BASTOS, Noel de Oliveira DESVIOS DE FINALIDADE NO … · lógico-finalística desses atos normativos, com os fins positivados no sistema de direito constitucional tributário inaugurado

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

NOEL DE OLIVEIRA BASTOS

DESVIOS DE FINALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO BRASILEIRO: aspectos estruturais e teleológicos da

tributação na constituição federal de 1988

NATAL 2012


DESVIOS DE FINALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO BRASILEIRO: aspectos estruturais e teleológicos da

tributação na constituição federal de 1988

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional.

Orientador: Professor Doutor André de Souza Dantas Elali.

NATAL 2012


DESVIOS DE FINALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL

TRIBUTÁRIO BRASILEIRO: aspectos estruturais e teleológicos da tributação na constituição federal de 1988

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional.

Aprovado em: ___/___/____.

BANCA EXAMINADORA

Professor Doutor André de Souza Dantas Elali Presidente - UFRN

Professor Doutor Hugo de Brito Machado Segundo 1º Examinador - UFC

Professor Doutor Artur Cortez Bonifácio 2º Examinador - UFRN

RESUMO O ensaio em apreço tece considerações sobre as modalidades de desvios de finalidade mais recorrentes no Direito Constitucional Tributário brasileiro, de modo a descortinar as faces dogmáticas das práticas eivadas de vícios de ilegalidade (desvio de poder) e inconstitucionalidade (tredestinação) responsáveis pela frustração paulatina dos escopos positivados na Constituição Federal de 1988 (CF de 1988). Para tanto, utilizam-se sistematicamente dos procedimentos metódicos de interpretação, com especial atenção às fecundas premissas lógicas e estruturalistas da regra matriz de incidência tributária, aliadas ao critério de correção material de cunho finalista de Ihering, sem se olvidar da pertinente contextualização dos eixos temáticos, com o Estado fiscal brasileiro, em uma releitura teleológica do Sistema Tributário Nacional e de outros temas transversais relevantes. Compreende-se por desvio de poder todo e qualquer desvio de finalidade que enseja ao aumento de alíquota presente no critério quantitativo da regra matriz dos impostos elencados no regime constitucional das normas tributárias indutoras do §1º, do artigo 153, da CF de 1988, com finalidade predominantemente arrecadatória. Por sua vez, entende-se por tredestinação o desvio de finalidade que “desvincula” (rectius, desafeta) os recursos tributários arrecadados e de antemão destinados à concretização de fins constitucionais específicos. Por derradeiro, ao identificar os veículos introdutores de normas instrumentalizadores dos desvios, foram propostas, em ultima ratio, algumas interpretações que viabilizam as suas fiscalizações e invalidações, no intuito de restaurar a compatibilidade lógico-finalística desses atos normativos, com os fins positivados no sistema de direito constitucional tributário inaugurado pela Carta Constitucional de 1988. Palavras-chave: Tributação. Desvio de finalidade. Invalidação.

ABSTRACT

This work deals with considerations regarding common types of tax misuse that are present in the 1988 Brazilian Constitution. Thus, the work aims to unveil dogmatic features present in these practices that are considered illegal and are beset with vices such as power misusage. The research also aims to acknowledge the unconstitutionality issues regarding other guidance on behalf of goods that are responsible for the gradual positive approach realized by the 1988 Brazilian Federal Constitution. Thus, the work systematically used methodological procedures that aim to interpret the logical premises present as in the structure proposed by incidence rule matrix as in Ihering´s correction criteria considered as effective in itself. This is done also considering themes such as the Brazilian Public Tax legal matters. The work also performs a teleological debate of the Brazilian National Tax System as well as other related themes. It is understood that power misusage or any regards increase in aliquots. This can be observed in the quantitative criteria present in central aspects regarding taxes that are described in the constitutional regime either regulatory or induced nature, such as §1º, of the normative information present in article number 153 which is considered predominantly as tax raising such as pointed out in the 1988 Brazilian Constitution. On the other hand, it is seen that the type of misguidance with goods is understood as a practice that deviates as well as cuts connection with (rectius, unattaches) tax resources that are gathered and destined to specific constitutional purposes. At the end, the work deals with issues that aim to identify possible causes that lead to the use of norms and patterns that regulate such deviations. The research emphasizes ratio issues that are present in tax inspection proposals and invalidation that aim to restore the logical compatibility of these normative actions included in the Constitutional Tax Legal matters that was put forth by the 1988 Brazilian Federal Constitution. Key-Words: Taxation. Misuse of Purpose. Invalidation.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 12

Capítulo 1 - HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO .................................................................................. 16

1.1 ESCORÇO HISTÓRICO-TEORÉTICO DAS ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO 16

1.1 ESCOLA DA EXEGESE ......................................................................................... 20

1.2 ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO..................................................................... 23

1.3 POSITIVISMO KELSENIANO NORMATIVISTA ............................................... 26

1.4 ESCOLA PÓS-POSITIVISTA ................................................................................. 29

1.5 ESCOLA FINALISTA ............................................................................................. 32

Capítulo 2 - ESTADO BRASILEIRO, INTERVENCIONISMO E TRIBUTAÇÃO INDUTORA ............................................................................................................................ 42

2.1 O ESTADO BRASILEIRO E SEU PERFIL REGULATÓRIO..................................... 42

2.2 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO ....................... 45

2.3 INTERVENCIONISMO TRIBUTÁRIO: DA “EXTRAFISCALIDADE” À CONSOLIDAÇÃO DA TRIBUTAÇÃO INDUTORA ....................................................... 48

Capítulo 3 - RELEITURA FINALISTA DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL ... 55

3.1 TEORIA DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: UMA BREVE APRESENTAÇÃO .. 55

3.2 COMPETÊNCIA ARRECADATÓRIA: CLASSIFICAÇÕES E CARACTERÍSTICAS 58

3.2.1 Incaducabilidade .................................................................................................... 60

3.2.2 Indelegabilidade ..................................................................................................... 61

3.2.3 Facultatividade ....................................................................................................... 63

3.3 COMPETÊNCIA REGULATÓRIA: PODER DE REGULAR E TRIBUTAÇÃO INDUTORA .......................................................................................................................... 64

3.4 CONCEITO DOGMÁTICO DE TRIBUTO E SUA DECOMPOSIÇÃO .................... 66

3.4.1 Conteúdo do elemento “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir” ......................................................................................... 66

3.4.2 Conteúdo do elemento “não se constitua em sanção de ato ilícito” ................... 71

3.4.3 Conteúdo do elemento “instituía em lei” ............................................................. 72

3.4.4 Conteúdo do elemento “cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” ................................................................................................... 74

3.5 CLASSIFICAÇÕES DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS E SEUS PERFIS CONSTITUCIONAIS .......................................................................................................... 76

3.5.1 Imposto enquanto tributo não vinculado e seus perfis arrecadatório e indutor 76

3.5.2 Taxas enquanto tributos vinculados e seus perfis arrecadatórios e indutores . 79

3.5.3 Contribuição de melhoria enquanto tributo indiretamente vinculado e seu perfil indutor .................................................................................................................... 81

3.5.4 Empréstimo compulsório enquanto tributo de destinação específica e seus perfis arrecadatório e indutor ........................................................................................ 82

3.5.5 Contribuições especiais enquanto tributos de destinações específicas e perfis indutores ........................................................................................................................... 85

3.6 REGIME CONSTITUCIONAL DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS ARRECADADORAS: LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS CLÁSSICAS AO PODER DE TRIBUTAR .................................................................................................................... 86

3.6.1 Cláusula da legalidade tributária no regime constitucional arrecadatório ...... 87

3.6.2 Cláusula da anterioridade: espécies ..................................................................... 89

3.6.3 Cláusula de vedação do efeito confiscatório ........................................................ 92

3.7 REGIME CONSTITUCIONAL DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS INDUTORAS: LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS RELATIVIZADAS AO PODER DE TRIBUTAR 93

3.7.1 Relativização da cláusula da legalidade tributária ............................................. 94

3.7.2 Relativização da cláusula da anterioridade: incidências imediatas .................. 95

3.7.3 Relativização da cláusula da vedação do efeito confiscatório ............................ 96

Capítulo 4 - DESVIOS DE FINALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO BRASILEIRO .............................................................................................. 98

4.1 PROPOSIÇÕES CONTEXTUAIS DOS DESVIOS DE FINALIDADE E SEUS VEÍCULOS INTRODUTORES DE NORMAS ................................................................... 98

4.2 DESVIO DE PODER COMO DESVIO DE FINALIDADE TRIBUTÁRIA EM MATÉRIA DE TRIBUTAÇÃO INDUTORA ................................................................... 102

4.2.1 Interpretação do enunciado normativo do § 1º, do artigo 153, da Constituição Federal de 1988 .............................................................................................................. 105

4.2.1.1 Reserva legal formal relativa e condições de recepção do art.97, do CTN ..... 108

4.2.1.2 Uma proposta de compreensão do enunciado normativo “é facultado ao Poder Executivo”: uma análise estruturalista a partir dos pressupostos de validade dos atos administrativos............................................................................................................. 116

4.2.1.3 Alcance semântico da expressão “atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos i, ii, iv e v” 127

4.2.2 Regra matriz de incidência tributária: um instrumento de fiscalização da competência tributária regulatória ............................................................................. 131

4.2.3 Esquema de compatibilização lógico-finalística ................................................ 135

4.2.3.1 Críticas ao modelo proposto ............................................................................ 139

4.2.3.2 Esquema de compatibilização lógico-finalística e segurança jurídica ............ 141

4.2.4 Concessão e revogação dos incentivos fiscais no âmbito da tributação indutora 145

4.2.5 Desvio de finalidade e equilíbrio orçamentário: instrumentos inadequados de compensação de receita ................................................................................................. 148

4.3 TREDESTINAÇÃO COMO DESVIO DE FINALIDADE EM MATÉRIA DA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DA RECEITA TRIBUTÁRIA ............................. 150

4.3.1 Tredestinação e tributos de destinação específica ............................................. 152

4.3.2 Tredestinação e exceções à regra da não afetação da receita dos impostos .... 154

4.3.3 Regra matriz de destinação e tredestinação: exame do critério finalístico ..... 156

4.3.4 Tredestinação mediante aprovação de créditos orçamentários suplementares 159

4.3.5 Tredestinação por emendas constitucionais ................................................... 164

4.3.6 Fiscalização constitucional da tredestinação: mecanismos no sistema constitucional ................................................................................................................. 167

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 170

REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 173

9

Dedicado a André de Souza Dantas Elali, a Artur Cortez Bonifácio,

A Ivan Lira de Carvalho e a Vladimir da Rocha França,

Juristas de tomo de nossa Escola Constitucional.

10

AGRADECIMENTOS

Por mais que existam palavras no vernáculo para expressar meus sinceros

agradecimentos, de antemão, este momento não seria real, nem sequer racional, sem a

presença intensa de minha Família Pinheiro & Oliveira Bastos & Aby Faraj, que, nas pessoas

de meus Pais, agradeço a todos, com um abraço fraterno, estendendo esses agradecimentos, a

uma nova fase que se proclama, diante da Família Pereira & Dantas, da qual igualmente farei

parte, com especial afeto.

Aos amigos, pela confiança e pelo suporte, em momentos de crise, provando

que existem vínculos que transcendem os laços consanguíneos, por força do Espírito Absoluto

de Hegel.

A Universidade Potiguar – UNP LAUREATE INTERNATIONAL UNIVERSITIES e a

Faculdade Natalense de Ensino e Cultura - FANEC, ambientes sistêmicos nos quais exerço

minhas aberturas cognitivas, agradeço aos Diretores Acadêmicos e aos Diretores

Administrativos, pela confiança profissional depositada em minha pessoa, com especial

abraço para minhas Manas Professoras, que, de bom grado, auxiliaram-me na busca de

soluções conciliatórias, evitando choques de horários das turmas com os créditos do

Mestrado.

Aos meus incentivadores, sejam eles professores, alunos ou funcionários do

Escritório, pelo suporte na produção acadêmica e na advocacia tributária.

Aos meus amigos e colegas “marxistas”, pelas brincadeiras “socialistas” e

elucubrações ao estilo Fuzzy, sem se olvidar de meu guru tecnológico, pelo entusiasmo nas

tertúlias platônicas, regadas ao café espresso.

Por derradeiro, agradeço com incomensurável entusiasmo a meus colegas e a

meus amigos que fiz no Centro de Ciências Sociais Aplicadas – CSSA, PPGD, durante a pós-

graduação do Curso de Mestrado em Direito Constitucional – UFRN, sem os quais não

poderia, igualmente, concretizar esta relevante fase, em minha modesta vida acadêmica.

Natal-RN, 31.07.2012.

N. O. B.

11

“[...] é necessário ver e pesquisar o direito como estrutura

e a sociedade como sistema em uma relação de interdependência recíproca.”.

Niklas Luhmann. Sociologia do Direito I, p. 15.

12

INTRODUÇÃO

Objeto de prestigiosos estudos durante o século XX no Brasil, a receita pública

tributária alçou foros de notória autonomia didática1 perante a disciplina jurídica das

finanças públicas. Sem sombra de dúvidas, o rigor do corte metodológico foi a marca

responsável pela diferenciação entre a ciência do Direito Tributário e a do Direito

Financeiro.

A sobredita conquista foi obtida em razão da austeridade técnica implementada

por estudiosos do quilate de Geraldo Ataliba2 e de Paulo de Barros Carvalho3, nitidamente

inspirados pela robusta escola positivista normativista, capitaneada por Hans Kelsen4.

Preocupados em agrilhoar o Estado brasileiro às disposições legislativas,

sobremaneira em tempos de obscura autocracia, os eminentes estudiosos procuraram

emoldurar5 o Poder de Tributar nos estritos limites da legalidade tributária.

Com esse desiderato, foram arquitetadas as construções lógico-formais

denominadas hipótese de incidência tributária e a sua sofisticada sucessora regra matriz de

incidência tributária6, pautadas na subsunção inerente à aplicabilidade da lógica deôntica.

No entanto, o Poder de Tributar aprendeu a mover-se na moldura normativa

kelseniana de maneira fluida, a ponto de perpetrar arbitrárias intervenções na propriedade do 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 47-48. Ressalte-se, todavia, que o eminente tributarista argumenta no sentido da impossibilidade da autonomia científica do direito tributário positivo em razão do princípio da unidade do sistema jurídico. Em sentido contrário, admitindo a autonomia científica da sobredita disciplina: ANDRADE, Valentino Aparecido de. Os impostos reais e a progressividade fiscal. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 89, p.108. 2 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência, p. 58-59, passim. Nesse contexto, o eminente tributarista supera a Escola do Fato Gerador de Amílcar Falcão ao estremar a hipótese de incidência tributária (dever-ser ou Sollen) do fato concretamente realizado (ser ou Sein). 3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 47. Nesse sentido, “estamos em que o direito tributário é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, a instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. Compete à Ciência do Direito Tributário descrever esse objeto, expedindo proposições declarativas que nos permitam conhecer as articulações lógicas e o conteúdo orgânico desse núcleo normativo, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico vigente.”. 4 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 6. Nas tintas do jurista de Praga, tem-se que, “na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser”. Ainda, com propriedade, assevera a respeito das sobreditas categorias, in verbis: “No entanto, este dualismo de ser e dever-ser não significa que ser e dever-ser se coloquem um ao lado do outro sem qualquer relação. Diz-se: um ser pode corresponder a um dever-ser, o que significa que algo pode ser da maneira como deve ser”. 5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 390. 6CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 408-419. Crítica exacerbada feita à teoria carvalhiana é encontrada na obra de COSTA, Adriano Soares da. Teoria da incidência da norma jurídica, p. 32. No entanto, a mordaz crítica abarca também o pensamento de Geraldo Ataliba quanto à questão do dever-ser e do ser, uma vez que ambos os teóricos perfilham-se ao positivismo lógico-formal. A propósito: “[...] porque a teoria carvalhiana incisivamente procede à separação kantiana entre Sein e Sollen, asseverando muito amiúde que o dever-ser não toca nunca a instância do ser”.

13

contribuinte/responsável de maneira escamoteada, sem se olvidar da deturpação dos fins

constitucionais, no tratamento do destino específico dos recursos públicos.

Subjacente a esse cenário estão as ações dos burocratas e políticos que

constantemente planejam o aumento da receita pública tributária à revelia das Limitações

Constitucionais ao Poder de Tributar, em face da hipertrofia do aparato administrativo, da

proliferação de entes federativos7 e das pretensões regulatórias sobre o Domínio Econômico e

Social.

A título de delimitação temática, o ensaio em apreço versa sobre duas grandes

modalidades de desvios de finalidade praticadas à revelia do Sistema Tributário Nacional da

CF de 1988.

A primeira modalidade é perpetrada mediante expedição de decretos federais

ou outros atos administrativos respaldados em interpretação literal do §1º, artigo 153, da CF

de 1988, que, tão somente a aríete, enquadram-se no regime jurídico de tributação indutora

na totalidade de suas disposições, uma vez que apenas buscam reequilibrar o orçamento

fiscal, em face dos necessários incentivos fiscais em matéria de Imposto sobre Produtos

Industrializados - IPI, de Imposto sobre Importações - II, de Imposto sobre Exportações – IE

e de Imposto sobre Operações Financeiras - IOF.

Nesse cenário, pondere-se que os incentivos ou benefícios fiscais8 são

necessários para a implementação dos pilares normativos da Ordem Econômica e Social, mas,

por outro lado, não devem ser outorgados ao talante das irritações oriundas do subsistema

7 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Norma antielisão e sigilo bancário. In: Direito tributário e reforma do sistema, p. 42 (Pesquisas tributárias, nova série, 9). Também há referência às limitações constitucionais enquanto direitos de defesa do contribuinte. MARTINS, Ives Gandra da Silva. A defesa do contribuinte na constituição federal. In: A defesa do contribuinte no direito brasileiro, p. 6. 8 MURARO, Leonardo. Benefícios fiscais: natureza, características e sua aplicação na busca do desenvolvimento sustentável. In Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 14, n. 68, maio-junho de 2006, São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 259-260. Os incentivos fiscais também são conhecidos por benefícios fiscais. SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. Guerra fiscal no ICMS – Benefícios fiscais: questões pontuais. In Congresso Nacional de Estudos Tributários e os Conceitos de Direito Privado. PAULA JÚNIOR, Aldo de [et al.]. São Paulo: Noeses, 2010, p.133-134 Em sentido dogmático, ensina Argos Simões, a partir da Lei Complementar 24/75, quanto ao conceito jurídico positivo da locução benefício fiscal, a saber: “A maioria dos Estados adota como critério bastante para identificar juridicamente um incentivo como fiscal o simples fato da utilização de normas tributárias (obrigacionais ou não) na concessão de tais incentivos, sem a preocupação de uma contextualizada normativamente de quais seriam os requisitos para que um benefício concedido seja considerado beneficio fiscal. Em face de nossa visão de Direito vista acima, entendemos que para que um incentivo seja considerado fiscal deve sua aplicação redundar em redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, seja através de uma concessão de isenção, seja através da concessão de créditos presumidos (dedutíveis efetiva ou potencialmente de débitos futuros), seja através de uma concessão de isenção, seja através de concessão de créditos presumidos (dedutíveis efetiva ou potencialmente de débitos futuros), seja através de quaisquer outros incentivos ou favores. Nossa convicção resta alicerçada unicamente no que prescreve o ordenamento. Há o entendimento de que a Lei complementar 24/75 fora recepcionada pelo atual ordenamento constitucional como o veículo normativo adequado ao tratamento da matéria em questão”.

14

político, muitas vezes atabalhoadas, como ocorre na sobredita espécie de desvio de finalidade,

enquanto desvio de poder.

Por outro viés, a segunda modalidade de desvio de finalidade é exercitada

através de veículos introdutores de normas de natureza legislativa, como a aprovação de

créditos orçamentários suplementares ou emendas à CF de 1988.

A propósito, opera-se desvio da destinação específica dos recursos públicos,

previamente afetados por cláusulas constitucionais, que se propõem a promover determinados

fins, como as Ordens Social e Econômica, como se depreende do enunciado prescritivo do

caput, do artigo 149, da CF de 1988.

Enquanto hipótese, o ponto de vista lógico-formal desvinculado de todo e

qualquer estudo finalístico9 das finanças públicas10 acaba por esvaziar os fins constitucionais

inaugurados pela Constituição Federal de 1988, diante das ingerências supostamente

legalizadas do Estado Fiscal brasileiro, por desvirtuamentos dos destinos específicos dos

recursos públicos arrecadados.

Superada a delimitação temática, arquitetar-se-á o plano investigativo do

presente ensaio a partir do corte metodológico estruturalista da norma jurídica tributária11,

cujo ponto de partida é o sistema de direito constitucional positivo, enquanto objeto

9 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 59. Coube ao jurista Jhering o estudo das finalidades do Direito, em sua obra A finalidade do direito (Der Zweck im Recht), como bem preleciona Karl Larenz. Também nesse sentido: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, p. 26-27; ÁVILA, Humberto. Conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais, p. 23, destaque-se os fins no Direito Tributário. Contudo, advirta-se que tomamos como ponto de partida o direito positivo brasileiro, no qual há a positivação da finalidade, especialmente, quanto ao estudo do ato administrativo. Por outro lado, no que tange às finalidades tributárias, a par da controvérsia, inclusive na doutrina estrangeira, desposamos da tese finalista para otimizar as possibilidades dogmáticas de fiscalização dos desvios finalísticos. Por fim, no que tange às controvérsias, examinar a posição favorável de TIPKE, Klaus. Sobre a unidade da ordem jurídica tributária, p. 68, ao tratar dos “impostos extrafiscais” e LEHNER, Moris. Consideração econômica e tributação conforme a capacidade contributiva. Sobre a possibilidade de uma interpretação teleológica de normas com finalidades arrecadatórias, pp. 145-146, admitindo restritiva interpretação finalística, conforme seu arremate, a saber: “A dificuldade específica, no direito tributário, de efetuar a interpretação teleológica dirigida a uma finalidade concreta da norma consiste em que apenas as normas regulatórias têm finalidades diferenciáveis, e portanto úteis para uma interpretação teleológica, em relação a seus destinatários.” In SCHOUERI, Luís Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurelio (Coord.) Direito tributário: estudos em homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998. 10 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças, p. 30. Nesse sentido, não há mais que se falar em finanças neutras (locução pertinente à retórica liberal), de sorte que há, inclusive na Constituição de 1988, objetivos desenvolvimentistas e de redução das desigualdades regionais e sociais. Esses escopos constitucionais podem ser alcançados através das finanças funcionais, por meio de uma intervenção no domínio econômico mediante a tributação indutora responsavelmente aplicada, do ponto de vista da Lei de Responsabilidade Fiscal, como veremos a seguir. 11 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, p. 611. A regra matriz de incidência tributária represente excelente exemplificação da metodologia estruturalista a ser aplicada, no presente estudo. MOURA, Frederico Araújo Seabra de. Lei complementar tributária, p. 42. Igualmente, o tributarista potiguar cita Tárek Moysés Moussallem, para fins de esclarecimento da locução corte metodológico: “O autor capixaba também chama atenção para a necessidade de haver um corte metodológico, para que se possa falar em conhecimento científico.”.

15

cognoscível a ser compreendido mediante aplicação dos procedimentos interpretativos

elencados pela Hermenêutica Jurídica, conjugados com o finalismo jurídico12, como critério

material de correção do juspositivismo13.

Nesse cenário, impende ressaltar a inicial relevância do escorço histórico-

teorético das Escolas de interpretação, para a determinação metódica de toda a abordagem

estrutural e finalista do tema em apreço.

Por sua vez, enquanto objetivos gerais deste ensaio, investigar-se-ão as

influências mais pertinentes das escolas de interpretação do direito, o perfil regulatório do

Estado brasileiro e suas modalidades de intervenção no Domínio Econômico e Social,

buscando ressaltar as suas implicações nos regimes constitucionais tributários, sob a óptica

da CF de 1988, no intuito de fornecer as indispensáveis premissas para identificação e

invalidação das modalidades de desvios de finalidades.

Destarte, como objetivos específicos, examinar-se-ão as modalidades de

desvios de finalidade no Direito Constitucional Tributário brasileiro, a partir dos respectivos

veículos introdutores de normas, como pontos estruturais de partida para elucidação das

possíveis ilegalidades e inconstitucionalidades que, porventura, ostentem, por desvirtuamento

dos escopos constitucionalizados, mediante aplicação do critério de correção finalístico

inerente ao pensamento de Von Ihering.

12 IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito, tradução de José Antonio Faria Correa. Rio de Janeiro: Rio, 1979, v. 1, et passim. Conferir no Direito Tributário, ÁVILA, Humberto. Conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais, São Paulo: Malheiros, p. 23. Para o eminente tributarista, “Há fins e fins no Direito”. 13 BONIFÁCIO, Artur Cortez. O direito constitucional internacional e a proteção dos direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2008, p. 30. Desposando das premissas da Teoria Material da Constituição, destaquem-se as lições do constitucionalista potiguar a respeito da multifacetada composição conteudística da Constituição.

16

Capítulo 1 - HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO

Sumário 1.1 Escorço histórico-teorético das escolas de interpretação 1.2 Escola da exegese 1.3 Escola histórica 1.4 Positivismo normativista kelseniano 1.5 Escola pós-positivista e suas relações com a interpretação conforme a constituição e sua utilidade no estudo da regra matriz enquanto mecanismo de fiscalização dos desvios de finalidade 1.6 Escola finalista.

1.1 ESCORÇO HISTÓRICO-TEORÉTICO DAS ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO

Cumpre ao jurista a egrégia tarefa de compreender o sistema de direito

positivo, desvendando-o e descrevendo-o em sua estrutura e finalidade, a partir das

conquistas hermenêuticas, no decorrer histórico da experiência jurídica.

A investigação do sistema de direito constitucional positivo em suas estrutura

e finalidade, tão somente pode ser implementada mediante a aplicabilidade de uma plêiade de

procedimentos metódicos encontrados na Hermenêutica Jurídica14.

Esse vetusto ramo do saber é responsável pela teorização e sistematização de

métodos de interpretação dos textos legais. Inicialmente, a teoria da interpretação jurídica

encontra raízes filosóficas15, por vezes menos ou mais expostas, a depender das correntes

interpretativas16, em razão de suas variadas matizes teóricas.

14

ECO, Umberto. Interpretação e superinterpretação. Tradução MF. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 34. Quanto à etimologia do vocábulo hermenêutica, são relevantes as preleções do estudioso, no sentido da volatilidade inerente aos possíveis resultados dos processos interpretativos, a saber: “Fascinada pela infinidade, a civilização grega, ao lado do conceito de identidade e não-contradição, constrói a idéia de metamorfose contínua, simbolizada por Hermes. Hermes é volátil e ambíguo, é pai de todas as artes, mas também o deus dos ladrões – juvenis et senex ao mesmo tempo. No mito de Hermes, encontramos a negação do princípio de identidade, de não-contradição, e do terceiro excluído, e as cadeias causais enrolam-se sobre si mesmas em espirais: o ‘depois’ precede o ‘antes’, o deus não conhece limites espaciais e pode, em diferentes formas, estar em diferentes lugares ao mesmo tempo.”. 15 SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Hermenêutica: arte e técnica da interpretação, p. 93. A título de exemplo, o método gramatical também é muito utilizado na filosofia, enquanto possibilidade de “Compreender o discurso e a composição a partir da língua.”. Ancorando-se em premissa flusseriana, destaque-se o viés filosófico da hermenêutica jurídica em: DIAS, Ana Carolina Carvalho. Limites à interpretação das normas tributárias: transformação do texto em norma. In Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho, p. 697. 16 LOSANO, Mário. Sistema e estrutura no direito: o século XX, p. 33, v. 2. A respeito do positivismo jurídico, tem-se: “A herança do positivismo clássico sobre a teoria do direito no século XX se manifestava no difuso desconhecimento de um direito natural e na recusa em incluir juízos de valor no raciocínio jurídico. Nessa separação dos elementos metafísicos, a herança do positivismo filosófico confluía na da Escola Histórica do direito.”.

17

Por sua vez, encontra-se anacrônica a postura meramente declaratória do

intérprete, sintetizada no antigo brocardo romanista in claris cessat interpretatio (desde que a

norma esteja clara, dispensável a interpretação)17.

Evidentemente, não encontra mais assento nos estudos jurídicos

contemporâneos o conceito limitado de interpretação como ato de desvendar o sentido e

alcance das expressões do Direito18.

Portanto, apenas podemos asseverar que a interpretação é ato de cognição ou

compreensão do sistema de direito constitucional positivo. Dessa maneira, em distintas

tradições, a interpretação será influenciada por conteúdos pré-compreensivos distintos19.

Porém, nunca poderão ultrapassar os limites dos enunciados normativos dos textos legais.

A propósito, o Judiciário como intérprete autêntico igualmente tem de se ater

aos limites hermenêuticos, sem se ofuscar pela Górgona do poder20, sob pena de tornar-se

verdadeiro legislador positivo21, usurpando para si o poder de inovar na ordem jurídica, como

no estágio atual de ativismo judicial, por desprezar a consolidação dos métodos de trabalho de

interpretação22.

17

SILVEIRA, José Roberto da. Brocardos latinos – termos jurídicos: latim-português. São Paulo: Universitária de Direito, 2000, p. 55. A propósito, o autor igualmente traz a expressão equivalente, isto é, Lex clara non indiget interpretatione. Por outro lado, deveras interessante é o brocardo “In claris non fit interpretatio – Estando clara a norma legal, não se faz interpretação (exegese).”. 18 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, pp. 9-10. No sentido de superação da corrente do saudoso Carlos Maximiliano: ROCHA, Sérgio André. Evolução histórica da teoria da hermenêutica: do formalismo do século XVIII ao pós-positivismo. In: Direito tributário: homenagem a Hugo de Brito Machado, pp. 192-193. A respeito da pré-compreensão e da tradição, a partir do filósofo alemão Hans-Georg Gadamer (1900-2002). 19 ROCHA, Sérgio André. Evolução histórica da teoria da hermenêutica: do formalismo do século XVIII ao pós-positivismo. In: Direito tributário: homenagem a Hugo de Brito Machado, p. 191. 20 LOSANO, Mário. Sistema e estrutura no direito, v. 2, p. A propósito, a locução “Górgona do poder” é de Hans Kelsen, ao remeter à busca incessante da validade do direito, in casu, crítica direcionada ao jusnaturalismo, como bem preleciona Mário Losano. Mas, a frase kelseniana é aplicável a quaisquer outros fundamentos extrajurídicos, a exemplo do subsistema político. 21 KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? In: Jurisdição constitucional, p. 263. Desde 1930-31, o jurista de Praga defende a tese do Tribunal Constitucional investido na prerrogativa de legislador negativo, em sede de controle de constitucionalidade abstrato, responsável pela invalidação e retirada de eventual enunciado normativo incompatível com a Constituição. Tal entendimento foi desposado para rechaçar a posição autocrática de Carl Schmitt, defensor do Presidente do Reich como guardião da Constituição. 22 A propósito, o Supremo Tribunal Federal – STF endossou uma postura de ativismo judicial, ao considerar constitucional a união homoafetiva, de tal sorte que rompeu com o mais comezinho, mas não menos importante método gramatical, no qual dispõe que a sociedade conjugal pode ser instituída apenas por homem e mulher, na literalidade do §6º, do artigo 226, da CF de 1988. Por conseguinte, a partir da ADI 4277 e da ADPF 132, nossa Suprema Corte criou uma incoerência na interpretação do sistema de direito positivo vigente, pelo seguinte entendimento: a eficácia declaratória e vinculante das decisões subverteram o critério basilar do casamento, que é a diversidade sexual. Portanto, data maxima venia, o STF usurpou a prerrogativa do legislador constitucional de promover e proteger os anseios da sociedade, nessa temática da união homoafetiva. A propósito, MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional, p. 74, a respeito dos limites impostos a todos os intérpretes pelo método gramatical, a saber: “O teor literal demarca as fronteiras extremas das possíveis variantes de sentido, i.é, funcionalmente defensáveis e constitucionalmente admissíveis”. No mesmo sentido da função do método

18

No atual estágio investigativo, é temerário, portanto, cantar a superioridade de

qualquer das posturas teóricas a seguir expostas, uma vez que cada qual ostenta suas virtudes

e seus vícios, em razão de suas distintas pretensões epistemológicas. Dessa maneira, mister

faz-se aplicá-los sistematicamente, como bem preleciona Juarez Freitas23.

Destarte, diante desse cenário exegético, impende adequar os diversos métodos

à realidade do Direito Constitucional Tributário brasileiro, cujo objeto investigativo, ora

delimitado, é o Sistema Nacional Tributário, a partir das mais variadas correntes e escolas de

interpretação jurídica.

A propósito da temática, quanto à postura da Escola da Exegese, representada

por uma plêiade de jurisconsultos franceses, de tendência ultralegalista e estatizante do

Direito24, exsurge como corrente interpretativa geralmente menosprezada.

Destaque-se, nesse contexto, a grande relevância de seu pensamento para a

manutenção do dogma da separação funcional dos poderes, pois o procedimento gramatical

ou filológico é ponto de partida indispensável, enquanto limites semânticos impostos pelo

legislador.

Por sua vez, a dogmática da Escola da Histórica, enquanto reação à postura

exegética, enraizada na cultura jurídica do Direito de inspiração continental europeu,

capitaneada por Gustav Hugo e Friedrich von Savigny25.

Evidencia-se que a sobredita tendência busca sua inspiração metodológica do

Direito, como representação de evolução histórica, a partir da valorização do costume,

enquanto real expressão de fonte jurídica.

Igualmente, desponta como posição de enorme relevância metodológica, a

escola lógico-formal do Positivismo Normativista, concebida enquanto construção

monumental de autoria de Hans Kelsen26.

Nesse estágio, apesar de a interpretação kelseniana expressar caráter

subjetivista ou volitivo, as preleções do jurista de Praga são de indiscutível relevância para as

bases dogmáticas do estudo estrutural da norma jurídica, como já ressaltado oportunamente,

especialmente para fins de investigações do desvio de finalidade, no Direito Tributário.

gramatical, DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, p. 147; DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo, p. 243. 23

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, et passim. 24

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 50. 25 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 9-19. MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes, p. 17. Também consultar VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento constitucional, p. 113-114, ao destacar a importância da Escola Histórica para a dogmática jurídica. 26 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, passim.

19

Por outro viés, a postura da Escola pós-positivista27, como é costumeiramente

encontrada na literatura contemporânea, exsurgem as contribuições de Ronald Dworkin, entre

outros juristas da estirpe de Robert Alexy e Friedrich Müller, a partir da diferenciação inicial

entre o enunciado normativo e a norma jurídica, sendo aquele o próprio texto jurídico e, esta

o resultado interpretativo.

Igualmente relevantes são as contribuições em sede de interpretação

sistemática28, a partir da visão de supremacia constitucional, tecnicamente chancelada na

doutrina pátria como interpretação conforme a Constituição29, enquanto técnica de

sistematização hierarquizante do ordenamento jurídico pátrio30.

Ademais, a técnica decisória de interpretação conforme proporcionou, sem

imperiosa de declaração de inconstitucionalidade, a limitação do alcance compreensivo das

disposições “normas gerais”, em matéria tributária e financeira, de tal sorte que tanto os

diplomas normativos relevantes para nossas exposições foram recepcionados como leis

complementares, em suas respectivas cargas eficaciais, como se depreende da jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal – STF31.

27 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes, p. 11. O próprio teórico refere-se ao termo pós-positivista do direito, empregado por ele desde a 1ª edição da Juristische Methodik, em 1971. Criticável o prefixo “pós”, uma vez que essa proposta apenas buscou ressaltar mais o influxo dos valores ou preceitos morais nas normas de direito positivo, a exemplo do inesgotável embate entre positivismo e jusnaturalismo. O “pós”-positivismo apenas ressalta uma mitigação do estudo estruturalista de cunho kelseniano, ao considerar outros elementos que compõem a mensagem deôntica normativa. A propósito, Hans Kelsen nunca negou tais elementos, apenas os separou para fins de construir uma Ciência, como métodos e objeto próprios. 28 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74. Ressaltem-se as ponderações do autor, quanto às suas importantes assertivas para o intérprete jurídico na atualidade, in verbis: “[...] mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação.”. 29 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 156. Nesse sentido, reconhecendo as contribuições estadunidenses da técnica de interpretação conforme e o seu subseqüente aperfeiçoamento pela jurisprudência alemã, tem-se: “[...] O que é autônomo, por um lado, é o imperativo da interpretação conforme a constituição, desenvolvido pela Corte Constitucional Federal da República Federativa da Alemanha”. Igualmente, conferir no direito pátrio MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4ª ed, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 1302-1303, a saber: “Consoante postulado do direito americano incorporado à doutrina constitucional pátria, deve o juiz, na dúvida, reconhecer a constitucionalidade da lei. Também no caso de duas interpretações possíveis de uma lei, há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição. Há muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretação conforme à Constituição”. Ainda, conferir: MENDES, Gilmar. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 341, que trata da Representação 948/SE, Rel. Moreira Alves, DJ 18-3-1977, p. 1523; RTJ: 82/51-6. 30

ZILVETI, Fernando Aurélio. Interpretação, tipo e linguagem na aplicação do direito tributário In FERRAZ, Roberto (Coord). Princípios e limites da tributação 2: os princípios da ordem econômica e a tributação, p. 97. Nesse contexto, o douto tributarista preleciona a respeito da compatibilidade entre a interpretação conforme a Constituição e a metódica sistemática, uma vez que ambas rechaçam as contradições no interior do sistema. 31Conferir RE 562.276 – STF, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-11-2010, Plenário, DJE de 10-2-2011, no qual se declarou a inconstitucionalidade do artigo 13, da Lei ordinária n. 8.620/1993, por alteração da regra matriz de responsabilidade tributária do Código Tributário Nacional – CTN, referente ao artigo 135, inciso III.

20

No que atina à postura da Escola finalista32, originária da última fase do

pensamento de Rudolf von Ihering, com influências na corrente funcionalista da lavra de

Norberto Bobbio33.

A propósito de nossa temática, o estudo adequado do desvio de finalidade

requer a reaproximação da abordagem estruturalista dogmática de uma postura de

perseguição dos fins das normas tributárias34, que ora exsurgem mais fortemente

arrecadadoras, ora mais indutoras ou como praticamente toda literatura pátria prefere expor,

como expressão da intervenção tributária, pela “extrafiscalidade”.

Por derradeiro, intensamente relevante a postura teleológica, pois é dela que se

compreendem os fins constitucionais a serem concretizados por determinadas espécies

tributárias, a exemplo das contribuições especiais, tributos finalísticos por conceituação, por

força da destinação específica de seus recursos, como instrumentos de atuação da União na

Ordem Social e Econômica da CF de 1988.

1.1 ESCOLA DA EXEGESE

Indubitavelmente, a Escola da Exegese foi a postura investigativa amplamente

recepcionada pelos sistemas normativos de inspiração continental europeia, a exemplo da

ampla legislação infraconstitucional brasileira de nítida estrutura codificada, a exemplo do

sistema de direito positivo brasileiro, ancorado em grandes codificações, como os Códigos

Civil, de Processo Civil e Tributário Nacional etc.35.

Indiretamente, vê-se a recepção do diploma tributário como lei complementar perante a jurisprudência do STF. Em matéria financeira, conferir ADI 1726 – MC, Rel. Maurício Corrêa, julgamento em 16-9-1998, Plenário, DJ de 30-4-2004, que, explicitamente, considera o status de lei complementar da Lei 4.320/1964. 32 IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito, Tradução de José Antonio Faria Correa, Rio de Janeiro: Rio, 1979, v. 1, et passim. 33 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6ª ed, São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 26-27. A propósito, a circunstância de o Estado passar a desempenhar um novo papel na ordem social produziu sensíveis reflexos na própria teoria geral do direito – vide Bobbio (1977/87). Supera-se a idéia de que a pesquisa da finalidade e das funções do direito seja tarefa monopolizada da sociologia a leitura de von Ihering (Der Zweck im Recht) torna-se atual”. 34 ÁVILA, Humberto. Conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais, Malheiros: São Paulo, 2011, p. 31. Nesse sentido, explicitamente o eminente autor descreve as finalidades tributárias, como “fiscais” e “extrafiscais”.

35 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 50 et passim.

21

Em busca de previsibilidade e certeza das decisões jurídicas, os juristas que

representaram essa postura teórica reconheceram como única expressão legítima do Direito as

disposições legais emanadas pelo Estado36.

Assim, é pertinente afirmar que o exegetismo do século XIX inspirou-se nas

correntes filosóficas iluministas, sobremaneira no “paradigma rousseauniano-montesquiano”,

amplamente difundido na Europa continental, como bem elucida Emílio Santoro37.

Nessa ordem de considerações, uma plêiade de juristas franceses do século

XIX direcionou seus estudos às estruturas codificadas, enquanto expressões normativas

lapidarmente esculpidas pelo legislador, como o paradigmático Código Civil Napoleônico38.

A sobredita postura teórica se caracterizou pelo estatalismo e legicentrismo, no

intuito de expurgar qualquer arbitrariedade do intérprete diante dos textos legais ou

valorações, de tal sorte que buscavam a neutralidade da ciência do direito39.

Nesse sentido, ancorados em raciocínios lógico-dedutivos, para os exegetas

franceses e os pandectistas alemães, toda e qualquer decisão jurídica seria facilmente

alcançada mediante a aplicação do raciocínio silogístico, no qual a premissa maior seria a lei,

a menor um fato advindo do mundo fenomênico e a conclusão, a decisão jurídica

precisamente deduzida do esquema normativo40.

Para fins de disciplinar a atividade interpretativa, por ser o legislador o único

representante estatal investido na função de produzir o Direito, os exegetas buscaram apenas

compreender os textos legislados mediante processos de compreensão baseados nas

interpretações gramatical (filológica) e lógica, em respeito à elucidação da vontade do

legislador41.

No entanto, em razão da insuficiência desse método, admitiram a utilização das

perspectivas histórica e sistemática, para fins de complementação dos métodos gramatical e

lógico, mas, sempre de maneira a respeitar a vontade ou intenção do legislador42.

36 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Tradução de Gilmar F. Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1997, 2002, p.43. No âmbito das correntes de concretização do direito, a postura hermenêutica da Escola da Exegese é amplamente rechaçada, a exemplo da afirmação exposta pelo eminente Professor de Augsburg -RFA: “A teoria da interpretação tem a tendência de superestimar sempre o significado do texto.”. 37 SANTORO, Emílio. Estado de direito e interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do estado de direito, p. 25. 38 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 51. 39 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 53. A respeito do legicentrismo presente no pensamento europeu, do século XIX, SANTORO, Emílio. Estado de direito e interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do estado de direito, p. 25. 40 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 52. 41 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 51. 42 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, pp. 51-52

22

De maneira subjacente, por conseguinte, buscou a Escola da exegese uma

“hermenêutica de bloqueio dos poderes/funções do Estado”43, postura esta tomada em razão

dos antigos abusos políticos perpetrados durante o ancien régime, cujas bases foram

solapadas pela Revolução Francesa.

Evidentemente, a postura exegeta deve ser resgatada com os necessários

temperamentos, diante das honrosas preocupações doutrinárias evidenciadas nas maiores teses

em matéria de segurança jurídica em Direito Tributário.

Destaquem-se os enunciados normativos dos artigos 105 e 106, do Código

Tributário Nacional – CTN, que disciplinam o regime da cláusula constitucional da

irretroatividade da lei tributária na incessante busca a segurança jurídica no sentido da

interpretação/aplicação jurídica.

A interpretação conforme44 dos enunciados supramencionados impõe como

normalidade jurídica a mensagem deôntica no sentido proibitivo, quanto aos efeitos

retrospectivos da lei tributária mais gravosa, ao disposto no artigo 150, inciso III, alínea a, do

Texto Constitucional brasileiro de 1988.

Excepcionalmente, diante do dirigismo hermenêutico45, exsurge o modal

permitido na diretriz de estabilizar os sentidos possíveis canalizados numa espécie de

interpretação autêntica do legislador tributário, de tal sorte que permitem a retroatividade dos

feixes deônticos das leis interpretativas em quaisquer casos, excluídas as penalidades

decorrentes das novas significações introduzidas diante dos signos já estabelecidos no sistema

de direito positivo, como se depreende do disposto do artigo 106, inciso I, do CTN.

A par dessa possibilidade de irradiação de efeitos em fatos pretéritos, existem

outras aplicabilidades retroativas para casos não definitivamente julgados nas esferas

administrativa e judicial, quanto aos conceitos pertinentes ao direito tributário sancionador,

como se depreende do artigo 106, inciso I, e suas alienas, do CTN.

É válido asseverar que o disposto no artigo 106, incisos I, e suas respectivas

alíneas, do CTN, permite a retroatividade benigna da lei tributária aos casos pendentes de 43 MORAIS, José Luis Bolzan de. Prefácio brasileiro à obra de SANTORO, Emílio. Estado de direito e interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do estado de direito. A frase “hermenêutica de bloqueio dos poderes/funções do Estado” é de autoria de José Luis Bolzan de Morais, em nota de rodapé 22, p. 16. 44 FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito, 4ª ed, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 79. A propósito, da relação estreita entre interpretação literal, filológica ou gramatical do direito e a interpretação conforme a Constituição (die Verfassungskonforme Auslegung). 45 TÔRRES, Heleno Taveira. Boa fé e argumentação na interpretação das normas tributárias. In Congresso nacional de estudos tributários: direito tributário e conceitos de direito privado, p. 551, que, a propósito, ensina-nos brilhantemente que “As leis interpretativas são frutos da pretensão de dirigismo hermenêutico promovido pelos detentores do poder de tributar, o que variou segundo as épocas.”.

23

julgamento definitivo, quando “deixe de defini-lo como infração” (alínea a), “quando deixe de

tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido

fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo (alínea b) e, por

derradeiro, “quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao

tempo da sua prática” (aliena c).

As lições da Escola da exegese ainda são atualíssimas, sobremaneira no

sentido de resgatar o primado da linguagem do direito legislado46 para bloquear os excessos

da Administração Fiscal, diante da hierarquia estipulada no controle dos atos do Poder de

Tributar, quando contrastados com o espectro de proteção da cláusula da legalidade prevista

no artigo 150, inciso I, da CF, e sua respectiva disciplina no artigo 97, do CTN.

Enfim, igualmente será de extrema utilidade o método gramatical, como

procedimento preliminar da interpretação sistemática47, de investigação na modalidade de

desvio de finalidade, enquanto desvio de poder o alcance compreensivo da locução “Poder

Executivo”, presente no enunciado normativo do §1º, do artigo 153, da CF de 1988.

1.2 ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO

De indiscutível repercussão dogmática, a Escola histórica do direito foi

impulsionada pelos estudos de Gustav Hugo, mas encontrou seu esplendor com as

prestigiosas pesquisas de Friedrich Karl von Savigny48, enquanto célebre autor da reação

contra o legicentrismo da Escola da exegese, também encontrado corrente pandectista alemã.

Os métodos desenvolvidos pela posição historicista perpassam pelas

tradicionais abordagens histórica e genética, enquanto vertente oposicionista ao reducionismo

exegeta.

46 A rigor, trata-se de lição inesgotavelmente aplicável na atualidade, pois não cabe a qualquer sujeito da interpretação, como a administração tributária e o judiciário, valer-se de abertura semântica absoluta dos textos normativos. Nesse viés: PASINATO, Rosana. A impossibilidade lógica e semântica da interpretação literal do direito tributário. In Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho, p. 470. “Para que fique claro, entendemos que o texto normativo não possui abertura absoluta que permita ao intérprete subverter significação de base, conteúdo semântico mínimo presente no contexto histórico em que ela se processa”. Na jurisprudência do STF, conferir RE 166.772-9 RS Pleno, rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 16.12.1994, julgado em 12.05.1994) DIAS. Nesse sentido, DIAS, Ana Carolina Carvalho. Limites à interpretação das normas tributárias: transformação do texto em norma. In Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho, p. 701-702. 47 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 78. 48

ROCHA, Sérgio André. Evolução histórica da teoria da hermenêutica: do formalismo do século XVIII ao pós-positivismo. In: ELALI, André; Hugo de Brito Machado Segundo; Terence Trennepohl (Coord.) Direito tributário: homenagem a Hugo de Brito Machado, p. 168.

24

Ademais, tanto no Direito brasileiro49 quanto no Direito alemão50, há diletas

utilizações dos métodos clássicos para fins de desvendar os sentidos dos textos jurídicos,

como se vislumbra nos respectivos precedentes judiciais51 do século XX.

A ampla elucidação dos pressupostos de validade dos atos administrativos

concessivos de incentivos fiscais - artigo 153, §1º, da CF de 1988, pressupõe o exame de

alguns influxos metodológicos historicistas para fins de delimitação dos planos jurídicos.

O sobredito enunciado normativo explicitamente outorga a relativização da

cláusula da legalidade - artigos 150, inciso, I, 153, §1º, todos da CF de 1988 c/c 97, do CTN

de 1966, mediante o permissivo deôntico de alteração de alíquotas de alguns impostos

federais, como se observa na expressão “É facultado ao Poder Executivo”52.

Importante influxo historicista dá-se na aplicação do critério histórico-

evolutivo, sobre os planos jurídicos dos atos administrativos expedidos no exercício dessa

competência discricionária regulatória. Assim, tais atos devem não apenas existir, mas

também valer perante o sistema constitucional.

Isso ocorre no momento da consideração dos planos da existência dos atos

administrativos em simetria com os planos de existência do ato jurídico civil, ambos

extraídos do revogado artigo 1º do Código Civil de 1916 (CC/1916).

Por óbvio, antes de valer (juízo de validade) é necessário existir perante o

sistema de direito positivo, consoante lições insuperáveis do tratadista Francisco Cavalcanti

Pontes de Miranda53.

A existência de qualquer ato jurídico, enquanto instância ontológica

irredutível do sistema de direito positivo compreende a presença de sujeitos de direito,

objetos de direito e suas relações, como se deduz do revogado artigo 1º do CC/1916.

49 DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo: teoria e casos práticos, p. 243; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 129. 50 BVerfGE 11, 126 – Nachkonstitutioneller Bestätgungswille – vontade de homologação pós-constitucional – No sobredito julgado o Tribunal Constitucional Federal dá especial atenção aos métodos clássicos de interpretação como instrumentos de definição dos contornos da teoria da recepção, destinada à resolução dos problemas de direito intertemporal constitucional. Nesse sentido: MARTINS, Leonardo. (Organização e introdução, coletânea original de J. Schwbe). Cinquenta anos de jurisprudência do tribunal constitucional federal alemão, p. 132. 51 SILVEIRA, Alípio. Os métodos de interpretação da lei em nosso supremo tribunal. Revista Forense Comemorativa – 100 anos, t. 2, especialmente, p. 416-417. 52 A propósito, destaque-se a disposição literal do enunciado normativo do artigo 153, §1º, da CF: “§1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”, ou seja, Impostos de Importação, de Exportação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações Financeiras, respectivamente. 53 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, tomo 4, p. 48. Nesse sentido: “Existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não-ser eficaz.”.

25

Numa interpretação histórico-evolutiva, enquanto no Direito privado os

sujeitos de direito devem ser plenamente capazes, em Direito público, ainda exige-se que

sejam competentes54, sem se olvidar dos demais pressupostos de validade pertinentes ao

objeto de direito, a exemplo de exigência de motivo, procedimento, finalidade, causa e

formalização, como oportunamente será abordado.

Assim, os atos administrativos de concessão dos incentivos fiscais outorgados

a partir da competência discricionária do artigo 153, §1º, da CF de 1988, devem obedecer aos

planos da existência e da validade jurídica, como reflexo de interpretação histórica

deflagrada a partir do revogado artigo 1º, do CC/1916.

Ainda, apesar de o costume exaltado pela Escola histórica não ostentar assento

cativo no Direito Tributário por força do primado da cláusula de legalidade tributária - artigo

150, inciso I, da CF de 1988 c/c artigo 97, do CTN de 1966, reconhece-se um mínimo influxo

consuetudinário nas “práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”

que, observadas pelo contribuinte/responsável, outorga-lhes segurança jurídica, excluindo

multas, cobrança de juros e atualização monetária da base de cálculo, em consonância com o

enunciado normativo do artigo 100, caput, inciso III, e seu parágrafo único, do CTN.

Encontra incrível relevância no estudo da segunda modalidade de desvio de

finalidade, enquanto desvirtuamento dos destinos específicos dos tributos, a aplicação do

procedimento histórico, de tal modo que o problema da Desvinculação de Receitas da União

– DRU, presente no caput, do artigo 76, do ADCT, com redação dada pela EC n.º 68/2011,

chega ao ponto de resgatar as origens liberais dos impostos, enquanto receitas tributárias

desafetadas.

Enfim, ainda no desvio de finalidade, enquanto tredestinação, o procedimento

histórico desponta como meio de identificar a evolução histórica da DRU, a partir do estudo

dos Fundos Social de Emergência - FSE e o de Estabilização Fiscal - FEF, num resgate do

pensamento de Friedrich Karl von Savigny55.

54 Sobre a capacidade civil do agente , consultar artigos 1º e 104, inciso I, todos do Código Civil de 2002, bem como a respeito de competência administrativa vislumbrar os artigos 6º, inciso I e, especialmente, 11, 12 e 13, da Lei 9.784/1999 – Lei de Processo Administrativo Federal, bem como artigo 2º, alínea a, da Lei 4.717/1965 – Lei da Ação Popular. 55 SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica, Tradução de Heloísa da Graça Buratti. São Paulo: Rideel, 2005, p. 26. Nesse sentido, toda interpretação possui “a) uma parte lógica que consiste na apresentação do conteúdo da lei na sua origem, o que apresenta a relação das partes entre si [...] b) uma parte gramatical, uma condição necessária da lógica. [...] c) uma parte histórica. A lei é dada num momento determinado, para um povo determinado. Então, é preciso conhecer as condições históricas para captar o pensamento da lei. Só é possível a apresentação da lei através da apresentação do momento em que existe a lei”.

26

1.3 POSITIVISMO KELSENIANO NORMATIVISTA

Por seu turno, com amparo no princípio da pureza metodológica, o positivismo

normativista de Hans Kelsen perseguiu a superação da corrente historicista, empenhando-se

na hercúlea tarefa de construir uma teoria científica do Direito, na qual fosse expurgada toda

e qualquer influência de outros ramos dos saberes extrajurídicos, como a ideologia, a política

ou a moral, que dificultassem a compreensão da estrutura lógico-formal dos arquétipos

normativos.

As felizes lições de Hans Kelsen chamaram a atenção da comunidade jurídica

internacional para as falhas provenientes da herança jurídica precedente, a exemplo da

distinção entre direitos pessoal e real56, bem como das questões atinentes às origens dos

direitos subjetivos57.

Enquanto importante contribuição à ciência do direito, coube também ao

jurista de Praga distinguir a norma da proposição jurídica58, aperfeiçoando a estrutura do

pensamento lógico-formal.

Pelo fato de Hans Kelsen ter sido muitas vezes incompreendido ou mal

interpretado, surgiram os “kelsenianos”, como supostos seguidores do fundador da Escola de

Viena, que injustificadamente contribuíram para a repulsa do seu pensamento na comunidade

jurídica após a Segunda Grande Guerra Mundial59.

56 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 145-146. Nesse sentido, “de primária importância é a relação entre indivíduos, a qual também no caso dos chamados direitos reais consiste no dever de uma determinada conduta em face de um indivíduo determinado. A relação com a coisa é de secundária importância, pois apenas serve para determinar com mais rigor a relação primária. Trata-se da conduta de um indivíduo em relação a uma determinada coisa, conduta que todos os outros indivíduos são obrigados, em face do primeiro, a suportar”. 57 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 145. Quanto à origem dos direitos subjetivos, tem-se: “Se se afasta a hipótese dos direitos naturais e se reconhecem apenas os direitos estatuídos por uma ordem jurídica positiva, então verifica-se que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupõe um correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico”. 58 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 229. Quanto ao mérito de estremar as noções de norma e proposição jurídicas, ressalte-se que, “contudo, a asserção (enunciado) que descreve uma ordem normativa afirmando que, de acordo com esta ordem, uma determinada norma é válida, e, especialmente, a proposição jurídica, que descreve uma ordem jurídica afirmando que, de harmonia com essa mesma ordem jurídica, sob determinados pressupostos, deve ser ou não deve ser posto um determinado ato coercivo, podem – como se mostrou – ser verdadeiras ou falsas. Por isso, os princípios lógicos em geral e o princípio da não-contradição em especial podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem normas de Direito e, assim, indiretamente, também podem ser aplicados às normas jurídicas. Não é, portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas jurídicas se ‘contradizem’ uma à outra”. Reconhecendo o feito kelseniano, consulte LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 350 e LOSANO, Mário. Sistema e estrutura no direito, p. 364-365, v. 1. 59 LOSANO, Mário. Sistema e estrutura no direito: o século XX, p. 25, v. 2. A propósito, contextualiza o eminente professor italiano com suas pertinentes lições: “Na ciência jurídica do século XX, o pensamento sistemático mais rigoroso é o do positivismo jurídico, e sua formulação mais completa é a teoria pura do direito. [...] alcançou seu ápice e iniciou seu declínio nos anos em que, na filosofia, afirmavam-se as filosofias irracionalistas e, na política, os regimes totalitários. O fato de que em 1933 os nacional-socialistas tenham

27

A propósito, esclareça-se equívoco grosseiro quanto aos pilares jurídicos do

Direito Nacional-Socialista da Alemanha. Nesse contexto histórico, comumente atribui-se a

suposta pecha de direito “formalista” ao regime jurídico implementado pelo Nazismo.

No entanto, essa posição infundada não prospera diante das aguçadas lições da

Professora Emérita da Universidade de Frankfurt, Ingeborg Maus, ao ressaltar o caráter

material do direito nazista, de sorte que havia verdadeira doutrinação dos magistrados para

que se libertassem das amarras legais, dando-lhes como mecanismos de “sincronização do

judiciário com o nazismo” as cláusulas gerais, que deveriam ser interpretadas conforme o

“senso popular” ou a “vontade do Führer”60.

Por todas essas razões, até os dias atuais, o rochedo da Teoria pura permanece

inabalável a quaisquer ataques, uma vez que o principal propósito de Kelsen foi alcançado:

uma teoria única do Direito aplicável a quaisquer sistemas jurídicos, independentemente das

posturas ideológicas ou morais em que se fundamentam.

Quanto à interpretação das normas jurídicas, Hans Kelsen não avançou na

construção da hermenêutica jurídica ao adotar uma concepção subjetivista e volitiva do ato de

interpretação, como se depreende do último capítulo de sua Teoria pura do direito61.

Dessa maneira, enquanto relevante ponto de partida, as arbitrárias práticas de

desvio de finalidade são perpetradas inúmeras vezes no âmbito da moldura normativa do

artigo 153, §1º, da CF de 1988, com aparente constitucionalidade, de tal sorte que se supõe

respeito às literais disposições constitucionais.

Assim, a moldura normativa do sobredito enunciado normativo apenas oferece

possibilidade de controle jurídico do critério quantitativo, isto é, a partir do contraste do

tomado o poder na Alemanha e de que em 1934 tenha sido publicada – obviamente, não na Alemanha – a primeira edição da Teoria pura do direito é uma epifania no sentido joyciano do termo”. 60 MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade, p. 66-67. A propósito, essa doutrinação da classe dos magistrados era instrumentalizada através das “Cartas aos Juízes, publicadas desde 1942 pelo ministro da justiça do Reich [...]”. Igualmente, ressalte-se excelente lição que dissipa qualquer nebulosidade quanto ao caráter francamente opositor de Carl Schmitt ao positivismo normativista, a saber: SÁ, Alexandre Franco de. A coerência de Carl Schmitt In VIEIRA, Luiz Vicente; COSTA, Danilo Vaz-Curado R. M. Costa. Carl Schmitt contra o “Império”. Recife: e. Universitária da UFPE, 2009, p. 21 “O decisionismo distingue-se então através da reivindicação de que a vigência da ordem jurídica, a vigência da norma, não pode deixar de pressupor o reconhecimento de um poder soberano determinado precisamente pela possibilidade de estabelecer uma excepção a essa mesma norma. É isso que permite a Schmitt determinar o soberano – segundo a lapidar frase inicial de Teologia Política – como ‘aquele que decide sobre o estado de exceção’. É a partir daí que Schmitt pode concluir acerca desta possibilidade de um poder soberano estabelecer uma excepção à ordem jurídica: [...].”. 61 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 393. Nesse sentido: “Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária”.

28

permissivo deôntico de alterar a alíquota dos impostos federais de critérios materiais

inicialmente delimitados pelos artigos 153, incisos I, II, IV e V, da CF de 1988.

Por outro lado, é possível ampliar o âmbito de controle jurisdicional sobre o ato

do Poder Executivo ao conjugar o estudo do critério quantitativo da regra matriz de

incidência tributária dos impostos em tela, com a disciplina da invalidação judicial por desvio

de finalidade, de tal sorte que os veículos normativos aptos a manejar essas alíquotas têm

naturezas de atos administrativos, como decretos, v.g., n.º 6.809/2008 e n.º 7.567/201162 ou

outros atos administrativos normativos, v.g., resoluções da Câmara de Comércio Exterior-

CAMEX63.

Ademais, a vontade dos exercentes do Poder de Tributar que visa à criação

dessas normas jurídica, mas não as fundamentam validamente64, pode ser contrastada

judicialmente com maior facilidade e clareza, ao associar-se a construção lógico-formal da

regra matriz de incidência com estudos pertinentes ao vício de desvio de finalidade dos atos

administrativos em matéria de concessão de reequilíbrio orçamentário, em face dos incentivo

fiscais concedidos.

Igualmente, exsurge igual relevo no pensamento kelseniano do momento de

estudo do desvio de finalidade enquanto tredestinação dos recursos arrecadados, porquanto,

as molduras normativas que afetam obrigatoriamente determinados recursos tributários a

determinados fins constitucionais, como a Ordem Social e Econômica, presentes no caput, do

artigo 149, da CF de 1988, apenas podem ser afastadas, por outra moldura permissiva

presente no enunciado do artigo 76, do seu ADCT, pois se tratam de enunciados do mesmo

escalão normativo.

Noutra oportunidade, a tredestinação não logrou êxito em escalão normativo

infraconstitucional, pois a abertura de créditos suplementares em leis orçamentárias não tem o

condão de afastar a afetação obrigatória dos recursos da CIDE-Combustíveis, como

eventualmente destacado.

Portanto, não foi por outro motivo, que, em reação, o Congresso Nacional

igualmente “desvinculou” inclusive a CIDE, a partir do escalão normativo estabelecido pelo

62 A propósito do decreto 7.567/2001, declarou-se a inconstitucionalidade da incidência imediata do IPI sobre carros importados, sem observância da anterioridade nonagesimal, nos termos da ADI 4661-STF. 63Nesse sentido, RE 570.680/RS-STF, a respeito das resoluções da CAMEX, enquanto atos administrativos aptos a exercerem a competência discricionária do artigo 153,§1º, da CF. 64 ALVES, Alaôr Caffé. Fundamentos dos atos de vontade e práxis lingüístico-social no direito. Kelsen e Wittgenstein II. In Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho, p. 81. Segundo o eminente jusfilósofo Alaôr Alves: “A vontade cria o sentido normativo, mas não é seu sentido. A vontade, para Kelsen, cria a norma jurídica, mas não é seu fundamento.”.

29

caput, do artigo 76, do ADCT, de maneira a proporcionar mais uma deturpação dos fins

constitucionais originários.

1.4 ESCOLA PÓS-POSITIVISTA

Ainda durante o século XX, hasteou-se bandeira pretensamente renovatória nas

paragens da dogmática jurídica, especialmente com o advento da década de setenta.

A nova corrente intitulava-se de pós-positivista, enquanto expressão de

pensamento reformulatório do positivismo jurídico, de credibilidade abalada após a Segunda

Grande Guerra Mundial, por suposta inexistência de critério material de autocorreção65.

Nesse sentido, as contribuições de Ronald Dworkin foram intensas para o

aperfeiçoamento da Teoria do direito, como se constata em seu estudo The model of rules66.

As formulações do professor da New York University têm claras raízes na Common Law67 e,

portanto, ostentam postura metodológica distinta das correntes examinadas, todas construídas

a partir da tradição da Civil Law.

Assim sendo, Ronald Dworkin implementou forte ataque ao positivismo

jurídico, acusando-o de inabilidade para tratar de casos de extrema dificuldade (hard cases)68,

65 MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade. Tradução de Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 43. Quanto à suposta ausência de critérios materiais de autocorreção do positivismo, apresente-se a elucidativa lição da eminente Professora de Frankfurt, a respeito do critério de legitimação inerente à matriz juspositivista, no âmbito do contexto de ausência de resistência do Judiciário às leis nazistas, a saber: “A falta de resistência do judiciário estaria, então, explicada pelo fato de que lhe faltariam critérios jurídicos materiais, por meio dos quais ela poderia ter examinado e condenado as ‘leis’ positivas no nazismo. Essa acusação não percebe que o positivismo jurídico conhece inteiramente critérios de correção e condições de legitimação antecedentes ao direito positivo, mas que são de natureza puramente procedimental: residem no próprio conceito de lei.”. Nesse sentido, a respeito das posturas sociológicas pertinentes, BONAVIDES, Paulo. A constituição aberta. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996. A propósito arremata “Habermas, nesse último ponto, faz menção de uma assertiva de Luhmann em Legitimation durch Verfahren.”. 66 DWORKIN, Ronald. The model of rules, passim. 67 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 36. Assim, tem-se: “Foi na tradição anglo-saxônica que a definição de princípios recebeu decisiva contribuição. A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles)”. DAVID, René. O direito inglês, p. 13. A propósito, quanto à força do precedente inerente ao sistema da common law, adverte René David no seguinte sentido: “A autoridade reconhecida aos precedentes é, por via de conseqüência, considerável, pois pode revelar-se como sendo a própria condição de existência de um direito inglês.”. 68 SERBENA, Cesar Antonio; CELLA, José Renato Gaziero. Lógica deôntica paraconsistente e hard cases. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE FILOSOFIA, 6., São Paulo. Anais... São Paulo: Universidade de São Paulo (USP), 1999, p. 1-2. Interessante o estudo realizado pelos autores no sentido do aperfeiçoamento da lógica deôntica apenas fundamentada no critério lógico-dedutivo. Para os pesquisadores, os hard cases (casos difíceis ou complexos) não são solúveis como os casos corriqueiros, através da mera aplicação de subsunção, inerente ao formalismo jurídico lógico-dedutivo. Os hard cases necessitam de “justificação externa” para solução, ou seja,

30

nos quais apenas princípios seriam aptos a produzir decisões jurídicas que conciliassem

direitos colidentes.

A engenhosa criação da validade enquanto aplicabilidade in concreto auxilia a

correta compreensão do pensamento de Ronald Dworkin69. Em razão disso, a validade

mencionada pelo professor da New York University não se confunde com a amplamente

difundida na tradição continental europeia, exclusivamente pertinente ao Direito codificado.

Para Ronald Dworkin, a validade equivale à dimensão de aplicação das regras

jurídicas em casos levados ao Judiciário, de tal sorte que as referidas normas jurídicas estão

submetidas ao regime do all-or-nothing (tudo ou nada)70.

Destarte, a não aplicação de determinada regra em eventual momento não

possui o condão de revogar, de expurgar a disposição normativa do sistema de direito

positivo; apenas se afasta a aplicação regrada em situação específica.

Já as normas de caráter principiológico não se sujeitam ao regime de validade

inerente às regras, mas sim ao regime da dimension of weight (dimensão do peso), como se

vislumbra em seu notório estudo The model of rules, de Ronald Dworkin 71.

Ainda no âmbito dessa postura renovatória, exsurgem as preleções do professor

Robert Alexy da Universidade Christian Albrechts, em Kiel, cuja influência é notada a partir

da obra Teoria da argumentação jurídica, na qual o eminente autor analisa o discurso jurídico

como caso especial do discurso prático geral72.

Nesse estágio, não há mais como confundir o enunciado normativo com a

norma jurídica, pois o primeiro nada mais é que o texto legal, isto é, as disposições

da “opção dentre dois ou mais valores caros à sociedade, os quais são em geral especialmente tutelados pelos ordenamentos jurídicos existentes”. 69 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p. 36. 70 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p. 36. Segundo o autor, “[...] as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida”. Também, no original: DWORKIN, Ronald. The model of rules, p. 25. A propósito, as “Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision”. 71 DWORKIN, Ronald. The model of rules, p. 27. Nesse sentido, referenciando caso de política de proteção ao consumidor e o princípio da liberdade de contratar, tem-se a diferença essencial entre princípios e regras jurídicas, a saber: “This first difference between rules and principles entails another. Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight or importance. When principles intersect (the policy of protecting automobile consumers intersecting with principles of freedom of contract, for example), one who must resolve the conflict has to take into account the relative weight of each”. (Grifo nosso). 72 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 45.

31

positivadas pelo legislador. Já a segunda tão somente surge enquanto resultado ou produto

significativo da atividade interpretativa, nos dizeres de Robert Alexy73.

A respeito da distinção na doutrina pátria, são insuplantáveis as considerações

de Eros Roberto Grau no sentido de que o Direito é alográfico74, de tal sorte que apenas se

aperfeiçoa com a atividade do intérprete sobre o texto normativo.

Retomando a postura de Robert Alexy, tem-se que o referido autor avança no

sentido de aperfeiçoar a teoria das regras e dos princípios jurídicos, declarando-os como

pilares fundamentais de sua Teoria dos direitos fundamentais75.

Quanto à teoria dos princípios, Robert Alexy esclarece que os princípios

jurídicos também ostentam natureza normativa, além de serem verdadeiros mandados de

otimização76, sujeitando-os ao regime de ponderação, em eventual colisão.

Por sua vez, quanto ao estudo das regras jurídicas, advoga o professor de

Christian Albrechts que igualmente existe possibilidade de colisão entre regras, cuja solução

dworkinana limita-se à aplicação do regime all-or-nothing. Assim sendo, para Robert Alexy,

a superação do sobredito problema se perfaz mediante a aplicação de cláusulas de exceção77,

além da viabilidade de declaração de invalidade normativa, enquanto soluções relativas às

colisões entre regras jurídicas.

Igualmente, relevante contribuição à Teoria do direito foi dada pela metódica

estruturante de Friedrich Müller, responsável por tentar desconstruir a dicotomia ser/dever

ser, tão evidente no pensamento de Hans Kelsen, e, ainda, por construir sua teoria a partir do

método indutivo78.

No entanto, destaquem-se as suas preleções quanto à técnica chancelada pelo

Direito Constitucional pátrio, de interpretação conforme a Constituição, de inspiração

73 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 51. “El enunciado ‘Ningún alemán puede ser extraditado al extrajero’ significa que está prohibida la extradición al extranjero. Uma norma es, pues el significado de um enunciado normativo.”. (grifo nosso). 74 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre aplicação/interpretação do direito, p. 31-32. 75 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 85. “Para a teoria dos direitos fundamentais, a mais importante delas é a distinção entre regras e princípios. Essa distinção é a base da teoria da fundamentação no ambito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais”. 76 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 90. “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”. 77 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92. 78 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes, p. 11.

32

estadunidense e aperfeiçoamento alemão, que conduz, entre duas ou mais interpretações

possíveis, buscar-se judicialmente a mais compatível com a CF de 198879.

A propósito das preleções “pós”-positivistas, impende destacar a possível

aplicação da teoria das regras jurídicas no que diz respeito ao estudo da regra matriz de

incidência tributária.

Assim sendo, as normas-regras trazem em seu bojo uma mensagem

deonticamente orientada por um modalizador obrigatório, permitido ou proibido, de modo a

disciplinar determinada conduta intersubjetivamente relevante para o sistema de direito

positivo.

Nesse cenário, a regra matriz é espécie de norma-regra que conduz a uma

relação jurídica obrigatória no consequente normativo entre sujeitos obrigacionais, cujo

quantum debeatur é de antemão fixado na conjugação de alíquota e base de cálculo de

determinado tributo, a partir da incidência do antecedente em fato que consubstancia em signo

presuntivo de riqueza, em determinado espaço e tempo.

Assim, os princípios de per se não são aptos a delimitar a incidência tributária,

porquanto o fenômeno sub examine se refere às condutas que são normalmente disciplinadas

por normas-regras jurídicas, como destacado na regra matriz de incidência tributária.

À evidência de sua fantástica aplicabilidade no tema em apreço, a partir do

realinhamento teórico da regra matriz de incidência, exsurgem as possibilidades dogmáticas

de, mediante prévio exame seu arquétipo constitucional, enxergar cristalinos vilipêndios a

seus critérios, através de práticas de desvios de finalidade, tanto na vertente de desvio de

poder, como em caso de tredestinação, como oportunamente será destacado.

Por fim, a regra matriz de incidência tributária presta-se, com habitual

elegância lógica, a descortinar os abusos perpetrados, mediante ofensas aos critérios

quantitativo, Cq (bc x al), em caso de desvio de poder, e finalístico, Cf (Sa + Sr), em se

tratando de tredestinação dos recursos arrecadados.

1.5 ESCOLA FINALISTA

As dificuldades de entrelaçamento entre o enfoque estruturalista80 e finalista

apresentam-se maiores, em razão de algumas discrepâncias de tratamentos ao estudo da 79

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 156. No mesmo sentido, FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito, 4ª ed, São Paulo: Malheiros, p. 79.

33

função e da finalidade, no regime jurídico-dogmático brasileiro, especialmente, quando se

propõe um veemente diálogo entre conceitos administrativistas, tributários e financistas,

enquanto instrumentos indispensáveis de interpretação dos desvios de finalidades.

Inicialmente, destaque-se que o enfoque estruturalista é a maior expressão do

direito formal81, cuja metodologia se sobressai a partir de uma construção semântico de

arquétipos regidos pela lógica deôntica.

Por sua vez, o pensamento teleológico busca a ratio de determinado Direito

posto, em determinado espaço e tempo, ora, na vontade do legislador ora, no sistema de

direito positivo. Destaque-se, que a primeira corrente de caráter subjetivo investiga a vontade

psicológica do legislador não é mais bem vista, desde as abordagens de Gustav Radbruch82.

Assim, prevalece a corrente objetiva, na qual se busca os fins83 positivados na

ordem jurídica em vigência, cuja obra da segunda fase do pensamento de Rudolf von Ihering

exsurge como enfoque de complementação da metodologia lógico-formal, inerente ao

estruturalista, no presente ensaio.

80 LOSANO, Mário. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurídico à função do direito. In: Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito, p. XL. Com sua precisão natural, Mário Losano faz referência à corrente estruturalista kelseniana, ou seja, ao positivismo normativista. 81 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6ª ed, São Paulo: Malheiros, p. 33. O eminente jurista relata as dificuldades e vícios metodológicos da teoria estruturalista, a partir de Kelsen, a saber: “Os kelsenianos são vítimas também da postura metodológica que assumem diante do direito, como objeto de conhecimento, divisando-o apenas enquanto forma. Isso conduz, inexoravelmente, a um método peculiar de apreciação das noções jurídicas: a lógica dessas noções é buscada exclusivamente na razão teórica.” No entanto, não merece prosperar a crítica de “esvaziamento” do Direito posto, de tal sorte que o estruturalismo é o ponto de partida mais seguro, inclusive juridicamente, tanto para os juristas como para os jurisdicionados, que ora sofrem em face do exacerbamento de posturas materiais do Direito. Enfim, o enfoque estruturalista é essencial, sim, para a interpretar o direito, mas, obviamente, trata-se de ponto de partida para qualquer enfoque material, pois são teorias que se complementam. 82 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, Tradução de Marlene Holzhausen, 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, p. 163. A propósito, ensina o eminente jusfilósofo germânico, a saber: “Os legisladores não são os autores da lei; a vontade do legislador não é a vontade coletiva dos participantes do processo legislativo, mas, ao contrário, a vontade do Estado. O Estado, todavia, não se pronuncia pelas manifestações pessoais dos participantes na produção da lei, mas tão-somente pela própria lei. A vontade do legislador coincide com a da lei.”. 83 IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito, Tradução de José Antonio Faria Correa. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 19. Nesse sentido, “A própria natureza indicou ao homem o caminho que deve tomar, para aliciar outrem para seus fins: trata-se da ligação do objetivo individual com o interesse alheio. Toda a nossa vida humana repousa sobre esta fórmula: o estado, a sociedade, o comércio e as relações. Uma cooperação de diversos homens, visando ao mesmo fim, só se efetua na medida em que os interesses de todos convirjam para o mesmo ponto. Pode ser que nenhum deles almeje a finalidade como tal, mas cada um seu próprio interesse, um fim subjetivo inteiramente diverso daquela finalidade objetiva, mas a coincidência de todos os interesses com o fim geral faz com que cada um, ao esforçar-se meramente por si próprio, atue, ao mesmo tempo, pelo último”. Nesse mesmo sentido, GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, p. 88. A propósito, resgata que “Isso importa lembrarmos de von Ihering (1884/424): ‘O direito existe em função da sociedade; não a sociedade em função do direito’”.

34

Portanto, urge adentrar nas necessárias distinções entre finalidades e funções

positivadas no sistema de direito positivo brasileiro, com a necessária releitura da literatura

pertinente à teoria geral do direito, buscando suas aproximações e diferenças semânticas.

A investigação conteudística do que se compreendo por função e por finalidade

na paragem do Direito encontra inúmeras inspirações teóricas, das quais se destacam o

finalismo jurídico, de von Ihering e o funcionalismo jurídico, de Norberto Bobbio.

Deveras, ambos os teóricos em seus respectivos tempos, convergiram para uma

mesma matriz teórica, uma vez que buscaram compreender o Direito, enquanto instrumento

de consecução de determinados escopos ou fins sociais.

Em seu teleologismo, von Ihering contrapôs-se ao rigor do pensamento

formalista da jurisprudência dos conceitos84, por entender o Direito como meio de se atingir

determinados fins sociais e individuais85, surgindo o telos como elemento norteador de toda

interpretação jurídica, a partir da aplicação do critério relativo de finalidade, como assevera

Maria Helena Diniz86.

Ressalte-se que o ponto de inspiração do funcionalismo de Norberto Bobbio é

nutrido pela perspicácia do pensamento teleológico de von Ihering, ao adiantar, em quase um

século, a essência do que se costuma chamar de Direito Premial (ou Recompensatório) que,

ganhou, ulterior esplendor na Itália, como o sobredito jurista de Turim, e, no caso brasileiro,

com Eros Roberto Grau, no Direito Econômico.

Nesse sentido, destaque-se a habitual genialidade da afirmação iheringuiana na

sutil constatação das técnicas aptas a obtenção de determinados fins sociais, quais sejam: a

recompensa - sanção positiva - e a pena - sanção negativa.

84

ZILVETI, Fernando Aurélio. Interpretação, tipo e linguagem na aplicação do direito tributário, In FERRAZ, Roberto (Coord). Princípios e limites da tributação 2: os princípios da ordem econômica e a tributação, p. 88. Elucidando com lapidar precisão as relações existentes entre a jurisprudência dos conceitos e o modelo de Estado Liberal, o eminente jurista Fernando Aurelio Zilveti ensina-nos, in verbis: “De origem no pandectismo alemão, funda-se a jurisprudência dos conceitos na tese de que os conceitos e categorias jurídicas representam a realidade social expressa na norma, de modo que é defeso ao intérprete rever tais conceitos. Essa forma de interpretação, característica do Estado Liberal, premia outras teses, como da primazia do Direito Civil sobre o Direito Tributário, da legalidade estrita, da autonomia da vontade e do caráter absoluto da propriedade e, ainda, da antijuridicidade da capacidade contributiva.”. 85 IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito, v. 1, p. 31. Nesse sentido, “Os fins de toda a existência humana dividem-se em dois grandes grupos: os do indivíduo e os da comunidade (sociedade)”. 86 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 19ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 59. Nesse sentido, “Para Ihering, deve-se, portanto, interpretar a norma levando ern conta seus fins, esclarecendo que a norma jurídica não é um fim em si mesma, mas um meio a serviço de uma finalidade, que é a existência da sociedade. Se a sociedade não pode subsistir sob o regime jurídico dominante numa determinada época, e se o direito se mostrar ineficaz para manter a sociedade de forma adequada, a força entra em ação abrindo caminho para uma nova ordem jurídica, que se mostre como meio idôneo e apropriado para realizar aquela finalidade.”

35

A propósito, destaca von Ihering que houve franco retrocesso do Direito, como

instrumento de consecução dos fins sociais, à sua época.

Segundo seu exame percuciente do Direito Romano, isso ocorreu por

hipertrofia da técnica punitiva (pena), em detrimento da técnica premial (recompensa), uma

vez que ambas foram muito utilizadas de maneira equilibrada, em Roma, na Antiguidade

clássica87.

A partir desse ensejo, o pensamento de von Ihering pautou a produção jurídica

de maturidade de Norberto Bobbio, em uma série de ensaios, cuja compilação foi nominada

Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito88.

Igualmente atento às modificações estruturais do Estado moderno durante o

século XX, Norberto Bobbio tratou de fazer uma releitura do positivismo normativista

kelseniano, enquanto ponto de partida de sua abordagem funcionalista do direito, que, a

propósito, nada mais é que a versão contemporânea do finalismo jurídico.

Ao sair de sua primeira fase, de nítida inspiração kelseniana, por investigar o

Direito como norma estruturada de maneira lógico-formal, com nítida feição de técnica de

controle comportamental por punição passou, em sua obra de maturidade, a se debruçar nas

funções promocionais do Direito, mediante técnicas recompensatórias.

Assim sendo, Norberto Bobbio passou a estudar outras funções jurídicas,

especialmente a promocional ou premial do direito (sanção positiva), instrumentalizada

mediante a concessão de prêmios ou incentivos, os quais visam a mudanças estruturais da

realidade social89.

87 IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito, v. 1, p. 99. Em supina lição, exalte-se a atualidade do pensamento de Ihering, cuja origem histórico-evolutiva encontra suas raízes no Direito Romano, a saber: “O emprego que a sociedade hodiernamente faz da recompensa, bastante inferior em relação à pena. Neste sentido, fez um grande retrocesso em relação à antigüidade. Em Roma, recompensa e pena equiparavam-se perfeitamente como os dois meios postos à disposição da sociedade para a perseguição de seus objetivos, aos olhos dos políticos sociais. Um jurista romano não teme, no que respeita à questão da finalidade do direito, em assestar a recompensa e a pena em um única e mesma linha.” 88 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito, et passim. Nesse ponto, Eros Grau apresenta posição que se aproxima da identidade entre fim e função do direito, ao citar a obra de Rudolf von Jhering, o Fim no Direito e a de Norberto Bobbio, Da Estrutura à Função. GRAU, Eros. Direito posto e pressuposto, pp. 25-30. Também nesse sentido, aproximam-se as lições de MIRANDA, Jorge. Funções do estado. In: Revista de Direito Administrativo, v. 189, pp. 85-99; 89 LOSANO, Mário. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurídico à função do direito. In BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito, pp. XLII-XLIII.

36

Para o jurista de Turim, por conseguinte, entende-se por função toda e

qualquer “prestação continuada” de determinado órgão para a manutenção da vida90,

exsurgindo, assim, algumas influências das ciências biológicas em sua enunciação.

Dessa maneira, segundo Norberto Bobbio desponta o fim como elemento

constitutivo das funções do direito, como uma amalgama teórica a serviço da concretização de

escopos ou fins positivados pelos ordenamentos jurídicos.

A propósito, existe coincidência teórica a respeito desse entrelaçamento entre

as funções do direito e suas finalidades, no pensamento do constitucionalista Jorge Miranda.

O Professor de Coimbra destaca a plurivocidade do termo função, ao tecer

elucidativas considerações no seu ensaio Funções do estado. Nesse contexto, os dois sentidos

ressaltados são por Jorge Miranda são, a saber: função como tarefa (incumbência) ou função

como atividade91.

À semelhança de Norberto Bobbio, o jurista português arremata que o

conteúdo semântico de função do direito ou do estado sempre está imbuído por algum fim a

ser realizado, como verdadeiro elemento teleológico92.

No Direito pátrio, destaque-se o pensamento de Eros Roberto Grau93 que, ao

desposar das premissas de intervenção do Estado, por indução, preserva a atualidade

enquanto do teleologismo idealizado por von Ihering. Nas plagas do Direito Tributário,

90 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito, p. 103. A propósito, tem-se que função é a “[...] prestação continuada que um determinado órgão dá à conservação e ao desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento, crescimento e morte, do organismo inteiro [...].”. Não adstrita à matriz biológica da qual se serviu Norberto Bobbio, existe didático ensaio sobre os pontos de vista estrutural e funcional, de Francesco Carnelutti. CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do direito, p. 52. Nessa perspectiva: “Mas considerar em todas as suas partes um instituto do Direito é menos fácil do que observar por todos os lados um animal. Recordemos que, em sua realidade, um instituto é um complexo de homens que operam dando ordens e recebendo-as. Há que se ajudar confrontando o mecanismo. Que fazemos quando queremos observar uma máquina? Oriento-me deste modo. A primeira questão que se propõe em tal caso é: para que serve? Isso quer dizer que se a considera, antes de mais nada, pelo lado de sua função; fixa-se a atenção sobre o opus que ela proporciona. E uma máquina de escrever ou uma máquina de coser? Depois vem outra pergunta que muda a posição do observador: como está feita? Esse é o ponto de vista da estrutura. A distinção que comecei a estabelecer entre o lado funcional e o lado estrutural dos institutos jurídicos não é mais do que uma questão de multiplicação dos pontos de vista na observação, isto é, multiplicação das imagens resultantes da observação como remédio àquela inferioridade de nossa percepção, pela qual toda imagem, em relação a seu objeto, é parcial.” 91 MIRANDA, Jorge. Funções do estado. In: Revista de Direito Administrativo, v.189, p. 85. Assim, tem-se: “I — São dois os sentidos possíveis de função do Estado: como tarefa ou incumbência, correspondente a certa necessidade coletiva ou a certa zona da vida social; e como atividade com características próprias, modo de o poder político se projetar em ação”. 92

MIRANDA, Jorge. Funções do estado. In: Revista de Direito Administrativo, v.189, p. 86. Nesse sentido: “II — Numa e noutra acepção, manifesta-se um elemento finalístico: diretamente, na função como tarefa; indiretamente, na função como atividade”. 93 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6ª ed, São Paulo: Malheiros, pp. 26-27.

37

servindo-se do pensamento finalístico, destaquem-se as posições de Humberto Ávila94 e de

Fernando Aurelio Zilveti95.

Por derradeiro, assevere-se que a postura estruturalista é complementada96

pela funcionalista ou finalista jurídicos, preenchendo os arquétipos formais do Direito, pois,

só assim torna-se possível visualizar o vício de desvio de finalidade, enquanto abuso de

direito na manipulação do arquétipo lógico-normativo do Direito Constitucional Tributário.

Superadas as considerações inerentes aos enfoques funcionalista e finalista da

teoria geral do direito, cabe ao investigador se debruçar nas possíveis interpretações sobre

finalidades e funções positivadas no sistema de direito positivo brasileiro.

No regime jurídico brasileiro, é possível estremar a função da finalidade,

apesar de seu entrelaçamento originário97.

Assim, a finalidade é explorada enquanto pressuposto de validade ou

regularidade dos atos jurídicos administrativos98, numa nítida tentativa de agrilhoar o agente

público aos fins legais, como se vislumbra no diploma legal de n.º 4.717/1965, art.2º, alínea e,

e parágrafo único e99.

Por outro lado, também é regulamentada no que se destina à interpretação dos

enunciados normativos, dos quais se extraem as normas jurídicas administrativas, como

presente na Lei federal, n.º 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, XIII100.

94

ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 138 e pp. 334-335. Em inúmeras passagens, o eminente tributarista atravessa resgata sua premissa teleológica. 95

ZILVETI, Fernando Aurélio. Interpretação, tipo e linguagem na aplicação do direito tributário In FERRAZ, Roberto (Coord). Princípios e limites da tributação 2: os princípios da ordem econômica e a tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 98. Nesse sentido: “Se a igualdade na tributação é um fim em si mesmo, pretensão normativa implícita, o método de interpretação mais indicado para aplicar a justiça tributária seria o teleológico.”. Contra o pensamento teleológico, destaque-se: COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Apontamentos necessários à compreensão da repartição constitucional de competências tributárias – as contribuições especiais – a importância da base de cálculo In Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 156, set/2008. São Paulo: Dialética, pp. 95-108. 96 LOSANO, G. Mário. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurídico à função do direito In Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito, Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p. XLI . A propósito, destaque-se a pertinente exposição do respeitável jurista italiano, Mário Losano, em prefácio à tradução brasileira da obra de Bobbio, a saber: “Aceitar a função como elemento essencial do direito não implica, contudo, a rejeição de uma visão estrutural do direito. Trata-se, não de um repúdio, mas sim de um complemento: [...]”. 97

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 32. No mesmo sentido de Norberto Bobbio e de Jorge Miranda, averba o administrativista Marçal Justen Filho um dos sentidos relevantes de função “[...] É utilizado também para indicar a natureza instrumental de um objeto ou de uma atividade, colocando-se relevo na existência de um fim a ser atingido. [...]”. 98

MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo, p. 191. A propósito, ensina Ricardo Marcondes Martins a respeito do pressuposto finalístico, nos seguintes termos: “A finalidade é o pressuposto teleológico de regularidade do ato administrativo [...]”. 99 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo, p. 169. 100 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo, p. 169.

38

Nesse sentido, tem-se que fim é o bem jurídico alvejado pelo sistema de direito

positivo e, por conseguinte, pelos agentes públicos.

Em contrapartida, a função jurídica no regime jurídico administrativo é mais

próxima do estudo da competência dos agentes públicos.

Sob o enfoque lógico-formal, não vislumbramos outra fundamentação

dogmática senão a aplicação do princípio ou critério da divisão do trabalho101, para a

caracterização da Separação Funcional do Poder, em função legislativa, executiva e judicante,

assim como o estudo orgânico das funções públicas no próprio direito administrativo.

Corroborando essa visão dogmática, a respeito do princípio ou critério da

divisão do trabalho, assevera Ruy Cirne Lima no sentido de que há “[...] a necessidade, para

maior eficiência do serviço público, de uma delegação de funções (princípio econômico da

divisão do trabalho).”102.

Por sua vez, sob as lentes da politicidade, trata-se de técnica de limitação do

poder como já observará, de maneira orgânica, o Barão de Montesquieu, na teoria tradicional

do Estado103.

Nesses contornos, tradicionalmente, prevalece a concepção da trilogia das

funções estatais, vale dizer, funções legislativa, executiva (administrativa) e judicante,

atribuídas e distribuídas organicamente aos respectivos órgãos legislativo, executivo e

judiciário, na esteira da clássica divisão funcional do Poder104.

101 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 172-173. Assevera o jurista de Praga que “Já existe um mínimo de divisão do trabalho quando o ordenamento— por exemplo, um ordenamento jurídico primitivo — determina que certas funções, como a verificação do (ato ilícito e a execução da conseqüência do ilícito prevista, não sejam desempenhadas por quaisquer indivíduos sujeitos ao ordenamento mas apenas por indivíduos que tenham uma certa idade: ou quando, segundo o Direito vigente, para a constituição de um costume jurídico não é necessária a conduta de todos os indivíduos sujeitos ao ordenamento jurídico, mas basta tão-só a conduta da maioria dos indivíduos com capacidade de exercício; ou quando, segundo o Direito vigente, só as pessoas que tenham atingido uma certa idade e sejam psiquicamente normais podem regular as suas relações econômicas mútuas através de negócios jurídicos [...]”. Na doutrina brasileira, a respeito da aplicação do princípio ou critério da divisão do trabalho, MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo, v. I, pp. 56-57. 102 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo, p.118. Itálico acrescido nas frases “maior eficiência do serviço público” e “princípio econômico da divisão do trabalho”. 103 SANTORO, Emílio. Estado de direito e interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do estado de direito. Tradução de Maria C. J. Buonfiglio e Giuseppe Tosi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 36. 104 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 27 Nesse sentido:“[...] há uma trilogia de funções no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional.” Ademais, v. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princípios de direito administrativo, v.I, p. 29. Neste mesmo sentido, “Divide o exercício da função pública entre Poderes distintos, embora harmônicos, no exercício da ação legislativa, executiva e judicante”. Ademais, também entre os administrativistas, FAGUNDES, Miguel SEABRA, in O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, p. 3.

39

De se ressaltar sobre o tema, apenas, a posição dissonante de Hans Kelsen, sob

seu enfoque lógico-formal. Pugna o jurista de Praga pela dualidade de funções estatais, qual

sejam: função jurídica de criação e de aplicação das normas jurídicas, atribuídas às três

esferas de Poder estatal105.

No entanto, a par do notório reconhecimento da teoria dogmática kelseniana,

prevalece a trilogia aperfeiçoada por Montesquieu106, no enunciado normativo do artigo 2º,

da CF de 1988.

Dessa maneira, compreende-se função jurídica como o poder jurídico107

exercido nos limites das regras de competências constitucional e legalmente outorgadas aos

agentes públicos (limites de atuação), em abono à divisão do trabalho, por força da paulatina

105 KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, p. 325. “As funções atribuídas ao Estado dividem-se, segundo a tradicional teoria do Estado, em três categorias: legiferação, administração (incluindo a governação) e jurisdição. Todas três são— como se mostrou — funções jurídicas, quer sejam funções jurídicas no sentido estrito de funções de criação e aplicação do Direito, quer sejam funções jurídicas num sentido mais amplo que também inclui a função de observância do Direito. Se a legiferação, isto é, a criação de normas jurídicas gerais (de um escalão relativamente elevado) é considerada como função do Estado, (...)” (itálico acrescido). 106 PINTO, Bilac. Regulação efetiva dos serviços de utilidade pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp.161-162. Como bem assevera o saudoso estadista e ministro do STF, Bilac Pinto, sobre o itinerário da limitação do poder político na filosofia política ocidental, a saber: “92. Como cautela preliminar convém que se estabeleça distinção absoluta entre a caracterização das funções do Estado em normativas, administrativas e jurisdicionais, registrada por ARISTÓTELES e que tem tido, em todos os tempos, a irrecusável comprovação dos fatos e a chamada doutrina da separação dos poderes. Ao atribuir cada uma dessas funções, com caráter privativo, a determinado órgão e ao imprimir-lhe a designação de poder MONTESQUIEU afastou-se totalmente de ARISTÓTELES para filiar-se à corrente dos pensadores e filósofos que se preocuparam principalmente com a mecânica do poder. [...] Os primeiros lineamentos dessa preocupação de simetria e equilíbrio dos órgãos do Estado forma encontrados na obra do historiador grego POLYBIUS (c. 200 – c. 120 A.C.) em cuja teoria do governo misto estavam implícitas a separação dos poderes e o chamado princípio de pesos e contrapesos que lhe é correlato (Together - a separação dos poderes – with the related theory of checks and balances it may be considered implicit in the theory of mixed government stated by POLYBIUS...).” 107 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 33. Com sua habitual precisão, entende Marçal Justen Filho que: “[...] o conceito de função em sentido finalístico complementa-se pela integração de três aspectos, a saber: a) a titularidade alheia de interesse a ser realizado; b) o dever do sujeito de perseguir a realização desse interesse e promover a obtenção de um fim; c) a atribuição de poder jurídico necessário para a realização desse interesse. O conceito de função desenvolveu-se no direito público, mas a evolução sociopolítica-econômica produziu a generalização de sua aplicação também ao direito privado. Por isso, pode-se afirmar a indiferença, atualmente, da formal participação de pessoa de direito público para configura-se uma função. Assim, por exemplo, alude-se à ‘função social da propriedade’, da ‘empresa’ ou do ‘contrato’ para indicar que os particulares também exercitam poderes vinculados à consecução de fins transcendentes”. KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, p. 166. Por sua vez, é lícito ressaltar que o jurista de Praga identifica “competência” com “função”, ou seja, um “poder jurídico”, no seu enfoque lógico-formal. No entanto, parece-nos mais condizente como o regime jurídico brasileiro, diferenciar as regras de competência, que demarcam a atuação dos agentes públicos do exercício de seus encargos, de suas funções, que implicam em poderes. E utilizamos poderes atribuídos em razão da lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, in verbis: “Além de disciplinar a organização essencial do Estado e das respectivas atribuições dos seus órgãos fundamentais, como decorrência do sistema político, o Direito Constitucional delimita a ação do Estado, através do governo, de modo negativo - estabelecendo-lhe barreiras, em favor dos direitos proclamados e assegurados aos indivíduos e aos grupos sociais menores, por esses formados – como, ainda, de modo positivo - prescrevendo seu programa ideológico em prol da coletividade. Por conseguinte, assinala a compreensão e extensão da liberdade e igualdade dos indivíduos, fixa os contornos da propriedade e giza a ingerência do Estado no terreno social”, in: Princípios de direito administrativo, v.I, p. 29. (itálico acrescido ao vocábulo “atribuídos”).

40

necessidade de especialização das tarefas estatais, no intuito de concretizar os fins ou

objetivos constitucionalmente estabelecidos - artigo 3º, da CF de 1988, enquanto expressões

de deveres funcionais108 no Estado Democrático de Direito brasileiro.

Assim, não há livre querer do agente público na sua atuação. Inicialmente, a

CF de 1988 demarca as competências legislativas e administrativas como limites

constitucionais de atuação, conforme o critério da divisão do trabalho109.

Seguindo o escalonamento normativo, advém a lei, enquanto ato normativo

geral, abstrato e vinculante, emanado da autoridade investida em competência legislativa, que,

ato contínuo, demarca o aspecto material da hipótese de incidência de atuação (matérias) do

agente investido na função jurídica administrativa. São por essas razões que “A competência

resulta de lei e por ela é delimitada”, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles110.

Trata-se, dessa forma, de enfoque estruturalista nitidamente voltado ao

esclarecimento da semântica função jurídica, ou seja, de seu significado no mundo do dever-

ser.

Assim sendo, a função é exercida na persecução dos resultados, fins ou

objetivos almejados pela ordem jurídica pátria a serem concretizados pelo Estado brasileiro,

e.g., como as presentes no enunciado do art.3º, da CF de 1988, vale dizer, constituir uma

sociedade livre, justa e solidária.

Não é por outra razão, que se entende por fim o bem jurídico objetivado,

enquanto expressão da tipologia normativa descrita no sistema de direito positivo, como bem

preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello111.

A propósito da temática, o STF pugnou pela constitucionalidade da lei que

implementou o “passe livre” para portadores de deficiência, enquanto política pública que

beneficia os portadores de deficiência (subsumindo-se ao fim da solidariedade)112, no

exercício da função legislativa - Lei 8. 899/1994.

108 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 34. Destaca a posição ativa (poder) e a passiva (dever) inerentes às funções no direito. Daí, a expressão poder-dever, para caracterizar toda função, ainda que na órbita do direito privado. 109 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 41; p. 172 e p. 173, enquanto exemplos de alusão ao princípio ou critério da divisão do trabalho, que inspira as atuais regras de competência. 110 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 147. 111 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 370. Assim, tem-se que “Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Vale dizer, é o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados. Em outras palavras: é o objetivo inerente à categoria do ato.”. 112 STF, ADI 2649, Rel. Min. Carmén Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE, 17-10-2008. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp > Acesso em 07-03-2011.

41

Nesse mesmo sentido, considerou constitucional a outorga de isenção

tributária de IPI - Lei 8.393/1991, art.2º, sobre a cana de açúcar, no sentido de promover o

desenvolvimento nacional113, em homenagem à redução das desigualdades regionais e

setoriais, presente no art.170, finalidade também encartada no art.3º da CF de 1988.

Assim, não há de se confundir função ou plexo de poderes atribuídos dentro de

regras de competência (princípio da divisão do trabalho) com finalidade (objetivo da ordem

jurídica), de sorte que a primeira é exercida na persecução e concretização da última, no

sistema de direito positivo brasileiro.

A título de exemplificação, a função legislativa foi exercida com a aprovação

da lei do “passe livre” para portadores de deficiência, consoante o fim presente art.3º, da

Constituição brasileira, ou seja, o objetivo de construir uma sociedade, livre, justa e solidária.

Enfim, em sede de direito positivo brasileiro, uma coisa é função jurídica -

plexo de poderes e deveres atribuídos a determinado sujeito - e outra, é competência enquanto

delimitação legal do exercício da função, conforme o princípio da divisão do trabalho.

113 STF, AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-2005, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp > Acesso em 07-03-2011.

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