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AUTONOMIA E REPRODUÇÃO ASSISTIDA: UM CAMPO EM CONSTRUÇÃO*

AUTONOMY AND ASSISTED REPRODUCTION: A FIELD UNDER CONSTRUCTION

Alan Rocha de Souza Raul Murad Ribeiro de Castro

RESUMO

O caráter absoluto e completo do Direito Privado oitocentista, representado pelos grandes códigos não foi capaz de resistir às alterações sócio-econômicas que se seguiram no pós-guerra. A disparidade de poderes entre os agentes sociais em detrimento da parte mais fraca denunciou o declínio do totalitarismo dos valores patrimonial e individualista e a, inevitável, perda de centralidade do Código Civil no ordenamento. Consequentemente, tem-se na Constituição de 1988 um novo diploma unificador, em patamar hierárquico mais elevado e consolidador dos valores tão ansiados pelo substrato social. A aposição da pessoa humana dotada de dignidade como centro do ordenamento abre espaço para o exercício da autonomia privada em uma série de interesses existenciais. Diante deste cenário, o fenômeno da reprodução assistida, em virtude da inexistência de regulamentação pertinente, se inscreve como um domínio notável para o adensamento crítico acerca da forma de gestão de riscos e distribuição de responsabilidades. Apresenta-se o termo de consentimento informado como representante da nova lógica - distanciada da sistemática contratual - a possibilitar o auto-regramento entre os atores envolvidos e, assim, a primazia do dever de informação.

PALAVRAS-CHAVES: AUTONOMIA PRIVADA; REPRODUÇÃO ASSISTIDA; CONSENTIMENTO INFORMADO; RESPONSABILIDADE CIVIL.

ABSTRACT

The absolute and complete character of XVIII century private law, represented by large codes has not been able to resist the socio-economic changes that followed in the postwar period. The disparity of power between social agents to the detriment of the weaker party denounced the decline in asset values of totalitarianism and individualism and the inevitable loss of centrality of the Civil Code in the legal order. Consequently, the 1988 Constitution is the new unifying law, hierarchically higher and consolidating the values demanded by society. The inclusion of the human person endowed with dignity as the center of the legal order makes room for the exercise of autonomy in a series of existential situations. In this scenario, assisted reproduction, due to lack of directly applicable relevant legislation, qualifies as a special area of study for a dense and critical on risk management and allocation of responsibilities. It presents the informed consent form as representing the new logic - far removed from the contractual

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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scheme - to permit the self-regulation among the parties involved and so, the primacy of due information.

KEYWORDS: PRIVATE AUTONOMY; ASSISTED REPRODUCTION; INFORMED CONSENT; CIVIL RESPONSIBILITY.

Introdução

A autonomia privada, assim como a maioria dos valores e institutos civilistas, tornou-se foco de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais após a mudança do paradigma estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo após a promulgação da Constituição da República de 1988. A vigente orientação constitucional de proteção integral à dignidade da pessoa humana, tornando-a valor cardeal na construção unitária da ordem nacional, impôs uma (re)compreensão da autonomia erguida a partir dos princípios esculpidos naquele diploma.

Se antes restrito ao domínio meramente patrimonial, o atual entendimento da autonomia privada como instrumento de expressão e concretização da dignidade da pessoa humana estende sua compreensão e efeitos sobre as situações existenciais, nas quais surgem casos de uma maior necessidade de proteção desta, de forma a melhor atender às exigências do desenvolvimento humano.

A compreensão contemporânea da autonomia privada desvincula-se do mero conteúdo patrimonial, integrando tanto as relações de caráter negocial e existencial, com conteúdo patrimonial ou extrapatrimonial, exercidos de modo concorrente ou não, encontrando, contudo, seu fundamento e limitação na “realização de um valor constitucional”1.

Diante deste cenário, o fenômeno da reprodução assistida se inscreve como um domínio notável para o adensamento crítico acerca das confluências entre o exercício da autonomia nas situações patrimoniais e existências - em virtude da inexistência de regulamentação pertinente, do contexto de obscuridade dos dados, do predomínio de usuários no setor privado de medicina e da crescente mercantilização no qual se insere o campo da tecnologias reprodutivas no Brasil. Sem desconsiderar ainda a fragilidade emocional dos pretendentes a genitores, que além do desejo individual cerceado por dificuldades de gerar naturalmente, seja por motivos de ordem clínica ou não, são também pressionados pelo ideal de reprodução e filiação socialmente estabelecidos.

Em respeito, desse modo, à dignidade e autonomia dos envolvidos surge como método apropriado para minimizar os possíveis problemas decorrentes da utilização das técnicas de reprodução assistida os termos de consentimento informado, que influenciado por uma nova tábua de valores passa a constituir como um processo que resguarda tanto os interesses dos genitores - informação e conhecimento sobre os riscos, benefícios e alternativas -, como da equipe médica, que com a observância do dever de informação,

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atende aos princípios da confiança e boa-fé, ínsitos à nova caracterização da relação entre médicos e pacientes. Isto sem considerar os efeitos sobre a pessoa em potencial.

A superação do paternalismo impõe, com efeito, novas responsabilidades à classe médica, a partir do momento em que o paciente se tornou autônomo e consciente para a tomada de decisões terapêuticas, somente possível a partir das informações e esclarecimentos fornecidos pelo médico. Desse modo, supera-se, inclusive, o debate em torno da teoria objetiva e subjetiva na responsabilidade civil da equipe médica envolvida no ciclo da reprodução assistida, posto que as tentativas de parte da doutrina em aplicar a responsabilização objetiva nestas hipóteses, descaracterizaria a intrínseca natureza de obrigação de meio, já que estas técnicas representam um tratamento paliativo.

Assim, dirige-se esse estudo à análise dos contornos da autonomia privada frente aos desafios da regulamentação e validade dos termos de consentimento informado na área da reprodução assistida, questionando seus efeitos sobre a responsabilização civil médica a partir da nova lógica cooperativa e solidarista a influenciar a díade médico-paciente.

1. O descortinar de um novo paradigma

O Direito Privado do século XIX era marcado, como um todo, por ser de forma completa e absoluta o estatuto dos particulares. Representado pelas grandes codificações oitocentistas – e até mesmo confundindo-se em natureza com elas – ele caracterizava-se por, preliminarmente, regrar, através de sua sistemática privada, os limites do Estado frente à atividade privada,2 dispondo sobre direitos civis e cidadania. Além disso, tal forma de organização jurídica preocupava-se em consolidar e regrar única e exclusivamente a conjuntura histórica preponderante, com a filiação à concepção patrimonial da vida.

Em conseqüência, a seara privada assumiu uma conotação de exaltação do indivíduo sob a ótica econômica, de modo que a tutela dele era realizada por meio da proteção de sua atuação naquela atividade. Figuravam como pilares fundamentais a propriedade e o contrato, como instrumento de dinamização do mercado e, assim, à consecução dos valores mais elevados do ordenamento.3 Desse modo, embora houvesse o senhorio da vontade, derivado do direito subjetivo, este era enaltecido apenas na atribuição de o sujeito livremente realizar avenças de cunho patrimonial.

No entanto, transformações na estrutura econômico-social iniciaram a deterioração do panorama jurídico vigente. O nascimento progressivo da sociedade de massas e a contínua e crescente desigualdade entre os agentes sociais ao indivíduo passaram a demandar do Estado uma nova conduta, não mais baseada na não intervenção nas relações interprivadas, e sim que visasse garantir o ideal, já tão desvirtuado, de justiça, balanceando as liberdades individuais e necessidades sociais.4

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Nesta toada de conclamação social por melhores condições de participação nos atos da vida privada, seguindo uma tendência marcadamente conhecida nos ordenamentos ocidentais, surgem no brasileiro normas alheias ao Código Civil, posto que, em virtude de seu pretenso caráter de estabilidade, este não se coadunava com a idéia de alteração constante. De início foram editadas leis extraordinárias, as quais apenas visavam regrar pontualmente certas temáticas, não comprometendo o caráter central do Código. Ocorre que, com o aumento exponencial de distinção entre a conjuntura social e os valores prescritos naquela sistemática codificada, posteriormente surgiram leis especiais cada vez mais vigorosas e consistentes, regulando de forma completa matérias antes exclusivas do Código. Não obstante isso, como ato final da encenação unificadora da codificação, emergiram estatutos jurídicos de regulamentação exaustiva de certos temas específicos, compostos por uma linguagem mais setorial, normas de promoção de novos valores – e não apenas sancionatória –, e cláusulas gerais em detrimento da taxatividade, ou seja, uma técnica legislativa completamente diferenciada da então prevalecente.5

O Código Civil deixa por absoluto de afigurar-se como instrumento unificador do sistema jurídico das atividades privadas. A proliferação destes diplomas legislativos com valores e formas de regulação inteiramente diferentes do paradigma vigente à época, e ainda dominante no Código Civil de 1916, apesar de procurar atender aos anseios sociais, gera uma crise aparente na Ciência do Direito, assim entendida como um sistema. Viola-se com um só ato os dois fundamentos desta idéia do Direito: adequação e unidade.

O primeiro, consectário do postulado de justiça e do princípio da igualdade, deriva basicamente da idéia de ordem inerente à ciência sistemática geral, expressando-se no Direito como um dever de o jurista, na produção de norma abstrata (legislador) ou concreta (juiz), sempre retomar os valores primários do ordenamento, adequando-a a eles6; de modo que atua como flagrante infringência a ele a existência de valores diametralmente opostos à suposta posição de base do sistema, como o individualismo patrimonialista do Código Civil e a proteção aos consumidores hipossuficientes do Código de Defesa do Consumidor.

Enquanto o segundo, também intimamente conectado à igualdade e à justiça, porém em sua tendência generalizadora, complementa o anterior para impedir a presença de contradições no sistema, pela via do afastamento do foco das variadas minúcias do caso concreto, para um grupo seleto de princípios gerais7; sendo contrária a ele a existência de microssistemas principiologicamente autônomos e sem conexão unificadora alguma.

Em meio à situação que se formava, outra solução não havia que não a transposição do núcleo central do ordenamento para outro diploma com força jurígena suficiente para abarcá-lo. Apresenta-se, então, ao intérprete, a Constituição de 1988. Documento capaz de reunificar o sistema, direcionando o paradigma para a tábua axiológica nela democraticamente estabelecida8. A própria consciência da necessidade de unidade do ordenamento, aliada à posição privilegiada da lex matter no sistema de fontes normativas foi capaz de pouco a pouco fundamentar o reconhecimento dos princípios daquela como hábeis para solver as antinomias – decorrentes das inúmeras legislações especiais –, e anomias, oriundas da impossibilidade de o legislador conseguir acompanhar a força criativa inovadora do substrato social.

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Ainda, a preeminência da normativa constitucional ultrapassa o mero fundamento assentado na pura reivindicação de um ordenamento uno e hierarquicamente coerente, para denunciar também o declínio do Estado de Direito meramente formal9, de modo a compreender elementos normativos substanciais e atuar como justificativa dos institutos da legislação ordinária, os quais devem se harmonizar com os valores nela previstos – se funcionalizado aos mesmos10 – sendo superada, assim, a tradicional summa divisio entre público e privado.

O diploma constitucional passa a apresentar uma tríplice dimensão11: formal, caracterizada pelas regras e princípios previstos na Carta; material, referente aos que derivem implicitamente daqueles; e, prospectiva, representativa da sua penetração no ordenamento, imputando novo sentido ao discurso jurídico.

Sob essa nova via unificante e funcionalizadora, verifica-se que não podem subsistir como supremos os valores liberais patrimoniais e individualistas decorrentes do antigo centro do ordenamento. A inspiração claramente social e humanitária da Constituição de 1988 resultou na previsão em seu artigo 1º, III do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, e no artigo 3º, I, da solidariedade como objetivo fundamental da República.

A consagração desses dois valores/princípios como alicerce e fim maiores do ordenamento, respectivamente, impulsionou o intérprete a uma nova hermenêutica, em vistas da busca pela superação da concepção antropológica liberal pela social da pessoa humana12. Tal opção do legislador constituinte pôs a pessoa como centro das atenções do ordenamento jurídico, o qual, informado direta ou indiretamente pela Constituição, volta-se para a garantia de seu desenvolvimento. Os próprios princípios constitucionais de livre iniciativa (art. 1º, IV, CRFB) e outros referentes à ordem econômica privada (art. 170, CRFB) passaram a retirar sua legitimidade daquela tábua axiológica13.

Diante disso, vislumbra-se que as situações subjetivas juridicamente relevantes – a eficácia de um fato relativa a um centro de interesses – não mais podem ser apreendidas apenas sob as óticas individualista e do interesse patrimonial, típicas do direito subjetivo, o qual, apesar da atribuição de preponderância equivocadamente pela doutrina clássica, apresenta-se somente como uma das formas de expressão daquelas.

A uma porque o ordenamento pátrio, polarizado pela Constituição, molda as situações subjetivas à função social e de respeito à pessoa humana, limites internos – e não externos – que participam da própria constituição das situações, tendo perdido espaço o arbítrio da vontade; e, a duas, pelo fato de que na legislação superior vigente encontram fundamento tanto interesses patrimoniais, quanto existenciais, sendo estes, ainda, paradigma para a funcionalização daqueles.14

Assim, com esta apreensão de situações subjetivas e o direcionamento da tutela a elas destinada pelo ordenamento, vê-se que dependendo do interesse legítimo expresso em uma relação jurídica, o elemento volitivo, ou melhor, a autonomia privada, voltar-se-á para a consecução de fins patrimoniais ou existenciais, ambos com assento Constitucional, seja na liberdade de contratar, seja na dignidade da pessoa humana. O poder geral de disposição – utilizado na acepção da possibilidade de o indivíduo regular seus próprios interesses, estabelecendo efeitos constitutivos, modificativos e extintivos –, em que pese a associação pretérita da doutrina com as questões puramente

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econômicas, apresenta-se como meio para a plena concretização das potencialidades do ser15, sendo necessário um espaço de atuação em uma “perspectiva de privacidade, de intimidade, de livre exercício da vida privada”16, podendo “realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, mais, o próprio projeto de vida, exercendo-o como melhor lhe convier”.17

Nesta perspectiva, tendo ainda em conta a concepção cultural do Direito, vê-se que a mudança dos valores ético-sociais e, por conseguinte, do paradigma jurídico direcionou a tutela do ordenamento também para valores não patrimoniais, inerente à pessoa humana, não fazendo mais sentido a vinculação exclusiva entre patrimonialidade e autonomia, cujo respaldo jurídico estava na conjuntura codicista de prevalência do ideal liberal dos séculos XVIII e XIX. A autonomia continua a expressar-se como forma de auto-regulação individual fundada na negociabilidade – avença entre as partes –, voltando-se, porém, a outros interesses dantes não previstos pela legislação de outrora.18

Outrossim, a compreensão da autonomia sob essa ótica ampliativa, cujo conteúdo atrela-se à possibilidade de regulamentação de interesses patrimoniais ou existenciais e não nestes especificamente19, acarreta uma alteração não meramente quantitativa de sua percepção, mas qualitativa20, visto que a modificação do seu objeto, com o início da proteção jurídica dos bens existenciais e a funcionalização daqueles economicamente avaliáveis em conta destes, da coisa para a pessoa, demanda a reconstrução das categorias de direito privado, o estabelecimento de novos parâmetros e limites de tutela.

No entanto, embora haja certo consenso doutrinário a respeito da inserção das situações subjetivas existenciais como interesses legítimos suscetíveis de serem abarcados pela autonomia, ainda é insuficiente, e em muitos casos conflitante, a reflexão doutrinária acerca da mudança desse paradigma relativamente ao exercício da auto-regulamentação, à assunção de riscos e, conseqüentemente, dos modos de responsabilização. Certo é que naquelas situações há um volume maior de normas cogentes do que em relação às patrimoniais21, porém, mesmo assim é dada difusamente ao indivíduo a possibilidade de participar ativamente, podendo exprimir sua vontade em situações de alta complexidade, como no acesso às técnicas de reprodução assistida.

2. Os obstáculos ao consentimento informado

A mudança relativamente consolidada do parâmetro central do ordenamento brasileiro – com a transposição da propriedade (ter) para a personalidade (ser), e a aceitação da possibilidade de atuação autônoma do indivíduo nesta nova seara que se descortina – só fez alimentar um dos tópicos do discurso Bioético há muito em pauta: a necessidade do fornecimento do que se denomina de consentimento informado ou livre e esclarecido por todos aqueles indivíduos participantes da relação médico-paciente.

Tais questões a respeito da preocupação com a promoção da participação ativa do paciente na relação com o profissional da área de saúde tornam-se sobremaneira relevantes quando têm como referência situações em que são empregadas tecnologias avançadas, capazes não só de trazer inúmeros benefícios, mas também preocupações e

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malefícios. A reprodução humana assistida, representada pela prática em maior destaque atualmente da fertilização in vitro, compõe um desses casos, visto que este procedimento é composto por uma série de fases – hiperestimulação hormonal, coleta de óvulos, fertilização, transferência do embrião para o útero, implantação, gravidez clínica e nascimento – cujas perdas e falhas incapazes de serem controladas, submetem à mulher e o futuro bebê a verdadeiros riscos à saúde.22

O Consentimento informado foi inicialmente pensado como uma forma de humanizar as pesquisas que se realizavam no meio científico com seres humanos. O primeiro documento a se referir a ele foi o Código de Nuremberg de 194723, motivado pelas violações à dignidade cometidas na 2ª Guerra Mundial. Anos depois, o mesmo foi adotado pela Associação Médica Mundial por meio da Declaração de Helsinque24 e também pela Organização Mundial da Saúde, através das Diretrizes Internacionais para a Pesquisa Biomédica em seres Humanos25, referindo-se ainda apenas à pesquisa. Contudo, com o foco dos debates éticos cada vez mais na pessoa, aliado à crescente minimização da confiança26 entre médico e paciente, aquele passou a ser largamente adotado na medicina clínica.

Não demorou a se verificar, tanto em âmbito internacional como nacional, a importância do consentimento informado para o exercício dos direitos sexuais e reprodutivos, como se observa pelas propostas da Conferência Internacional de População e Desenvolvimento (ICPD) de 1994 e da Conferência Mundial sobre a Mulher de 199527, bem como pela edição da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina28, que prescreve ser esse formato de consentimento o instrumento capaz de garantir a eticidade na prática clínica de reprodução humana assistida, a qual, apesar do caráter meramente deontológico de auto-regulamentação da área médica, é o único diploma no ordenamento pátrio regulador da temática de tomada de consentimento nessas situações.

Apesar da literalidade do termo em questão, sua significância interior extrapola o sentido gramatical. Fundado no novo paradigma, isto é, no dever moral (e legal) de respeito à liberdade individual para questões também existenciais, este altera qualitativamente os caracteres para a validade de uma decisão da parte submetida a um tratamento/pesquisa médico. Somente o seria assim caso o indivíduo houvesse recebido todas as informações necessárias, entendido-as, para, com base nelas, deliberar sem a existência de qualquer espécie de coerção, influência, indução ou intimidação.29

Diante de tal definição, vê-se que na composição do consentimento informado devem estar presentes os seguintes elementos: informação, compreensão, voluntariedade, competência e consentimento30. Há que se informar minuciosamente à pessoa – de forma clara, objetiva e em linguagem compatível – os riscos, benefícios e tratamentos alternativos, os quais deverão ser submetidos a um questionamento crítico com fins ao pleno entendimento. Por fim, aquele sujeito não somente capaz de direito, mas também de fato, ou seja, com a devida competência para assimilar os dados que lhe são expostos, irá, completamente livre de pressões externas, decidir como melhor lhe convier. O quinto caractere é omitido por parte da doutrina, por ser considerado uma conseqüência lógica desta situação, a decisão que ao final será tomada.

Disso, deflui ainda que a tomada do consentimento informado afigura-se como um processo em contínua e dinâmica formação31. O termo escrito, composto das cláusulas e assinaturas do médico e paciente, é apenas um meio de formalização e obediência à

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legislação em vigor, não se resumindo todo processo a ele, de modo que o surgimento de outros fatores após a aposição dos nomes no termo não obstará, em momento algum, a obrigação do médico de informá-los ao paciente. Em verdade, mais importa a interação entre médico e paciente, o estabelecimento de uma relação de confiança, mediante a participação ativa de ambos – facilitada pela comunicação oral –, à elaboração fria e impessoal de um documento escrito, afastando-se da lógica contratual do pacta sunt servanda.

Ocorre que, em que pese os esforços para uma definição segura dos critérios de validade do consentimento informado, a realidade fático-social flagrantemente destoa do campo teórico, seja quanto à forma de informar e averiguar a compreensão dos sujeitos, seja relativamente ao mutualismo entre os atores envolvidos, tornando premente um repensar acerca das formas de efetividade do instituto.

Comumente o termo de consentimento informado é utilizado como uma prática defensiva do prestador de serviço médicos, redigindo-se um documento padrão, com texto genérico e linguagem técnica inacessível32. O processo relacional de construção da confiança e disposição das informações necessárias para que o paciente construa seu correto julgamento sobre a aceitação ou não de determinado tratamento é substituído por um simples formulário contendo inúmeras cláusulas as quais ele poderá nunca vir a entender33. Assim, o que deveria vir como um novo procedimento de gestão cooperativa dos interesses da pessoa humana é reduzido aos princípios informadores da antiga sistemática contratual individualista e não solidária.34

Ainda, as peculiaridades intrínsecas à situação subjetiva existencial decorrente das práticas de reprodução assistida fazem com que alguns elementos caracterizadores do consentimento informado apresentem-se de forma relativamente própria, de modo que a utilização do termo de consentimento informado deve ser adaptado a essas especificidades. Porém, encontra-se ainda indefinido na doutrina, e sem apreciação precisa na jurisprudência, o debate alusivo à expressão singular que os requisitos do consentimento podem possuir.

A ausência de normas cogentes na legislação brasileira relativas à formulação dos termos de consentimento informado, tanto especificamente ao tema da reprodução assistida, quanto em aspecto geral, deixa ao arbítrio das clínicas o formato de redação destes, bem como a escolha dos dados relevantes e o modo de seu fornecimento35, afetando-se, sensivelmente, a configuração dos requisitos: informação e compreensão.

Mesmo que de forma irrefletida, ganha cada vez mais aceitação social não só a utilização da linguagem probabilística para a verificação da ocorrência de riscos e benefícios, como também da transferência da responsabilidade, em casos de insucesso, para fatores biológicos – material genético, condições da mulher – e outros inerentes à própria imprevisibilidade da técnica. Nesse contexto, faz-se presente uma certa naturalização das incertezas36 como pretenso limite intrínseco – e supostamente inevitável – à ciência das circunstâncias relativas às práticas e à formação do entendimento do paciente.

Em paralelo, outro elemento do consentimento informado a demandar especial atenção é a voluntariedade. Em que pesem os ensinamentos de que a decisão individual deveria ser ausente de qualquer influência, traduzindo-se na expressão do próprio querer da

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pessoa; na reprodução assistida são inúmeros os fatores externos intervenientes nesta deliberação. Não pode ser desconsiderado, por exemplo, o apelo propagandista das clínicas. A fragilidade emocional em que se encontram os casais a procura dos serviços daquelas é constantemente explorada por meio de palestras ministradas ao público gratuitamente, mídia impressa e eletrônica. A infertilidade é tratada como uma “dor insuportável”, tendo na biotecnologia a possibilidade de “cura”37, em que pese constitua um tratamento paliativo. As ressalvas relativas à limitação dos procedimentos feitas nos meios de acesso à informação, a exemplo de portais da Internet, perdem espaço diante das inúmeras fotografias de bebês saudáveis que são colocadas ao lado e do surgimento a todo momento de frases como “dividindo sonho...multiplicando alegrias...”38, “Ser mãe. Nós realizamos o que você mais deseja”39, “Nossa missão: realizar o sonho de ter filhos com o compromisso de oferecer um tratamento eficaz, diferenciado, individualizado e humanizado”40.

Sob essa via, vê-se que na reprodução assistida a configuração do termo de consentimento informado assume um caráter próprio, no sentido de que a disposição particular de seus elementos irá inevitavelmente influenciar a apreciação da responsabilidade médica relativa ao dever de informação ao paciente.

3. A nova ótica da responsabilidade

A recente problemática do direito civil atual relativa ao tratamento das novas tecnologias e do impacto das mesmas sobre a pessoa humana está a influenciar de forma intensiva o âmbito da teoria da responsabilidade. Surgem no ordenamento, paralelamente a novos danos hábeis de serem ressarcidos, institutos processuais direcionados a tornar a busca pelo bem jurídico tutelado mais célere e efetiva41. A prevalência da cultura de valorização do desenvolvimento da personalidade concretamente considerado sobre o antigo individualismo abstrato patrimonial, com a conseqüente consolidação dos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e justiça distributiva; faz com que se desloque o foco de responsabilização da aferição irrestrita de culpa do agente, para o ressarcimento do dano ocorrido à vítima.42

No entanto, quanto à responsabilidade civil por danos conseqüentes da prática profissional médica, incluindo as técnicas de reprodução assistida, há a permanência do apego à teoria subjetiva, mesmo que essa envolva a aplicação de métodos científicos relativamente novos. Embora se verifique, até mesmo pelo crivo do senso comum, que as inúmeras intervenções terapêuticas são capazes de gerar riscos ao paciente, a configuração da obrigação da atividade exercida pelo médico como apenas de meio faz com que se impeça que a este seja imputado o dever de garantir o ressarcimento pela ocorrência da álea, negando-se a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Assim, a possibilidade de responsabilização deste profissional liberal tem fundamento nas normas dos artigos 951 do Código Civil e 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor em que deve ser perquirido o elemento anímico, representado pela negligência, imprudência ou imperícia, o que, a rigor, o põe a salvo de prejuízos provenientes de fatos imprevisíveis e alheios à má técnica.43

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Em meio a isto, buscou-se, no ímpeto protecionista da pessoa humana, direcionar a responsabilização pelos riscos – não relacionados a erros em sentido estrito – das práticas médicas aos hospitais em que seja prestado o serviço.

Independente da justificativa da causa deste entendimento como ausência de uma reflexão aprofundada ou tentativa de promover maiores garantias ao indivíduo-paciente, os nosocômios passaram a, em um primeiro momento, ser inseridos no conceito geral de fornecedores e, assim, abarcados pela responsabilização objetiva, fundada na teoria do risco presente nas normas do art. 14 de parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. Argumenta-se na doutrina que a exceção à regra geral da sistemática protetiva consumerista prevista para os profissionais liberais não pode ser estendida às pessoas jurídicas que eles integram44, as quais exploram a saúde de forma tipicamente mercadológica através trinômio risco/custo/benefício.45

Ocorre que desde o ano de 2005, com julgamento do recurso especial nº 258.389 – SP, já se delineia na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a concretização da corrente contrária à imputação dos riscos da prática médica ao hospital. Apesar de ainda haver divergência entre os Ministros, estabeleceu-se recentemente um precedente na Segunda Seção, especializada em Direito Privado, nos autos do processo nº 908.359 – SC46. Tais estabelecimentos somente poderiam ter seu serviço caracterizado objetivamente como defeituoso caso esse esteja relacionado exclusivamente à atividade empresarial do hospital propriamente dita – assim considerada como estadia do paciente (internação), instalações físicas, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) –, excluindo-se as conseqüências de atribuição técnico-profissional restrita ao médico47, posto que o contrário culminaria na transmutação, contra legem, da obrigação de meio para uma de resultado.

Desse modo, nesse contexto de manutenção da mitigada responsabilidade do profissional médico, das clínicas e nosocômios, mesmo diante da promoção do indivíduo como fim do ordenamento e, em conseqüência, da relativa conservação da situação de desamparo jurídico dos sujeitos submetidos às mais variadas terapias frente aos riscos, cada vez mais presentes, que fogem ao controle da técnica; sobreleva-se a importância do consentimento informado, o qual ultrapassa sua primitiva apresentação de auto-regulamentação e respeito à autonomia do paciente, para expressar-se como uma forma eficaz de possibilitar à pessoa a assunção e gestão consciente dos riscos dantes tidos como infortúnios aceitados cegamente.48

Em contrapartida, a responsabilização passa a ser preconizada com fundamento na violação da obrigação de informar – dever anexo da boa-fé, considerado, assim, de forma não vinculada à qualquer elemento anímico –, de modo que o profissional não fornece certos dados relevantes para a tomada de decisão do paciente, os quais, se considerados, poderiam influenciar terminantemente para a não submissão à intervenção49, ou seja, não se exige que o médico garanta o resultado – o que em geral realmente é inviável, mas que disponha à pessoa o direito, ou melhor, o poder de efetivamente saber a que lhe poderá acontecer, assumindo os riscos. No entanto, na doutrina, jurisprudência e legislação pátria o caminho a se trilhar afigura-se longo, posto que, diferentemente do direito comparado, não há ainda critérios estabelecidos que possam indicar quais riscos deveriam ser informados – se de acordo com a freqüência, gravidade, situação concreta do paciente, entre outros – bem como auxiliar na aferição dos efeitos ante a ausência de certos dados.

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Por fim, acrescenta-se que, em que pese a formulação de critérios gerais, tal teorização apresenta-se eminentemente casuística, somente podendo ser compreendida se vinculada aos fatores sociais inerentes à prática terapêutica. Desse modo, não se poderá descurar na reprodução assistida o questionamento sobre a compreensão da linguagem probabilística e técnica voltada a alusão dos riscos, mesmo que esta prática seja socialmente aceita; assim como, se as estratégias de propaganda consubstanciadas em frases positivas e exposição de fotografias de bebês saudáveis são capazes de influenciar os futuros genitores a ponto de eles desconsiderarem os riscos ao embrião, como a chance em dobro de ter complicações cardíacas, neuromusculares e cerebrais.50

Considerações finais

Na presente conjuntura jurídica civilística encena-se um momento de redefinição de paradigmas. A gradativa modificação dos anseios do substrato social, acompanhada pela proliferação de legislações em descompasso com o parâmetro estabelecido pelo Direito Privado oitocentista acarretou a inevitável perda aparente de unidade do ordenamento. O Código Civil, imbuído principiologicamente pelo patrimonialismo e individualismo, não mais era capaz de figurar como centro normativo do direito privado.

Nesse contexto, sobreleva-se a importância da Constituição como fonte capaz de promover a reunificação axiológica do regramento pátrio. Não só o posicionamento hierarquicamente superior, mas também a consagração de valores tão almejados pela sociedade possibilitaram a aceitação deste diploma como novo marco interpretativo. A partir de então se substituiu a apreensão meramente formal do indivíduo, como sujeito em igualdade virtual com os outros de seu meio, pela configuração concretamente considerada do mesmo, com a atenção cada vez maior para suas peculiaridades.

Aquele sujeito de direitos passa a ser vislumbrado como pessoa humana dotada de dignidade tutelada pela legislação. A análise dos institutos passa a focar nas situações reguladas e não mais partindo do sujeito de direito abstrato A proteção desloca-se da via economicista para a preocupação com o pleno desenvolvimento da personalidade dos indivíduos. Inclui-se, desse modo, as questões existenciais como interesses juridicamente relevantes, relativas a relações cujo conteúdo distingue-se da mera patrimonialidade.

Surgem, então, para a ciência jurídica situações subjetivas ausentes de regulamentação, como as interações entre os atores envolvidos nas práticas de reprodução assistida, posto que, diante do bem jurídico nelas envolvido, não se pode pretender aplicar a sistemática destinada àquelas carregadas com um cunho econômico. O próprio fato do estabelecimento da pessoa como objeto faz com que se verifique uma alteração qualitativa do conteúdo da autonomia, como exercício da negociabilidade e disposição de interesses custodiados pela estrutura jurídica.

A lógica contratual dá lugar ao termo de consentimento informado como via alternativa de auto-gestão e redistribuição de responsabilidades. Aos clássicos requisitos de validade, capacidade, objeto lícito e forma não prescrita ou defesa em lei, acrescenta-se

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a competência, informação, compreensão e voluntariedade. A imprevisibilidade dos efeitos, tanto positivos quanto negativos, dessas técnicas gera a necessidade da ocorrência permanente de um processo informacional, que não se resuma à assinatura de um documento.

Ademais, a vigência no ordenamento da responsabilização apenas subjetiva na seara médica, torna premente que os progenitores tenham consciência dos riscos assumidos, visto que não seria, a rigor, possível a imputação dos mesmos à equipe e à clínica. Desse modo, a informação completa que se consubstancie num mínimo necessário torna-se o pilar para a autenticidade do consentimento fornecido e, assim, do legítimo exercício da autonomia e dos elementos de responsabilização médica.

No entanto, muitos são os obstáculos que circundam esse panorama, os quais se iniciam na indeterminação acerca dos critérios para a consideração da relevância dos dados, e deságuam em outros de ordem prática, relativos à aferição da legitimidade da compreensão da linguagem probabilística, bem como à incidência da pressão social na voluntariedade dos futuros genitores.

Portanto, em que pese o mérito dos juristas pela alteração do paradigma jurídico, a sua efetivação apresenta-se ainda em principiante construção, como se revela na análise das práticas de reprodução assistida.

Referências

ALMEIDA, José Luiz Telles. Respeito à Autonomia do Paciente e Consentimento Livre e Esclarecido: Uma Abordagem Principialista da Relação Médico-Paciente. 1999. 139 f. Tese (Doutorado em Ciências da Saúde). Escola Nacional de Saúde Pública / Fundação Oswaldo Cruz, Rio de Janeiro, 1999.

ANDANDA, Pamela. Consentimento livre e esclarecido. In: DINIZ, Débora; GUILHEM, Dirce; SUGAI, Andréa; SCHÜKLENK, Udo (Orgs.). Ética em pesquisa: experiência de treinamentos em países sul-africanos. Tradução de Ana Terra Mejia Munhoz, Débora Diniz e Lara de Paula. 2. ed., rev. e ampli., Brasília: LetrasLivres e Editora UnB, 2008.

BARBOZA, Heloisa Helena. Responsabilidade Civil em face das pesquisas em seres humanos: efeitos do consentimento livre e esclarecido. In COSTA-MARTINS, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig. (Org). Bioética e Responsabilidade. 1ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008.

5217

________, Heloisa Helena. Reflexões sobre a autonomia negocial, In O Direito e o Tempo. Coord. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Ed Renovar, 2008.

BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, 2ª ed..

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Editora Atlas. 2008.

CORRÊA, Marilena C. D. V.; LOYOLA, Maria Andréa. Reprodução e bioética. A regulação da reprodução assistida no Brasil. In: Caderno CRH, Salvador, v. 18, n. 43, jan./abr. 2005.

FACHIN, Luiz Edson. Questões do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: 2008.

FERNANDES, Carolina Fernández; PITHAN, Lívia Haygert. O consentimento informado na assistência médica e o contrato de adesão: uma perspectiva jurídica e bioética. In: Revista Hospital das Clínicas de Porto Alegre, v. 27, n. 2, 2007.

GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. In Revista dos Tribunais, ano 87, v. 747, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan., 1998.

GOLDIM, José Roberto. O processo de consentimento informado numa perspectiva além da autonomia. In: II Seminário sobre Ética em Pesquisa [recurso eletrônico]: 29/06 – 01/07. Pró-Reitoria de Pesquisa, Pós-Graduação, Extensão e Cultura, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí: UNIVALI, 2004.

5218

GRAU, Eros. Técnica legislativa hermenêutica contemporânea. In: Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Ed Atlas, 2008.

HARDY, Ellen; BENTO, Silvana Ferreira; OSIS, Maria José Duarte. Consentimento Livre e esclarecido: experiência de pesquisadores brasileiros na área da regulação da fecundidade. In: Cad. Saúde Pública, Rio de janeiro, jan./fev. 2004.

________. Consentimento informado normatizado pela resolução 196/96: conhecimento e opinião de pesquisadores brasileiros. In: RBGO, v. 24, nº 1, 2002.

HESSE, Konrad. Derecho Constitucional e Derecho Privado. Madrid: Ed. Civitas, 1995.

Instituto Paulo Montenegro. 5º. Indicador nacional de alfabetismo funcional – um diagnóstico para a inclusão social pela educação. [Avaliação de Letramento e Numeramento]. Setembro, 2007.

MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Apontamentos sobre o papel da vontade nas situações existenciais. In: Revista trimestral de direito civil, v. 25, Rio de Janeiro, jan./mar. 2006

________. O Poder de disposição nas relações familiares. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (org.). Diálogos sobre Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008.

MENEGON, Vera Mincoff. Consentindo ambigüidades: uma análise documental dos termos de consentimento informado, utilizados em clínicas de reprodução humana assistida. In: Cadernos de Saúde Pública, v. 20, n. 3, Rio de Janeiro, 2004.

MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Rumos cruzados do direito civil pós – 1988 e do constitucionalismo de hoje. In: Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2008.

5219

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da Dignidade Humana. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

NEIVA, Paula Beatriz. O tubo não é tudo. Veja on-line. ed. 1 752 - 22 de maio de 2002.

NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. O consentimento informado na relação médico-paciente: respeitando a dignidade da pessoa humana. In: Revista trimestral de direito civil, v. 29, Rio de Janeiro, jan./mar. 2007.

NUNES, Luis Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008.

Ramírez-Gálvez, Martha Célia. Novas tecnologias reprodutivas conceptivas : fabricando a vida, fabricando o futuro. 259 f. Tese (Doutorado em Ciências Sociais). Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Ciências Humanas. Campinas. 2003.

SILVA, Susana Manuela Ribeiro Dias da. Consentir incertezas: o consentimento informado e a (des)regulação das tecnologias de reprodução assistida. In: Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, mar. 2008.

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira. In Stvdia Iuridica, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 48, Coimbra Editora, 2001.

5220

________. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento, In: A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas / Cláudio Pereira Souza Neto, Daniel Sarmento, coordenadores. Rio de Janeiro: ED. Lúmen Júris, 2007.

________. Introdução. A Técnica da Representação e os Novos Princípios Contratuais. In: Comentários ao Novo Código Civil, vol. X. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008.

________. O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais. In: Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2008.

VAZ, Wanderson Lago; REIS, Clayton. Responsabilidade Civil & Consentimento Informado. In: Revista jurídica CESUMAR Mestrado. v. 8, n. 2, jul/ dez 2008. Maringá: Centro Universitário Maringá, 2008.

PEREIRA, André Gonçalves Dias. O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Médica. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano, 94, v. 839, set. 2005.

Worthington R. Clinical issues on consent: some philosophical concerns. J Med Ethics 2002.

<http://www.ipgo.com.br/>

<http://www.crh.com.br/crh.asp?pasta=33&texto=37>

<http://www.chedidgrieco.com.br/>

<http://www.ufrgs.br/bioetica/helsin1.htm>

<http://www.ufrgs.br/bioetica/cioms.htm>

1 TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). A

5221

constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 311.

2 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. In: Revista dos Tribunais, ano 87, v. 747, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan., 1998, p. 41.

3 Segundo GIORGIANI, Michele “Falou-se, sobre essa concepção, de desconsolada solidão do homem, e foi evidenciado o significado que ela assume pela palavra de um jusnaturalista, que assim se exprimia: ‘o direito de ser homem contém o direito que ninguém me impeça de ser homem, mas não o direito a que alguém me ajude a conservar a minha humanidade” (Id. Ibid., p. 41).

4 Ensina HESSE, Konrad que “La autonomia privada y su manifestación más importante, la liberdad contractual, encuentran su fundamento y sus límites em lah idea de la configuración bajo própria responsabilidad de la vida y de la idea de personalidad. Presuponen uma situación jurídica y fática aproximadamente igual de los interesados. Donde falta tal presupuesto, y la autonomia privada de uno conduce a la falta de liberdad Del outro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo limite; el indispensable equilibrio debe entonces ser frecuentemente requiere uma conexión de preceptos de Derecho Público y Privado. Aqui radica la diferencia esencial entre el significado actual de la autonomia privada y el Del siglo XIX: aquél oferecia uma liberdad solo formal, que solo parcialmente se correspondia com la realidad social; em consecuencia, podia conducir a la falta de liberdad efectiva. Uma liberdad real gerenal nunca puede ser produciada por la sola autonomía privada. Dado el presupuesto de uma situación jurídica y fática aproximadamente igual de los interesados, ésta es, sin embargo, elemento asencial de la liberdad real, y como tal no puede ser sustituida por planificación o regulación estatal alguna por cuidada que sea” (Derecho Constitucional e Derecho Privado. Madrid: Civitas, 1995, p. 78-79).

5 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira. In: Stvdia Iuridica, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 48, Coimbra Editora, 2001, p. 329-331.

6 CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, 2ª ed., p. 18-19.

7 Id. Ibid., p. 20-22.

8 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Rumos cruzados do direito civil pós – 1988 e do constitucionalismo de hoje. In: Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 264-265.

9 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, Cap. XI, p. 577.

10 Enumera exemplificativamente NETO, Eugênio Facchini a funcionalização de alguns institutos como a “função social da propriedade (do que se encontram traços já na Constituição de 34, e, de forma clara, a partir da Constituição de 46, embora a expressão ‘função social da propriedade’ somente apareça na Carta de 1967), função social do contrato (incorporado expressamente ao novo código civil – arts. 421 e 2.035,

5222

parágrafo único), na função social da empresa (Lei nº 6.404/76 – Lei das S.A. –, arts. 116, parágrafo único, e art. 154), na função social da família (que passa a ser disciplinada não mais como simples instituição – a ‘menor célula da sociedade’ – mas como espaço em que cada um de seus componentes, vistos como sujeitos de direitos, deve ter condições para desenvolver livremente sua personalidade e todas as suas potencialidades; a família vista como ‘ninho’, e não como simples ‘nó’, na evocativa imagem de Micelle Perrot), na percepção da existência de uma função social até da responsabilidade civil (quanto mais débeis e pouco protetoras forem as instituições previdenciárias do Estado, mais importantes tendem a ser os mecanismos da responsabilidade civil para a proteção dos interesses do indivíduos atingidos por danos pessoais)” (Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 26).

11 Expressão cunhada por FACHIN, Luiz Edson. ao caracterizar o modus vivendi de índole constitucional (Questões do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 7).

12 GRAU, Eros. Técnica legislativa hermenêutica contemporânea. In: Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 282-283.

13 TEPEDINO, Gustavo. Introdução. A Técnica da Representação e os Novos Princípios Contratuais. In: Comentários ao Novo Código Civil, vol. X. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 12-13.

14 Segundo PERLINGIERI, Pietro as situações subjetivas deveriam ser consideradas sob diversos perfis (do efeito, do interesse, dinâmico, do exercício, e funcional), os quais, unitariamente entendidos, dariam a correta dimensão das mesmas (Op. cit., p. 667-672 e 680-682.).

15 MEIRELES, Rose Melo Vencelau. O Poder de disposição nas relações familiares. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (org.). Diálogos sobre Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 520-523.

16 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da Dignidade Humana. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 43.

17 Id. Ibid., p. 43.

18 PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 458.

19 BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexões sobre a autonomia negocial, In: O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 410-414.

20 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento, In: A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e

5223

aplicações específicas / SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 316-319.

21 MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Apontamentos sobre o papel da vontade nas situações existenciais. In: Revista trimestral de direito civil, v. 25, Rio de Janeiro: Padma, jan./mar. 2006, p. 235-236.

22 CORRÊA, Marilena C. D. V.; LOYOLA, Maria Andréa. Reprodução e bioética. A regulação da reprodução assistida no Brasil. In: Caderno CRH, Salvador, v. 18, n. 43, jan./abr. 2005, p. 104 -105.

23 HARDY, Ellen; BENTO, Silvana Ferreira; OSIS, Maria José Duarte. Consentimento Livre e esclarecido: experiência de pesquisadores brasileiros na área da regulação da fecundidade. In: Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, jan./fev. 2004, p. 216-217.

24 Disponível em <http://www.ufrgs.br/bioetica/helsin1.htm>. Acesso em 13 set. 2009.

25 Disponível em < http://www.ufrgs.br/bioetica/cioms.htm>. Acesso em 13 set. 2009.

26 ALMEIDA, José Luiz Telles. Respeito à Autonomia do Paciente e Consentimento Livre e Esclarecido: Uma Abordagem Principialista da Relação Médico-Paciente. 1999. 139 f. Tese (Doutorado em Ciências da Saúde). Escola Nacional de Saúde Pública / Fundação Oswaldo Cruz, Rio de Janeiro, 1999, p. 80.

27 HARDY, Ellen; BENTO, Silvana Ferreira; OSIS, Maria José Duarte. Consentimento informado normatizado pela resolução 196/96: conhecimento e opinião de pesquisadores brasileiros. In: RBGO, v. 24, n. 1, 2002, p. 59-60.

28 Id. Ibid., p. 60.

29 ANDANDA, Pamela. Consentimento livre e esclarecido. DINIZ, Débora; GUILHEM, Dirce; SUGAI, Andréa; SCHÜKLENK, Udo (Orgs.). In: Ética em pesquisa: experiência de treinamentos em países sul-africanos. Tradução de Ana Terra Mejia Munhoz, Débora Diniz e Lara de Paula. 2. ed., rev. e ampli., Brasília: LetrasLivres e Editora UnB, 2008, p. 50.

30 ALMEIDA, José Luiz Telles. Op. cit., p. 81-83.

31 Worthington R. Clinical issues on consent: some philosophical concerns. J Med Ethics 2002; 28: 377-80.

32 Segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística (IBOPE) em 2007 com a entrevista de uma amostra representativa da população brasileira, com 2002 pessoas de 15 a 64 anos de idade, verificou-se que apenas 28% da população apresenta o grau de alfabetização pleno, corresponde à capacidade de ler textos longos, orientando-se por subtítulos, localizando mais de uma informação, de acordo com condições estabelecidas, relacionando partes de um texto, comparando dois textos, realizando inferências e sínteses (Instituto Paulo Montenegro. 5º. Indicador nacional de alfabetismo funcional – um diagnóstico para a inclusão social pela educação. [Avaliação de Letramento e Numeramento]. Setembro, 2007).

5224

33 GOLDIM, José Roberto. O processo de consentimento informado numa perspectiva além da autonomia. In: II Seminário sobre Ética em Pesquisa [recurso eletrônico]: 29/06 – 01/07. Pró-Reitoria de Pesquisa, Pós-Graduação, Extensão e Cultura, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí: UNIVALI, 2004, p. 33.

34 FERNANDES, Carolina Fernández; PITHAN, Lívia Haygert. O consentimento informado na assistência médica e o contrato de adesão: uma perspectiva jurídica e bioética. In: Revista Hospital das Clínicas de Porto Alegre, v. 27, n. 2, 2007, p. 79-81.

35 MENEGON, Vera Mincoff. Consentindo ambigüidades: uma análise documental dos termos de consentimento informado, utilizados em clínicas de reprodução humana assistida. In: Cadernos de Saúde Pública, v. 20, n. 3, Rio de Janeiro, 2004, p. 847-848.

36 SILVA, Susana Manuela Ribeiro Dias da. Consentir incertezas: o consentimento informado e a (des)regulação das tecnologias de reprodução assistida. In: Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, mar. 2008, p. 526.

37 Ramírez-Gálvez, Martha Célia. Novas tecnologias reprodutivas conceptiva: fabricando a vida, fabricando o futuro. 259 f. Tese (Doutorado em Ciências Sociais). Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Ciências Humanas. Campinas. 2003, p. 138-149.

38 Disponível em <http://www.ipgo.com.br/>. Acesso em 28 de agosto de 2009.

39 Disponível em <http://www.crh.com.br/crh.asp?pasta=33&texto=37>. Acesso em 28 de agosto de 2009.

40 Disponível em <http://www.chedidgrieco.com.br/>. Acesso em 28 de agosto de 2009.

41 TEPEDINO, Gustavo. O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais. In: Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2008, p. 356-359.

42 Id. Ibid., p. 357.

43 BARBOZA, Heloisa Helena. Responsabilidade Civil em face das pesquisas em seres humanos: efeitos do consentimento livre e esclarecido. COSTA-MARTINS, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig. (Org). In: Bioética e Responsabilidade. 1ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008, v.1, p. 214-215.

44 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 137

45 NUNES, Luis Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. ed. ver. e atual.. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 357-359.

46 “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.

5225

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido” (STJ, Resp. nº 908.359 – SC, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ. 17/12/2008).

47 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Editora Atlas. 2008, p. 383-384.

48 VAZ, Wanderson Lago; REIS, Clayton. Responsabilidade Civil & Consentimento Informado. In: Revista jurídica CESUMAR Mestrado. v. 8, n. 2, jul/ dez 2008. Maringá: Centro Universitário Maringá, 2008, p. 558-559.

49 PEREIRA, André Gonçalves Dias. O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Médica. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano, 94, v. 839, set. 2005, p. 72-74.

50 NEIVA, Paula Beatriz. O tubo não é tudo. Veja on-line. ed. 1 752 - 22 de maio de 2002.