FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE DOUTORADO EM DIREITO, ESTADO E

CONSTITUIÇÃO

DIREITOS HUMANOS,

DIREITO CONSTITUCIONAL E

NEOPRAGMATISMO

RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN

BRASÍLIA/DF

2010

UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - UNB

RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN

DIREITOS HUMANOS, DIREITO

CONSTITUCIONAL E NEOPRAGMATISMO

Tese apresentada como requisito parcial à obtenção do

título de Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade de Brasília – UnB, perante a seguinte banca

examinadora:

Orientadora: PROF.ª DR.ª LOUSSIA PENHA MUSSE FELIX

Universidade de Brasília - UnB

Membros: PROF. DR. ROBERTO MANGABEIRA UNGER

Universidade de Harvard

PROF. DR. MARCUS FARO DE CASTRO

Universidade de Brasília - UnB

PROF.ª DR.ª CLÁUDIA ROSANE ROESLER

Universidade de Brasília - UnB

PROF. DR. JOSÉ EISENBERG

Universidade Federal do Rio de Janeiro

- UFRJ

Suplente: PROF.ª DR.ª MARGARIDA LACOMBE CAMARGO

Universidade Federal do Rio de Janeiro

- UFRJ

BRASÍLIA-DF, 4 DE MAIO DE 2010

RESUMO

O neopragmatismo tem como cerne de seu discurso a

crítica às correntes de pensamento que procuram alcançar a

“verdade”, a “justiça” e a “moral”. Para o neopragmatista, essa

perspectiva, fortemente influenciada pela tradição iluminista-

kantiana, ao não reconhecer a historicidade e a contingência da

vida, tenta buscar algo fora do homem, além do tempo, algo

transcendental, abstrato e metafísico que possa reduzir as

angústias da pós-modernidade e imprimir à racionalidade um papel

salvador e à filosofia uma função de “indicadora de lugar”. Como

antídoto a essa visão de centralidade do “filósofo profissional”

nas democracias ocidentais e da tentação da razão teórica, o

neopragmatismo propõe um olhar para o futuro, o destaque das

análises das conseqüências dos atos e o reconhecimento de que o

homem está situado inescapavelmente em seu contexto. Em outras

palavras, o sentido específico de democracia aparece quando, ao

invés de impor uma visão moral do mundo, tenta-se politicamente

valorar todas as crenças e interesses e construir concordâncias

ou posições medianas. Para o neopragmatista, a democracia, como

busca de decisões políticas em ambientes de dissenso, tem

prioridade sobre a filosofia.

O neopragmatismo oferece um excelente instrumento

para a renovação do atual discurso do direito constitucional, de

origem importada, praticado no Brasil. Tal como as posições

filosóficas “quase-transcendentais”, o discurso do direito

constitucional é ainda abstrato e metafísico, características

essas encobertas pelas novas facetas do racionalismo jurídico

que tentam ainda alcançar a “verdade” por meio de subterfúgios

da razão, como o destaque do procedimento e da técnica (em

detrimento aparente do conteúdo). As modernas dimensões do

discurso constitucional (“teoria dos direitos fundamentais” e

“neoconstitucionalismo”) formatam uma metódica da ponderação,

baseada em princípios e valores, que outorgam um conteúdo moral

ao Direito e reafirmam o protagonismo (e a exclusividade) do

jurista e do Direito na resolução dos problemas, especialmente

em matéria de direitos humanos.

O neopragmatismo, diante do esgotamento desse modelo

em virtude dos déficits democráticos e da aridez da linguagem,

propõe sua superação a partir do deslocamento da centralidade,

na democracia, do jurista (ou do Poder Judiciário) para o

cidadão e do Direito para a política. Para tanto, propõe que os

juristas assumam um papel de “ironistas liberais” ou mediadores

e se afastem da função de um profeta que diz o que é a lei e a

Constituição. No campo dos direitos humanos, isso não pode ser

executado dentro dos limites rígidos do discurso técnico-

transcendental da ponderação. Superando essa perspectiva, o

neopragmatismo sugere que a construção de uma nova compreensão

dos direitos humanos parta da sentimentalidade, da solidariedade

e, acima de tudo, de um vocabulário mais inclusivo e honesto,

que possa identificar as posições políticas em jogo e, por meio

da criatividade e da imaginação, edificar soluções as mais

medianas e consensuais possíveis, mesmo no âmbito de trabalho da

Jurisdição Constitucional.

ABSTRACT

The neopragmatism has in its core the criticism to

certain thought patterns that aim at achieving “truth”,

“justice” and “moral”. To the neopragmatist, this perspective,

highly influenced by the Illuminist-kantian tradition, when not

recognizing the historicity and contingency of life, tries

reaching something beyond man and time, transcendental, abstract

and metaphysical, able to diminish the miseries of post-

modernity and imprint to rationality a saviour role and to

philosophy a “site placing” duty. As an antidote to this central

vision of “professional philosopher” in western democracies and

to the temptation of theoretical reasoning, neopragmatism

proposes a look towards the future, highlighting the analysis of

the consequences of its acts and the acceptance that man is

inescapably inserted in his context. In other words, the

specific sense of democracy arises when, instead of imposing a

moral interpretation of the world, one tries to politically

value all faiths and interests and build acquiescences or median

positions. To the neopragmatist, democracy, as political

decision making in disagreement context, has priority over

philosophy.

Neopragmatism offers an excellent tool for the

renovation of the current reasoning of constitutional law, of

imported origin, used in Brazil. As well as the “near-

transcendental” philosophic positions, constitutional law

reasoning is still abstract and metaphysical, features shadowed

by the new faces of legal rationalism that try to reach “truth”

by the means of evasive reason such as the protruding of

procedures and technique, in apparent prejudice to content.

Modern dimensions of the constitutional reasoning (“fundamental

rights theory” and “neoconstitutionalism”) shape a balancing

methodology based in principles and values, that impose a moral

content to Law and reassures the main role (and exclusivity) of

the jurist and of Law in the resolution of problems, especially

in matters of human rights.

In face of the exhaustion of this model due to the

democratic deficits and the baldness of language, neopragmatism

proposes its overcoming by displacing centrality, in democracy,

of the jurist (or the whole Judicial Branch) to the citizen and

of Law to the politics. For so, proposes that jurists take on

the role of “liberal ironists” or mediators and distance

themselves from the prophet function that says what is law and

the Constitution. In the field of human rights this cannot be

executed within the rigid limits of the technical-transcendental

speech of balancing. Overcoming this perspective, neopragmatism

suggests that the building of a new human rights understanding

takes off from sentimentality, solidarity and, above all, a more

inclusive and frank vocabulary, able to identify political

visions involved and, by the means of creativity and

imagination, edify the more median and consensual possible

solutions, even in the Constitutional Jurisdiction scope.

SUMÁRIO

I. INTRODUÇÃO ........................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

II. DIREITO, POLÍTICA E PRAGMATISMO ........................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

1. DIREITO E POLÍTICA NO BRASIL POR MEIO DE UM PRAGMATISMO OBSCURO . ERRO! INDICADOR NÃO

DEFINIDO. A. A HERANÇA DO BACHARELISMO JURÍDICO E O ESPAÇO DEIXADO ............. Erro! Indicador não

definido. B. A PRIORIDADE DO “AGIR” POLÍTICO PARA O “PENSAR” JURÍDICO ............. Erro! Indicador não

definido. C. PRAGMATISMO POLÍTICO NA ELABORAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988: ANÁLISE DE DOIS

CASOS .......................................................................................... Erro! Indicador não definido.

2. PRAGMATISMO FILOSÓFICO NA OPINIÃO DOS FORMULADORES CLÁSSICOS .. ERRO! INDICADOR NÃO

DEFINIDO. A. MULTIPLICIDADE DE DIMENSÕES DO PRAGMATISMO ................ Erro! Indicador não definido. B. ANTI-FUNDACIONISMO ................................................................ Erro! Indicador não definido. C. CONSEQUENCIALISMO ................................................................. Erro! Indicador não definido. D. CONTEXTUALISMO ....................................................................... Erro! Indicador não definido.

3. DIREITO INSTRUMENTAL OU PRAGMATISMO JURÍDICO ................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

A. A PERSPECTIVA DE OLIVER HOLMES ............................................ Erro! Indicador não definido. B. O PRAGMATISMO NO DIREITO E A OPOSIÇÃO ÀS TEORIAS “MORAIS” DO DIREITO ........... Erro! Indicador não definido.

III. DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL ...................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

1. A HERANÇA POSITIVISTA DO DIREITO CONSTITUCIONAL E A SUBJUGAÇÃO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2. O VÁCUO DISCURSIVO DO DIREITO CONSTITUCIONAL QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA

CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A IMPORTAÇÃO DE UM MODELO ............ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

3. O DIREITO COMPARADO UNIVERSALIZANTE COMO CATALIZADOR NA IMPORTAÇÃO ........... ERRO!

INDICADOR NÃO DEFINIDO.

4. “TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS” E “NEOCONSTITUCIONALISMO”:

CONSEQÜÊNCIAS PARA O DISCURSO CONSTITUCIONAL NO BRASIL. CRÍTICA. . ERRO! INDICADOR NÃO

DEFINIDO.

5. ESGOTAMENTO DO MODELO. CONCLUSÕES. ................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

IV. NEOPRAGMATISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL .................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

1. DIREITOS HUMANOS COMO EXPERIÊNCIA: PARA ALÉM DO MODELO IMPORTADO DE RACIONALIDADE ............................................................................... Erro! Indicador não definido.

2. NEOPRAGMATISMO E DIREITOS HUMANOS .................................... Erro! Indicador não definido.

3. FILOSOFIA, DIREITO E DIREITOS HUMANOS ...................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

A. A PERSPECTIVA NEOPRAGMATISTA E O DISCURSO “QUASE-TRANSCENDENTAL” DOS DIREITOS HUMANOS .................................................................... Erro! Indicador não definido.

B. TRÊS EXEMPLOS DAS CONCESSÕES AO KANTIANISMO FEITAS PELO DISCURSO IMPORTADO DOS DIREITOS HUMANOS. ........................................................... Erro! Indicador não definido. a) Direitos Humanos e Dignidade da Pessoa Humana .............................. Erro! Indicador não definido. b) Direitos Humanos e Método ................................................................. Erro! Indicador não definido. c) Direitos Humanos e Precedente ........................................................... Erro! Indicador não definido.

C. O “FILÓSOFO PROFISSIONAL” E O QUE RESTA À FILOSOFIA E AO DIREITO . Erro! Indicador não definido.

D. O NOVO PAPEL NEOPRAGMÁTICO DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DOS CONSTITUCIONALISTAS ................................................................ Erro! Indicador não definido.

4. IRONIA, DEMOCRACIA LIBERAL E DIREITOS HUMANOS ................... Erro! Indicador não definido.

5. PERSPECTIVAS DA LEITURA PRAGMATISTA DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL ERRO! INDICADOR

NÃO DEFINIDO. A. TEORIA CONSTITUCIONAL NO BRASIL: OBSTÁCULOS PARA UM PRAGMATISMO LEVADO A

SÉRIO NO DIREITO. ....................................................................... Erro! Indicador não definido. B. O STF E A BUSCA POR UM NOVO VOCABULÁRIO. ........................ Erro! Indicador não definido. C. INSTRUMENTOS PRAGMATISTAS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: ANÁLISE DE

HIPÓTESES.................................................................................... Erro! Indicador não definido. a) AMICUS CURIAE .................................................................................... Erro! Indicador não definido. b) AUDIÊNCIA PÚBLICA ............................................................................. Erro! Indicador não definido.

V. CONCLUSÃO ............................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

1. PRAGMATISMO E NEOPRAGMATISMO ............................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2. OS PROBLEMAS DO DISCURSO CONSTITUCIONAL ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 3. DIREITO CONSTITUCIONAL NEOPRAGMATISTA ................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

VI. BIBLIOGRAFIA ........................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.