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JOSÉ EDUARDO MALHEIROS
BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES – ARTIGOS 43/45
Mestrado em Direito das Relações de Consumo
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO - PUC
SÃO PAULO 2007
JOSÉ EDUARDO MALHEIROS
BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES – ARTIGOS 43/45
Tese apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
como exigência parcial para obtenção do título de
Mestre em Direito das Relações de Consumo sob a
orientação da Profª Dra. Suzana Maria Pimenta
Cattapreta Federighi
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO - PUC
SÃO PAULO 2007
AGRADECIMENTOS
Os meus agradecimentos são, primeiramente para todos
os professores que desde do curso de especialização até o
mestrado, sempre se houveram com carinho e competência,
para que eu pudesse absorver e consolidar os conhecimentos
necessários para o meu aprendizado.
Em segundo lugar, agradeço a todos os colegas com
quem convivi nesta jornada relativamente longa, todos mais
jovens do que eu, e que sempre me trataram com carinho e
respeito, me revigorando diuturnamente com sua juventude e
cortesia, trazendo vigor e disposição, que permitiram me
atualizar na dinâmica social do estudo e aplicação do direito.
Finalmente, não poderia deixar de consignar um
agradecimento ao meu saudoso irmão Gilberto, que me apoiou
em todas as horas e fases desta caminhada, até mesmo
naquelas em que eu me sentia preocupado com questões de
ordem material, se colocando a disposição para cobrir o que
fosse necessário, a ele o meu obrigado.
DEDICATÓRIA
Esta jornada cumprida dedico para duas
gerações, a ascendente na pessoa de minha mãe
Dona Hercilia, que é a maior responsável, por isto
ter acontecido, quer pelo seu incentivo de que os
filhos estudassem, quer pela cobrança e exigência
de que isto realmente acontecesse, as minhas
realizações não chegaram a tempo de que
pudesse ela cumprir a promessa de tomar um
‘pifão” a cada diploma, mas de qualquer forma,
vitória se há também é sua, muito obrigado mãe.
A geração descendente, meus filhos e neto,
dedico este resultado, como exemplo para que
sejam determinados e persistentes na procura de
seus objetivos, e que estudem sempre por toda a
vida, que receberão a recompensa pelo esforço
despendido.
Banca Examinadora _____________________________ _____________________________ _____________________________
RESUMO
MALHEIROS, José Eduardo. Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores
A presente dissertação tem por objetivo obtenção da titulação de mestre pela PUC-SP, na área específica de Direitos das Relações de Consumo, pertencente ao gênero de Direitos Difusos e Coletivos, trata do tema “Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores – art. 43 a 45 do C.D.C..
Em sua primeira parte (item 1 a 4), versa sobre aspectos gerais dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, através de suas definições, conceitos e histórico de surgimento a nível nacional e internacional.
Na segunda parte (item 5 a 8), o enfoque é referente as informações constantes dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, no que diz respeito a suas características, vigência e prescrição, forma de comunicação ao consumidor e quando sub judice.
Na parte final (item 9 a 14), a temática recai em elementos mais objetivos, no que se refere ao procedimento judicial, iniciando pela natureza jurídica dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, que são considerados entidades de caráter público, para abordar a abusividade praticada por estas entidades, qual a tutela constitucional pertinente a matéria, a responsabilidade dos danos causados aos consumidores e respectiva forma de tutela cabível em consonância com a sua natureza jurídica.
O encerramento traz conclusão de validade dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, mas isto não pode interferir em direitos dos consumidores, muito menos permitir que fornecedores com desvio de finalidade, principalmente através de coação e ameaça atinjam seus objetivos materiais.
Palavras-chave: Bancos de Dados, Cadastro de Consumidores, artigos 43 a 45 do C.D.C. (Código de defesa do Consumidor), Direito dos Consumidores
ABSTRACT
MALHEIROS, José Eduardo. Data Banks and Consumer Registers
The dissertation herein is aimed at the obtaining of a Master´s degree provided by PUC-SP, in the specific area of Comsumer Relation Rights, as a part of Collective and Diffuse Rigths, and approaches the theme “Data Banks and Consumer Registers – Art. 43 to 45 of the C.D.C. (Brazilian Code of Consumers´ Defense).
In its first part, (Items 1 to 4), this dissertation considers general aspects of Data Banks and Consumer Registers by means of their definitions, concepts and the history of their appearance at national and international level.
In its second part (Items 5 to 8), the focus is on the information contained in the Data Banks and Consumer Registers in relation to the characteristics, period of effectiveness and time limit of such information, way of communicating it to consumers and information that is sub judice .
In the final part (Items 9 to 14), the subject matter falls on more objective elements relating to the judicial procedure. Starting from the juridical nature of the Data Banks and Consumer Registers, which are considered entities of public character, it approaches the abusiveness committed by such entities; constitutional tutelage that is appropriate to the matter; responsibility for damages caused for consumers and the respective tutelage type that is applicable in accordance with their juridical nature.
The end part draws a conclusion that Data Banks and Consumer Registers have their validity, but this fact cannot interfer in consumers´ rights and still less allow that suppliers reach their material objectives in a distorted way, with deflection from purpose, mainly by means of coercion and threats.
Key-words: Data Banks, Consumer Registers, Articles 43 to 45 of C.D.C. (Brazilian Code of Consumers´ Defense), Consumers’ Rights
SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO.............................................................................................
7
2. DEFINIÇÃO................................................................................................. 2.1. Aurélio...................................................................................................... 2.2. Houaiss..................................................................................................... 2.3. Venturini...................................................................................................
9 9 9 10
3. CONCEITO.................................................................................................. 3.1. Lei 8.078/90.............................................................................................. 3.2. Alessandro Fuentes Venturini.................................................................. 3.3. Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin............................................ 3.4. Ministro Dias Trindade.............................................................................. 3.5. Fabio Ulhoa Coelho.................................................................................. 3.6. Luiz Antônio Rizzatto Nunes.................................................................... 3.7. Leonardo Roscoe Bessa..........................................................................
11 11 12 12 12 13 13 13
4. RETROSPECTO HISTÓRICO.................................................................... 4.1. No mundo................................................................................................. 4.1.1. J. Rainsford Sprague....................................................................... 4.1.2. Associação de Vigilância dos Comerciantes................................... 4.1.3. R. G. Dun e Bradstreet.................................................................... 4.1.4. Equifax Inc....................................................................................... 4.1.5. USA................................................................................................. 4.1.6. Inglaterra......................................................................................... 4.2. No Brasil................................................................................................... 4.2.1. SPC - Porto Alegre.......................................................................... 4.2.2. SPC - São Paulo............................................................................. 4.2.3. Primeiro Seminário Nacional de SPCs – BH (1962)....................... 4.3. Cadastros Nacionais................................................................................ 4.3.1. Serasa............................................................................................. 4.3.2. SPC................................................................................................. 4.3.2.1. SPC – CNDL.............................................................................. 4.3.2.2. SPC – São Paulo........................................................................ 4.3.3. Cadastros Públicos..........................................................................
14 15 15 15 16 17 17 17 18 20 20 20 21 22 22 23 23 23
5. INFORMAÇÕES.......................................................................................... 5.1. Acesso as informações (art. 43 – caput).................................................. 5.2. Características das informações (art. 43, § 1º)........................................ 5.2.1. Informações objetivas..................................................................... 5.2.2. Informações claras......................................................................... 5.2.3. Informações verdadeiras................................................................ 5.2.4. Informações com linguagem de fácil compreensão....................... 5.2.5. Início e vigência das informações.................................................. 5.2.5.1. Cinco anos – art. 43, § 1º......................................................... 5.2.5.2. Prescrição à cobrança – art. 43, § 5º....................................... 5.2.5.3. Termo inicial para contagem da restrição................................
25 27 29 29 31 33 35 37 39 41 44
6. COMUNICAÇÃO DA ABERTURA DO CADASTRO................................... 7. CORREÇÃO DAS INFORMAÇÕES CADASTRADAS................................ 8. INFORMAÇÃO SUB - JUDICE....................................................................
47 55 59
9. ENTIDADES DE CARÁTER PÚBLICO – NATUREZA JURÍDICA.............. 9.1. Caráter Público......................................................................................... 9.2. Natureza jurídica......................................................................................
61 61 65
10.ABUSIVIDADE...........................................................................................
68
11. TUTELA CONSTITUCIONAL....................................................................
73
12. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR...........................................................................................
77
13. FORMAS DE TUTELA DE DEFESA DO CONSUMIDOR.........................
83
14. NATUREZA DA TUTELA........................................................................... 14.1. Preventiva............................................................................................... 14.1.1. Hábeas data................................................................................. 14.2. Inibitória.................................................................................................. 14.3. Antecipatória........................................................................................... 14.3.1. Agravo de Instrumento................................................................. 14.4. Tutela Reparatória..................................................................................
84 85 86 88 88 90 91
15. CONCLUSÃO...........................................................................................
91
16. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................
96
7
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por finalidade tratar de situações atinentes exclusivamente
ao Direito das Relações de Consumo, outras situações alcançadas pelos Bancos de
Dados e Cadastro de Consumidores, somente virá à baila com o objetivo de melhor
elucidar o tema consumerista.
Necessário se faz um estudo genérico da extensão dos chamados Bancos de
Dados e Cadastros de Consumidores, para entendimento tal qual como
especificados na Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor.
Os chamados Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores tem por
finalidade mais importante coletar dados, para com o repasse informativo de seus
conteúdos, possibilitar maior segurança nas transações efetuadas a crédito.
Numa análise fundada no verdadeiro significado da palavra, veremos que
Bancos de Dados se refere ao conteúdo de informações coletadas com algum
critério organizacional, objetivando armazenar elementos que permitam um conceito
a respeito de seu próprio conteúdo, podendo ou não se relacionar com uma relação
de consumo, sendo forma de definição até de sistemas de informática, que
contenham por exemplo, somente dados de caráter contábil de uma determinada
empresa.
Cadastro de Consumidores é específico, pois cadastro em caráter genérico,
seria toda relação, rol, em que contenha os nomes de clientes, sócios, associados,
moradores de um determinado bairro ou condomínio, etc., agora Cadastro de
Consumidores é espécie do gênero cadastro, pois se refere exclusivamente a
pessoas que consomem.
O que se deve ressaltar, é que existe diferença de conceito entre o sentido
literal do termo Consumidor, que significa corroer, acabar com o bem adquirido, aqui
8
de caráter genérico, e o conceito jurídico de Consumidor contido na Lei 8.078/90 –
Código de Defesa do Consumidor, que impõem um caráter específico de destinatário
final.
Exemplificando, poderíamos dizer que consumidor no sentido literal da
palavra é todo aquele que adquire bens ou serviços, e os corroe seja como
destinatário final, ou transformador que através de processamento o utiliza como
insumo para fazer outro bem com objetivo de comercialização, no primeiro caso
como destinatário final, a dona de casa que compra farinha de trigo para fazer pão
ou macarrão para consumo da família (destinatário final), e no segundo a padaria
que compra trigo para fabricar pães e doces para vender.
Desses dois tipos de consumidores, somente o de caráter específico de
destinatário final, se utilizará das disposições legais do Código de Defesa do
Consumidor.
No entanto, os Bancos de Dados e os Cadastros de Consumidores se
dedicam a coletar e armazenar informações de consumidores de caráter genérico,
ou seja, tantos dos que são destinatários finais do produto adquirido (dona de casa),
como dos transformadores (padaria) que adquirem produtos com finalidade mercantil
e de lucro, tanto verdadeiro que, fornecerão eles, Bancos de Dados ou Cadastros de
Consumidores, informações e dados tanto da padaria como da dona de casa.
Aqui se tratará das relações jurídicas de consumo havidas entre fornecedores
e consumidores como destinatários finais, relações estas regidas pelo Código de
Defesa do Consumidor.
9
2. DEFINIÇÃO
Colocamos para melhor apreensão do tema as definições contidas nos
dicionários Aurélio e Houais, e uma definição jurídica de Alessandro Fuentes
Venturini, externada em monografia apresentada para obtenção de grau de mestre
em Direitos Difusos e Coletivo na PUC São Paulo.
2.1. Aurélio
Banco de dados.Inform.1.Coleção organizada e inter-relacionada de dados
rsistentes.[Cf.campo e registro, que são os conceitos básicos deste tipo de
organização de informações.] 2. Programa (9) especializado em gerenciar um banco
de dados (1).
Banco de dados orientado a objeto.Inform. Banco de dados (q.v.) que
segue o paradigma de orientação a objetos (q.v.), o que lhe confere grande
flexibilidade quanto aos tipos de dados que é capaz de armazenar.
Banco de dados relacional. Inform. Banco de dados (q.v.) cuja estrutura se
baseia no modelo relacional. [Nesse tipo de banco de dados, as informações são
organizadas sob a forma de tabelas, sendo possível relacionar as diferentes tabelas
a partir da comparação dos valores de determinadas colunas, designadas campos-
chaves (v. campo-chave)]
Cadastro. 2. Registro que bancos ou casas comerciais mantém de seus
clientes, da probidade mercantil e situação patrimonial deles, etc. 4. Conjunto das
operações pelas quais se estabelece este registro.
2.2. Houaiss
Banco de dados. Conjunto de dados inter-relacionados sobre determinado
assunto, armazenados em sistemas de processamento de dados segundo critérios
preestabelecidos; base de dados.
10
Derivação por extensão do sentido. Local ou depósito onde algo é
guardado para alguma utilização futura.
Cadastro. Relação dos nomes dos sócios ou clientes de uma empresa ou
outra organização financeira ou comercial (banco, loja, etc) com dados pessoais
e/ou informações acerca da situação econômica, comercial e patrimonial de cada
um.
Derivação por extensão do sentido. Lista, rol, relação, esp. Quando contém
informações sobre cada um dos nomes, itens ou elementos componentes.
Derivação por metonímia. A operação e/ou procedimento envolvidos no
preparo e registro de listas e informações devidamente classificadas; cadastramento.
2.3. Venturini
Portanto podemos definir o crédito tanto como um bem material, bem como
um estado caracterizador de uma provável solvibilidade de um determinado
consumidor, levando-se em conta o seu histórico de consumo. A sua ligação com os
bancos de dados se concretiza na medida que este tem por finalidade, objetivando
impedir concessão de crédito, este como bem material, abalar o crédito, agora
como qualificação do consumidor, quando este estiver inadimplente.
11
3. CONCEITO
Coloca-se esta resenha conceitual doutrinária fundada na Lei 8.078/90, e em
autores que se manifestaram sobre a matéria, com o objetivo de que com a leitura
desta dissertação haja possibilidade de se obter um sólido posicionamento da
matéria enfocada.
3.1. Lei 8.078/90
O artigo 43 da referida lei tem como conceito de Banco de Dados e Cadastro
de Consumidores, uma visão muito ampla de sua abrangência, pois fala em
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados, bem como suas respectivas fontes, deixando claro que o
objetivo do Código é atingir todas estas possibilidades de registros, que tem a
mesma função em relação ao consumidor, ou seja, dar ao fornecedor segurança no
fornecimento de produto ou serviço (principalmente crédito), através das
informações neles contidas.
Isto significa que cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo
arquivados, bem como suas respectivas fontes, são integrantes da SEÇÃO VI DO CDC, genericamente denominados BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES, sendo portanto sujeitos as suas diretrizes.
O CDC em seu Capítulo V – Das Práticas Comerciais, Seção VI, utiliza-se da
dupla designação de Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, para
identificar formas dos chamados arquivos de consumo, ou seja, arquivo de consumo
é gênero, do qual fazem parte os bancos de dados e os cadastros de consumidores,
que são espécies dos arquivos de consumo.
12
3.2. Alessandro Fuentes Venturini
Os bancos de dados e os cadastros de consumidores são na verdade
espécies do gênero arquivos de consumo, e de um modo geral, podemos afirmar
que um arquivo é o conjunto de documentos manuscritos, gráficos, fotográficos, ou
sob qualquer forma, que tem por objetivo armazenamento de dados com a finalidade
de gerar informação1.
3.3. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin2
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ensina:
“O vocábulo ‘banco de dados’ carreia a idéia de informações organizadas, arquivadas de maneira permanente em estabelecimento outro que não o do fornecedor que diretamente lida com o consumidor; ali ficam, de modo latente, à espera de utilização. A abertura do arquivo no banco de dados nunca decorre de solicitação do consumidor. Muito ao revés, é inteiramente feita à sua revelia. Finalmente, não é o arquivista o destinatário das informações armazenadas, mas, sim, terceiros, sendo ele mero veículo para circulação destas.”
3.4. Ministro Dias Trindade3
O Ministro Dias Trindade diz:
“O art. 43 protege o consumidor em relação a “informações que existam sobre ele em ‘cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados’, o que encerra uma abrangência da maior amplitude, sendo de dizer que tais informações poderão encontrar-se registradas de outras quaisquer maneiras, além das indicadas, que não constitui enumeração fechada, como é obvio”
1 VENTURINI, Alessandro Fuentes. Monografia, p. 34 2 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de Defesa do Consumidor, pg. 329, 5ª edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária,1997. 3 S.T.J., 3º Turma, resp. 30.666-1, RS – Rel. Min. Dias Trindade, g. 8.293, v.v., DSO 22.393, Autores, p. 360.
13
3.5. Fábio Ulhoa Coelho4
No mesmo sentido, confirma Fábio Ulhoa Coelho que a disciplina do CDC:
“se aplica a qualquer armazenamento de informações, informatizado ou não, precário ou altamente organizado. O pequeno fornecedor que mantém uma agenda com dados de sua clientela deve, tanto quanto o grande empresário, observar o conjunto de regras definidas em defesa do consumidor”.
3.6. Luiz Antônio Rizzatto Nunes5
O ilustre Professor consumerista Rizzatto Nunes, assim diz:
“O art. 43 regula os banco de dados e cadastros de todo e qualquer fornecedor público ou privado e que contenham dados do consumidor, relativos à sua pessoa ou às suas ações enquanto consumidor. Assim, muito embora a ênfase e a discussão em torno das regras instituías no art. 43 recaiam nos chamados cadastros de inadimplentes dos serviços de proteção ao crédito, a norma incide em sistemas de informação mais amplos”.
Todo e qualquer banco de dados de arquivo de informações a respeito de
consumidores – pessoa físicas ou jurídicas – está submetido às normas do CDC.
3.7. Leonardo Roscoe Bessa6
A obra pretende traçar os limites jurídicos de atuação dos bancos de dados
de proteção ao crédito que, de acordo com as considerações apresentadas até aqui, podem ser definidos como entidades que têm por principal objeto a coleta, o
armazenamento e transferência a terceiros (credor potencial) de informações
pessoais dos pretendentes à obtenção de crédito.
4 COELHO, Fábio Ulhoa. Código de Proteção ao Consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 175. 5 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito material, São Paulo: Ed. Saraiva, 2000, p. 514. 6 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, Ed. RT, 2003, pg. 39.
14
4. RETROSPECTO HISTÓRICO
Para correto entendimento da figura hoje denominada como “Bancos de
Dados e Cadastros de Consumidores”, deve-se tomar conhecimento histórico de sua
evolução, que teve origem nos antigos cadastros que se referiam aos registros
públicos da idade média (capitastra, do latim capistratum, que se tornou por
corruptela catastra), onde eram relacionadas as declarações dos proprietários,
vocábulo que foi incorporado ao italiano=catasto; espanhol=catastro;
francês=cadastre e cadastro=português. Estes cadastros tinham a finalidade
tributária e de censo, objetivando controle de proprietários de terras e cobrança de
impostos.
Derivadamente destes originais cadastros, o conceito de organização de
dados se multiplicou, alcançando toda e qualquer forma de armazenamento de
informações, sejam públicas ou particulares, de qualquer tipo e natureza, inclusive
os chamados “Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores” a que se refere o
artigo 43 do Código de defesa do Consumidor, objeto deste trabalho.
Apesar do desvirtuamento da função dos originais cadastros que tinham
finalidade tributária, antes mesmo de uma regulamentação intervencionista no
sentido de proteção ao consumidor, em razão do desenvolvimento do sistema de
concessão de crédito, pela dificuldade que tinham os comerciantes em fornecerem
crédito de maneira segura, com mínima possibilidade de inadimplência, surgiram os
cadastros de créditos.
Como evolução destes cadastros de crédito, tem-se hoje os bancos de dados
e cadastros de consumidores nos moldes e formatos especificados pelo Código de
Defesa do Consumidor, ai sim com objetivo protetivo de estabelecer equilíbrio nas
relações de consumo.
15
4.1. NO MUNDO 4.1.1. J. RAINSFORD SPRAGUE7
J. Rainsford Sprague em sua obra “O Romance do crédito” informa:
“estes institutos surgiram em virtude da dificuldade encontrada pelos atacadistas da época – aproximadamente 1803, quando o Presidente Jefferson dos EUA comprou a Louisiana – em distinguir os fregueses idôneos daqueles que não eram. Este problema ocorreu em virtude do aumento da extensão territorial das colônias americanas, que repercutiu na necessidade de um controle mais eficiente do crédito.” “A primeira tentativa séria para criar um serviço eficiente de informações comerciais para fins de crédito parece ter sido a do grande estabelecimento bancário inglês Baring Brothers.”
Antes da pré-falada expansão territorial advinda da aquisição da Louisiana, a
concessão de crédito era realizada de forma simplória, através de uma carta de
recomendação que informava ser o tomador do crédito pessoa confiável, esta
referência era dada geralmente pelo pastor local, um banqueiro conceituado e até
por um amigo de idoneidade ilibada.
4.1.2. Associação de Vigilância dos Comerciantes8
Por volta de 1827, o cidadão chamado Sheldon Church viajava todo os EUA
por conta própria, com a finalidade de colher informações comerciais, as quais
repassava mediante pagamento aos interessados (Atacadistas).
Estes Comerciantes (Atacadistas) fundaram a “Associação de Vigilância dos
Comerciantes”, que tinha como diretor o mesmo Sheldon Church, sendo esta a
primeira agência de informações constituída que se tem noticia, naquela época
7 SPRAGUE, J. RAINSFORD. O Romance do Crédito. Trad. de Mário Rangel Efing. Rio de Janeiro: Irmãos Di Giorgio e Cia, p. 121 e ss. 8 EFING, Antônio Carlos. Banco de Dados e Cadastro de Consumidores. Ed. RT. São Paulo: 2002, p. 23.
16
diferentemente dos bancos de dados e cadastros de consumidores de hoje, as
informações, ainda que fundadas em elementos objetivos, se fundamentavam em
um conteúdo subjetivo.
4.1.3. R.G. DUN & BRADSTREET9
Como conseqüência da necessidade cada vez maior de informações
comerciais confiáveis, surgiram mais agências de informações, neste sentido, Lewis
Tappan um dos sócios da firma Artur Tappan & Cia (Nova Yorque), se retirou da
sociedade e em 1841 fundou a “Agência Mercantil”, que se tornou famosa por seus
célebres correspondentes, estando entre eles Abrahan Lincoln, Lewis Wallace,
William McKinley, Ulysses Grant, Grover Cleveland, etc.
Em 1859 Robert Graham Dun adquire a “Agência Mercantil” de Lewis Tappan
e muda seu nome para R.G. Dun & Cia.
Simultaneamente com “Agência Mercantil”, o advogado John M. Bradstreet
em 1849, passa atuar no campo de informações através de uma Agência na cidade
de Cincinnati, abrindo em 1855 filial em Nova Yorque, sob o nome de “Agência
Comercial Bradstreet”.
As “Agência Mercantil” fundada por Tappan, depois de propriedade de Robert
Graham Dun, e “Agência Comercial Bradstreet”, propriedade de John M. Bradstreet
de Cincinnati, atuaram no mercado de informações comerciais como concorrentes
até o ano 1933, quando a R.G. Dun & Cia (Agência Mercantil) adquiriu a empresa de
Bradstreet, fundidno as duas empresas sob o nome de R.G. Dun & Bradstreet.
Através de correspondentes locais estas referidas agências de informação
coletavam dados sobre comerciantes de suas regiões, que repassadas aos
9 EFING, Antônio Carlos. Banco de Dados e Cadastro de Consumidores. Ed. RT. São Paulo: 2002, p. 23.
17
atacadistas de Nova Yorque, fornecia-lhes elementos necessários para uma segura
concessão de crédito, em forma semelhante aos bancos de dados e cadastro de
consumidores dos nossos dias, ainda que estes não dependam mais de agentes
locais para obter dados de interessados em crédito, face a grande concentração do
setor financeiro e o desenvolvimento tecnológico da informática.
4.1.4. Equifax Inc10.
A Equifax Inc. tem sede na cidade de Atlanta nos EUA, foi fundada em 1899,
está presente em 18 países, conta com aproximadamente 13.000 associados, e no
Brasil atua através do SCI (Segurança Crédito e Informações).
4.1.5. ESTADOS UNIDOS11
Os americanos foram os pioneiros na fundação de empresas dedicadas a
fornecer informações comerciais de pretendentes ao crédito, contando com um
número grande de agências que atuam no ramo, destacando-se entre elas como as
maiores do mundo a Dun & Bradstreet Corporation, a AAA American Credit Bureau,
Transunion Credit Information Company, a Strickland & Associates Consumer Credit
Reports, a American Credit/Fax, a Equifax Inc., etc.
4.1.6. INGLATERRA12
Entre outras a Grã Bretanha conta com várias agências de renome mundial
como a Equifax Plc., a Companies House, a ICC Information Ltd., a Graydon UK
Ltda., a Dun & Bradstreet UK, etc.
10 EFING, Antônio Carlos. Banco de Dados e Cadastro de Consumidores. Ed. RT. São Paulo: 2002, p. 26. 11 Idem. 12 Idem.
18
4.2. NO BRASIL
Mais ou menos um século após o seu aparecimento no contexto universal, os
Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores estruturados nos moldes atuais, só
surgiram no Brasil na década de 50, sua formação derivou de cadastro privados de
empresas que vendiam produtos a crédito, onde eram armazenados dados dos
consumidores obtidos através de procedimentos demorados, fornecidos pelos
próprios consumidores, com extenso rol de informações, tais como, residência
(tempo em que morava no local, imóvel próprio ou locado), relação de emprego
(salário, tempo de serviço, cargo, etc.), isto complementado por funcionários dos
comerciantes, chamados “informantes”, cuja função era a de levantar o maior
número de dados possíveis do consumidor, assim como confirmar as informações
por eles prestada.
Neste sistema de cadastros de caráter privado, mantido pelas próprias
empresas vendedoras de produtos através do denominado crediário, podem ser
destacados entre outros, o de pelo menos de três grandes empresas da década de
50, que são Casa Masson, Lojas Renner e Modas A Exposição Cliper.
O Brasil conheceu na década de 50, o processo de deslocamento do homem
do campo para as cidades, incentivado por uma conjuntura universal, que teve apoio
no governo do Presidente Juscelino , cujo slogan era: “50 ANOS EM CINCO”,
transmitindo aos brasileiros que o país em cinco anos teria um crescimento e
progresso de 50 anos. Como conseqüência desta situação explodiu na população
interesse para a demanda, por emprego, por universidades, pelo consumo
massificado, etc.
Simultaneamente ao fenômeno descrito também surgiam as primeiras
metrópoles brasileiras, possibilitando a implantação de indústrias, e intensificando o
comércio de massa, determinando as condições para implantação dos contratos de
adesão nas relações de consumo.
19
Esta fase áurea da economia, com desenvolvimento da indústria e do
comércio, e acessoriamente do setor de serviços, gerou número elevado de
empregos, crescendo a demanda principalmente por vestuário e utensílios
domésticos. O desenvolvimento conhecido pela indústria e o comércio de vestuário e
utensílios domésticos ocasionou forte concorrência no setor, exigindo de seus
agentes criação de meios que aumentassem o consumo de seus produtos.
A fórmula encontrada como resposta à conjuntura econômica, foi a
conjugação da propaganda com o crédito, ou seja, oferta agressiva através do meios
de comunicação, conjugada com pagamento parcelado através de financiamento, o
chamado crediário, não sendo portanto estranhável que os primeiros bancos de
dados ou cadastros de consumidores tenham sido criados por empresas de
comercialização de vestuário e utensílios domésticos (Casa Masson, Lojas Renner,
Cliper), visto, serem a agilidade e segurança na concessão do crédito fatores de
sucesso e sobrevivência de seus negócios.
Com a massificação das relações de consumo, quer pela atuação da iniciativa
privada, quer pela atividade econômica do Estado como produtor e prestador de
serviços, os fornecedores se viram impelidos a agilizar e dar maior segurança as
suas atividades, respaldados por sua predominância econômica, passaram a se
organizar dando maior amplitude às informações de seus consumidores,
estabelecendo entre eles um intercâmbio de troca destas informações, que além de
serem usadas nas suas transações comerciais também eram transferidas para
outros fornecedores, na medida de seus interesses.
Ainda, no sentido de obter agilidade e segurança em suas vendas a crédito,
os fornecedores concluíram que a coleta de informações seria mais eficiente, ágil e
de menor custo, se tal atividade fosse realizada por terceiros, que teriam
exclusivamente esta finalidade. O terceiro coletaria e armazenaria as informações,
colocando-as a disposição de todos os interessados vinculados a ele, deixando o
custo e o atendimento de tal serviço de ser parte acessória das atividades dos
fornecedores.
20
Como conseqüência foram criados os primeiros bancos de dados e cadastro
de consumidores, que tinham como finalidade coletar, armazenar e transferir as
informações de consumidores para seus integrantes, ou seja, se algum consumidor
se tornava inadimplente com algum fornecedor, esta informação era armazenada no
cadastro, e transferida para qualquer outro fornecedor integrante do sistema.
4.2.1. SPC – Porto Alegre
Em 22 de junho de 1955, 27 comerciantes de Porto Alegre, confirmando o
pioneirismo dos gaúchos na organização de cadastros de consumidores, tendo
como palco a Associação Comercial local, fundaram o primeiro “Serviço de Proteção
ao Crédito – SPC”, órgão que foi registrada após um ano como associação civil, sem
fins lucrativos e que permanece atuante até hoje.
4.2.2. SPC - São Paulo
No mesmo sentido São Paulo através da Associação Comercial, em outubro
de 1955 instituiu o seu sistema de “Serviço de Proteção ao Crédito – SPC”, como
órgão da Associação Comercial de São Paulo, funcionando no mesmo endereço e
local desta, assim permanecendo até nossos dias.
4.2.3. Primeiro Seminário Nacional de SPCs – Belo Horizonte: 1962
Quase sempre tendo como respaldo as Associações Comerciais locais, os
SPCs se multiplicaram rapidamente, criando uma estrutura de cadastro de
informação de âmbito nacional, tanto que já no ano de 1962, se realizou em Belo
Horizonte – MG o Primeiro Seminário Nacional de SPCs.
21
4.3. CADASTROS NACIONAIS1314
Para que se tenha idéia da dimensão que os bancos de dados e cadastros de
consumidores assumiram no mercado brasileiro, trazemos a informação que Leonardo
Roscoe Bessa coloca, citando que José Carlos Gentilli relaciona por nome e endereço 54
empresas que atuam no ramo no território nacional.
No mesmo sentido, ensina Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin15
“Não se trata de força que advém tão-só da estrutura sofisticada dos bancos de dados de dados, mas fundamentalmente surge no âmbito mais largo do seu objeto de atuação, o produto que gerencia e a todos oferece – informação. No mundo em que vivemos, é possível identificar quatro tipos básicos de poder: o econômico, o militar, o tecnológico e o da informação. Sem freios, transmudam-se em ameaça, não aos “negativados”, mas a toda a sociedade, pondo em risco garantias constitucionais inalienáveis, base de nossa civilização. Realmente, o que está em jogo aqui não são os interesses isolados e fragmentados de alguns, ou mesmo milhares de indivíduos desabonados, maus pagadores, inadimplentes ou parias do crédito. Não é isso que impressiona e põe a força do Direito em movimento. O que marca e preocupa – por isso a natureza social amplíssima dos interesses protegidos – é a defesa da coletividade dos bons devedores, que igualmente está a mercê dos abusos praticados pelos bancos de dados. É danosidade difusa e não individual que, em última análise, está em jogo. A operação dos bancos de dados, se não exercida dentro de certos limites, se transforma “em dano Social”. “....................... Pode-se afirmar, hoje, que a mera disponibilidade de informações sobre terceiros configura modalidade de poder, capaz de ameaçar a liberdade das pessoas.”
13 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 30, RT: 2003 14 GENTILLI, José Carlos. Os Bancos de Dados na Sociedade de Consumo e o Código de Defesa do Consumidor: a questão da Responsabilidade Jurídica por danos Morais, Brasília: Tecprint, Impressões Técnicas, p. 87/94, 1999. 15 BENJAMIN, Antonio Hermann de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto, pg. 345/347, 6ª ed. São Paulo: RT, 1999.
22
Nos próximos itens transcrevemos alguns indicadores destes bancos de dados.
4.3.1. SERASA
A SERASA diferentemente de outros cadastros é pessoa jurídica, constituída
na forma de Sociedade Anônima, cujos acionistas são Bancos filiados a Federação
Brasileira das Associações de Bancos – FEBRABAN.
Foi fundada em 1968, como Serasa – Centralização de Serviços de Bancos
S/A., em abril de 2002 mudou a razão social para Serasa S/A., divulga em seu site
(WWW.Serasa.com.br) e peças promocionais, ser uma das maiores empresas do
mundo no setor informações econômico-financeiras, possuindo o maior banco de
dados de pessoas e empresas, intervindo diariamente em de 2,5 milhões de
transações, através de mais de 300.000 clientes, seja direta ou indiretamente.
Dados de 1992 estimam o seu faturamento em 2,5 milhões de dólares
mensais, no ano de 1998 faturou cerca de 280 milhões de reais, sendo que a coleta
de dados dos consumidores pela Serasa, não se restringem as fornecidas por seus
membros, ou seja, os bancos, ela recorre por conta própria a outros tipos de coleta,
como Cartórios de Protesto, distribuidores civil e criminal, Banco Central, etc.
Conta com 130 escritórios instalados no país, tem por volta de 1500
empregados, no seu arquivo “Central de Restrições” contem 130 milhões de dados
informativos de pessoas físicas e jurídicas.
4.3.2. SPC
Existem vários bancos de dados que operam com a denominação de SPC, o
maior deles é o patrocinado pela Confederação Nacional dos Dirigentes Lojistas –
23
CNDL, e há pelo menos outros dois ligados respectivamente as Associações
Comerciais de Curitiba e São Paulo.
4.3.2.1. SPC – CNDL
O cadastro do SCP da Confederação Nacional dos Dirigentes Lojistas –
CNDL, atuando através de mais ou menos 950 Câmaras de Dirigentes Lojistas
espalhadas por todo o território nacional, absorve 70% do mercado de informações
de crédito nas relações de consumo.
4.3.2.2. SCP – SÃO PAULO (Associação Comercial)
O SPC de São Paulo que opera como braço da Associação Comercial, de um
corpo funcional de aproximadamente 1.000 empregados, pelo menos 800 atuam na
área de informações comerciais (SPC), atendendo de 25 a 30 mil comerciantes,
tendo no ano de 2005 atendido mais de 19 milhões de consultas na Capital,
promovendo mais de 4 milhões de negativações e recuperando por volta de 3,5
milhões de inadimplentes.
Atualmente está sendo implantado um cadastro de caráter nacional (RENIN)
através de prepostos ou representantes em todo o Brasil, que possibilitará que as
consultas sejam realizadas eletronicamente de forma instantânea.
4.3.3. CADASTROS PÚBLICOS
Como cadastros públicos devem ser citados pelos menos dois de grande
importância, o primeiro deles é o “Cadastro de Emitente de Cheques sem Fundos –
CCF”, de responsabilidade do Banco Central e administrado pelo Banco do Brasil,
com mais de 7 milhões de registros de emissão de cheques sem fundos; o segundo
24
é “Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – Cadin”,
que cuida de relacionar os devedores no âmbito da Administração Pública Federal
direta e indireta.
25
5. INFORMAÇÕES
As informações constantes dos bancos de dados têm por finalidade proteger
as relações de consumo, objetivando a dignidade e defesa do consumidor, na
proporção em possibilitam um atendimento mais rápido e seguro na concessão de
crédito aos consumidores para aquisição de produtos. Tal assertiva é presumida,
pelo fato de quem anteriormente cumpriu com obrigações assumidas em relação aos
créditos que lhe foram concedidos, assim continuará a fazer em face de nova
concessão de crédito, sendo isto elemento sinalizador de bom pagador, o que
reveste a contratação do crédito de maior segurança.
Em regra destas informações constam:
a) a qualificação do devedor; b) o valor da dívida; c) a data de vencimento; d) o número do contrato, e e) a identificação do fornecedor.
Renato Afonso Gonçalves, assim se manifesta sobre a matéria:
“As informações dos arquivos só podem ser prestadas uma vez preenchidas duas condições, quais sejam: a-) solicitação individual; b-) que tal solicitação seja decorrente de uma necessidade de consumo. Qualquer utilização que não obedeça a essas duas condições implicará mau uso, sujeitando os infratores às sansões contra a invasão da privacidade e dano à honra, ficando obrigados a prestar indenização ao consumidor na forma do art. 6º, incs, VII e VIII do CDC. A abertura de registro em bancos de dados pode se dar de três formas: a-) por solicitação do próprio consumidor, como por exemplo mediante o preenchimento de fichas em bancos , planos de saúde, cartões de crédito e agências de viagens;
26
b-) por determinação da empresa interessada na realização do negócio de consumo; c-) por decisão espontânea de um banco de dados.”16
A permissibilidade dos registros é proclamada com fundamento constitucional,
por Bertran Antônio Sturmer, que assim se pronuncia: “A regra é a permissão dos registros, sejam quais forem eles, desde que não vedados por lei. Tal conclusão decorre do preceito contido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal que proclama que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei17”.
As informações constantes dos bancos de dados de consumo devem
obrigatoriamente se referir a dados pessoais e de consumo do titular do registro,
sem qualquer menção de ordem psicológica, física, costumes, assim como sem
qualquer referência da vida íntima do mesmo, as informações devem se restringir
àquelas que possam influenciar conceito para obtenção de crédito do consultado,
em relação de consumo atual ou futura.
O eminente professor Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ao se
manifestar sobre o assunto, diz:
“Nem toda circunstância a respeito do consumidor ou do fornecedor pode ser anotada. Os serviços de registros têm um objetivo certo. Anotar as irregularidades quanto às relações de consumo e que interessam ao mundo comercial. Se a pessoa é de bons costumes, se respondeu algum processo por delito contra a honra ou se paga em dia prestações alimentícias que deve à esposa, são anotações que não interessam a tais cadastros e que, por isso, não podem ser cadastradas. Os bancos de dados e cadastros não têm abrangência de um sistema completo de informações. As informações registráveis são as que, substancialmente, se referem à atitude do consumidor ou fornecedor diante das relações de consumo em que tomaram parte. O ser bom ou mau empregado, o ter ou não o fornecedor pago os
16 GONÇALVES, Renato Afonso. Bancos de dados nas relações de consumo. p. 53, São Paulo: Max Limonad, 2002. 17 STURMER, Bertram Antônio. Bancos de dados e “hábeas data” no código do consumidor, p. 19, Revista LEX – Jurisprudência do STJ e TRFs, São Paulo, n. 49, 1993)
27
impostos, são dados que não interessam aos registros e cadastros de que se trata.”18
O que se conclui, é que mesmo existindo a liberdade de registro quanto ao
conteúdo das informações, elas devem seguir uma linha que não ultrapasse de sua
finalidade, ou seja, ter objetivo exclusivo de atender uma relação de consumo,
limitando-se em registrar dados que informem somente o que interessa a concessão
do crédito ao consumidor. Em 2002 foi elaborado pelos maiores bancos de dados do
país, um Regulamento Nacional, chamado de Rede de Informações e Proteção ao Crédito (RIPC), que disciplina o funcionamento destas entidades de forma
detalhada, estipulando os requisitos para registro das informações.
5.1. – ACESSO ÀS INFORMAÇÕES (art. 43, caput)
A primeira disposição legal que regula os bancos de dados e cadastros de
consumidores, está contida no caput do art. 43, e se refere ao acesso às
informações (“terá acesso às informações existentes em cadastros, .....”), este
direito de acesso do consumidor as informações a ele referentes encontra duplo
fundamento, o primeiro deles na Constituição Federal através do inciso XIV, que diz:
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Existem opiniões como a de Eduardo Arruda Alvim19, entendendo que o
acesso à informação também está contido no direito de certidão, do inciso XXXIV,
letra b, do artigo 5º, da CF, que assim determina:
18 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento. Comentários ao Código do Consumidor, pg. 51. Rio de Janeiro: Aide. 1991 19 ALVIM, Eduardo Arruda. Código do Consumidor comentado, 2ª edição, p. 226, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
28
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a- ...............
b – a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
entendemos que tal opinião esteja respaldada no caráter público dado aos bancos
de dados e cadastros de consumidores, pelo parágrafo 4º, do artigo 43, do CDC,
que também possibilita o uso do “hábeas data” para obtenção das informações.
O outro fundamento legal que garante o acesso do consumidor as
informações, está contido no próprio caput, do art. 43, do CDC, corroborado pela
sanção penal do art. 72, que diz:
Art. 72 – Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas, registros: Pena - Detenção de seis meses a um ano ou multa. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ensina que este direito de acesso é um direito genérico, que se fragmenta em três direitos específicos, a saber: a) direito de acesso às informações arquivadas; b) direito de acesso às fontes de registro; c) direito de acesso à identificação dos destinatários, sito é, pessoas físicas ou jurídicas, comunicadas do conteúdo do assentamento20.
Este direito de acesso não se refere apenas aos dados arquivados, mas
também ao conhecimento da fonte que forneceu os dados, assim como saber quem
recebeu estas informações, tudo com os seguintes objetivos: os dados possam ser
contestado e ou corrigidos; coleta de elementos para postulação de perdas e danos;
e retificação das informações junto a quem as tenha recebido.
20 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª edição, p. 402, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2000.
29
5.2. CARACTERÍSTICAS DAS INFORMAÇÕES (art. 43, § 1º)
A determinação legal é de que os cadastros e dados dos consumidores
devem ser:
1. objetivos;
2. claros;
3. verdadeiros;
4. linguagem de fácil compreensão, e
5. não conter informação negativa por período superior a cinco anos.
5.2.1. Informações objetivas
A exigência de objetividade nas informações arquivadas tem a finalidade de
que elas sejam precisas, sem deixar dúvidas no entendimento para quem delas
tome conhecimento, evitando de maneira taxativa qualquer ilação de subjetividade
sobre o consumidor, sem extrapolar os elementos formadores de juízo para a
concessão de crédito.
Leonardo Roscoe Bessa ao tratar da matéria, assim entende:
“A informação, além de clara e de fácil compreensão, deve ser objetiva, ou seja, não deve envolver juízos de valor ou análise subjetiva da situação financeira do consumidor. O atributo da objetividade evidencia a finalidade teórica dos bancos de dados de proteção ao crédito: auxiliar a decisão de um fornecedor sobre a concessão ou não de crédito a alguém. Portanto, a valoração das informações é tarefa a ser realizada pelo destinatário das informações, pelo consulente dos arquivos, e não pelas entidades de proteção ao crédito. Vedam-se, desse modo, informações do tipo cliente criador de caso, inconfiável ou mau pagador. Estão proibidas, também, avaliações de riscos realizadas pelas entidades de proteção ao crédito.
30
As solicitações de registro que não observem o atributo da objetividade também devem ser indeferidas. O registro, eventualmente realizado sem atenção a esse pressuposto, configura ilicitude, possibilitando a incidência de sanções administrativas e civis.”21
Sobre o tema Antônio Carlos Efing, afirma:
“A objetividade dos dados tem relação direta com a destinação que lhes será dada. Ou seja, as informações devem conter simplesmente os dados úteis à sua finalidade, sem dispor daquelas que não se prestem aos fins esperados. Como nos arquivos de consumo sua finalidade é instruir relação de consumo, ai está o limite de sua objetividade. Dados que se prestem a, objetivamente, instruir a realização de relação de consumo são os únicos autorizados a permanecer em tais repositórios. Esta objetividade representa a divulgação exclusivamente de dados acerca dos consumidores, sem juízo de valoração, salvo a permissão disponibilizada aos cadastros de consumidores.”22
Eduardo Arruda Alvim, afirma:
“Por dados ‘objetivos’ devem-se entender aqueles despidos de ‘opiniões’, pois estas envolvem subjetivismo.”23
Dissertando sobre as finalidades e para que se prestam as informações,
Carlos Adroaldo Ramos Covizzi assim se manifeta:
“È exatamente por isso que, os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos; entendendo-se por dados objetivos aqueles despidos de opiniões, pois estas envolvem subjetivismo e permitem que delas se façam juízos de valores com interpretações equivocadas, muitas vezes prejudiciais aos consumidores.”24
Talvez, a mais forte manifestação sobre o tema, seja a comparação de
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, quando diz:
“.... só informações relevantes ao bom funcionamento da sociedade de consumo recebem o aval do direito para constarem de um arquivo de consumo. Arquivo, sim. Mas de consumo, e não de disse-me-
21 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito. p. 186. São Paulo: Ed. RT. 2003. 22 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores. p. 130. São Paulo: Ed. RT, 2002. 23 ALVIM, Eduardo Arruda. Código do Consumidor comentado, 2ª ed., p. 228, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 24 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SCP Doutrina – Legislação – Jurisprudência, p. 68, São Paulo: Ed. Edipro, 2003.
31
disse ou mexerico, absolutamente irrelevantes à concretização de sua finalidade mercadológica.”25
5.2.2. INFORMAÇÕES CLARAS
Diante da importância conferida aos bancos de dados e cadastros de
consumidores de proteção ao crédito, onde qualquer informação negativa sobre o
consumidor significa fechar-lhe as portas do mercado de consumo, pois nenhum
fornecedor vende a quem esteja negativado nestes órgãos, a determinação de
clareza contida no § 1º, do artigo 43, do CDC, tem por objetivo que os dados
contidos nestes registros possam transmitir a quem os consulta, conhecimento
correto dos fatos ocorridos, sem qualquer possibilidade de dúvida, evitando
interpretação que possa causar ao consumidor restrição além daquelas
proporcionais aos seus atos.
O objetivo da clareza é no sentido de que as informações registradas não
sejam ambíguas, nem revestidas de controvérsia, muito menos possam suscitar
duvidas a seu respeito, transmitindo o verdadeiro e correto conteúdo da relação que
as originou.
A respeito do requisito de dados claros do § 1º, do artigo 43, do CDC,
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim, ensina:
“Além de objetivo, qualquer dado arquivado sobre o consumidor há que ser claro, isto é, não prolixo, contraditório ou dúbio”26
Com um entendimento de que a informação não sendo clara, a legitimidade
de negativar o consumidor simplesmente pela alegação de existência do débito pode
ser contestada, caracterizando abuso de direito, Carlos Adroaldo Ramos Covizzi,
assim se manifesta:
25 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 331, 5ª edição., Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1997. 26 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Autores, 6ª edição, p. 379.
32
“Observe-se que, o comando da norma do art. 43, § 1º, não autoriza dizer que o inadimplemento do consumidor já é o bastante para justificar a negativação do seu nome nos serviços de proteção ao crédito, nem muito menos dá carta branca para o fornecedor agir dessa maneira, sempre que tiver em mão um débito do consumidor. Ao contrário, exige que a informação seja, verdadeira, objetiva e clara, sem quaisquer resquícios de dúvidas.”
Isso implica em afirmar que, o caráter induvidoso do dado é da essência dos arquivos de consumo. Esse traço é visto em dupla perspectiva: a) certeza sobre o débito; e b) convicção sobre a informação em si mesma considerada. Não é exercício regular do direito prática que contrarie tais exigências. Do contrário, a hipótese será exatamente oposta: abuso de direito, projetado pela banalização da atividade e da conspurcação desse sistema de informações financeiras.”27
Leonardo Roscoe Bessa ao tratar do assunto, afirma que o requisito de
clareza da informação não pode ser confundido com a da linguagem de fácil
compreensão, informando o seguinte:
“Exige-se que a informação arquivada nos bancos de dados de proteção ao crédito seja clara. Não se trata de repetição, com outros termos, do atributo concernente a linguagem de fácil compreensão. Pelo atributo da clareza, há de ser entendido que os dados devem revelar, ao máximo, a realidade da situação geradora do registro. Isso significa, especialmente se conjugado com o requisito da veracidade, que a informação deve ser precisa e completa, de modo a possibilitar que o destinatário dos dados possa efetivamente analisar o grau de solvência da pessoa interessada na obtenção do crédito. Assim não se permite registros de débitos que apenas informem o nome do credor, sem indicar o valor da dívida e a respectiva data do vencimento. .......... O requisito de clareza exige, portanto, que o registro em banco de dados de proteção ao crédito seja um reflexo fiel e completo da situação de determinado consumidor perante o fornecedor”28.
Sobre a matéria Antônio Carlos Efing afirma:
27 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência, p. 74, 3ª edição, São Paulo: Ed. Edipro, 2003. 28 BESSA, Leonardo Roscoe Bessa. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 184/185. São Paulo: Ed. RT, 2003.
33
“Os dados devem ser claros justamente para que não ocorra o risco de armazenamento de informações que suscitem dúvida sobre o seu conteúdo, o que certamente levará à interrogação acerca de sua autenticidade. Informação clara é...........”29
5.2.3. INFORMAÇÕES VERDADEIRAS
A disposição legal do § 1º, do artigo 43, do CDC, que determina que as
informações arquivadas sobre o consumidor sejam verdadeiras, é o principal objeto
das lides de consumo, se o registro consultado indicar débito que não existe, ou
seja, informação não verdadeira, estará configurado prática abusiva, com
responsabilização por dano ao fornecedor dos dados inverídicos, da mesma forma
se houver informação da existência de débito já quitado, visto que, isto não é
verdade.
O não atendimento da veracidade das informações é tratado com muito vigor
pelo CDC, pois a manipulação de informações inverídicas, até pelo princípio da boa
fé objetiva já é repudiada pela norma.
A não correção de informações constantes de cadastro, bancos de dados, e
congêneres é fortemente combatida, tanto que, tipificada como crime pelo artigo 73,
do CDC.
Brilhante enfoque do tema é dado por Leonardo Roscoe Bessa, que
preleciona o seguinte:
Os bancos de dados de proteção ao crédito só estão autorizados a realizar o tratamento de informações verdadeiras (art. 43, § 1º, do CDC). Cuida-se de atributo fundamental. A informação falsa ou inexata simplesmente não serve para avaliar corretamente a solvência da pessoa interessada na obtenção do crédito. A verdade deve refletir a situação mais moderna do consumidor em relação ao fato. Assim, informação verdadeira é informação
29 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores, p. 130/131. São Paulo: Ed. RT. 2002.
34
atualizada. Sem embargo da obviedade, a Diretiva 95/46/CE determina que os dados, além de exatos, devem ser atualizados (art. 6º). O não atendimento ao tributo da veracidade é, provavelmente, o que mais tem provocado o Poder Judiciário a se manifestar sobre os limites da atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito. As ações, em sua maioria, são ajuizadas contra o fornecedor que registrou, por equivoco, dívida inexistente, ou quando, mesmo após o pagamento da dívida, o registro não foi cancelado. Algumas poucas são propostas contra entidade arquivista. A relevância do atributo da exatidão da informação levou o legislador a instituir o tipo penal específico. A pessoa responsável pelo banco de dados que deixar de corrigir imediatamente informação que sabe, ou deveria saber, ser inexata pratica a infração penal descrita no artigo 73 do CDC. Em síntese, o registro de informação que não atende ao atributo da veracidade, além de ensejar a incidência de sanções administrativas e civis, caracteriza ilícito penal.”30
Ainda sobre o tema Antônio Carlos Efing, diz:
“Esta disposição corrobora a aplicação compulsória do princípio da veracidade já analisada, estendendo-se a aplicação do princípio da boa-fé. Apesar de redundante – visto que estes princípios não deveriam derivar de obrigação legal, mas do bom senso e moralidade social -, a importância desse instituto se fixa justamente no momento da apreciação de eventual dado inverídico que venha a ser encontrado em arquivo de consumo. Neste momento, a responsabilização deve percorrer o caminho rumado pelos dados, alcançando a origem da inveridicidade. Dados verazes, assim dizendo, são aqueles que representam os fatos justamente como ocorreram sem distorções.”31
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim ao comentar a matéria, assim
se pronuncia:
“Antes de mais nada, os dados arquivados, é até despiciendo mencionar, precisam ser verazes, ou seja, dizem tudo (nada truncam ou omitem) e tudo o que dizem representa os fatos tal como são. É com base neste direito que se fixa o dever para o arquivista de anotar, junto com a informação que recebe, a sua fonte. Isso porque
30 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito. p. 187/88, São Paulo: Ed. RT. 2003. 31 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores, p. 131, São Paulo: Ed. RT, 2002.
35
o dado de consumo, assim como a publicidade, pode, por omissão, deixar de ser veraz, sempre que traduza apenas parte da realidade.”32
5.2.4. INFORMAÇÕES COM LINGUAGEM DE FÁCIL COMPREENSÃO
Quando o § 1º, do artigo 43, do CDC, determina que as informações
registradas nos bancos de dados e cadastros de consumidores devem se realizar
em linguagem de fácil compreensão, tem por objetivo assegurar que os cadastros
sejam entendidos sem dificuldades, tanto de parte do consumidor, como de parte do
fornecedor.
Não haveria razão de ser, permitir o acesso às informações constantes dos
arquivos, se os dados delas constantes fossem cifrados ou em código, impedindo o
conhecimento das mesmas pelo consumidor. Neste mesmo sentido é vedado
registro em língua estrangeira.
O acesso do consumidor as informações com linguagem de fácil
compreensão é o que lhe permitirá entender os dados constantes do registro,
podendo então se necessário promover sua correção, retificação ou cancelamento,
se for o caso. A fácil compreensão também é de interesse do fornecedor, que
entendendo claramente o conteúdo das informações terá melhor capacidade de
análise na concessão do crédito.
Ao manifestar-se sobre a matéria o Desembargador Rizzatto Nunes, diz:
“A regra do § 1º segue a sistemática adotada pela Lei 8.078, de exigência de utilização de termos claros, objetivos em linguagem de fácil compreensão e, naturalmente verdadeiros. E aqui neste § 1º designa, além de tudo, a proibição de uso de códigos. Está vedado o arquivo de informação cifrada.”33
32 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 378, 6ª edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária. 33 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Direito Material, p. 523, Ed. Saraiva, 2000.
36
A opinião de Antônio Carlos Efing a respeito do dispositivo ‘em linguagem de
fácil compreensão’, é a seguinte:
“Este dispositivo impossibilita a utilização de sinais, ‘códigos indecifráveis’ (expressão de João Batista de Almeida nota 82 Efing), símbolos, para representar dados ou situações relativas ao consumidor. A fácil compreensão a que se remete o CDC representa a obrigação de que as informações arquivadas sejam expressas, além de objetivamente, claramente e verazmente, em linguagem que se faça compreender a todos os que necessitem utilizar os serviços dos arquivos de consumo e inclusive ao arquivado. Por este motivo, impera sejam as informações lançadas na língua pátria.”34
O entendimento de Leonardo Roscoe Bessa é de que os registros que não
atendam a exigência da linguagem de fácil compreensão, não podem ser
arquivados, sob pena de responder civil e administrativamente, assim dizendo:
“A exigência com relação a registro de fácil compreensão objetiva que o interessado, ao exercer o direito de acesso, possa compreender exatamente o conteúdo e significado da inscrição, até para, se for o caso, exigir a retificação ou cancelamento da informação. Não se admitem, portanto, informações codificadas, linguagem técnica, prolixa e utilização de idioma estrangeiro. Em conseqüência, pedidos de registros que não atentem para tais requisitos devem ser indeferidos. Caso contrário, o banco de dados estará sujeito a sanções administrativas e civis.”35
No mesmo sentido ensina Reynaldo Andrade da Silveira, afirmando:
“De nada adiantaria, se ao consumidor fosse assegurado o direito de acesso ao registro ou cadastro e, diante da leitura da informação, não fosse capaz de entender o seu conteúdo. Assim, se os registros fossem codificados, o direito de acesso não teria nenhum sentido.”36
O entendimento a respeito da interpretação deste dispositivo não revela
qualquer dúvida, tanto que a consideração de Antônio Herman de Vasconcellos e
Benjamin, é curta e objetiva, nos seguintes termos;
34 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores, p. 131, São Paulo: Ed. RT, 2002. 35 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 183/84. São Paulo: Editora RT. 2003. 36 SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Práticas mercantis no direito do consumidor, p. 225. Curitiba: Ed. Juruá. 2000.
37
“Finalmente, não só verazes, objetivos e claros, os dados arquivados devem ser de fácil entendimento. Vedada, portanto, a utilização de símbolos, códigos ou idioma estrangeiro.”37
5.2.5. INÍCIO E VIGÊNCIA DAS INFORMAÇÕES
Uma vez registradas as informações do consumidor no banco de dados, lá
não poderiam elas permanecerem por toda vida, ou seja, eternamente, pois as
informações relativas a concessão de crédito representam uma situação conjuntural
do consumidor, que pode se modificar no decorrer do tempo, fazendo com que a
realidade de hoje, não o seja a realidade de amanhã, mesmo porque a inscrição de
qualquer um como negativo em bancos de dados de proteção ao crédito, é produto
de um determinado desarranjo financeiro, que uma vez superado tem como
resultado a recuperação credíticia do inscrito, e até porque em um raciocínio lógico,
o cidadão médio não deseja estar com seu nome incluído como negativo em banco
de dados.
O tempo de vida útil destas informações foi regulamentado no CDC através
de dois dispositivos, que são os parágrafos 1º e 5º do artigo 43. No § 1º, a
determinação é de um prazo de cinco anos como teto máximo para que as
informações registradas constem dos cadastros; já no § 5º, o prazo para que as
informações permaneçam ativas é o da prescrição do direito de cobrança.
Sobre o assunto Leonardo Roscoe Bessa, informa:
“O CDC, seguindo tendência internacional, estabelece limites temporais aos registros nos bancos de dados de proteção ao crédito. Há, na verdade, duas referências a limites cronológicos na Lei 8.078/1990.38
37 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 6ª ed. 2ª reimpressão, p. 379, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária. 2000. 38 BESSA, Leonardo Roscoe.O consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 207, São Paulo: Editora RT, 2003.
38
O § 1º do art. 43 do CDC dispõe que “os cadastros e dados de consumidores” não podem conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. O § 5º, do mesmo artigo, estipula, por seu turno: “consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”. Observe-se, de início, que, enquanto o § 1º alude a informações negativas, o § 5º refere-se a informações que possam impedir ou dificultar a obtenção de crédito. A distinção tem pouca relevância prática, especialmente porque as entidades de proteção ao crédito realizam, basicamente, o tratamento de informações negativas, que servem, portanto, para denegar a concessão de crédito ao consumidor. Acrescente-se o fato de a informação ser oriunda de entidade de proteção ao crédito já traz, por si só, estigma negativo. Assim, nenhum tipo de informação deverá ser mantido nos arquivos após transcurso de qualquer dos prazos39. Há outra sutil distinção na redação dos dois dispositivos que merece observação. O § 1º determina que os bancos de dados não podem conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos; o § 5º estabelece que, consumada a prescrição, não serão fornecidas informações. Interpretação meramente literal poderia levar a conclusão de que há dois regimes: no primeiro caso, a informação deve ser retirada; no segundo, a informação é mantida nos arquivos, mas com o óbice de ser transferida a terceiros. Não é o que deve ocorrer. Os bancos de dados de proteção ao crédito não coletam informação para uso próprio. Sua atividade está voltada para o fornecimento das informações armazenadas para terceiros. Manter o dado sem poder transferi-lo é o mesmo que não possuir a informação. Assim por questão de segurança, é melhor que toda informação que extrapole seu limite temporal, seja em decorrência do § 1º ou do 5º, seja definitivamente excluída dos arquivos dos bancos de dados40. O termo inicial da contagem do prazo deve coincidir com o momento em que é possível efetuar a inscrição da informação nos bancos de dados de proteção ao crédito: um dia após o vencimento da dívida. O critério é objetivo, pois não deve ficar submetido à vontade de bancos de dados ou do fornecedor, sob pena de esvaziar, por completo, o propósito legal de impedir conseqüências negativas, como a denegação de crédito, em decorrência de dívidas consideradas – legalmente – antigas e irrelevantes. Assim, vencida a obrigação e não havendo pagamento, inicia-se a respectiva contagem do prazo de cinco anos, independentemente da efetiva inscrição nos arquivos de consumo41.
39 BESSA, Leonardo Roscoe. O consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 208, São Paulo: Edição RT, 2003. 40 Idem, p. 208/209. 41 Idem, p. 209/210.
39
Desse modo, para possibilitar a correta aplicação da lei, no que concerne ao aludido limite temporal e, também, em relação ao atributo da clareza, é dever do fornecedor indicar a data de vencimento da obrigação. De outro lado, os bancos de dados de proteção ao crédito não podem efetuar ou aceitar o registro de qualquer informação negativa, sem data de vencimento da obrigação42.
5.2.5.1 – Cinco anos – art. 43 - § 1º
O parágrafo 1º, do artigo 43, determina e confere ao consumidor a proteção
frente ao poder econômico, via de regra exercido pelo fornecedor, de que mesmo
tendo passado por dificuldades, e como conseqüência se tornado inadimplente, esta
pecha de caloteiro imposta pelos bancos de dados de proteção ao crédito não pode
lhe pesar por toda a vida.
O legislador entendendo que o prazo de cinco anos é suficiente para
resguardar os interesses dos fornecedores, e não prejudicar o consumidor por tempo
exagerado, dispôs que este seria o prazo máximo de vida útil para as informações
constantes em bancos de dados, estabelecendo um equilíbrio nas relações de
consumo.
Com a velocidade imposta pela informática e a massificação das relações de
consumo, não podemos afirmar que este prazo máximo de cinco anos é o ideal para
vida útil das informações constantes dos bancos de dados de proteção ao crédito,
hoje as situações conjunturais da economia e das pessoas se modificam
rapidamente, até mesmo por várias vezes em um só ano. Ainda que, este prazo já
exija uma atenção especial, de qualquer maneira é aceitável, o que não poderia se
permitir é que o consumidor carregasse este ‘rótulo de negativo’ por toda a vida.
42 BESSA, Leonardo Roscoe. O consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 211, São Paulo: Edição RT, 2003.
40
Inspirado em Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Antônio Carlos
Efing assim disserta:
“Além das normas que regram a atuação dos repositórios de consumo nas fases de coleta, armazenamento e divulgação de informações, também discorre o CDC sobre a imperatividade de extinção dos dados a partir de determinado momento. O Código de defesa do Consumidor atribui prazos prescricionais para manutenção de dados em arquivos de consumo. Primeiramente, vale enfatizar que a prescrição, apesar de entendida por alguns como contrária à justiça, deve ser considerada como indispensável à segurança e estabilidade de todos os direitos dos cidadãos, que sem ela poderiam sofrer permanentemente ameaça de serem demandados. Surge a prescrição, para o devedor, como uma forma de aliviá-lo do pesado fardo – sobretudo nos dias atuais, em que o bom nome na praça foi substituído pelas consultas em tempo real realizadas em empresas que dispõem de subsídios que permitem uma vasta concentração de dados, inclusive e principalmente relativos à idoneidade financeira do cidadão, das quais depende o consumidor para alcançar a possibilidade de participação efetiva no mercado de consumo, condição indispensável a todos os cidadãos que não se encontrem em estado de isolamento – da inadimplência; peso este que se pretende elidir ou atenuar em observância à evolução social, que caminha com vistas a igualar o devedor a qualquer outro cidadão, levando em consideração que a inadimplência não exprime a vontade de nenhuma das partes envolvidas na relação que a originou43.
Este tipo de comportamento, de se perdoar os que cometem atos
condenáveis é normal na nossa vida privada, e também no mundo jurídico, tecendo
considerações sobre o tema Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ensina:
“... A semi-eternidade dos sistemas de proteção ao crédito – são conhecidos os exemplos de mortos que integravam os bancos de dados de consumo – não instiga o bom funcionamento do mercado. Em vez de acelerar as transações comerciais, a temporalidade aberta de registros privados (ou mesmo público) amarra a estrutura mercadológica, enquanto cristaliza ad eternum situações excepcionais que podem não mais representar a realidade do comportamento normal do indivíduo. Um caso isolado não pode ser
43 EFING, Antônio Carlos. Bancos de dados e Cadastros de Consumidores, p. 131/132, São Paulo: Ed. RT, 2002.
41
usado para macular uma vida inteira, passada e futura, de correção como contratante e consumidor.”44 “Consequentemente, nenhum dado cadastral depreciativo pode superar o qüinqüênio. Essa é a vida útil máxima e genérica de qualquer informação incluída em banco de dados. É o lapso que o Código considera razoável para que uma conduta irregular do consumidor seja esquecida pelo mercado. Se até os crimes mais graves prescrevem, não há razão para que o consumidor fique com sua ‘folha de antecedentes de consumo’ maculada ad eternum”45.
No mesmo sentido Leonardo Roscoe Bessa, diz:
“O CDC, seguindo tendência internacional, estabelece limites temporais aos registros nos bancos de dados de proteção ao crédito. Há, na verdade, duas referências a limites cronológicos na Lei 8.078/1990.”46 O § 1º do art. 43 do CDC dispõe que “os cadastros e dados de consumidores” não podem conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. Observe-se, de início, que, enquanto o § 1º alude a informações negativas,.... Há outra sutil distinção na redação dos dois dispositivos que merece observação. O § 1º determina que os bancos de dados não podem conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos47;
5.2.5.2. – Prescrição à Cobrança – art. 43 - § 5º
O CDC também determina que as informações registradas nos bancos de
dados de proteção ao crédito, não podem mais serem processadas se ocorrer
44 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 6ª ed. p. 380. 45 Idem, p. 382 46 BESSA, Leonardo Roscoe.O consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 207, São Paulo: Ed. RT. 2003 47 Idem, p. 208
42
prescrição relativa à cobrança de débitos objeto da anotação, isto significa dizer que,
quando o fornecedor não tiver mais possibilidade jurídica de perseguir o seu crédito,
esta ocorrência não poderá constar dos referidos bancos de dados como informação
negativa do consumidor.
Tal disposição legal é perfeitamente factível com o princípio da equidade, ou
seja, se o débito não tem mais o poder de gerar direito positivo ao credor
(fornecedor), razão não há para que gere direito negativo contra o devedor
(consumidor), se o fornecedor perdeu seu direito sobre o produto da relação de
consumo (crédito), não podem os bancos de dados e cadastro de consumidores de
proteção ao crédito continuarem se beneficiando do fornecimento de informação
incapaz de produzir direito, nem o fornecedor prejudicar o consumidor sem ter mais
qualquer direito legal sobre o débito.
João Batista de Almeida ao falar sobre o tema , diz:
“..... ao contrário de incentivar o calote, impede a aplicação de pena de caráter perpétuo, vedada pela Constituição da República (art. 5º,XLVII,b) e uniformiza o tratamento da matéria ao impedir efeitos extrajudiciais da dívida prescrita e não permitir que esta perturbe eternamente a vida do consumidor, cassando-lhe o crédito e a possibilidade de reabilitação. Se prescreve o direito de punir do Estado, não haveria razão para não se considerar prescrita a veiculação de mera informação cadastral48.
A uma primeira leitura dos dispositivos constantes dos parágrafos 1º e 5º, do
artigo 43, do CDC, poderia se entender que existem dois tipos de proibição quanto a
permanência de informações de consumidores em cadastros de proteção ao crédito,
a primeira delas relativa ao parágrafo 1º, afirma categoricamente que ‘não poderão
conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos’, ou seja,
cinco anos após a ocorrência do evento que permitiu o registro, as informações
devem ser excluídas do cadastro, não mais podendo neles figurar.
48 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor, p. 97, São Paulo: Ed. Saraiva. 1993.
43
Literalmente a restrição do parágrafo 5º, afirma que as informações que
venham a dificultar ou impedir acesso ao crédito, não poderão ser fornecidas pelos
bancos de dados e cadastros de consumidores, após a prescrição relativa à
cobrança de débitos de seus registros, dando a entender que as informações podem
permanecer nos arquivos, mas somente não podem ser fornecidas.
Apesar da divergência literal das duas restrições o resultado prático delas é o
mesmo, ou seja, exclusão das informações do arquivo após o decurso dos
respectivos prazos (prescrição ou cinco anos), a do parágrafo 1º, por força de seu
enunciado, e a do parágrafo 5º, pelo aspecto prático; de que adiantaria aos serviços
de proteção ao crédito manter em seus arquivos informações que não poderia
fornecer aos interessados, se o objetivo de sua existência é exatamente o
fornecimento de informações, simplesmente seria manter material sem utilidade,
com custo de manutenção e ocupação de espaço, quando ocorre a prescrição da
cobrança do débito as informações são retiradas do arquivo.
Esta questão da dupla restrição, de permanência e fornecimento da
informação, é muito bem tratada por Leonardo Roscoe Bessa, conforme segue: O § 5º, do mesmo artigo, estipula, por seu turno: “consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”. O § 5º refere-se a informações que possam impedir ou dificultar a obtenção de crédito. O § 5º estabelece que, consumada a prescrição, não serão fornecidas informações. Interpretação meramente literal poderia levar a conclusão de que há dois regimes: no primeiro caso, a informação deve ser retirada; no segundo, a informação é mantida nos arquivos, mas com o óbice de ser transferida a terceiros. Não é o que deve ocorrer. Os bancos de dados de proteção ao crédito não coletam informação para uso próprio. Sua atividade está voltada para o fornecimento das informações armazenadas para terceiros. Manter o dado sem poder transferi-lo é o mesmo que não possuir a informação. Assim por questão de segurança, é melhor que toda informação que extrapole seu limite temporal, seja em decorrência do
44
§ 1º ou do 5º, seja definitivamente excluída dos arquivos dos bancos de dados.”49
5.2.5.3. – TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DA RESTRIÇÃO
O prazo para retirada das informações dos cadastros por conseqüência do
limite de cinco anos ou, pela prescrição da cobrança do débito objeto da informação,
causou divergência em sua contagem.
A polêmica se estabeleceu em relação ao prazo limite de cinco anos, já que
pela prescrição da dívida não há o que discutir, pois o prazo começa a correr como
qualquer outro tipo de prescrição, da data do vencimento da obrigação.
No caso do prazo teto de cinco anos, as opiniões divergiam em considerar a
data inicial do prazo em duas hipóteses, a primeira delas defendia que a data inicial
da contagem do prazo de cinco anos tinha início no registro da informação no
cadastro; a segunda entendia que o termo inicial de cinco anos para retirada da
informação registrada no cadastro, fluía data do vencimento da obrigação.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin defendia a primeira hipótese, do
início do prazo na data do registro da informação, posição hoje modificada, para
defender como muita propriedade que a data correta para início do prazo é do
vencimento da obrigação, pois, fundado numa interpretação sistemática do CDC,
não se pode deixar de considerar o prazo de cinco anos como máximo e genérico,
podendo o prazo ser menor, mas nunca maior, portanto, ainda que omisso o texto,
há de ser considerado o prazo inicial o da data do vencimento da obrigação.
A manifestação mais atual de Antônio Herman de Vasconcellos e Benajmin, é
a seguinte:
49 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 207/208/209, São Paulo: Ed. RT, 2003.
45
“Como sucede com todo prazo, importa inquirir o momento a partir do qual ele é contado. No que se refere ao qüinqüênio, sua computação toma por base a data da ocorrência que deu origem ao dado depreciador (=fato gerador), não tendo qualquer relevância o momento em que a informação é arquivada, ou, dito de outra forma, o lapso “começa a fluir após o vencimento da obrigação, sendo indiferente o prazo de comunicação do SPC ou registro nele lançado. Em síntese, o prazo genérico de cinco anos (art. 43, § 1º) começa a correr da data do vencimento, sem pagamento, da dívida; para outros fatos negativos (a violação dos termos de uma apólice de seguro, por exemplo), leva-se em conta o momento de sua ocorrência. Findo o qüinqüênio, as informações devem ser canceladas de ofício. Nenhuma dificuldade oferece o prazo da prescrição de cobrança do débito, pois, tal qual sucede em outros campos, começa ela a correr do vencimento da obrigação. Contrária ao CDC ou, no mínimo, dúbia, portanto, norma auto-regulamentar no sentido de que “os registros de débitos não poderão permanecer nos arquivos por período superior a 5 (cinco) anos, contados a partir da data do atraso. Permanecerão por cinco anos, sim, caso antes disso não opere a prescrição da ação de cobrança do débito em atraso.50
No mesmo sentido se posiciona Antônio Bertram Stümer, assim informando:
“ ….. o termo inicial da contagem não pode ser o da data do registro, eis que a lei, no § 1º do art. 43, menciona as informações referentes a período superior a cinco anos, ou seja, informações relacionadas, relativas, referentes a fatos pertencentes a período superior a cinco anos. Logo, o termo inicial da contagem do prazo deve ser o da data do ato ou fato que está em registro e não a data do registro, eis que, se assim fosse, ai sim, a lei estaria autorizando que as anotações fossem perpétuas. Bastaria que elas passassem de um Banco de dados para outro ou para um banco de dados novo. E, em segundo lugar, não haveria finalidade nenhuma na lei em fazer com que o dado, depois de prescrito o débito, ficasse mantido sem poder ser usado, somente após o decurso dos 5 anos ser cancelado51.
50 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 6ª ed. p. 389/390. 51 STÜMER, Antônio Bertram. Banco de dados e Hábeas Data no Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor 1/74. São Paulo: Ed. RT, mar. 1992.
46
Defendendo a mesma posição Leonardo Roscoe Bessa, entende que a
informação negativa do consumidor está disponível para ser inscrita nos bancos de
dados de proteção ao crédito desde seu vencimento, e, se os arquivos assim não o
fazem, é por sua conta e risco, o que não pode é o consumidor ficar sujeito a
vontade e conveniência do fornecedor, esperando que este promova sua inscrição
negativa no cadastro quando desejar, para somente então começar contar o prazo
para cancelamento.
Esta é a manifestação de Leonardo Roscoe Bessa:
“Os bancos de dados de proteção ao crédito não podem conter informações negativas referentes ao período superior a cinco anos (art. 43, § 1º). O fundamento é evidente. O termo inicial da contagem do prazo deve coincidir com o momento em que é possível efetuar a inscrição da informação nos bancos de dados de proteção ao crédito: um dia após o vencimento da dívida. O critério é objetivo, pois não deve ficar submetido à vontade de bancos de dados ou do fornecedor, sob pena de esvaziar, por completo, o propósito legal de impedir conseqüências negativas, como a denegação de crédito, em decorrência de dívidas consideradas – legalmente – antigas e irrelevantes. Assim, vencida a obrigação e não havendo pagamento, inicia-se a respectiva contagem do prazo de cinco anos, independentemente da efetiva inscrição nos arquivos de consumo. Desse modo, para possibilitar a correta aplicação da lei, no que concerne ao aludido limite temporal e, também, em relação ao atributo da clareza, é dever do fornecedor indicar a data de vencimento da obrigação. De outro lado, os bancos de dados de proteção ao crédito não podem efetuar ou aceitar o registro de qualquer informação negativa, sem data de vencimento da obrigação.”52
52 BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito, p. 209/210/211, São Paulo: Ed. RT, 2003.
47
6. COMUNICAÇÃO DA ABERTURA DO CADASTRO
O § 2º, do art. 43, determina que a abertura de cadastro, ficha, registro e
dados pessoais e de consumo deve ser comunicado por escrito ao consumidor,
quando a abertura não for solicitada pelo consumidor objeto das informações.
Cumpre preliminarmente, esclarecer a intenção do legislador ao usar a
expressão ‘dados pessoais e de consumo’; ‘dados de consumo’ está implícito no
objeto da própria lei, que é específica das relações de consumo; quanto a ‘dados
pessoais’, no meu entender os legisladores do CDC tiveram por objetivo a efetiva
defesa de direitos de consumidores em relação a venda de relação de nomes
constantes de cadastros e bancos de dados, com finalidade de promover vendas
(Ex. venda de livros jurídicos, cursos, etc,. para inscritos na OAB), ou seja, mesmo
não havendo uma relação jurídica contratual, oral ou escrita, que envolva aquisição
de produtos e serviços, a abertura deste tipo de cadastro com dados pessoais só
poderá existir, se comunicado ao titular das informações a abertura.
Como se conclui do próprio texto legal existem dois tipos de abertura de
cadastro; o primeiro é aquele que não é solicitado pelo consumidor, e obriga a ser
realizada comunicação por escrito ao consumidor; o segundo, é a abertura do
cadastro solicitada pelo consumidor, que não obriga a comunicação do fato ao
consumidor.
A obrigação de não ser realizada comunicação ao consumidor, quando a
abertura for por ele solicitada, se refere e restringe unicamente as informações
iniciais, no caso de virem a ser arquivadas informações adicionais posteriormente,
obriga a realização da comunicação, isto, para que o consumidor tenha
conhecimento de seu conteúdo, podendo ou não aceitá-lo, e em caso negativo
possa providenciar sua retificação ou cancelamento. Vale também dizer, que nos
casos de abertura realizada sem solicitação do consumidor, a comunicação é
48
obrigatória pelas informações iniciais, e todas as outras que vierem a ser agregadas
posteriormente ao registro.
Nos casos previstos em lei a comunicação é obrigatória independente de sua
origem, quer seja pública, como distribuidores forenses, cartórios de protesto, etc.,
quer seja privada, financeiras, bancos, empresas, etc..
È obrigatório, em razão de texto expresso da lei, que a comunicação seja
efetuada por escrito, sendo vedada qualquer outra forma, como telefone ou recado
oral, não há necessidade de que esteja revestida de formalidade, podendo ser feita
por carta, fax, telegrama, telex, etc., sendo recomendável, para segurança do
cadastro arquivista, que seja sempre com comprovação de recebimento, mesmo não
sendo exigido por lei.
O momento da comunicação ao consumidor é omisso na lei, mas em uma
interpretação sistemática do CDC, onde consta em seu art. 6º, inciso VI, como direito
básico do consumidor ‘a efetiva prevenção e reparação de danos’, em tendo a
referida comunicação caráter preventivo, deve a mesma ser realizada antes da
abertura do arquivo, evitando o conhecimento das informações por terceiros, e por
conseqüência prevenindo qualquer dano ao consumidor.
Neste sentido, destaca-se a consideração do Mestre Luiz Antônio Rizatto
Nunes, que por analogia entende haver um termo certo para realização da
comunicação, quando diz:
“Tal aviso deve ser remetido com antecedência de, no mínimo, 5 dias úteis. É que na falta de regra específica sobre o prazo, aplica-se a hipótese do § 3º por analogia, preenchendo-se a lacuna existente.”53
Sobre o momento em que deve ser realizada a comunicação, Antônio Herman
de Vasconcellos e Benjamin ensina:
53 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material, p. 524, São Paulo: Ed. Saraiva, 2000.
49
“A comunicação deve ser feita antes da colocação da informação no domínio público. É preliminar a tal. Visando a prevenir futuros danos ao consumidor, é de todo recomendável .....”
Este entendimento, de que a comunicação do registro deva ser anterior a sua
divulgação é matéria pacifica, inclusive integra o Regimento Interno do SCPC –
Serviço Central de Proteção ao Crédito, da Associação Comercial de São Paulo, que
no art. 14, § 3º, determina que “o registro de débito em atraso deverá ser precedido
de comunicação escrita ao cliente devedor, inclusive fiadores e/ou avalistas. A falta
de comunicação implicará o cancelamento do registro.”
O STJ, ao julgar REsp. 165.727, em 16.06.1998, manifestou-se no sentido de
que é recomendável que “a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição
do consumidor no cadastro de inadimplentes a fim de evitar possíveis erros, como o
ocorrido no caso.
Resta ainda um tipo de comunicação que não foi regulamentado pelo artigo
43 do CDC, é a que se refere á recusa do fornecedor em concessão de crédito para
aquisição de produto ou serviço pelo consumidor, em razão de estar ‘negativado’ em
cadastros de proteção ao crédito. Nestes casos, se solicitado pelo consumidor, deve
o fornecedor emitir comunicação por escrito contendo todos os elementos
necessários para o devido conhecimento e entendimento dos fatos pelo consumidor.
Tal obrigação advém de do caput do artigo 4º, que determina respeito á dignidade
do consumidor, combinado com o inciso III, do art. 6º, que coloca como direito
básico do consumidor a informação adequada e clara.
Este é o entendimento de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, que
ensina:
“Além da nota específica do art. 43, o direito á informação adequada e clara (art. 6º, inc. III) e o respeito á dignidade do consumidor (art. 4º, caput) conduzem a um duplo dever de comunicação. Primeiro, do arquivista em relação aos registros efetuados em nome do consumidor; segundo, como corolário natural, do fornecedor associado a sistema de proteção ao crédito, na hipótese de recusar a
50
contratação sob o argumento de estar o pretendente “negativado”. Neste último caso, o consumidor, visando a acautelar futura reclamação administrativa ou judicial, faz jus a receber, em forma escrita, os elementos identificadores da origem da referência desabonadora.”54
Elemento de extrema importância é o conteúdo da informação registrada na
abertura do cadastro, se a comunicação tem por finalidade dar ao consumidor
conhecimento do que acontece, deverá ela indicar pontos suficientes para que
sejam esclarecidos os fatos, como a abertura do cadastro, quem forneceu as
informações e o objeto das informações registradas; o primeiro visa informar o
consumidor de sua inclusão no arquivo, tal obrigação se estende à futuras novas
informações que venham a ser anotadas no registro; o segundo é a indicação da
fonte solicitante da inclusão, ou onde foram colhidas as informações; e o terceiro a
informação detalhada dos dados que motivaram a negativação, permitindo ao
consumidor o adequado entendimento sobre os fatos.
Uma vez tratado da comunicação como instituto, resta tratar da
responsabilidade pela realização da comunicação, sem sombra de dúvida, a
responsabilidade por efetuar a comunicação só pode ser do cadastro que promoveu
a abertura do registro e do solicitante da abertura.
Para melhor entendimento, necessário dizer que nas hipóteses de que a
abertura tenha sido realizada por iniciativa exclusiva do cadastro, fica afastada a
responsabilidade do solicitante, recaindo sobre aquele toda a responsabilidade pela
comunicação, restando subsidiariamente a responsabilidade por dano que possa
advir da incorreção das informações, que será tanto do cadastro, como da fonte
geradora dos dados.
54 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª edição/2ª impressão, p. 398/399, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2000.
51
No caso de que haja um solicitante para a abertura do registro, a
responsabilidade pela comunicação é dos dois, cadastro e solicitante, tal situação
resulta do fato de que a lei não especifica restritivamente que seja um ou outro o
responsável, mas o art. 7º, § único, diz ‘que havendo mais de um autor a ofensa,
todos respondem solidariamente pela reparação”; no caso da abertura de registro de
consumidores realizada por solicitação, os autores são o cadastro e o solicitante, o
cadastro não faria a abertura sem pedido do solicitante, e tampouco faria o
solicitante a abertura sem participação do cadastro, razão pela qual surge daí a
responsabilidade solidária do cadastro e do solicitante. O raciocínio é facilmente
assimilado, se considerarmos a hipótese de que em havendo uma solicitação de
abertura, o cadastro não a promove, fato que elimina a responsabilidade de
comunicação do cadastro e do solicitante, pois se não houver a participação de
ambos o registro não se consuma, comprovando de forma inquestionável a autoria
de ambos.
Ainda que se discuta contra quem deva ser ajuizada ação fundada em falta de
comunicação da abertura de registros, o nosso entendimento prático é no sentido
que se proponha a ação contra todos os envolvidos no caso, isto até por celeridade
processual, pois se algum deles vier a ser considerado parte ilegítima na lide, a
mesma terá continuidade em relação aos outros requeridos, ao contrário se for
proposta ação somente contra um, e for ele considerado parte ilegítima, dependerá
o consumidor de propositura de nova ação.
O CDC prevê como contra partida, a ofensa da não observação ao direito de
comunicação da abertura de registro ao consumidor, medidas administrativas, cíveis
e criminais.
As medidas administrativas cabíveis são as elencadas no artigo 56, e as que
couberem por força do disposto no artigo 7º, que não excluem direitos decorrentes
de tratados e convenções internacionais, legislação interna ordinária, etc.
52
A única sansão penal prevista no CDC, que mantém relação com a figura da
obrigatoriedade de comunicação é a do artigo 72, que se refere especificamente a
‘dificultar o acesso’, isto porque existe uma correlação estreita entre o acesso as
informações, e a obrigatoriedade de comunicação da abertura do cadastro, pois se o
consumidor não for comunicado da abertura do registro, o seu acesso as
informações estará prejudicado.
No campo civil se situa a reparação por danos materiais e morais, sempre
com a responsabilidade objetiva, salvo a exceção dos profissionais liberais que só
serão responsabilizados mediante apuração de culpa.
Existe no aspecto civil, especificamente em relação ao dano moral, se a
reparação é cabível mesmo quando o consumidor é comunicado da abertura do
registro, e a informação constante da abertura não é verdadeira.
Melhor dizendo, o consumidor recebe a comunicação de abertura do registro,
as informações que fundamentam a abertura não são verdadeiras, o consumidor
preventivamente via administrativa ou judicial impede a abertura do registro, ou seja,
as informações não são disponibilizadas para outros interessados.
A questão se estabelece em saber se o fato, do fornecedor ou o banco de
dados diretamente, produzir informações falsas a respeito do consumidor e emitir
comunicação de abertura de registro, sem que elas tenham sido disponibilizadas
para terceiros gera direito a reparação por danos morais.
Para melhor analisarmos, vejamos o que diz Yussef Said Cahali a respeito de
dano moral:
“ .... dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.)”
53
“..... como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.”55
O ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp.51.158-ES sobre a matéria assim
se manifestou: “....... a dor, a humilhação, a violação indevida da intimidade da pessoa decorrem da existência de fato capaz de causá-las, uma vez que a ofensa situa-se no âmbito psíquico do sujeito. ...”
Nelson Nery Junior cita:
6. Sistemas de responsabilidade civil. CF e outros diplomas. 1) CF........... 2.) CDC: Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo (CDC 6º, V) – o CDC, aplicável ás relações de consumo, adota a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) e a teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar. 56
Concluindo sobre o cabimento ou não de reparação por dano moral no caso
em pauta, vejamos se ocorreu o dano moral e em caso positivo se ele procede.
Para apuração da ocorrência do dano moral, a pergunta é se a comunicação
de abertura indevida de registro em cadastro de proteção ao crédito provoca no ser
humano médio, o chamado dano moral puro, ou seja, aquele que lhe causa dor,
tristeza, afetando a sua integridade psíquico-emocional. No caso, não há dúvida que
receber comunicação de que vai ser aberto registro de mau pagador (caloteiro),
quando nada se deve, causa dor, tristeza, que ofendem a estrutura emocional do
comunicado.
O desconforto emocional de dor e tristeza, causado ao consumidor, foi
proveniente da indevida comunicação, o que caracteriza o nexo de causalidade
entre o fato e o dano.
55 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª edição, p. 20, São Paulo: Ed. RT, 1998. 56 JUNIOR, Neson Nery. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, p. 92, São Paulo: Ed. RT, 2002.
54
Então, provado o dano e o nexo de causalidade, devem responder pela
reparação de dano moral puro, o fornecedor (informante) e o cadastro (arquivista).
55
7. CORREÇÃO DAS INFORMAÇÕES CADASTRADAS
O § 3º do artigo 43, faculta ao consumidor o direito de promover a correção
das informações sobre ele constantes dos arquivos de consumo, quando as mesmas
estiverem incorretas, ficando o arquivista obrigado a comunicar no prazo de cinco
dias as correções efetuadas, para todos os que tiverem sido informados do registro
do consumidor.
A lei dá ao consumidor a faculdade de exigir a correção, quando emprega o
termo ‘poderá’, mas se entender o consumidor de exercer o seu direito, a correção
terá que ser imediata,
Após firmado o direito de exigência da correção, e que ela se realize de
imediato, o que deve ser analisado é o alcance da correção e do imediato; o CDC
não informa qualquer limite ao tipo de permissibilidade da correção, sendo possível
qualquer correção, seja ela de dados referentes aos documentos do consumidor,
como o CPF, Cédula de Identidade, endereço, etc, como os que se referem as suas
condições econômicas, financeiras e patrimoniais; o imediato, quer dizer
prontamente, em seqüência ao recebimento da correção formulada pelo consumidor,
no tempo necessário para o manuseio operacional demandado pelos procedimentos
de: retirar o que está errado; colocar o que está correto; ou ainda, retirar o errado e
colocar o certo.
A respeito do que pode ser corrigido, Antônio Carlos Efing ensina:
“O CDC não prescreve quais são os dados que se submetem ao exercício do direito de correção pelo consumidor, justamente porque este direito é amplo e abrange todas as informações incorretas constantes em arquivos de consumo. O único pressuposto para que o consumidor possa requerer a retificação dos dados é a existência de inexatidão em seu lançamento. Independentemente da natureza
56
da informação, estando maculada pela incorreção deve ser retificada.”57
Sobre o prazo para retificação, Antônio Herman de Vasconcelos e Benajmin
diz:
“O vocábulo imediatamente que dizer o seguinte: a emenda é feita pelo arquivista logo após ter os elementos caracterizadores da incorreção ou, .............................”58
Por previsão legal os Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores têm
por objetivo proteger o crédito oferecido aos consumidores, para tal, é de interesse
primordial que as informações constantes de seus arquivos sejam corretas e
verdadeiras, de forma a propiciar a maior concessão de crédito aos interessados.
Por seu próprio interesse devem os Bancos de Dados e Cadastros de
Consumidores aceitarem, e, até incentivarem os interessados em corrigir as
anotações, a fornecerem qualquer tipo de documento que tenha condições de
promover retificação ou cancelamento dos apontamentos constantes de seus
arquivos.
Esta situação que harmoniza as relações de consumo nos leva, ao
estabelecimento de critérios para a efetiva correção ou cancelamento das anotações
constantes dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, ‘a simples comunicação do consumidor para o arquivo é suficiente para corrigir ou cancelar uma anotação’, claro que tal possibilidade não é aceitável, pois
estaríamos ao contrário de proteger e harmonizar as relações de consumo efetuadas
através de concessão de crédito, colocando à disposição de péssimos pagadores
um volume de recursos que não retornam ao mercado, e como conseqüência
encarecendo o custo dos financiamentos, pelo fato de que todos os caloteiros estão
inscritos nos Banco de Dados e Cadastros de Consumidores, e através de simples
57 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, p. 154/155, São Paulo: Ed. RT, 2002. 58 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro. 6ª edição/2ª reimpressão, p. 404/405, São Paulo: ed. Forense Universitária, 2000.
57
comunicação ao arquivo passariam a ter seus nomes limpos com condição de
disponibilizar crédito.
O que não pode acontecer é o arquivo receber a solicitação de correção ou
cancelamento por erro na informação, e simplesmente não tomar providências para
regularizar a situação. Devem os arquivos efetuar todos os procedimentos para
verificar se a correção é procedente ou não, para então tomarem uma posição
definitiva sobre a correção ou cancelamento.
O mais prudente e recomendável até que se tenha uma posição definitiva, é
que os arquivos suspendam a divulgação da informação conforme anotada, ou que
a façam com a ressalva de que a mesma está sendo objeto de correção. A decisão
de corrigir ou cancelar é de alçada do arquivo, claro que se a solução do caso vier a
ser determinada pelo judiciário, e a informação estiver realmente incorreta,
responderá o arquivo pelos danos morais e materiais causados ao consumidor.
Evidente que a hipótese de suspender a divulgação da informação é a que melhor
atende a previsão legal do artigo 6º, inciso VI, que determina a efetiva prevenção de
danos.
A manifestação de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin em relação a
matéria, é a seguinte:
“.... De qualquer modo, embora a mera contestação do consumidor não crie o dever de corrigir, tal basta para suspender, enquanto dure o procedimento de confirmação, a veiculação do dado controvertido, até como forma de prevenir ou mitigar dano moral ou patrimonial, na hipótese de comprovação de erronia.”59
Quanto ao ônus prova, sobre a veracidade dos dados contidos na informação,
este caberá sempre ao arquivista, primeiro para provar que é verdadeira e
fundamentada, e no caso de solicitação de correção ou cancelamento pelo
consumidor, que os documentos e razões deste não procedem, ou seja, não são
59 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro, p. 417, 7ª edição revista e ampliada, São Paulo: Ed. Forense Universitária, 2001.
58
válidos ou verdadeiros, em hipótese alguma caberá ao consumidor provar qualquer
coisa, se o arquivista assim não entender que prove ao contrário.
A manifestação doutrinária a respeito do tema é idêntica, senão vejamos
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
“Tirante elementos mínimos ou prima facie, não está a cargo do consumidor a tarefa final de provar a propriedade ou impropriedade do registro, muito ao contrário, incumbe ao arquivo de consumo demonstrar que procedem a invasão de privacidade que praticou e a disseminação ampla dos dados coligidos. “Pensar diferente é inverter a ordem dos valores constitucionais, levando à negativa das próprias garantias fundamentais: ao cidadão impenderia, a cada momento, sair bradando (e provando) que é honesto. O que se prova não é a honestidade, mas o desvio, a desonestidade. Quem dissemina e propaga, e com isso lucra, prova.”60
60 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro, p. 418, 7ª edição revista e ampliada, São Paulo: Ed. Forense Universitária, 2001.
59
8. INFORMAÇÃO SUB-JUDICE
O CDC institui no seu artigo 6º, inciso VI, como direito básico do consumidor,
a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos; diante de tal disposição legal como pode o consumidor se prevenir dos danos materiais e morais causados por uma indevida negativação
perpetrada pelos Bancos de dados e Cadastros de Consumidores? Definitivamente,
como a decisão de abrir cadastro negativo do consumidor é uma decisão unilateral
conjunta de fornecedor/arquivo, só lhe cabe recorrer ao judiciário.
Quando consumidor recorre ao judiciário contestando o débito causador da
negativação, por entender que nada deve ao fornecedor, porque deve menos do que
o cobrado, ou por nulidades advindas da relação contratual, não deve ter seu nome
inscrito em arquivo negativo. O simples ingresso no judiciário retira do débito
perseguido sua certeza, pois somente após decisão transitada em julgado, é que se
saberá se procedente ou não o débito cobrado, e qual o montante pelo qual será
pertinente a abertura de arquivo negativo do consumidor.
No mesmo sentido podemos ainda argumentar, que o § 1º, do artigo 43, do
CDC diz, ‘que os cadastro devem ser verdadeiros’, em havendo uma pendência
judicial, a veracidade exigida por lei não é absoluta e definitiva, isto, só será
estabelecido pela decisão transitada em julgado, fato que afasta a possibilidade da
inclusão do nome do consumidor em cadastros negativos.
Esta posição, com o qual comungamos, é o que entendem de forma quase
absoluta a doutrina e a jurisprudência, aqui dispensando qualquer citação, tal é
aceito inclusive por alguns Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, como o
Serviço Central de Proteção ao Crédito da Associação Comercial de São Paulo, que
no artigo 26 de seu Regimento Interno, assim dispõe:
60
“Art. 26 – Caso exista comprovado litígio judicial acionado pelo devedor sobre a certeza da dívida, a informação do registro deverá ser suspensa após regular citação.”
A única divergência respeito desta matéria, reside na admissão da inscrição
do consumidor no cadastro restritivo mesmo com a lide em andamento, desde que
também seja informada a existência da ação que discute a dívida, de forma objetiva,
clara e verdadeira, conforme determina o CDC, como no julgado abaixo:
“... o registro deve consignar tanto a dívida quanto a ação movida contra o credor com o objetivo de saldá-la; caso contrário, há ato ilícito, imputável ao banco. (RJTJRS 180/381).
Esta posição, que também não nos agrada, é energicamente contestada pelo
ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Luiz Antonio
Rizzatto Nunes, que assim se manifesta:
“Por certo, deverá o magistrado, avaliando no caso concreto a verossimilhança das alegações do consumidor, decidir pelo impedimento da negativação ou seu cancelamento. Por isso, diga-se desde já, com todas as letras: se o consumidor questionar a dívida em juízo, não se pode mantê-lo “negativado” (como se diz) nos serviços de proteção ao crédito. A jurisprudência, como se verá, tem adotado, também, esse entendimento. E mais: ainda que o consumidor (ou, claro, mais adequadamente, seu advogado) não relate bem sua insurgência, abalando a verossimilhança de suas argumentações e dúvida restar, a decisão tem de ser a ele favorável, pois o principio vigente no CDC é o de que ’in dúbio pro’ consumidor. Este é o raciocínio que está de acordo com o sistema jurídico implantado da ampla proteção ao consumidor (cf. art. 170, V, c/c os arts. 1º, III, e 5º, X, da CF; arts. 4º, I, III e VI, 6º, IV e VIII, 39, VII, 42 c/c o 71, 43 caput e §§ 1º e 2º, todos da Lei nº 8.78/90, entre outros).”
61
9. ENTIDADES DE CARÁTER PÚBLICO - NATUREZA JURÍDICA
O estudo da matéria do art. 43, § 4º, do CDC, que dispõe que “Os bancos de
dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e
congêneres são considerados entidades de caráter público.” (grifo nosso), nos
leva obrigatoriamente a enfocá-la sobre dois pontos: primeiramente sob o ponto de
vista material, resultante da atividade exercida por estas entidades; e, segundo,
quanto a natureza jurídica destas entidades, em face da consideração de caráter
público a elas imposta por força do referido dispositivo do art. 43, § 4º. Ainda que a
natureza jurídica dos bancos de dados se confunda com o seu caráter público,
tentaremos trata-los em itens separados.
9.1 CARÁTER PÚBLICO
A condição de caráter público, a que ficaram obrigados “os bancos de dados
e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e
congêneres”, trouxe dupla conseqüência, ambas de cunho constitucional, a primeira
é a permissibilidade do uso do “hábeas data” (art. 5º, LXXII, CF) nas lides de
consumo, e a segunda, se refere a atividade destas entidades, principalmente os
serviços de proteção ao crédito que têm por objetivo oferecer aos fornecedores
informações (negativas) de consumidores, o que lhes impõe maior cautela e
observação ao dispositivo constitucional do Art. 1º, III (dignidade da pessoa
humana), cabendo-lhes também respeitar o determinado no art. 5º, X, da
Constituição Federal (a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas).
A respeito deste tema, assim diz, Luiz Antonio Rizzatto Nunes:
“Com efeito, os chamados serviços de proteção ao crédito foram transformados em entidades de caráter público, por disposição do § 4º do mesmo art. 43.
62
Há duas conseqüências inevitáveis dessa qualificação conferida pelo CDC. A primeira delas é a de que esses bancos de dados e cadastros estão sujeitos a hábeas data. È o que se extrai do texto constitucional. Dispõe o inciso LXXII do art. 5º da Constituição Federal, in verbis: “Conceder-se á hábeas data: a-) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b-) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.” A segunda conseqüência já era característica marcante dos SPCs (serviços de proteção ao crédito). Os serviços oferecidos tinham um caráter público, na medida em que o acesso às informações era, como é, franqueado às empresas, bancos, comerciantes que pretenderem fazer consultas. Essa, na verdade, sempre foi a característica desse serviço. Dessa maneira, os fornecedores têm acesso ao banco de dados e podem obter as informações (negativas) relativas aos consumidores. Claro que esse fato – ampla divulgação de informação negativa relativa a alguém – impõe maior cautela na anotação do nome de quem quer que seja, por expressa determinação de origem constitucional cuja normatividade garante a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), bem como a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º,X, da CF). E para que não paire qualquer dúvida a respeito dessas limitações impostas pelo sistema jurídico é necessário, neste ponto, que se profiram, também, algumas palavras a respeito da figura do consumidor inadimplente.”61
Como se percebe os bancos de dados exercem atividade que pode se tornar
extremamente danosa, seja por ofensa a dignidade da pessoa humana, ou, pela
inviolabilidade e privacidade do cidadão, mas também pela disseminação de
informações que se não forem criteriosamente manipuladas podem causar danos
aos consumidores.
61 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p. 516/517, São Paulo: Ed. Saraiva. 2000.
63
Não resta dívida que, os bancos de dados e cadastros de consumidores têm
área de atuação que exerce grande influência na economia além de interferir na
vida social dos cidadãos, o que caracteriza a disposição principiológica do CDC de
norma de ordem pública e interesse social, justificando a preocupação do legislador
em considerar essas entidades de caráter público.
Diga-se que o caráter público atribuído pelo CDC a estas entidades não se
traduz em regalia ou privilégio, a elas outorgado. Muito pelo contrário, o caráter
público que lhes é atribuído traz maiores obrigações e responsabilidades, impondo
lhes todas as obrigações e conduta imposta ao Estado e seus prepostos,
exatamente pelo fato de que sua área de atuação é de extrema relevância, elevando
a necessidade de zelar e pautar sua conduta, nos mesmos moldes da administração
pública, isto com o objetivo de preservar toda a sociedade de seu potencial ofensivo
aos cidadãos.
A doutrina também tem se manifestado mesmo sentido, senão vejamos:
João Andrades Carvalho ensina:
“... pouco importa, portanto, que as entidades armazenadoras de informações tenham regras ou regulamentos próprios. Às suas normas internas se sobreporá o interesse público,aliás, em perfeita consonância com a natureza da Lei 8.078/90: de ordem pública e interesse social.”62
A manifestação de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, é a
seguinte: “Em síntese, públicos ou privados, os arquivos de consumo são tidos pelo ordenamento, a partir do CDC, como de “caráter público” (o que é bem diferente de vislumbrá-los como sendo intrinsicamente de Direito Público). Com isso se quer siginificar que seu funcionamento e adminstração apresentam particular interesse para a sociedade como um todo (= interesse público), conferindo-se a esta certos direitos especiais, não necessariamente exercitáveis contra outras modalidades de atividade empresarial.”63
62 CARVALHO, João Andrades. Código de defesa do Consumidor: comentários, doutrina, jurisprudência, p. 136, Rio de Janeiro: Ed. Aide, 2000. 63 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª edição, p. 354, São Paulo: Ed. Forense Universitária, 1999.
64
Como comentário final do caráter público dos bancos de dados, entendo ser
oportuno falar-se a respeito do veto ao artigo 86 do CDC, que assim dispunha: “Art.
86 – Aplica-se o “habeas data” à tutela dos direitos e interesses dos consumidores.”,
sobre o referido veto assim se manifestou o Ilustre Desembargador do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, e um dos autores do anteprojeto do CDC, Kazuo
Watanabe: “Relativamente ao hábeas data, além das ponderações feitas, deve ser acrescentado que o veto é absolutamente inócuo. Primeiro, porque o hábeas data é uma ação constitucional com os requisitos indicados no próprio texto constitucional e por isso é irrecusável sua utilização toda vez que esses requisitos estiverem presentes. Assim reza o inc. LXXII do Art. 5º “Conceder-se-á hábeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo” (grifos nossos)64.
Creio que a consideração como de caráter público, dos bancos de dados e
cadastros de consumidores, serviços de proteção ao crédito e congêneres, colocada
no § 4º, do Art. 43, do CDC, não teve por objetivo propiciar o uso do hábeas data, ali
se tratava isoladamente de questões materiais referente a função e atividade destas
entidades, nada tendo com questões relativas a ‘defesa do consumidor em juízo’,
claro que, diante de interesses maiores que por acaso tenham influenciado o veto ao
referido artigo 86, foi providencial esta consideração. Cumpre salientar, que o
impedimento ou acesso, assim como a não correção das informações solicitadas
pelo consumidor, é capitulado como crime destas entidades nos artigos 72 e 73 do
CDC.
Em sendo o CDC norma de origem constitucional, e, em razão do disposto no
art. 83, que permite para defesa dos direitos e interesses por ele protegidos todas as
64 WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 6ª edição, p. 757, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1999.
65
espécies de ações, também estaria garantido o uso do hábeas data nas relações de
consumo.
9.2 NATUREZA JURÍDICA
A Natureza Jurídica de um instituto ou princípio é definição do seu
enquadramento dentre as categorias gerais do direito, é um processo de
conhecimento e pesquisa de sua essência, para enquadrá-lo em uma ou mais
categorias gerais de direito com o objetivo de conhecer quais normas lhe são
aplicáveis.
José Afonso da Silva sobre tema, assim se manifesta:
“A Natureza Jurídica de um instituto ou princípio implica o decidir a que ramo do direito pertence, ou se tem condições de formar um ramo autônomo.” 65
Explicitando a matéria podemos citar:
“A norma jurídica qualifica-se por seu objeto e não por sua localização neste ou naquele corpo de leis.”66
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho67
“Indagado a respeito da natureza jurídica de determinada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência....”
Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à
pergunta: ‘que é isso para o direito?”
65 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas Constitucionais. 6ª edição. 2ª tiragem, p. 242, São Paulo: Ed. Malheiros, 2003. 66 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª edição, p. 89, São Paulo: Ed. Malheiros, 2002. 67 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, Vol. I, p. 191, São Paulo: Ed. Saraiva, 2002.
66
A relevância em conhecer da natureza de um instituto, reside no fato de que,
como conseqüência da categoria em que ele se enquadrar, estará revestido de suas
características, produzindo específicos efeitos no contexto jurídico em que estiver
inserido.
A extensão de caráter público aos bancos de dados e cadastros de
consumidores outorgada pelo art. 43, § 4º, não se refere somente aos arquivos
estatais, e, os que prestam serviços a terceiros, mas a todo e qualquer tipo de
arquivo, cadastro, banco de dados, etc., inclusive aqueles mantidos pelas empresas
com objetivo de seu exclusivo atendimento.
No mesmo sentido afirma Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
“È bom ressaltar que, nos termos do art. 43, § 4º, têm caráter público não apenas os bancos de dados (como os SPCs e a SERASA), que prestam serviços a terceiros, associados ou não, como também os próprios cadastros internos das empresas mesmo que só passíveis de uso pelo seu próprio detentor.”68
Este também é o entendimento dos nossos tribunais:
“... é demais lembrar que os bancos de dados, ainda que controlados por empresas privadas, ostentam caráter público, como prevê o Código de Defesa do Consumidor, e nessa condição devem garantir administrativamente direito de defesa porque este, por sua vez, é instituído na vigente Constituição Federal como uma das garantias do cidadão.” (Juiz Fernando Sebastião Gomes, sentença no Processo 2.472/96, da 2ª Vara Cível Central da Comarca de São Paulo-SP; j. 03.03.97, In: Revista do Consumidor, vol. 22, abril/junho 1997, p. 276.) “ ........ a regra do art. 43, § 4º, do CDC, ao dispor sobre o caráter público dos bancos de dados e cadastros de consumidores, foi erigida também sob o princípio que inspira aquele estatuto e que vem insculpido no art. 1º, ou seja, em defesa do consumidor. Vale dizer, quando o legislador menciona o caráter público dos registros, significa que os mesmos não podem ser negados, quer quanto ao acesso, quer quanto às retificações, ao consumidor.” (TJRS, 17ª Câm. Cíve, AI nº 198.06.1046, rel. desª Elaine Harzheim Macedo, j. 30.6.98.)
68 BENJAMIN, Antônio Herman de Vascocellos e. Código de Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª edição, p. 355, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2000.
67
A determinação legal de que estas entidades referidas no § 4º, do Art. 43, do
CDC, são de caráter público, não significa que sejam entidades de Direito Público,
serão entidades de Direito Público as estatais como Procon, Banco Central, etc., as
outras terão natureza jurídica privada, obrigadas a determinadas regras de Direito
Público naquilo que se refere aos arquivos de consumo, regras estas que não se
aplicam as suas outras atividades comerciais.
Quando se fala generalizadamente sobre o tema deve-se ter o cuidado de
ressaltar que, tudo aqui dito sobre o caráter público dos bancos de dados e
cadastros de consumidores, é valido quanto à informação que tiver objetivo de
consumo, se os registros do cadastro for utilizado para atividades não relacionadas a
matéria de consumo, não cabe sua aplicação, apesar de ainda não ter
conhecimento de discussão sobre esta hipótese, colocaríamos que este é nosso
entendimento, sem qualquer relação de consumo não se aplica o caráter público
aqui tratado.
68
10. ABUSIVIDADE
A idéia de abusividade relativa aos Bancos de Dados e Cadastros de
Consumidores, no enfoque dado pelo Código de Defesa do Consumidor, advem de
violação à ordem econômica instituída no parágrafo 4º, do artigo 173, da
Constituição Federal, em conformidade ao artigo 170 do mesmo diploma, que ao
instituir o regime capitalista fundamentado na valorização do trabalho humano e na
iniciativa privada, impõe como objetivo a existência digna de todos os cidadãos, com
observância da defesa do consumidor.
A finalidade legal dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores em
relação ao caráter da inadimplência é o de proteção do crédito, ou seja, permitir que
através de suas informações haja maior segurança nas operações de crédito,
permitindo a preservação do crédito de forma ampla e eficaz, qualquer outro objetivo
a ser alcançado por estes meios caracterizará desvio de finalidade, portanto
abusividade.
O caso de negativação do consumidor sempre é realizado em uma situação
limítrofe, em um processo de sobreposição entre a finalidade legal permitida de
proteger o crédito de forma coletiva, e o que é proibido, pois advindo este do mau
uso do direito, caracteriza a abusividade, claro que enormes as dificuldades para
precisar a intenção do credor ao promover a negativação do consumidor, mas pode-
se afirmar que o fornecedor ultrapassa a finalidade legal determinada, usando a
negativação como meio de coação e ameaça.
Sobre a matéria Alessandro Fuentes Venturini ensina:
“Inúmeras vezes, os bancos de dados são utilizados como instrumento para coibir o consumidor a efetivar determinado pagamento, e assim procedendo imediatamente haverá discordância com o princípio da boa fé e o princípio da coibição e repressão de abusos, violando ainda o previsto no artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor que assim dispõe, “Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”
69
Tal conduta termina por constituir crime nas relações de consumo, conforme previsão do artigo 71, do Codex, “Utilizar na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com o seu trabalho, descanso ou laser. Pena – detenção de três meses a um ano ou multa.”69
A abusividade via o desvio de finalidade, é de difícil caracterização, pois
praticada em obediência a lei, que assim esclarece Yossef Cahali:
“... no ato abusivo, haveria obediência apenas formal aos limites objetivos da disposição legal, violando-se, porém ostensivamente a destinação ou finalidade do direito outorgado ao titular.”70
Sobre este desvio de finalidade Carlos Adroaldo Ramos Covizzi , assim diz:
“............ os patrocinadores das informações negativas que impulsionam esses organismos, não raras vezes, desejam pela estigmatização credítícia e social, transformar a ‘negativação’ em instrumento de cobrança do crédito e não mais em mecanismo legítimo de proteção da universalidade do crédito e, a partir dele, de todo o mercado......”71
A abusividade com o conseqüente desvio de finalidade é praticado sem
qualquer participação ou conhecimento do consumidor, pois dela só participam os
que armazenam as informações colhidas de forma direta, ou, indiretamente por via
de seus participantes, sobre isto, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin
assim se manifesta:
“A abusividade é praticada de forma solidária, tendo, de um lado, o banco de dados que coleta as informações cadastrais, e, de outro, a empresa que adquire uma mala direta em particular72.
69 VENTURINI, Alessandro Fuentes. Monografia apresentada no Curso de Mestrado da PUC-SP, p. 65/66, s/d. 70 CAHALI, Yossef, Dano Moral. 2ª edição, p. 355, São Paulo: Ed. RT, 1998. 71 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da Serasa e do SPC. Doutrina, Legislação e Jurisprudência. 3ª edição, p. 24, São Paulo: Ed. Edipro, 2003. 72 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de Defesa do Consumidor. 5ª edição, p. 356, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1997.
70
Claro que surge a indagação, sobre de que forma se estabelecerá a
responsabilidade pela abusividade praticada pelos Bancos de Dados e Cadastros de
Consumidores, principalmente se tal ato está dentro do limite legal estabelecido, a
resposta é muito bem enfocada por Anônimo Chaves ao citar Emmanuel Levy: “....a nossa responsabilidade entra em ação no momento do exercício dos nossos direitos; é porque fazemos mau uso deles, porque abusamos que a nossa responsabilidade se estabelece.”73
Óbvio que nos dias atuais, em atendimento as necessidades de segurança e
rapidez nas relações de consumo através de financiamento (crédito), não há
possibilidade de que as liberações dos financiamentos dependam de obter
informações em cartórios judiciais e de protesto, informações colhidas diretamente
por indicação, etc., para avaliação da idoneidade do consumidor, tal procedimento
são efetuados via bancos de dados de forma rápida e informatizada.
A finalidade dos bancos de dados é proteger o crédito de forma difusa,
objetivando harmonização da relação entre fornecedores e consumidores, com
observação do princípio da defesa do consumidor. Ocorre que, tal finalidade, como
já visto, foi desvirtuada, passando os bancos de dados diretamente ou através de
seus parceiros, se servirem da inscrição do consumidor como inadimplente para
receber seus créditos e até mesmo punir o devedor.
Caracterizado o desvio de finalidade pelo mau uso do direito, necessário se
faz a aplicação pelo judiciário da legislação no sentido de afastar o uso de práticas
abusivas pelos bancos de dados, que usam de expedientes como a negativação
para coagir e ameaçar o consumidor objetivando recebimento de créditos.
Carlos Adroaldo de Ramos Covizzi assim diz:
73 LEVY, Emmanuel. Responsabilidade Pré Contratual. 2ª edição, p. 125, São Paulo: Lejus, 1997.
71
“Sem dúvida, convenha-se, que em todas essas hipóteses, o credor pretende desestimular o direito legítimo do devedor de buscar, nos termos da Constituição Federal, pronunciamento judicial capaz de dirimir recorrentes conflitos creditícios. E mais, deseja pela estigmação creditícia e social, transformar a negativação em instrumento de cobrança do crédito e não mais um mecanismo de proteção universal do crédito. É a qualidade expiatória, de cunho privado (desvio de finalidade), que se pretende conferir aos bancos de dados, traço este que viola os princípios básicos da ordem constitucional.”74
No mesmo sentido J. M. Carvalho Santos cita:
“... que, a jurisprudência francesa decidiu, a seu turno, que se deve reputar como verdadeira coação fato de se inspirar ao contratante o temor da difamação ou de declaração de falência...”75
O principal foco das discussões hoje, se baseia no fato de que com a atuação
dos chamados Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, sem que haja um
efetivo e eficiente controle de suas atividades, lhes sendo possibilitado através da
inserção do nome do consumidor em seus arquivos como inadimplente, servindo isto
como ameaça e coação para recebimento de débitos, impondo regras não previstas
em lei, visto que o caminho legal para recebimento de créditos é através do poder
judiciário, estariam sendo suprimido direitos constitucionais como o devido processo
legal (art. 5º, inciso LIV, C.F.) e o princípio do juiz natural (art. 5º, inciso XXXVII,
C.F.), pois estas organizações não estão sendo utilizadas exclusivamente para
harmonizar interesses de proteção ao crédito, com a efetiva defesa do consumidor.
Ao enfocar a matéria Carlos Adroaldo Ramos Covizzi, enfatiza:
“Por isso, duvidas não restam de que a negativação pelos dois prismas, equivale a uma condenação com o perfil de um castigo derivado de uma pena injusta e arbitrária. Nada mais é do que fazer justiça com as próprias mãos, ato condenável e que está em evidente oposição aos enunciados dos incisos X, XXXV, LIII, LIV e
74 COVIZZI, Carlos Adroaldo de Ramos. Práticas abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência. 3ª edição, p. 50, São Paulo: Ed. Edipro, 2003. 75 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª edição, p. 368, Livraria Freitas Bastos, s/d.
72
LV, do art. 5º, da Constituição da República, que consolidam a inviolabilidade dos direitos personalíssimos, o monopólio da jurisdição a protegê-los e o juiz natural a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, tudo através do devido processo legal.”76
Sobre o abuso com desvio de finalidade, assim se manifesta Alessandro
Fuentes Venturini:
“A definição de abuso a ótica da ordem econômica e financeira, vem descrita na Constituição Federal, em seu artigo 173, parágrafo 4º, que assim dispõe: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Tal princípio previsto no Código de Defesa do Consumidor, nada mais é que um desdobramento do princípio contido no caput do artigo 170, da Constituição Federal, que ao instituir o regime capitalista como ordem econômica e financeira, determina expressamente que o mesmo será fundado na valorização do trabalho humano e livre iniciativa, objetivando assegurar a todos a existência digna, com observação da defesa do consumidor.”77
Conclusivamente, pode-se afirmar que, os Bancos de Dados no exercício de
sua atividades, praticam com regularidade, no objetivo de receber prováveis créditos
de seus membros (fornecedores), abusividade através de coação e ameaça aos
consumidores.
76 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência, 3ª edição, p. 53, São Paulo: Ed. Edipro, 2003. 77 VENTURINI, Alessandro Fuentes. Monografia apresentada no Curso de Mestrado da PUC-SP, p. 51.
73
11 - TUTELA CONSTITUCIONAL
A tutela constitucional que se contrapõe a abusividade com desvio de
finalidade praticada pelos bancos de dados e cadastros de consumidores, está
encartada nos incisos XXXV e LIV, do artigo 5º, da Constituição federal, que tratam
respectivamente do direito de acesso ao judiciário “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e do devido processo
legal “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Carlos Adroaldo Ramos Covizzi ensina:
“Verdadeiramente são nos princípios da legitimidade e da proteção judiciária que se encontram estribadas as garantias constitucionais dos direitos subjetivos, pois declara o art. 5º, XXXV, da Norma Maior que, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito,”, acrescentando ao texto anterior, a ameaça, ampliando de forma significativa o direito de acesso ao Judiciário. Nesse diapasão, a principal garantia que se vislumbra do texto é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo, que estava previsto na Constituição revogada. A segunda garantia consiste ainda no direito de legitimamente invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito individual. Não se assegura aí apenas o direito de agir, mas também o direito daquele contra quem se age. Garante-se a plenitude da defesa, agora mais incisivamente assegurada no inciso LV, do mesmo artigo.”78 ”Essas garantias constitucionais a todos asseguradas revigoram no novo sistema constitucional positivo, o princípio do devido processo legal, inserto no inciso LIV, do art. 5º, que declara: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal,”. Complementado com o direito de acesso à justiça (art.5º, XXXV) e com o direito ao contraditório e a plenitude da defesa (art. 5º, LV), fechando-se assim o ciclo das garantias processuais.
78 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência. 3ª edição, p. 28, São Paulo: Ed. Edipro, 2003.
74
Aqui reside a questão que nos interessa para demonstrar nesse estudo, que os serviços de proteção ao crédito, da forma como estão implementados na sociedade brasileira, provocam graves violações aos direitos fundamentais e contradizem as garantias individuais asseguradas constitucionalmente aos cidadãos que nele estiverem incluídos, porque, inevitavelmente, da atividade, decorrem: a abertura de um procedimento de cobrança que condiciona a interdição do acesso ao crédito ao seu resultado; a privação da liberdade individual de contratar e de negociar se não satisfeito o procedimento de cobrança, e por último, a humilhação, a desonra provocada pela perda da confiança pública no cumprimento das obrigações. (grifo nosso) O impedimento de acesso ao crédito pelo não pagamento da prestação apontada nos serviços de proteção ao crédito, equipara-se a uma sanção, legitimada somente se aplicada pelo Poder Judiciário, o que significa deduzir que, assim imposta, é equiparável àquelas deduzidas pelo juízo de exceção, expressamente expugnados pelo texto constitucional.”79 ”Sabendo-se que os efeitos das atividades dos serviços de proteção ao crédito provocam todas essas lesões aos direitos fundamentais das pessoas, tem-se como certo, que os mesmos somente poderão armazenar dados negativos sobre elas, após esgotadas as instâncias judiciais sobre o fato que deu causa a negativação, isto é, após a apreciação definitiva do Poder Judiciário sobre a questão controvertida, com a confirmação da inadimplência ou de qualquer outro fato desabonador. Trata-se das garantias individuais asseguradas nos incisos X, XXXV, LIII, LIV e LV, do art. 5º, da Constituição da República. O fato de uma pessoa ter em mãos um documento revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, ao qual foi negado cumprimento, não a autoriza a divulgar que o obrigado é um mau pagador, e nem muito menos submetê-lo às conseqüências provocadas pelos serviços de proteção ao crédito para mais rapidamente conseguir o intento desejado, que sabidamente é a cobrança da dívida. É assegurado ao credor, pelo exercício regular do seu direito, cobrar a dívida do devedor através do direito de ação, com as garantias do devido processo legal, mais em nenhuma hipótese lhe é permitido exacerbar esse direito, para por seus próprios meios e por sua atuação exclusiva, exigir a satisfação do compromisso, mormente se essa atuação vier afetar os direitos fundamentais do opositor que se encontram num plano preferencialmente protegido.”80
79 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência. 3ª edição, p. 29, São Paulo: Ed. Edipro, 2003. 80 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência. 3ª edição, p. 31, São Paulo: Ed. Edipro, 2003.
75
“Assim, pois, tendo o credor o direito de receber o crédito que lhe é devido, deverá faze-lo impreterivelmente através do direito de ação, com a invocação jurisdicional do Estado, pois se ao invés disso vier utilizar os chamados serviços de proteção ao crédito como instrumento de realização desse direito, obviamente, além de estar inserto em desvio de conduta, estará violando os direitos personalíssimos do devedor.”81
Walter Ceneviva também se manifesta nos termos seguintes;
“O inciso XXXV, do at. 5º da Constituição Federal, afirma direito à jurisdição, de maneira que a lei está impedida de criar, em nível infra-constitucional, qualquer órgão de tipo administrativo contencioso, no qual se esgote o debate, sobre qualquer lesão sofrida ou afirmada pelo interessado. Os juízos e tribunais de exceção são todos os órgãos de julgamento que, podendo aplicar penas ou decidir questões por ato de força, estejam fora dos quadros constitucionais do Poder Judiciário.”82
Com se vê, o grande impasse está no fato de que os bancos de dados,
cadastros de consumidores e congêneres, são usados pelos fornecedores,
principalmente os de crédito, que através da negativação praticam coação, ameaça,
etc., para garantir o recebimento de débitos de consumidores, e o que é mais grave,
estas entidades são coniventes com tal desvio de finalidade, assim pactuando com a
ilegalidade, isto fica evidente, até mesmo pela constituição, funcionamento e
composição acionária das referidas entidades, como por exemplo, o SERASA é de
propriedade dos bancos; os SPCs, salvo exceções, são órgãos das Associações
Comerciais ou de Clubes de Dirigentes Lojistas, o que significa dizer, que aquele
que arquiva a informação (bancos e comerciantes), é o mesmo que coage e ameaça
o consumidor para receber o eventual crédito, sob pena de ser negativado.
Isto é ilegal, fornecedores (Poder Econômico) se estruturarem através de
entidades para coagirem, e ou, ameaçarem consumidores a saldarem eventuais
débitos, com ofensa aos direitos constitucionais do cidadão é um absurdo, tal
situação exige tomada de posição dos poderes constituídos da nação para que tal
81 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC Doutrina – Legislação – Jurisprudência. 3ª edição, p. 31/32, São Paulo: Ed. Edipro, 2003. 82 CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro, p. 60, São Paulo: Ed. Saraiva, 1989.
76
não aconteça, do Judiciário, com decisões que desestimulem tal prática, do
Executivo e do Legislativo através de normas que regulem e inibam o atual estado
de coisas.
77
12. DA RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADO AO CONSUMIDOR
Os danos causados aos consumidores pelos bancos de dados e cadastros de
consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres, serão de ordem
material e moral.
Os de ordem material são de caráter objetivo, e para sua reparação terá que
ser produzida prova demonstrativa dos valores que causaram o prejuízo. Já os de
ordem moral são subjetivos, pois agridem a parte emocional e psíquica das pessoas,
causando danos de foro intimo, e não há regras pré-determinadas para sua fixação,
devendo ser arbitrada pelo magistrado, levando em consideração fatores, como as
condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, a extensão do evento
na vítima, a intensidade da culpa, etc..
Para ser atingida a reparação do dano sofrido, necessário se faz caracterizar
a responsabilidade de quem será o autor da reparação, assim vejamos, o vocábulo
“responsabilidade” tem origem no latim, do verbo “respondere” que tem o significado
de quem garante algo, ou seja, quem responde por algo. E é, neste sentido jurídico
que falaremos, citando o conceito de alguns jurista.
Zanobini afirma, não haver dúvida, no entanto, de que o termo
“responsabilidade” serve para indicar a situação toda especial daquele que, por
qualquer título, deva arcar com as conseqüências de um fato danoso (“Corso di diritto administrativo”, 6ª ed., 1050, v. I, p. 269).
Sobre a matéria assim entende Maria Helena Diniz:
“Ante essas dissenções doutrinárias, observa Serpa Lopes que a responsabilidade é a obrigação de reparar um dano,seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique,
78
como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.”83
No mesmo sentido ensina Silvio Rodrigues:
(2. Conceito de responsabilidade – A responsabilidade civil vem definida por Savatier (ob. Cit. Nº 1) como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”84
Esta é o enfoque de José Aguiar Dias:
“Mais aproximada de uma definição de responsabilidade é a idéia de obrigação. A noção de garantia, empregada por alguns autores, em hábil expediente para fugir às dificuldades a que os conduz seu incondicional apego a noção de culpa, como substituta da responsabilidade, corresponde, ela também, à concepção de responsabilidade.”85
Uma vez enfocado o vocábulo “responsabilidade”, cabe adentrar na
responsabilidade pelos danos causados aos consumidores por conseqüência dos
Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, buscando qual seria a parte
legitima para figurar no pólo passivo da ação de reparação proposta pelo
consumidor em razão de inscrição em cadastro, seja pela incorreção da informação,
seja pela inexistência do débito, ou ainda, por falta da legal previsão de
comunicação da abertura do cadastro, seria o arquivo ou o fornecedor, (hipotético
credor que realmente contratou com o consumidor), isto é que veremos a seguir.
Entendo que a responsabilidade até poderá não ser solidária, ela poderá ser
do arquivo ou do fornecedor, mas isto é uma coisa, que não modifica o critério de
quem deva figurar no pólo passivo da demanda, se, em lide própria de regresso,
qualquer um dos dois, arquivo ou fornecedor, provar que o responsável pelo dano
causado ao consumidor foi o outro, poderá se ressarcir dos prejuízos porventura
ocorridos na lide principal.
83 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, 7ª edição, p. 29, São Paulo: Ed. Saraiva, 1993. 84 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, Volume IV, 12ª edição, p. 4, São Paulo: Ed. Saraiva, 1989. 85 DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Volume I – 9ª edição, p. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1994.
79
Sob o ponto de vista correto e mais eficiente, deve o consumidor propor ação
de reparação face ao fornecedor e o arquivo, isto porque, a própria lei lhe dá este
direito, tudo com fundamento nos dispositivos do CDC.
Pelo parágrafo único, do artigo 7º, onde determina que havendo mais de um
ofensor, todos respondem pela reparação do dano; não resta dúvida que neste caso,
a ofensa originária do dano sempre é perpetrada pelo dois, consumidor e arquivo, o
primeiro que com os dados que possui, informa e solicita ao arquivo a abertura do
cadastro, o segundo que recebe manipula e divulga a informação, sem a devida
cautela de conferir sua veracidade, agindo de forma negligente, isto quando não
abre arquivo, sem qualquer solicitação de fornecedor, recolhendo as informações
diretamente de forma errada.
Também o § 1º, do artigo 25, que prevê a responsabilidade para todos em
havendo mais de um causador pelo dano.
O meu entendimento de que fornecedor e arquivo devem figurar no pólo
passivo da demanda, também tem fundamento prático fundado no princípio da
economia processual e da celeridade.
O consumidor não possui conhecimento dos procedimentos que lhe
impuseram a inscrição negativa, não estão a sua disposição dados suficientes para
que possa verificar se o responsável pelo fato danoso é o fornecedor ou arquivo. Se
a informação não procede ou está incorreta em função da conduta do fornecedor,
não é do conhecimento do consumidor, e de forma contrária também, não sabe se o
causador do dano é o arquivo.
Se ingressa com ação somente contra um dos dois, por exemplo, o arquivo, e
este prova que a responsabilidade é do fornecedor, pelas mais diversas razões,
como de que não praticou o ato danoso, somente repassou os dados informados
pelo fornecedor, e o juiz o considera parte ilegítima para figurar no pólo passivo.
Estará o consumidor de volta a estaca zero, dependendo do caso, ainda, sujeito as
custas e sucumbência; e mais, tendo que ingressar com nova ação contra o
80
fornecedor, o que representa maior volume de atividade processual, além de maior
demora para solução do litígio, por isto o mais lógico e eficiente é o consumidor
ingressar com ação contra fornecedor e arquivo.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ao tratar da matéria diz:
“Os bancos de dados e os seus usuários respondem pelas irregularidades que sucedem na sua operação. Trata-se de responsabilização civil, mas também administrativa e penal.” “Como já tivemos oportunidade de referir, a regra do CDC é da solidariedade entre fornecedor originário e banco de dados.” “De um lado, é responsabilizado o fornecedor originário, quando as afirmações encaminhadas ao arquivo de consumo são falsas, inexatas, enganosas, imprecisas ou incompletas.” “Por outra parte, o arquivista responde pela violação de quaisquer dos pressupostos de legitimidade (teleológico, substantivos, procedimentais e temporais), bem como por descumprimento de obrigações associadas aos direitos básicos do consumidor nessa matéria (direito de comunicação, direito de acesso e direito de retificação).”
A tendência de nossos tribunais é no mesmo sentido, tanto que a eminente
Cláudia Lima Marques, assim se manifestou:
“Efetivamente, nestes primeiros anos de vigência do CDC, a jurisprudência brasileira têm-se mostrado especialmente sensível ao problema do ressarcimento do dano moral sofrido pelo consumidor em suas relações de consumo com fornecedores e seus auxiliares profissionais (SPC, Cartórios de Protesto de Títulos, Jornais, etc.). Esta massiva resposta jurisprudencial, de uma unanimidade poucas vezes observada em matéria de defesa do consumidor, pode ter sua origem na hierarquia constitucional de proteção da personalidade e da dignidade humana, mas demonstrou de forma clara a importância da atuação do Judiciário na criação de uma sociedade mais ética.”
O Juizado Cível Especial de Brasília – DF, através de sua Turma Recursal,
assim decidiu:
“o serviço de proteção ao crédito é parte legítima para figurar no pólo passivo em ações em que se pede indenização por danos morais, nos casos de incluir o nome do consumidor e proceder a devida
81
comunicação, na forma prevista em lei.”(ACJ 360/80, relator: Arnoldo Camanho de Assis, j. 27.10.1988).
Podemos ainda citar, o REsp. 273.250, onde o banco de dados de proteção
ao crédito em sua defesa afirmou:
“que a obrigação de verificar a veracidade da informação de inadimplência e da comunicação do registro ao cliente era da empresa associada ao SPC, conforme consta de seu estatuto a que o associado adere.”
A tal alegação, o Ministro Relator, Ruy Rosado de Aguiar, assim se
manifestou:
“não é bem assim. O SPC presta um serviço ao seu associado, mas atua diante daquele cujo nome é registrado em seus arquivos, daí por que deve zelar também ele pela veracidade do que anota; se não o faz, corre risco inerente à sua atividade e, em caso de erro, deve indenizar o dano que decorre desta falta.”
No mesmo sentido:
“Nesse rumo, verifica-se que o banco réu e o co-réu SERASA, o primeiro por motivar a indevida restrição ao nome de cada um dos apelantes e o segundo ao consignar essa informação restritiva deles em seu cadastro, cancelando-a posteriormente ao ingresso desta lide, somente em função de determinação judicial oriunda de outro processo, devem, por isso, suportar solidariamente a indenização que ora é estabelecida.” (1º TAC-Sp, 5ª Câm. , Ação Cível nº 750.151-1, rel. juiz Cunha Garcia, j. 21.10.98, v.u.) “é certo que todo registro efetuado por informação de terceiro acarreta também responsabilidade deste pela inscrição indevida (credor, cobrador etc.), mas isso não afasta nem diminui a obrigação do cadastrador pelo que foi indevidamente registrado .....” (STJ, REsp. 285.401-SP, relator Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 11.06.2001).
Nos casos em pauta o dano só ocorre com o recebimento, abertura de
cadastro e divulgação das informações pelo arquivista, sem isto o ato ilícito que gera
o dano não se consuma, o ilícito caracterizador do dano depende do fornecedor que
elabora, e, do arquivista que armazena e divulga as informações, é a prática de ato
82
ilícito em co-autoria. Prova maior e definitiva de que a intenção do legislador no CDC
é de que os bancos de dados figurem no pólo passivo da demanda, está contida em
seu próprio texto, é no art. 73 do diploma (Parte Penal), que típica como crime deixar
de corrigir informação que sabe ou deveria saber ser inexata, se a inexatidão é o
que gera o dano, e se arquivista não sabe, mas deverias saber, então está deixando
de cumprir com o que determina a lei, devendo responder por isto na proporção de
sua participação, quando houver ocorrência de dano ao consumidor.
83
13. FORMAS DE TUTELA DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A defesa do consumidor em juízo se faz através de tutela coletiva e individual,
a coletiva trata dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,
conforme previsão dos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 81 do CDC, e, a
individual que trata de lesões, danos, etc., em que o titular é pessoa determinada,
como por exemplo, o consumidor adquire veiculo que apresenta defeito, e, este
defeito é único, ó se manifestou em seu carro, então a ofensa é individual, atinge
apenas um dos compradores daquele modelo e tipo de veiculo.
Além dos dois tipos de tutela mencionados, o artigo 83 do CDC, dispõe que é
admissível todos os tipos de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela
em defesa do consumidor, fato que como conseqüência permite o eficiente
atendimento processual dos direitos elencados pelo código.
A tutela dos consumidores a título coletivo é realizada na forma preconizada
para as ações coletivas, e, a título individual na forma comum com aplicação do
Código de Processo Civil, em ambos os casos observando-se as disposições
especiais determinadas pelo CDC.
Estas disposições especiais contidas no CDC, são as seguintes:
Art. 88 – que veda a denunciação da lide nos processos em que cabe ao
fornecedor direito de regresso, permitindo que seja exercido nos mesmos autos este
direito, tal restrição tem por objetivo não permitir que os interesses do consumidor
sejam prejudicados, evitando demora na solução, isto advindo de ser necessário
promover novas citações e manifestações com abertura de prazos múltiplos, etc.,
além de que a relação entre fornecedor e consumidor tem solução através da
responsabilidade objetiva, e no caso de regresso a responsabilidade será apurada
pela forma subjetiva, que não tem previsão legal no CDC.
84
Art. 101- Inc. II – que permite ao réu possuidor de seguro de responsabilidade
chamar ao processo o segurador, mas veda que o Instituto de Resseguros do Brasil
venha a lide, esta regra que em caráter de exceção permite o chamamento ao
processo, visa dar maior garantia financeira para a reparação do dano ao
consumidor, pois não resta duvida que o segurador, salvo raríssimas exceções, tem
melhores condições financeiras para solver a provável condenação.
Art. 97 – que possibilita a liquidação e a execução de sentença coletiva pelas
vítimas, seus sucessores ou pelos legitimados para propositura de ação coletiva
conforme disposto no art. 82 do Código.
Nos casos específicos também deve ser observado o sistema processual dos
Juizados Especiais de Causas Cíveis de Menor Complexidade, anteriormente
Juizados Especiais de Pequenas Causas.
85
14. NATUREZA DA TUTELA A tutela em defesa do consumidor poderá ser: 1. Preventiva; 2. Inibitória; 3. Antecipatória, e 4. Reparatória. 14.1. TUTELA PREVENTIVA
A aplicação da tutela preventiva tem fundamento constitucional, que em seu
artigo 5º, inciso XXXV diz:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”.
No CDC ela está inserida no artigo 6º, VI, que determina como direito básico
dos consumidores “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos.”
Nelson Nery Junior, sobre o assunto ensina:
“ todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito.” “.... o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de conhecimento ou de rejeição da pretensão...”86
Celso Antonio Pacheco Fiorillo em obra sobre direito ambiental, assim se
manifesta em relação a prevenção:
86 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª edição, p. 94 e 96. São Paulo: Ed. RT, 1999.
86
“Mieux prévenir que gérir. La evitación de la incidencia de riesgos es superior al remedio. O modelo reaja e corrija deveria ser complementar de uma abordagem preveja e previna.”87
A efetiva prevenção constante do inciso VI, do artigo 6º do CDC, como direito
básico do consumidor, tem por objetivo prevenir possível dano, seja de ordem
material ou moral, e para isso, é direito seu recorrer ao Poder Judiciário, que é
obrigado a atender seu apelo (art. 5º, XXXV, CF).
Cabe ressaltar, que principalmente nos casos de bancos de dados e
cadastros de consumidores, sempre ocorre o dano moral, em que a reparação
pecuniária é uma compensação aos sentimentos negativos advindos da dor, tristeza,
abalo emocional, mas não restaura a condição emocional anterior do ofendido,
sendo mais eficiente sua prevenção.
14.1.1. Hábeas data
Apesar do veto imposto ao Artigo 86 do CDC, que possibilitava a aplicação do
hábeas data na tutela e direitos dos consumidores, é ele aplicável nas relações de
consumo em razão do disposto nos artigo 43, § 4º, e artigo 83 do código.
O hábeas data é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXXII,
que diz:
LXXII – conceder-se-á hábeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
87 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Manual de direito ambiental e legislação aplicável, p. 9.140, São Paulo: Ed. Max Limonad, 1997.
87
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
Segundo Hely Lopes Meirelles:
“Hábeas data é o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público ......”88
Pelo fato de que assegurava somente o conhecimento do constante nos
registros ou bancos de dados governamentais ou de caráter público, houve quem
entendesse em função do veto ao artigo 86, que não poderia ser aplicado nas
relações de consumo.
Tal entendimento ficou superado pelo contido no art. 43, § 4º, do CDC, que
considerou os bancos de dados, cadastros de consumidores, serviços de proteção
ao crédito e congêneres entidades de caráter público, além de que o artigo 83 do
código permite o uso de qualquer ação na defesa dos direitos e interesses dos
consumidores.
No mesmo sentido, Arruda Alvim declara:
“.... o parágrafo 4º espanca quaisquer dúvidas que porventura existissem sobre o caráter público de tais entidades, e, ante a clareza mediana do texto Constitucional, parece-nos inquestionável a aplicabilidade do hábeas data à tutela dos interesses dos consumidores.”
Como conseqüência da aplicabilidade dos hábeas data nos interesses dos
consumidores, hoje chamado de ‘habeas data de consumo’, a lide fica sujeita à
todas as disposições constantes do CDC, como o direito básico do consumidor da
inversão do ônus da prova, insculpido no art. 6º, VIII.
88 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”. 21ª edição, p. 229, São Paulo: Ed. RT, 2000.
88
14.2. TUTELA INIBITÓRIA
O pleito de tutela inibitória é conseqüência do princípio geral de prevenção, e
nos casos dos bancos de dados, a título de prevenção do dano podem impedir a
abertura de registro em nome do consumidor, em ações que envolvam obrigação de
fazer ou não fazer, com fundamento no artigo 84, § 3º, do CDC e 461, § 3º, do
Código de Processo Civil, através de concessão liminar resguardando a eficácia do
provimento final.
Luiz Guilherme Marioni, assim se manifesta sobre a matéria:
“Tratando-se de ação declaratória, é possível se pensar na hipótese, já comum na prática forense, em que o Autor requer, mediante tutela inibitória antecipada, a não inscrição do seu nome no ‘sistema de proteção ao crédito’. Neste caso a tutela sumária não antecipa o efeito declaratório, mas apenas ordena que não se faça algo que a tutela final, se procedente, demonstrará ser legítimo fazer.” “... não tem caráter cautelar, isto sim, natureza nitidamente preventiva.”89
14.3 TUTELA ANTECIPATÓRIA
Se a abertura de registro de informações já ocorreu, e por conseqüência
inexiste a possibilidade de pleito da tutela inibitória, o consumidor pode como meio
de reparação e prevenção pleitear a tutela antecipatória, isto, com fundamento no
artigo 273, inciso I, do Código de processo Civil, que diz:
Art. 273 – O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
89 MARIONI, Luis Guilherme.Tutela Inibitória. 2ª edição, p. 165, São Paulo: Ed. RT, 2000.
89
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
O objetivo da tutela é antecipar os efeitos do pedido deduzido na lide,
conforme expressão literal da norma ‘os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial’, portanto não se confunde com tutela cautelar, esta se limita a assegurar o
resultado do processo, a antecipação pleiteada é dos efeitos da sentença de mérito,
em razão de causas que possam causar dano irreparável ou de difícil reparação.
No caso de inscrição do nome do consumidor em bancos de dados, serviços
de proteção ao crédito, etc., o objetivo é evitar o dano ou seu agravamento, que
inevitavelmente aconteceria se aguardasse o julgamento da lide, para só então
ocorrer a exclusão do nome do paciente no arquivo de consumo.
Teori Albino Zavascki afirma:
“Ora, se o Estado assumiu o monopólio da jurisdição, proibindo a tutela de mão própria, é seu dever fazer com que os indivíduos a ela submetidos compulsoriamente não venham a sofrer danos em decorrência da demora da atividade jurisdicional. Sendo assim, é direito de quem litiga em juízo obter do Estado a entrega da tutela em tempo e em condições adequadas a preservar, de modo efetivo, o bem da vida que lhe for devido, ou, se for o caso, obter dele medida de garantia de que tal tutela será efetivamente prestada no futuro.”90
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre a matéria, ensinam:
“2•Conceito e natureza jurídica. Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução “latu sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento”91.
A respeito da matéria, assim se manifesta Carlos Adroaldo Ramos Covizzi:
90 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 2ª edição, p. 27 e 28, São Paulo: Ed. Saraiva, 1999. 91 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 9ª edição, p. 453, São Paulo: RT, 2006.
90
“A disposição tem inteira pertinência com a prevenção ao dano moral, pois é precisamente no âmbito dos direitos não patrimoniais – nome, imagem, honra, intimidade, privacidade – que as tutelas preventiva e específica revelam-se mais necessárias, precisamente pelas dificuldades de – após consumada a lesão – obter uma justa e adequada reparação.”92
A jurisprudência tem decidido no mesmo sentido, conforme segue; SERASA. Antecipação de não negativação do nome do devedor. Admissibilidade. “A negativação exige dívida liquida, certa e exigível e a inadimplência incontestável. Pretensão à revisão de cláusulas que entende abusivas. Discussão sub judice. Negativação, ademais, que avilta os direitos da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da imagem das pessoas, garantidos constitucionalmente. Impedimento que se impõe, já que presentes os requisitos do CPC 273.” (1º TACivSP, Ag. 824085-1, rel. Juiz Rizzatto Nunes, v.u., j. 4.11.1998).
Cumpre ressaltar que mesmo tendo como fundamento o artigo 273, inciso I,
do CPC, a lide estará sujeita as disposições especiais do CDC, como inversão do
ônus da prova a favor do consumidor, in dúbio pró consumidor, responsabilidade e
boa fé objetiva, etc..
14.3.1. Agravo de Instrumento
O Agravo de Instrumento é recurso, com finalidade de recorrer das decisões
interlocutórias que possam causar lesão grave ou de difícil reparação as partes, no
caso presente é remédio cabível tanto para tutela inibitória (14.2 retro) e
antecipatória (14.3.retro), quando o juízo monocrático não conceder a tutela liminar
(art. 84, § 3º, do CDC) ou a tutela antecipada (art. 273, I, do CPC).
A interposição do Agravo de Instrumento se fará na forma do artigo 522 e
seguintes do CPC, e deverá com fundamento nos artigos 273, I, 527, III e 558 caput,
92 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC. 3ª edição, p. 117, São Paulo: Ed. Edipro, 2003.
91
do CPC, ter como pretensão o efeito suspensivo da decisão agravada, concedendo-
se o chamado efeito ativo ao pedido original de tutela inibitória ou antecipatória,
requerido na lide principal.
Isto só se tornou possível pela Lei 10352/01, que no inciso III, do artigo 527,
do CPC, facultou ao Relator deferir antecipação de tutela com atribuição de efeito
suspensivo em Agravo de Instrumento.
Sobre a matéria Teresa Arruda Alvim Wambier, ensina:
“... em vez de se fazer diretamente uso do mandado de segurança, o correto é considerar-se que o próprio possa conceder ‘efeito ativo’ ao agravo, adiantando o ‘provável’ julgamento do recurso, enquanto este está tramitando (e se diz provável, porque a parte deve demonstrar aparência do bom direito) não com base no art. 558, caput, que é regra excepcional, mas com base no art. 273, I, do CPC, do mesmo modo deve ocorrer com relação à apelação.” “.... o relator poderá, sendo relevantes os fundamentos e havendo perigo de dano, determinar as providências consistentes na antecipação do futuro e provável juízo de provimento do recurso...”93
14.4 TUTELA REPARATÓRIA
A aplicação da tutela reparatória tem por fundamentos, o art. 5º, XXXV, da
CF, e no caso específico das relações de consumo o art. 6º, VI, do CDC, mas como
primeiro ponto para abordar a reparação deve-se tratar da responsabilidade, ou seja,
de quem e de que forma, serão disponibilizados os valores para reparar o dano.
Existem duas formas de responsabilidade no direito civil brasileiro, a subjetiva
que se consuma mediante a apuração de culpa do agente causador do dano, e,
objetiva onde não se discute a culpa do agente, necessitando a prova do nexo de
causalidade e dano efetivamente sofrido.
93 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro, 3ª edição, p. 267 e 268, São Paulo: Ed. RT, 2000.
92
O CDC adota a responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco, ou seja, todo fornecedor que coloca produto ou serviço no mercado, tem por objetivo
lucro, e a reparação por dano é por conta do risco do exercício da atividade lucrativa
(quem aufere lucro deve suportar os prejuízos); ou na culpa presumida, nos casos
previsto em lei, assim disposta no código:
Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
À esta responsabilidade objetiva genérica, há uma única exceção no CDC, é
a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, que respondem mediante
apuração de culpa, conforme constante do § 4º, do mesmo artigo 14, que diz:
§ 4 º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante verificação de culpa.
Sobre o tema, assim se manifestam:
Caio Mário da Silva Pereira:
“A insatisfação com a teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação.”; “... nem sempre o lesado consegue provar estes elementos.”94
Nelson Nery Junior dispondo sobre meio ambiente:
“O notável avanço da Lei nesse particular, se deve principalmente à tendência universal que se verifica em matéria de direitos difusos, no
94 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª edição, p. 262, Rio de Janeiro: Forense, 1999.
93
sentido de abandonar-se os sistemas clássicos de responsabilidade subjetiva, que não mais atendem às necessidades atuais da sociedade relativamente ao tema dos danos causados ao meio ambiente.”95
José Aguiar Dias citando Alvino Lima:
“Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa, não era possível resolver um sem-número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornava, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão sob um ângulo até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista exclusivo da reparação, e não interior, subjetivo, como na imposição da pena. Os problemas da responsabilidade são tão somente os da reparação de perdas. Os danos e a reparação não devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes a interesses em jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva.”96
Aplicação da tutela reparatória seguirá as regras especificas do CDC
(inversão do ônus da prova, princípio da boa fé objetiva, in dúbio pró consumidor,
etc.), e acessoriamente as contidas no CPC.
95 NERY, Nelson. Revista do Advogado. nº 37, p. 37, São Paulo: AASP, setembro/1992. 96 DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Volume I, 9ª edição, p. 49 e 50, Rio de Janeiro: Forense, 1994.
94
15. CONCLUSÃO
Certo que tudo aqui colocado não tem o condão, nem a pretensão de haver
tratado o tema de forma completa, tem muito com cumprir obrigação imposta ao
mestrando, mas vale a tentativa de trazer tão vibrante aspecto das relações de
consumo à público, principalmente porque as situações aqui tratadas, se ainda não
são inerentes a todos os cidadãos brasileiros, comum a quase todos,
O que aqui foi dito é uma parte mais exposta do universo relativo aos bancos
de dados, cadastros de consumidores, serviços de proteção ao crédito e
congêneres, se procurou tratar exclusivamente do consumidor que adquire produtos
e serviços a crédito, portanto sujeito a ter nome seu incluído nos citados órgãos.
Seria até contra-senso não querer entender que os órgãos objeto deste
trabalho têm importante função social, prestando relevantes serviços a toda a
sociedade, quer na agilização dos negócios, que favorecem os consumidores ao
adquirem produtos e serviços com muito maior rapidez e facilidade, quer na
atividade econômica, permitindo um volume maior de negócios, gerando riqueza e
desenvolvimento a nação, e por isto, todos nós devemos ser gratos e reconhecidos.
Isto tudo que se manifesta como bom, não pode servir de pretexto para que
se olvide um poder que se instalou no sistema comercial brasileiro, principalmente
na área de crédito, resultando em que os cadastros de consumidores e serviços de
proteção ao crédito, que em última instância são entidades particulares, a serviço de
interesses comerciais privados, cujas decisões não têm o poder de transformar-se
em leis, função esta de exclusiva alçada do judiciário, assumam importância superior
ao judiciário no destino dos cidadãos em relação a seu direito de adquirir bens e
serviços e contratar crédito, pois hoje antes mesmo de saber se o consumidor tem
contra si, ações distribuídas (execuções, cobranças, etc.), indaga-se ter o mesmo
nome inscrito nestes órgãos, dando maior importância à estas informações
95
produzidas de forma unilateral, sem qualquer fiscalização do poder público, do que
as constantes dos distribuidores forenses.
Independente ainda, das ofensas de ordem constitucionais no que se refere a
imagem, privacidade e dignidade das pessoas, todas passíveis de reparação por
dano, não se pode permitir o uso arbitrário de um poder que coage, ameaça e
intimida os cidadãos, com finalidade de receber créditos, que muitas vezes estão
sendo apreciados pelo judiciário, isto, através de mecanismos articulados e
operacionalizados pelos próprios interessados, que não se inibem em denegrir a
honra do cidadão consumidor, deitando-lhe a pecha de caloteiro.
Urge, sejam encontradas formas de regular esta atividade, com a finalidade
de serem respeitadas a honra e a dignidade das pessoas, não significa isto dizer,
que em defesa da harmonização das relações de consumo não devam existir
mecanismos de defesa e proteção ao crédito, é a sua operação que deve ser
regulamentada de forma a evitar tais abusos, muito possivelmente através do
judiciário órgão autorizado a dirimir estas questões.
Esta no meu entender, com o advento da informática, com internet, emails,
etc,, é a grande questão que envolve os bancos de dados e congêneres, e nela
devemos concentrar nossos esforços, no sentido de encontrar soluções que
respeitem os direitos dos cidadãos e cumpra sua função social de harmonizar as
relações de consumo.
96
16. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, João Batista de A proteção jurídica do consumidor Ed. Saraiva. 1.993. ALVIM, Eduardo Arruda. Código do Consumidor Comentado. 2 ed.. Editora RT. 1995. BENJAMIN, Antônio Hermann de Vanconceilos. Código Brasfleiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Forense Universitária, 5 e 6 edições. BESSA, Leonardo Roscoe. O Consumidor e os Limites dos Bancos de Dados de Proteção ao Crédito. Editora Saraiva. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. Editora RT. 1998. CARVALHO, João Andrades. Código de defesa do consumidor, comentários, doutrina, jurisprudência. Ed. Aide. 2000 CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. Ed. Saraiva. 1989. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Peilegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. Ed. Malheiros. 2002. COELHO, Fábio Ulhoa. Código de Proteção ao Consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira. Editora Saraiva. COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC — Doutrina — Legislação — Jurisprudência. Ed. Edipro. 2003. DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade Civil. Volume 1. 9 ed. Forense. 1994. DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro — Responsabilidade Civil. 7 ed. Editora Saraiva. 1993 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores. Ed. RT. 2002.
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