Teoria Geral do Direito :

-Uma disciplina propedutica destinada a dar ao iniciante na cincia jurdica as noes e os princpios jurdicos fundamentais, indispensveis ao raciocnio jurdico e tambm noes sociolgicas, histricas e filosficas necessrias compreenso do direito na totalidade de seus aspectos. Fornece, portanto, uma viso de conjunto, bem como as possveis razes histricas e sociais do direito e seu fundamento filosfico.

Adverte-se que a Introduo ao Estudo do Direito no uma cincia, por faltar-lhe unidade de objeto, um campo de atuao autnomo e objeto prprio.

Para REALE a Introduo ao Direito no uma cincia no sentido rigoroso da palavra, por faltar-lhe um campo autnomo e prprio de pesquisa. Contudo, cincia enquanto sistema de conhecimento logicamente ordenado segundo um objetivo preciso de natureza pedaggica. No importa, pois, que seja um sistema de conhecimento de conhecimentos de outra cincias unificados

Portanto, a disciplina de Introduo ao Direito no uma Cincia, mas uma disciplina epistemolgica e propedutica por: (a) Dar uma viso sinttica da cincia jurdica;

(b) Definir e delimitar, com preciso, os conceitos jurdicos fundamentais, que sero utilizados pelo jurista na elaborao da cincia jurdica;

(c) Apresentar, de modo sinttico, as escolas cientfico-jurdicas.

TEORIA GERAL DO DIREITO

Nesse sentido, a epistemologia jurdica gera conhecimentos conectados com a pergunta como conhecer o direito?

A Introduo ao Estudo ao Direito se serve de pesquisas realizadas em outros campos do saber e os conforma aos fins prprios, tendo como suas fontes essenciais:Filosofia do Direito: ao expor os conceitos universais do Direito, pressupostos necessrios do fenmeno jurdico. Como gerar um Direito melhor (mais justo ou mais til)?;

Dogmtica Jurdica: quando contempla normas vigentes no tempo e lugar, abordando problemas especficos de aplicao jurdica. Como operacionalizar o direito?;

Sociologia Jurdica: ao analisar os fatos sociais que influem na origem e desenvolvimento do Direito. Quais so as interaes entre direito e sociedade?;

Histria do Direito: ao meditar sobre a dimenso temporal do Direito, considerando-o do ponto de vista histrico-evolutivo, atravs do tempo. Como se deu a evoluo do Direito?;

Teoria do Direito: ao estudar as fontes do Direito, a aplicao da lei no tempo e no espao, etc.. O que o Direito?;

Axiologia Jurdica: Quais so os valores que permeiam o Direito?;

Hermenutica Jurdica: Como aprender o Direito?

Psicologia Jurdica: Estuda a natureza do comportamento humano. Quais so as interaes entre o Direito e a psique?;

Direito Comparado: Quais so as diferenas e semelhanas entre os ordenamentos jurdicos dos diferentes povos?;

Moral: versa sobre as normas de ao humana, sendo de importncia fundamental para o direito, que tambm rege tal conduta. Muitas regras morais foram incorporadas ao Direito, como por exemplo, No matar.Por fim, a disciplina de Teoria Geral do Direito dirigida ao principiante dos estudos jurdicos. Ela ajuda construir uma base terica para o estudo posterior proveitoso das diversas disciplinas jurdicas. Um bom curso de Introduo repercutir, permanentemente, no arcabouo mental do futuro profissional do Direito. 1.2 O DIREITO SOB ENFOQUE ZETTICO E DOGMTICONuma disciplina de Introduo ao Direito preciso fixar, qual o enfoque terico a ser adotado. Ou seja, o direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes ngulos: um zettico e outro dogmtico.Para esclarec-los, vamos admitir que a investigao Cientfica esteja sempre s voltas com perguntes e respostas, problemas que pedem solues, solues j dadas que se aplicam elucidao de problemas.

Temos, portanto, duas possibilidades de proceder investigao de um problema: ou acentuando o aspecto da pergunta, ou acentuando o aspecto da resposta:

(a) Se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios ficam abertos dvida (enfoque zettico).(b) Se o aspecto resposta acentuado, determinados elementos, de antemo, subtrados dvida. Ou seja, postos fora de questionamento, mantidos como solues no atacveis (enfoque dogmtico).(A) DOGMTICA: Significa ensinar, doutrinar. Apresenta as seguintes caractersticas: Conceitualizao: Para a Dogmtica, no h mais Direito que o ordenamento jurdico estabelecido atravs das leis validamente editadas e vigentes. Por isso, vincula-se ao positivismo jurdico, interpretao da lei atravs do mtodo exegtico e ao formalismo: se limita a reproduzir e explicar o contedo do direito vigente.

- uma disciplina de conceitos jurdicos (contedo exato para a lei).

Dogmatizao: Elaborao de proposies, princpios, a partir dos conceitos jurdicos extrados dos textos legais. Sistematizao: Constituio de uma disciplina especifica. Os conceitos e princpios tm um trao de universalidade e invariabilidade. O resultado uma Teoria Geral do Direito (sistematizao da dogmtica e culmina com a teoria pura que exclui a faticidade e o aspecto valorativo do Direito).So disciplinas dogmticas, o direito civil, comercial, penal, direito tributrio, constitucional, trabalho, etc. Os juristas procuram compreender e tornar aplicvel o direito dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e no negam, o ponto de partida de qualquer investigao(B) ZETTICA: Significa perquirir.

O enfoque zettico desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida. A zettica torna-se flexvel dogmtica ao mostrar a problemtica jurdica e as possveis solues para seus problemas.

Ela pe em relevo a problemtica das premissas e os pontos de partida da dogmtica.O campo das investigaes zetticas do fenmeno jurdica amplo. Zetticas so, por exemplo, as investigaes que tem como objeto o direito no mbito da Sociologia, Antropologia, Histria, Psicologia, Filosofia. So disciplinas gerais, que admitem um espao para o fenmeno jurdico. medida que esse espao aberto, elas incorporem-se ao campo das investigaes jurdicas sob o nome de Filosofia do Direito, Histria do Direito, etc.

Posto isso, preciso reconhecer que o fenmeno jurdico, com toda sua complexidade, admite tanto o enfoque zettico, quanto o enfoque dogmtico, em sua investigao.

Na disciplina de Introduo ao Direito no nossa pretenso optar pelo estudo do Direito apenas do ponto de vista dogmtico. Por isso, objeto de nosso estudo ser: (a) o direito no pensamento dogmtico; (b) anlise zettica.

O enfoque dogmtico deve ser estudado dentro de um ngulo crtico.

AULA 2: QUE DIREITO?1) O CONCEITO DE DIREITOO estudo do direito enquanto cincia requer a anlise da definio do direito, sua posio no quadro das cincias e tambm a natureza do seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurdica.

=Epistemologia, do grego (cincia) e logos (estudo), significa teoria do conhecimento.

Assim, iniciaremos nosso estudo com a definio da palavra Direito ou sua significao. Em seguida, examinaremos a realidades que constituem o direito.

Origem do vocbulo Direito

Que significa a palavra Direito?Essa palavra tem origem no vocbulo do baixo latim "directum" ou "rectum, que significa direito ou reto.

Ao lado do vocbulo Direito, existe um conjunto de palavras que, nas lnguas modernas liga-se noo de direito. Esse conjunto representado pelos vocbulos: jurdicos, jurisprudncia, judicial.

A etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus (jris), que significa direito. Alguns autores apontam que jus derivado de jussum, que significa mandar e ordenar. Outros preferem ver no vocbulo jus uma derivao de justum, ou seja, aquilo que justo ou conforme a justia.

Pluralidade de significaes da palavra Direito.

Devemos passar do plano o estudo do vocbulo para o das realidades. Leia com ateno as seguintes expresses:

(a) O Direito no permite o duelo: direito significa NORMA (b) O Estado tem o direito de legislar: direito significa FACULDADE (c) A educao direito da criana: o que devido por JUSTIA (d) Cabe ao direito estudar a criminalidade: CINCIA DO DIREITO (e) O direito constitui um setor da vida social: direito significa FATO SOCIAL

Temos, portanto, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepes fundamentais do Direito. Faamos um breve comentrio dessas significaes: Direito-norma: uma das acepes mais comuns do vocbulo define o direito como um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder pblico.

Na acepo de norma ou lei, a palavra Direito indica realidades diferentes, quando se refere: ao direito positivo e ao direito natural; ao direito estatal e no-estatal; direito objetivo e direito subjetivo.

Direito-faculdade: refere-se ao poder de uma pessoa em relao a determinado objeto: o direito de usar um imvel, cobrar uma dvida, o direito de legislar e punir do Estado. o aspecto focalizado por Ihering: direito o interesse protegido por lei. Direito-justo: essa acepo est relacionada com o conceito de justia e pode designar:

(a) O bem "devido" por injustias: o salrio direito do trabalhador. Neste caso, direito o bem devido a uma pessoa por exigncia da justia. Essa a acepo utilizada por Ulpiano: justia a vontade de dar a cada um o seu direito.

(b) Conformidade com a justia: exemplo, no direito condenar um inocente. Direito-Cincia: Quando falamos em estudar "direito, bacharel em Direito, objeto de direito, no sentido de cincia que empregamos a palavra. O clssico conceito de Celso Direito a arte do bom e do justo" um exemplo dessa perspectiva.

Direito fato-social: direito como fato social (religioso, econmico, cultural.). O direito, assim, considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepo como norma, faculdade. Algumas concluses:(a) a palavra "direito" no designa apenas uma, mas vrias realidades distintas.

(b) impossvel formular uma nica definio de direito.

(c) o vocbulo direito anlogo.Anlogo o termo que se aplica as diversas realidades que apresentam entre si certa semelhana. Ex.o vocbulo direito, que designa a lei, faculdade.

O questionamento feito ?Qual a analogia existente entre as acepes fundamentais do Direito?Essas acepes fundamentais so: direito-justo, direito-cincia, direito-norma, direito fato-social.

O vocbulo direito aplica-se de forma principal a uma dessas acepes e estende-se s demais, em razo das relaes reais. Por isso, preciso saber qual o sentido principal?Esse um problema que divide autores e correntes jurdicas:= Primado do direito-norma (kelsen, De Ruggiero, Clin): o direito , em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurdicas.Kelsen diz que o direito um sistema de normas que regula o comportamento humano.= Primado do direito subjetivo (Ihering, Kant, Hegel): O direito na vida real aparece como um poder do indivduo, diz Savigny.= Primado do direito como fato social (predomina hoje nos EUA).= Primado do direito justo-devido: acepo que vem desde o Direito Romano e modernamente reafirmada por Geny, Villey e Engisch.

A funo do juiz e do jurista descobrir o direito, ou seja, o "justo" e assegur-lo. A lei no se confunde com o direito, pois ela uma de suas fontes.

Resumidamente, podemos dizer que:-A norma chamada e direito porque estabelece ou deveria estabelecer o que justo.

-A faculdade chamada de direito porque ela o poder de exigir se reconhecimento.

-A cincia do direito assim chamada porque ela o conjunto de conhecimentos que tem por objeto o justo.

-O direito como fato social tambm uma acepo derivada ( o setor da realidade social que tende para realizao da justia).

ACEPES VARIADAS DA PALAVRA DIREITO

Por isso, podemos dizer que o justo objetivo acepo fundamental do direito. o que nos diz Bobbio: a teoria da justia concerne ao fundo do direito e a teoria do direito-norma concerne forma do direito.

Contudo, no direito moderno, essa noo vem sendo esquecida e substituda pela predominncia do direito-norma. Umas das tendncias do direito no sculo XII foi a de endeusamento da lei escrita. Mas, a lei apenas um instrumento para realizao desse direito, ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em funo de seu objetivo essencial, que o de assegurar a cada um o direito que lhe devido. Essa considerao no diminui a importncia da lei, apenas a valoriza.

A Complexidade do Fenmeno JurdicoImpossibilidade de se conseguir um conceito universalmente aceito, que abranja de modo satisfatrio toda gama de elementos heterogneos que compe o direito (Diniz, p.240). Porm, pode-se dizer que: O direito uma disciplina social constituda pelo conjunto da regras de conduta que, numa sociedade com maior ou menor organizao, regem as relaes sociais e cujo respeito garantido, quando necessrio, pela coero pblica.

O Direito em si ento, provavelmente, ao mesmo tempo o produto dos fatos e da vontade do homem, um fenmeno material e um conjunto de valores morais e sociais, um ideal e uma realidade, um fenmeno histrico e uma ordem normativa, um conjunto de atos de vontade e de atos de autoridade, de liberdade e coero (Bergel, p.6).

Direito para KELSEN

Kelsen considera o Direito como uma CINCIA NORMATIVA.Para ele, o ordenamento jurdico o objeto da cincia do Direito, e tal ordenamento se estabelece sob forma piramidal, em cujo topo repousa a norma jurdica fundamental.

O normativismo de Kelsen, considerando o Direito como um CONJNTO DE NORMAS DOTADAS DE COAO, o reduz a unidade, dando-lhe fundamento e origem em uma NORMA FUNDAMENTAL, dispondo-as em ordem hierrquica.

Direito para REALEA teoria tridimensional do Direito retrata a expresso da vida jurdica.

Direito FATO SOCIAL VALOR - NORMAOnde quer que haja um fenmeno jurdico, h um fato subjacente (econmico, poltico, geogrfico). Um valor, que confere significao a esse fato. Uma norma, que representa a relao que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.

Ex: Uma norma legal que prev o pagamento de uma letra de cambio na data de seu vencimento, sob pena de protesto do ttulo e de sua cobrana, gozando o credor, desde, logo, do privilgio de promover a execuo do credito.

(a) Se h um dbito cambirio(F), deve ser pago (P).

(b) Se no for quitada a dvida (no P), dever haver uma sano(S).

FATOVALORNORMA

O direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica.O direito como valor de justiaO direito como ordenamento e sua respectiva cincia

EX: Norma legal de direito cambial (fato de ordem econmica)

EX: Pagamento letra de cambio (vencimento)-Valor do creditoEX: No pagamento=protesto e cobrana (promover legalmente a execuo do credito).

Se analisarmos o referido exemplo veremos que um fato econmico liga-se a um valor de garantia para expressar atravs de uma norma legal que atende s relaes que devem existir entre aqueles dois elementos.

Por isso, em sua estrutura tridimensional o Direito FATO (realizao ordenada do bem comum), NORMA (ordenao bilateral dos fatos segundo valores) e VALOR (concretizao da idia de justia).

AULA 3: ASPECTOS QUE SE REVESTE O DIREITO COMO NORMA

J estudamos na aula anterior que o direito na acepo de norma ou lei, indica realidades diferentes quando se refere ao direito positivo e o direito natural, ao direito estatal e no estatal e ao direito no estatal. Sendo assim, estudaremos de forma detalhando cada uma dessas expresses:

(A) Direito POSITIVO

constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger os comportamentos entre os homens.

Ou, ainda, conjunto de regras jurdicas em vigor em um Estado em certa poca (escola positiva).

Portanto, o direito positivo abrange: direito escrito (elaborado pelo rgo competente) e o direito no-escrito (resultante de usos e costumes de cada povo).

(B) Direito NATURAL constitudo pelos princpios que servem de fundamento ao Direito Positivo.

Na sua formulao clssica, no um conjunto de normas paralelas e semelhantes s do Direito Positivo. Mas o fundamento do Direito positivo.

A moderna concepo jusnaturalista reconhece o Direito Natural como um conjunto de princpios e no mais um direito normativo e sistematizador.

Insuficincia do direito positivo: O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito Natural a permanente aspirao justia que acompanha o homem. Este, em todos os tempos e lugares, no se satisfaz apenas com a ordem jurdica institucionalizada que tanto pode servir causa do gnero humano, como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento pessoal.

Caractersticas: eterno, imutvel e universal. Isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.

Direito positivo e direito natural uma dicotomia enfraquecida pelas seguintes razes:

(a) Promulgao constitucional dos direitos fundamentais: o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituio, de algum modo positivou-o.

(b) Trivializacao do direito natural: todo o direito passou a ser logicamente redutvel a direitos naturais, por isso, sua relevncia foi ficando amortecida e gerou at descrdito.

Aps o sculo XIX, cada vez mais, direito posto, o direito estabelecido por autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural define-se negativamente como o direito que no posto. A positivao acabou por tomar conta do raciocnio dogmtico sobre o direito natural.

Contudo, o tema dos direitos naturais ainda hoje importante para filosofia do direito.

(C) Direito ESTATAL

Aplica-se s normas jurdicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social.

Ex: O Cdigo Civil e constituio.

(D) Direito NO-ESTATAL

Ao lado do Direito estatal, existem outras normas obrigatrias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos.

Ex: o direito religioso, os usos e os costumes internacionais, as normas trabalhistas derivadas das convenes coletivas.

Outro exemplo o direito esportivo. A atividade esportiva est regulada no pelo Estado, mas pelas prprias organizaes do esporte. Estas elaboram normas e at mesmo cdigos que regulam, com fora obrigatria, a atividade esportiva.

Gurvitch diz que esse direito estatal pode existir dentro do Estado (direito universitrio), ao lado do Estado (ex: direito religioso) e acima do Estado (usos e costumes internacionais).

Importante dizer que no h uniformidade dos autores no que se refere aceitao do direito no estatal:

Negao do carter jurdico aos ordenamentos no estatais (monismo jurdico de kelsen).

Monismo:

Na concepo de Santos (2009, p. 30), o monismo jurdico, em sua essncia, identifica-se com a teoria que considera como vlida apenas uma ordem jurdica, seja o direito natural ou universal (monismo jurdico universal), seja o direito estatal (monismo jurdico estatal). Dessa forma, o monismo jurdico no est identificado apenas com a ordem jurdica estatal e sim com a acepo da palavra, isto , monismo jurdico significa o reconhecimento de apenas uma ordem jurdica, estatal ou natural (universal).

Dessa forma, no monismo jurdico universal, sua concepo fundamenta-se na existncia de um nico direito universal, de carter absoluto, comum a todos os povos e naes. Por isso mesmo, sua principal sede de elaborao reside na teoria do direito natural, cujo pice doutrinrio se deu nos sculos XVII e XVIII, com a exacerbada expresso, nesse perodo, do racionalismo e do iluminismo, que forneceram as bases para o esplendor dos grandes sistemas de direito natural (SANTOS, 2009, p. 30).

Possibilidade de coexistncia entre as duas rbitas do Direito: o estatal e o no-estatal (pluralismo jurdico).

Pluralismo: Ao contrrio da concepo unitria, homognea e centralizadora, denominada de monismo, a formulao terica e doutrinria do pluralismo designa a existncia de mais de uma realidade, de mltiplas formas de ao prtica e da diversidade de campos sociais com particularidade prpria, ou seja, envolve o conjunto de fenmenos autnomos e elementos heterogneos que no se reduzem entre si. O pluralismo enquanto concepo filosfica se ope ao unitarismo determinista do materialismo e do idealismo modernos, pois advoga a independncia e a inter-relao entre a realidade e princpios diversos. (WOKMER, 2001, p. 171-172)

O direito brasileiro acolhe o direito no-estatal.Podem ser citados como exemplos de acolhimento expresso,pelo Estado,de normas no estabelecidas por ele: O reconhecimento das convenes coletivas de trabalho; a acolhida da autonomia das entidades desportivas; o reconhecimento da organizao social, costumes, lnguas e tradies dos ndios.

(E) DIREITO OBJETIVO

Conjunto de normas impostas pelo Estado ao proceder humano, de carter geral, a cuja observncia os indivduos podem ser compelidos mediante coero (norma agendi).Ou, ento, um conjunto de normas tidas por jurdicas disposio das pessoas que podem com essas normas fundamentarem seus pedido perante o Poder Judicirio.

(F) DIREITO SUBJETIVO

Meio de satisfazer os interesses humanos, faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar sua proteo (facultas agendi).

a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio (REALE).Ou seja, autorizao que o sujeito tem para exigir a prestao de um dever por parte de outro sujeito garantido pelo diretivo objetivo.

A temtica do direito subjetivo objeto de estudo da nossa prxima aula.

AULA 4: DIREITO SUBJETIVO

1) DIREITO SUBJETIVO

A temtica do direito subjetivo permite uma das mais amplas discusses doutrinrias no campo da cincia jurdica. Discute-se questes como a existncia desse direito, at a sua validade, importncia e caractersticas.

Pode ser conceituado como a permisso dada por meio de norma jurdica vlida para fazer ou no alguma coisa, para ter ou no ter algo, ou ainda, autorizao para exigir por meio de rgos competentes do poder pblico ou atravs de processos legais em caso de prejuzo causado por violao da norma ou reparao do mal sofrido.

Ex: direito de casar, de adotar algum, direito de usar, de gozar alguma coisa e dispor dessa coisa.

Estas permisses so dadas de maneira explcita ou implcita pelo ordenamento jurdico. Divide-se ainda em:

Direito subjetivos comuns de existncia: os que so as permisses de fazer ou no fazer, de ter ou no ter e de defender direitos.

Direitos subjetivos de defender direitos: proteger direitos, assegurar o direito subjetivo, resistir contra a ilegalidade, de buscar a legalidade.

A Postura Kelseniana

Existem autores, como Kelsen, que negam a existncia de um direito subjetivo contraposto a um dever jurdico, dizendo que o direito subjetivo um mero reflexo do dever jurdico (direito objetivo).

Examinaremos brevemente as principais linhas de discusso sobre a referida matria:

Teorias

1) As doutrinadas NEGADORAS do direito subjetivo(Duguit e kelsen)

Para Duguit existe somente direito objetivo, j que a ideia de direito subjetivo uma noo intil e vazia de sentido. Para ele, os denominados "direitos subjetivos" seriam o poder ou qualidade da vontade humana.

Dito de outra forma, os indivduos tm um poder prprio de se impor s outras vontades, devendo reconhecer que, em virtude das regras jurdicas existentes, cada pessoa se encontra numa situao jurdica determinada. Por conseguinte, no admite que certas vontades tm qualidade prpria que lhes da o poder de se impor a outras vontades (NOO METAFSICA).Ele critica tambm a concepo individualista inscrita na Declarao de Direitos do Homem, 1789.

Kelsen diz que o direito subjetivo nada mais do que o prprio direito objetivo, ou seja, a norma jurdica, em sua relao com o sujeito, estabelecido pela norma. O direito objetivo se transforma em direito subjetivo, quando est disposio de uma pessoa.

Ex: A norma de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta de pagamento do aluguel, norma legal e, portanto, direito objetivo.Mas passa a constituir direito subjetivo do locador, na medida em que faz depender da vontade deste a aplicao da medida coativa do despejo estabelecido na lei (NOO METAJURDICA).

2) As doutrinas AFIRMADORAS do direito subjetivo

(a) Teoria da VONTADE (Windscheid)

A teoria da vontade tem como principal representante Windscheid. Para ele o direito subjetivo poder de vontade reconhecida pela ordem jurdica.Esse poder de vontade apresenta-se como poder de exigir determinado comportamento (ex, cobrana dvidas) ou como soberania de vontade (capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigaes -direito de comprar e vender propriedade).

Objees

H direitos subjetivos em que no existe uma vontade real e efetiva do seu titular.Ex: incapazes, empregados que tm direitos a frias e pessoas jurdicas.

Mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento jurdico protege o direito e no a vontade.

(b) Teoria do INTERESSEIhering afirma que o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido (ao judicial).Interesse -para o autor- envolve: interesses patrimoniais, econmicos, bens, valores, personalidade, liberdade, honra.

Objees H muitos interesses protegidos pela lei que no constituem direitos subjetivos.Ex: os consumidores de uma cidade tm interesse na fiscalizao dos alimentos vendidos poupana e na punio dos infratores, mas no tem qualquer direito de exercer essa fiscalizao.

O interesse no , em si mesmo, o direito subjetivo, mas, sim, o objeto desse direito.

(c) Teoria MISTA (Jellinek e Ferrara).

As doutrinas mistas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinao de dois elementos: vontade + interesse.Jellinek define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurdica, tendo como objeto um bem ou interesse.Essa definio acentua o elemento vontade +o elemento interesse como finalidade da proteo jurdica.

Algumas concluses sobre a definio de direito subjetivo

O conceito de direito subjetivo pode ser aplicado a situaes diferentes, razo pela qual essa expresso pode assumir significados diferentes conforme a situao apresentada:

(a) Direito vida, nome, domiclio: direito de gozo, existe sem interveno da vontade do titular.A interveno do titular ocorre s nas hipteses de violao de tais direitos (Direito de GOZO).

(b) Direito de votar, de recorrer, de se sindicalizar: trata-se do direito de praticar certos atos. A vontade e necessria para o exerccio desses direitos, embora esses direitos persistam,ainda que a pessoa no exera (Direito de AGIR).

(c) Direito de o Estado legislar, julgar, punir, cobrar impostos: trata-se de direitos-funes, que existem e permanecem ainda mesmo na ausncia nade manifestao do titular, embora essa manifestao seja necessria ao exerccio de tais direitos (Direito FUNO).

Infere-se, portanto, que nem a vontade e nem o interesse o ponto comum em todos os casos relatados. Qual ento os elementos comuns a todos os casos de direito subjetivo?

O direito subjetivo sempre:

Uma relao de dependncia de um objeto (bem ou atividade) a uma pessoa (o bem ou atividade que lhe pertencem).

Essa relao reconhecida pela ordem jurdica (h um poder ou vontade que o efetiva).

Que confere ao titular ou seus representantes prerrogativas de agir em relao a esse objeto.

Ex: No direito vida, o direito no consiste propriamente na vida, mas numa relao entre esse e a pessoa.O direito vida (bem ou interesse) o objeto do direito subjetivo;

Sintetizando o que estudamos at ento, temos que o direito subjetivo :

- um DIREITO-INTERESSE: objeto do direito

-Um DIREITO-PODER: prerrogativa do sujeito em relao ao objeto.

-Um DIREITO-RELAO: dependncia do objeto ao sujeito.

Elementos do direito subjetivo

Quais so os elementos do Direito Subjetivo?

(a) Sujeito ou titular do direito

(b) Objeto ou bem sobre o qual recai o direito.

(c) Relao ou vnculo jurdico, que una o objeto ao sujeito.

(d) Proteo ou garantia que a ordem jurdica dispensa a esse direito

Temos assim 4 elementos fundamentais do direito subjetivo:sujeito,objeto e relao jurdica (elementos intrnsecos) e proteo(elemento extrnseco).

O vnculo jurdico entre sujeito e objeto faz com que o objeto seja do sujeito, que lhe pertena ou caiba, conseqentemente, o sujeito dispor de certas prerrogativas ou poderes em relao ao objeto. Esse vnculo sujeito-objeto s tem sentido na medida em que outras pessoas devem respeit-lo.Ex: direito de propriedadeSujeito do Direito:Toda relao jurdica intersubjetiva, da natureza do direito a relao entre pessoas.Supe, pelo menos dois sujeitos:

Sujeito ativo: titular do direito (pessoa fsica ou pessoa jurdica).Ex: proletrio no direito de propriedade ou o credor nas obrigaes. Sujeito passivo: a pessoa obrigada a realizar a prestao (positiva ou negativa).Ex: no direito de crdito, o devedor o sujeito passivo.Portanto, em sentido amplo, sujeito o titular de um direito ou de obrigaes na relao jurdica.

Podem existir direitos sem sujeitos? Ao conceito de sujeito passivo ligam-se as noes de dever jurdico e de prestao.Importante identificar as caractersticas do dever jurdico pra distingui-lo do dever moral.

E o que diferencia o dever jurdico do dever moral a exigibilidade. Ao dever jurdico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo, ou seja, existe um sujeito que pode exigir o cumprimento da obrigao.

Por isso, a correlao entre direito subjetivo e dever jurdico.A todo direito corresponde uma obrigao (sentido amplo).

Ex: o dever de o Presidente da repblica enviar proposta do oramento ao Congresso nacional, o dever da Polcia de no prender seno em flagrante delito ou poder ordem escrita.

Ainda, as noes de sujeito passivo e de dever jurdico nos conduzem a um novo elemento: a prestao.

Prestao o objeto do dever jurdico ou obrigao.Todo dever jurdico tem por objeto uma prestao, que pode consistir: (a) dever positivo, isto , tem por objeto uma fazer; (b) dever negativo, que tem por objeto uma absteno.

Ex: o eleitor tem o dever jurdico de votar.

AULA 5: DIREITO e MORAL

1) DIREITO E MORAL

A distino entre direito e moral processou-se historicamente, desde as normas dos povos primitivos at os cdigos modernos, atravs de lento desenvolvimento.

Ou seja, houve desde a antiguidade a intuio de que o problema do Direito no se confunde com o da Moral. Contudo, esse problema adquiriu um sentido mais vital na poca moderna, depois do surgimento dos conflitos entre a Igreja Catlica e os cultos protestantes.

Era necessria uma delimitao clara da zona de interferncia do poder pblico, o que seria possvel atravs de uma distino entre o mundo jurdico e o mundo moral e religioso.

Um dos estudiosos mais importantes dessa matria foi o jurista alemo Thomasius, que procurou apresentar uma diferenciao prtica entre Direito e Moral:

(i) O Direito cuida da ao humana depois de exteriorizada, ou seja, rege as aes exteriores do homem (foro externo).(ii) A Moral contempla problemas de foro ntimo, tudo que se passa no plano da conscincia.

Mas ser exato dizer que o Direito s cuida daquilo que se exterioriza, no levando em considerao o mundo da inteno?

A primeira objeo doutrina de Thomasius a de que no possvel separar a ao dos homens em dois campos estanques. Ela sempre concreta e una.

A segunda a de que o Direito leva em considerao as aes internas, a inteno e a vontade.

Exemplos (i) Direito penais (crimes dolosos, crimes culposos) (ii) Direito civis (anulao dos atos jurdicos).

A doutrina da exterioridade do direito contm um elemento verdadeiro como diz Reale: o direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim do homem enquanto membro da comunidade, em suas relaes intersubjetivas.

Isto posto, vejamos, em primeiro lugar, as demais teorias que explicam a relao entre Direito e Moral. Essas tm vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens est a de em simplificar demasiadamente os problemas. Servem, contudo, como ponto de referncia para a compreenso da distino entre Direito e a Moral.

(A) Teoria do MNIMO TICO (Jeremy Benthan,Georg Jellinek)

-Regras jurdicas imorais.

-Regras Jurdicas amorais. Direito(B) Teoria do CRCULO SECANTES (Pasquier)

A moral e o Direito aparecem com uma faixa de competncia comum e, ao mesmo tempo, ambos os setores aparecem como uma faixa de competncia independente. Moral Direito

(C) Direito e moral para MIGUEL REALE

Normas de COMPORTAMENTO

S a norma jurdica IMPERATIVA AUTORIZANTE.

MORALDIREITO

Cumprimento das regras sociaisESPONTNEAOBRIGATRIA

Direito e coaoINCOERCVELCOERCVEL

Direito e heteronomiaAUTONMA HETERNOMO

Bilateralidade atributiva?AUTORIZANTE

No concebvel ato moral forado, fruto da fora ou da coao.

Coao no Direito no efetiva, mas potencial. A norma jurdica de um lado, impe o dever a determinada pessoa, dizendo que ela deve fazer, por outro, lado, autoriza o lesado pela sua violao exigir o dever (relao de prestao e contraprestao recprocas).

Ex: do amigo e do cocheiro (Reale, p.51).

As regras jurdicas so exteriores opinio e vontade das pessoas que a elas se devem submeter (heternoma).

Ex: Se pago determinado imposto, no interessa se o fao com aceitao ou protesto, pois o dever jurdico est cumprido.

Concluindo: A Moral e o Direito mostram diferenas ou dessemelhanas essenciais, mas tais relaes que ao mesmo tempo possuem um carter histrico baseiam-se na natureza do direito como comportamento humano sancionado pelo Estado e na natureza da moral como comportamento que no exibe esta sano estatal e se apia exclusivamente na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente.AULA: DIVISO DO DIREITO

1)RAMOS DO DIREITO: DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

Importante dizer que, modernamente, o direito vem sendo estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Ou seja, a diviso em ramos do Direito ou a classificao dicotmica (direito pblico X direito privado) meramente didtica, a fim de facilitar a compreenso do contedo.

A superao da dicotomia direito pblico X direito privado pode ser assim sintetizada:

DIGNIDADE DA PESSO HUMANA (Princpio Matriz)

Direito Civil Constitucional.

Eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais.

Descodificao do Direito Civil.

Microssistemas.

Despatrimonializao do direito civil.

Como mencionado anteriormente, essa dicotomia remonta a Antiguidade, e, ainda persevera atualmente, pelo menos ao permitir a distino dos tipos normativos.

Desde o direito romano conhecida a diviso do Direito em Pblico e Privado.Os romanos utilizavam o critrio da utilidade ou do interesse visado pela norma:

Se a norma se referisse ao interesse do Estado: Direito Pblico Se a norma referisse ao interesse dos indivduos: Direito PrivadoEsse critrio apresenta algumas falhas, j que nem sempre possvel identificar se o interesse protegido do Estado ou dos particulares, ainda, algumas normas que o interesse visado o geral pertence ao direito privado.

Vrios so os critrios propostos para essa diferenciao.Nesse sentido, optamos pela diferenciao apresentada por Miguel Reale:

DIREITO PRIVADO

DIREITO PBLICO

-Organiza as relaes entre os particulares-Disciplina as relaes entre particulares.

-Prevalece interesse particular

-Prevalece interesse pblico

-Relao de coordenao

-Relao de subordinao

O princpio mximo do direito pblico o princpio da soberania. No direito contemporneo, soberana a lei, que confere ao Estado e aos entes pblicos de modo geral a competncia para editar atos soberanos (normas cogentes), encontrando seu limite no princpio da legalidade.

No direito privado vige, supremamente, o princpio da autonomia privada. Submetem-se, tambm legalidade, mas no de forma estrita.

Partindo do pressuposto de que a diviso bipartite responde s atuais necessidades didticas, sem desconsiderar a existncia de aspectos que possam ser considerados de direito pblico ou privado nos institutos de cada ramo, apresentamos a seguinte diviso:

Observe o esquema abaixo:

-Direito Civil

-Direito internacional Privado

PRIVADO -Direito Comercial -Direito Consumidor

-Direito do Trabalho

-Direito Penal

DIREITO -Direito Internacional Pblico Interno -Direito Administrativo

PBLICO -Direito Constitucional

-Direito tributrio -Direito FinanceiroOBS: A enumerao dos ramos do direito no exaustiva.ATIVIDADE

DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO: Nas relaes de trabalho, prevalece o interesse pblico ou interesse privado?

(a) Grupo DIREITO DO TRABALHO pertence ao DIREITO PBLICO: dever elencar os argumentos apontados pela doutrina e jurisprudncia na defesa da premissa.

(b) Grupo DIREITO DO TRABALHO pertence ao DIREITO PRIVADO: dever elencar os argumentos apontados pela doutrina e jurisprudncia na defesa da premissa.

AULA:FONTES DO DIREITO

1)FONTES DO DIREITO

Conceito de Fonte do Direito

So os meios pelo qual se formam as normas jurdicas.

Modos de formao da norma jurdica, ou seja, procedimentos e atos pelos quais essas normas atingem a existncia jurdica, inserem no direito positivo e adquirem validade (Bergel).

Classificao

Os autores costumam distinguir as fontes materiais e as fontes materiais. Como fontes MATERIAIS, indicam-se:

(a) Realidade social: fator econmico, religioso, poltico e moral.

(b) Os valores que o direito procura realizar (justia):

Fontes FORMAIS do direito,indicam-se:

=So formas de exteriorizao do direito

= Toma como base 2 elementos: segurana e certeza para estabelecer uma hierarquia de prevalncia no ordenamento jurdico.(a) Legislao

A lei uma das mais importantes fontes formais da ordem jurdica.Ela fonte primria e estatal do Direito.Mas como definir a lei em sentido jurdico?

O vocbulo lei pode ser usado em sentido amplssimo (regras escritas e regras costumeiras; sentido amplo (qualquer norma jurdica escrita, sejam as leis oriundas do Poder Legislativo, sejam os decretos, regulamentos baixadas pelo Poder Executivo);e sentido estrito ( a norma jurdica aprovada regularmente pelo Poder legislativo.

Hierarquia das leis:

a. Lei Constitucional: Sobrepondo-se a todas as demais normas do ordenamento jurdico. Contm normas que prescrevem como se deve produzir outras normas.

b. Leis Complementares: so inferiores Constituio Federal e superiores s ordinrias.

c. Leis Ordinrias: Que a grande categoria das normas legais (Cdigo Civil, Cdigo Penas, Lei do Inquilinato). Editada pelo Poder Legislativo da Unio, Estados, Municpios, no campo de suas competncia constitucionais, com a sano do chefe do executivo.

d. Leis delegadas: possuem a mesma hierarquia das ordinrias, mas so elaboradas pelo Presidente da Repblica que solicita poderes ao Congresso Nacional.

e. Medidas provisrias: So normas expedidas pelo Presidente da Repblica nos casos previstos na Constituio Federal.

f. Decretos, resolues, normas internas(b) Costume Jurdico

O costume a mais antiga das fontes jurdicas. tambm chamado de direito no-escrito em oposio lei, que sempre direito escrito.Antigamente, os costumes se transmitiam apenas oralmente de gerao em gerao.Hoje, o costume formulado por escrito em repertrios e consolidao que se fazem para sua fixao e prova.

Costume: norma jurdica que resulta de uma prtica geral constante e prolongada, observada com a convico de que juridicamente obrigatria.

Para que um uso qualquer se transforme em costume jurdico so necessrias duas condies, que so os elementos constitutivos do costume:

Ele precisa ser praticado por longo tempo, de forma geral e constante (elemento objetivo).

necessria a convico de obrigatoriedade (elemento subjetivo).

O costume, portanto, uma norma criada espontaneamente pela conscincia do povo e no editada pelo poder pblico. No se confunde, assim, com o uso coletivo, de natureza religiosa, moral ou social, que so seguidos por respeito tradio, mas sem a convico de obrigatoriedade.

O Poder Judicirio exerce um papel importante na aplicao do costume. Isso porque sua existncia torna-se mais clara depois aps uma deciso judicial que o reconhece. Contudo, a deciso judicial no transforma em norma escrita o costume.

Em relao lei, o costume pode ser das seguintes formas:

(a) Segundo a lei: quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Ex: art.1192 do CC.

(b) Praeter Legem: Intervm na falta ou na omisso da lei. Tem carter supletivo. o que dispe ao artigo. Ex: Cheque pr-datadoArt. 4 LICC Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

(c) Contra Legem: quando o costume contraria o que dispe a lei. Isso ocorre em duas situaes: no desuso (costume suprime a lei, que fica letra morta), ou no costume ab-rogatrio (que cria nova regra).

Os costumes secundum legem e o praeter legem so aceitos pacificamente pela doutrina e jurisprudncia. J o costume contra legem, abre-se no campo do direito grande controvrsia:

(a) Tendncia legalista: rejeitam a validade do costume contra legem.

(b) Escolas de orientao histrica e realista: sustentam que o costume que contraria eficazmente lei escrita, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade.

Exemplos:

-Direito Comercial: o artigo 2 do regulamento 737 determina a aplicao dos usos e costumes comerciais.

-Direito Internacional: as normas costumeiras tm maior importncia determinada pela inexistncia de um Estado mundial, capaz de legislar.

-Direito Civil: admitido para suprir lacunas da lei ou em numerosos textos o Cdigo Civil indica essa suplementao pelos usos e costumes (arts.1210,1218 e 596).

(c) JurisprudnciaA jurisprudncia como fonte formal do Direito positivo, o conjunto uniforme e constante das decises judiciais sobre casos semelhantes.

Uma deciso isolada no constitui a jurisprudncia. uma fonte estatal e secundria do direito.

Jurisprudncia no se confunde com sentena, pois esta uma deciso individualizada, aplicvel a um caso concreto.

Temos que distinguir tambm o costume da lei, j que ambas traam uma norma jurdica geral e obrigatria. A diferena est no fato de que a jurisprudncia mais flexvel e malevel, razo pela qual desempenha um papel importante no esclarecimento dos conceitos genricos da norma legislativa.

Da mesma forma que o costume se forma pela repetio de fatos individuais, a jurisprudncia se constitui atravs de sentenas idnticas. Ento, a jurisprudncia se impe de forma semelhante ao costume: longa repetio, uniforme e constante.

Todavia, certas caractersticas permitem distinguir, com clareza, o costume da jurisprudncia:

COSTUMEJURISPRUDNCIA

- criao da conscincia da coletividade-Criada pelos juizes e tribunais

-Nasce como decorrncia do exerccio dos direitos e obrigaes.-Decorre das decises sobre casos em conflito.

- espontneo - reflexiva

A importncia da jurisprudncia como fonte do Direito est diretamente relacionado ao sistema jurdico ao qual o Estado est inserido:

(a) Direito anglo-saxnico: direito costumeiro, nesse sentido, exerce a jurisprudncia um papel considervel.

(b) Direito romanstico: predominncia legislativa, portanto, seu papel menos significativo.

Por fim, a jurisprudncia enquanto fonte do Direito atua com carter supletivo, ou seja, os julgados uniformes dos Tribunais atuam como norma aplicvel aos demais casos, enquanto no houver nova lei ou modificao na jurisprudncia.Alem disso,serve tambm para unificar a ordem jurdica.(d) Doutrina o estudo de carter cientifico que os juristas realizam a respeito do direito. De um lado, a doutrina vem ganhando importncia cada vez maior na formao do Direito,seja atravs de construes tericas e elaboraes doutrinrias, que atuam sobre a legislao e jurisprudncia,seja pela investigao e descoberta de novas fontes, como usos sociais obrigatrios.

Por outro lado, a opinio dos doutrinadores no tem fora normativa e pode ser considerada uma fonte material do direito.

= Miguel Reale nega doutrina a qualidade de fonte do direito.

Ento, pergunta-se: constituir a doutrina uma fonte do Direito?

DIREITO

MORAL

MORAL