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NOTÍCIAS FISCAIS Nº 3.418 BELO HORIZONTE, 10 DE OUTUBRO DE 2016.

“Se você quiser ir rápido, vá sozinho. Se você quiser ir longe, vá acompanhado.”

Provérbio Africano

PRIMEIRA SEÇÃO DECIDIRÁ SOBRE HONORÁRIOS NA EXCLUSÃO DE SÓCIO EM EXECUÇÃO FISCAL NÃO EXTINTA ................................................................................................................................... 2

TRIBUNAIS NEGAM A SÓCIO DIREITO DE DEFESA PRÉVIA EM EXECUÇÃO FISCAL ................. 2

JUSTIÇA FEDERAL LIBERA AZUL DE PAGAR IR EM LEASING SIMPLES ........................................ 4

REVISTA FATO GERADOR DESTACA SIMPLIFICAÇÃO TRIBUTÁRIA............................................. 5

NORMA DE EDUCAÇÃO PROFISSIONAL CONTINUADA ENTRA EM AUDIÊNCIA PÚBLICA E TRAZ NOVIDADES .......................................................................................................................................... 6

APOSENTADO QUE VOLTA A TRABALHAR PRECISA CONTRIBUIR PARA A PREVIDÊNCIA .. 7

O NOVO CPC, A 'COMMON LAW' E A JUSTIÇA ........................................................................................ 7

INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS NA CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA ................................ 9

CARF DECIDE EM RECURSO ESPECIAL QUE IRRF INTEGRA A BASE DA CIDE-TECNOLOGIA ................................................................................................................................................. 11

IMPORTADOR SOB ANÁLISE DO FISCO NÃO PODE IR SEMPRE PARA “COR CINZA” ............. 13

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Primeira Seção decidirá sobre honorários na exclusão de sócio em execução fiscal não extinta

Fonte: STJ. A ministra Assusete Magalhães, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinou a suspensão de todos os processos que discutem a possibilidade de fixação de honorários advocatícios no âmbito de ações de execução fiscal após a exclusão de um dos sócios do polo passivo sem a extinção da ação. A suspensão alcança todas as instâncias judiciais do país. A tramitação dos processos fica suspensa até que a Primeira Seção analise o REsp 1.358.837, encaminhado ao colegiado pela ministra Assusete Magalhães para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. O tema do repetitivo, cadastrado sob número 961, é “a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”. O acompanhamento dos temas pode ser feito aqui. Leia a íntegra da decisão da ministra Assusete Magalhães. Controvérsia No caso afetado, a União entrou com recurso por entender que a fixação de honorários nessa situação é indevida, já que a ação continua tramitando contra a parte restante no polo passivo da execução fiscal. A parte recorrida defende a manutenção da possibilidade de fixação de honorários, já que, para obter a exceção de pré-executividade, foi preciso contratar advogado e provar por quais motivos devia ser excluída da demanda, ou seja, houve trabalho intelectual passível de gerar honorários. Recursos repetitivos O novo Código de Processo Civil (CPC/2015) regula no artigo 1.036 o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros. A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica. No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Tribunais negam a sócio direito de defesa prévia em execução fiscal

Fonte: Valor Econômico. Comemorado por empresários, um mecanismo previsto no novo Código de Processo Civil (CPC) não tem sido admitido pela Justiça Federal. Há decisões dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 4ª Região (sul do país) e da 3ª Região (SP e MS) contra o chamado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica", que

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possibilitaria a apresentação de uma espécie de defesa prévia por sócio para evitar que passe a responder por dívida tributária de empresa. O dispositivo determina a suspensão do processo e permite a manifestação do sócio e apresentação de provas. A desconsideração da personalidade jurídica ocorre nos casos em que há desvio de finalidade da empresa ou confusão patrimonial. Nessas situações, os bens do sócio também podem ser atingidos. Em decisão do dia 25 de agosto, a 3ª Turma do TRF da 3ª Região foi unânime ao rejeitar a aplicação dos artigos 133 e seguintes do novo CPC que permitem o uso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Segundo a decisão do relator, desembargador Carlos Muta, "a regra geral do Código Civil, sujeita ao rito do novo Código de Processo Civil, disciplina a responsabilidade patrimonial de bens particulares de administradores e sócios da pessoa jurídica, diante de certas e determinadas relações de obrigações". Mas seria diferente do que se verifica nas cobranças tributárias, acrescenta o magistrado, porque há norma específica, sujeita a procedimento próprio, com base no Código Tributário Nacional (CTN). No Tribunal Regional Federal da 4ª Região foram proferidas recentemente duas decisões uma da 1ª Turma e outra da 2ª. Nos julgamentos, os desembargadores entenderam que o incidente não se aplica aos casos de responsabilidade tributária. A entrada em vigor do novo CPC tinha dado esperança aos advogados tributaristas de que os sócios poderiam contar com apresentação de uma defesa prévia. Isso porque muitos clientes são surpreendidos com o bloqueio de seus bens, sem essa possibilidade. Geralmente, a Fazenda Nacional pede o redirecionamento para os sócios quando não encontra bens suficientes da empresa, na mesma ação em que se discute o mérito. E para os sócios se defenderem precisam oferecer uma garantia no processo. "A inclusão desse dispositivo no novo CPC foi muito festejada. Houve um clamor por advogados e das partes e agora uma frustração com essas decisões, que ao meu ver, representam um retrocesso", afirma o advogado Rodrigo Oliveira Correia de Brito, do Siqueira Castro Advogados. "Esse é um caminho muito perigoso. O réu precisa ter um meio de defesa justo para ter segurança jurídica." O incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria justamente para garantir essa defesa, segundo Brito. "Seria uma espécie de mini processo dentro de um processo. E o objetivo seria apenas conhecer as razões pelas quais se justificaria ou não colocar o sócio como responsável pela dívida da pessoa jurídica", diz. Especialista em direito tributário, o advogado Leo Lopes, do W Faria Advogados, afirma que essas decisões estão equivocadas. De acordo com ele, não existe uma sistemática na Lei de Execuções Fiscais de como deve ser essa responsabilização e a norma prevê a aplicação subsidiária do novo CPC. "Mas essas são apenas as primeiras decisões sobre o tema e ainda deve haver muita discussão", diz. O julgado recente do TRF da 3ª Região, porém, traz uma peculiaridade que justificaria a não aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na opinião de Lopes. Isso porque, no caso, foi aplicada a Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça. A súmula determina o redirecionamento da execução

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fiscal para o sócio-gerente quando a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes. Como a decisão não ressaltou essa condição como excepcional, o advogado acredita que 3ª Turma do TRF da 3ª Região deve aplicar esse entendimento para todos os casos que envolvem execução fiscal. O advogado Pedro Moreira, do CM Advogados, também acredita que essas decisões contrariam os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. "Na prática, o sócio tem o seu patrimônio bloqueado pelo Fisco sem ter nem ao menos sido citado para integrar a ação e sem ter prévia oportunidade de defesa". Moreira ainda ressalta que a Súmula 430 do STJ é clara ao dizer que o mero inadimplemento do crédito tributário não gera responsabilidade ao sócio. "Mas, infelizmente, é crescente o número de pedidos de inclusão de sócio na execução fiscal sem respaldo legal", diz o advogado. Por nota, a Procuradoria-geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que tem defendido que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se aplica às execuções fiscais, "em virtude da sua incompatibilidade com o rito previsto para a cobrança do crédito fazendário". De acordo com o órgão, a Lei de Execuções Fiscais só prevê a possibilidade de defesa do executado com produção de provas por meio de embargos à execução, que só pode ser admitido se o executado garantir previamente o juízo.

Justiça Federal libera Azul de pagar IR em leasing simples

Fonte: Valor Econômico. Uma liminar de primeira instância da Justiça Federal de São Paulo permitiu que a Azul Linhas Aéreas continue a pagar alíquota zero de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) nas operações de arrendamento simples de aeronaves da Irlanda. A decisão vale este ano, até o julgamento do mérito. Da decisão cabe recurso. Em setembro, por meio da Instrução Normativa nº 1.658, a Receita Federal incluiu a Irlanda na lista de paraísos fiscais. Na prática, portanto, a empresa passaria a pagar 25% de IRRF nessas operações. No arrendamento simples, a aeronave é alugada por um período determinado, sem opção de compra. Dos 519 aviões em operação no Brasil, cerca de 300 estão contratados pelo regime de leasing simples. Segundo a advogada que representa a companhia no processo, Daniella Zagari, do escritório Machado Meyer, foi pedido para que o imposto majorado não fosse cobrado pelo Fisco neste ano. Um aumento real de tributo só poderia ser aplicado no exercício seguinte, conforme a argumentação da empresa. Assim, só poderia valer a partir de 2017. De acordo com a Constituição Federal é vedado à União cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Segundo o Código Tributário Nacional (CTN) entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte "dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda que instituem ou majoram tais impostos".

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No pedido, a advogada apresentou algumas estimativas de impacto econômico da norma deste primeiro mês em vigor, caracterizando-o como relevante. "Como as demais companhias aéreas em geral, a Azul trabalha com uma margem de lucro reduzida. Assim, a medida ainda se refletiria imediatamente no preço da passagem", afirma a advogada. Apesar de caber recurso da Fazenda, a advogada acredita que a liminar será mantida. "Não sei quais seriam os fundamentos que a Receita Federal usaria porque a inclusão da Irlanda na lista de paraísos fiscais é um fato novo e essa lista é taxativa", diz. A advogada ainda afirma que a empresa avalia se vai questionar a incidência do IRRF para arrendamento simples a partir de 2017. Esta semana, por meio da Instrução Normativa nº 1.662, a Receita Federal liberou o arrendamento mercantil (quando há opção de compra) de aeronaves na Irlanda. Segundo a Associação Brasileira das Empresas Aéreas (Abear), que representa Latam, Gol, Azul e Avianca, na sexta-feira a entidade foi recebida pela Receita para esclarecer se a manutenção do imposto majorado para arrendamento simples foi um erro ou um mal entendido. A Receita se comprometeu a dar uma resposta à entidade nesta semana. A liminar foi concedida pela 1ª Vara Federal em Barueri (SP). O magistrado da causa entendeu que "a inclusão de qualquer nação [em listas de paraísos fiscais] não pode significar, automaticamente, a majoração de alíquotas do Imposto de Renda sobre contratos em curso ou que venham a ser celebrados antes da anterioridade do exercício [no mesmo ano]." O juiz também considerou "a dificuldade de a empresa não transferir os custos de eventual majoração tributária no preço final dos serviços aéreos." Segundo o tributarista Alexandre Siciliano, do Lobo & de Rizzo Advogados, a decisão também é interessante porque o magistrado considerou que, por aumentar a carga tributária, a mudança não poderia ser feita por instrução normativa. "De acordo com o princípio da legalidade, só poderia ser feita por lei", diz. Para ele, a liminar ainda poderá ser usada por outras companhias. "Poderá reforçar a argumentação para outras obterem o mesmo benefício."

Revista Fato Gerador destaca simplificação tributária

Fonte: Receita Federal. Os benefícios da simplificação tributária são o tema principal da 11ª edição da revista Fato Gerador, que já está disponível na Intranet e na página da Receita Federal na Internet. Iniciativas como o Portal Siscomex, o e-Social e os investimentos em tecnologia para dispositivos móveis facilitam a vida dos cidadãos e garantem mais agilidade e competitividade para as empresas brasileiras. Com periodicidade semestral, a Fato Gerador traz as principais realizações da Receita Federal no período. Esta edição destaca a simplificação tributária e facilitação de procedimentos para cidadãos e empresas, que ajudam na melhoria no ambiente de negócios e da competitividade. A publicação traz também o trabalho realizado pela Receita Federal durante os Jogos Olímpicos e Paralímpicos, a atuação do órgão no âmbito da Operação Lava-Jato e as diversas operações de combate ao contrabando, descaminho e sonegação realizadas no 1º semestre de 2016.

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Tradução para o Inglês Uma novidade nesta edição da revista Fato Gerador em relação às anteriores é a inclusão de resumos das notícias em inglês. Ao adotar o formato bilíngue, a Receita Federal busca ampliar o alcance do informativo e atingir novos públicos, bem como facilitar a troca de informações e disseminação de boas práticas com outras administrações tributárias. A tradução dos artigos, bem como toda a redação, diagramação e revisão da revista, foi realizada por servidores da Assessoria de Comunicação Social (Ascom). Em tempos de restrição orçamentária, esse é um diferencial importante do informativo. “Felizmente contamos na Casa com servidores com os mais diversos talentos. Assim, somos capazes de produzir uma revista que não deve nada em qualidade a publicações similares de outros órgãos, sem que precisemos recorrer a contratações externas”, destaca o chefe da Ascom, Pedro Mansur. Para acessar o informativo Fato Gerador, clique aqui.

Norma de Educação Profissional Continuada entra em audiência pública e traz novidades

Fonte: CFC. A minuta da NBC PG 12 (R1) – Educação Profissional Continuada, atividade formal e reconhecida pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), que visa manter, atualizar e expandir os conhecimentos e competências técnicas e profissionais, as habilidades multidisciplinares e a elevação do comportamento social, moral e ético dos profissionais da contabilidade, como características indispensáveis à qualidade dos serviços prestados e ao pleno atendimento das normas que regem o exercício da profissão contábil, entrou em Audiência Pública no último dia 5 de outubro. Uma das grandes sugestões de mudança da norma é tornar obrigatória a Educação Profissional Continuada aos profissionais que sejam responsáveis técnicos pelas demonstrações contábeis, ou que exerçam funções de gerência/chefia no processo de elaboração das demonstrações contábeis das empresas sujeitas à contratação pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) e pelas agências reguladoras federais, a partir de 1º de janeiro de 2017, e aos os peritos contábeis que estejam inscritos no Cadastro Nacional de Peritos Contábeis (CNPC), a partir de 1º de janeiro de 2018. As sugestões e os comentários relativos à minuta podem ser enviados até o dia 4 de novembro de 2016, ao Conselho Federal de Contabilidade, por meio do endereço eletrônico ap.nbc@cfc.org.br ou por correspondência para: SAUS – Quadra 5, Bloco J, Edifício CFC, Coordenadoria Técnica – Brasília (DF) – CEP 70070-920, fazendo referência à minuta. Para conferir as sugestões e inclusões de propostas da Norma clique aqui.

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Aposentado que volta a trabalhar precisa contribuir para a previdência

Fonte: Correio Forense. O Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (TRF3) negou recurso a uma aposentada que voltou a trabalhar e tentava suspender a obrigatoriedade de contribuir com a previdência. Na apelação, a autora alegou que é inconstitucional exigir contribuição do empregado aposentado que retorna ao trabalho, sem que haja contraprestação da Previdência Social. Ela requeria também a restituição dos valores que já havia pago. Relator do caso, o desembargador federal relator Hélio Nogueira destacou que a exigência da contribuição previdenciária da pessoa que se aposenta e regressa ao trabalho está amparada pelo ordenamento jurídico. “O aposentado que retoma a atividade laboral amolda-se à figura jurídica do chamado segurado obrigatório, reassumindo a condição de contribuinte.” O magistrado citou precedentes do STF e do TRF3 com o mesmo entendimento que “a contribuição social previdenciária é uma espécie tributária destituída de cunho retributivo ou contraprestacional, por conta dos postulados fundamentais que lhes são afetos, sobretudo o princípio da solidariedade, motivo pelo qual não há que se questionar a constitucionalidade”. Ele ainda salienta que o aposentado pelo Regime Geral da Previdência (RGPS), que exerce atividade abrangida por essas regras, é segurado obrigatório e está sujeito às contribuições previdenciárias para fins de custeio da seguridade social.

O novo CPC, a 'common law' e a Justiça

Por Luiz Rogério Sawaya Batista para o Valor Econômico. Aprendemos, desde cedo, nos bancos da Faculdade de Direito, que a todo direito corresponde uma ação, de maneira que desnecessário qualquer temor pois aquele direito ferido ou em risco, qualquer que seja, pode ser deduzido em uma ação judicial, que dará início a um processo de defesa desse mesmo direito, a ser conhecido por um juiz, e culminará na realização da esperada Justiça! Embora tal expressão seja capaz de fazer corar o rosto de um jovem estudante de direito, ávido para resolver os problemas de nosso complexo mundo, revelando um empoderamento do cidadão, para utilizamos uma palavra da moda, a realidade é que o nosso sistema processual sempre esteve distante do direito em si e muito mais próximo de um exagerado apego à forma, marcado por um emaranhado de regras que prendiam as partes a uma interminável jornada em busca da verdade formal, com todas as suas fases e recursos, em que o que menos interessava era a Justiça, mas sim a observância de um processo transformado num fim em si mesmo. O preenchimento incorreto de uma simples guia de custas de preparo de apelação, por exemplo, poderia ser o motivo decisivo para o insucesso de uma demanda, levando à extinção da ação, não importando se o direito por ela reclamado pertencia ao credor de quantia certa, a uma pessoa jurídica lesada por um inadimplemento contratual ou em busca

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de sua reabilitação econômica, ou se aos pais que haviam perdido o filho em um grave acidente automobilístico! A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, após um ano de "vacatio legis", introduz em nosso sistema jurídico um novo Código de Processo Civil (CPC), que cria uma nova verdade formal, mais próxima da Justiça, em que o processo civil deixa de ser um fim em si mesmo e passa a ser encarado como um meio verdadeiro de solução de conflitos, um instrumento de pacificação social, em que, no exemplo acima citado, ocorrendo a falha no preenchimento da guia, obrigatoriamente o juízo abre vista à parte para a retificação de seu singelo equívoco, sem que o seu importante direito seja deixado de lado. Importante observar que o novo CPC surgiu do trabalho de uma comissão de juristas criada em setembro de 2009, pelo então presidente do Senado, para tal propósito, diferenciando-se, pois, da forma em que as leis são feitas, por um Congresso tão heterogêneo em sua formação, ao qual testemunhamos surpresos no episódio do impeachment do anterior presidente, e ao contrário do vagaroso trâmite que marca códigos anteriores (o Código Civil de 2002, por exemplo, iniciou em 1975!!!). O novo CPC foi criado, discutido e tramitou nas duas casas legislativas em apenas cinco anos, agregando as novas tecnologias, como o revolucionário processo eletrônico, as intimações por e-mail e as audiências por sistema de videoconferência ao seu corpo. As alterações são diversas e variam em grau de relevância, mas não podemos deixar de ressaltar que o novo CPC passa a dar importância vital aos precedentes jurisprudenciais, sobretudo aqueles emanados em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (art. 927 novo CPC), inclusive obrigando a sua observância pelos juízes. Sobre tal mudança ouvimos de um professor de direito, surpresos, que com o novo código os usuários do direito teriam que se acostumar a dirigir "na mão direita", fazendo referência explícita ao direito anglo saxão, em que impera o sistema denominado "common law", no qual há a aplicação de normas e regras sancionadas pelos costumes e/ou pela jurisprudência, que não decorrem diretamente da lei, e que "acidentes" poderiam acontecer! Ora, o nosso direito, marcado pela "civil law", em que a fonte primária de análise do Judiciário provém diretamente da lei, passa a privilegiar antes tarde do que nunca os precedentes, de maneira justamente a evitar "acidentes" interpretativos, para aproveitar decisões precedentes de tribunais superiores, o que logicamente encurta o prazo do processo, tornando-o mais célere, e confere maior segurança jurídica às decisões, criando um círculo virtuoso de previsibilidade e, em última instância, a própria redução dos processos. Soma-se a tal importante mudança o denominado incidente de demandas repetitivas (arts. 976/987 novo CPC), aplicável quando a questão for exclusivamente de direito e houver reiterados processos sobre a mesma matéria ou, ainda, quando houver risco de decisões distintas às partes, de modo que os processos idênticos e inclusive os futuros recebam o mesmo tratamento na área de jurisdição do tribunal. Em verdade, sejamos claros, já havia passado da hora de a legislação processual avançar, pois a nossa estrutura judiciária precisa ser racionalizada, acompanhando sistemas mais

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desenvolvidos, sendo inconcebível que nossos tribunais continuem a receber enxurrada de ações judiciais, em sua maioria de temas repetidos que, até a entrada em vigor do novo CPC, recebiam tratamento singular, tendo como consequência a demora sistêmica no julgamento dos processos. As regras que reforçam a jurisprudência do novo CPC, portanto, ainda que contenham um necessário reforço ao precedente judicial, trazendo-nos uma vaga referência ao sistema do common law, como ele não se identificam e nunca podem autorizar o magistrado a se desgarrar da lei, e assim como todo o novo código significam antes redução de complexidades, maior celeridade processual, segurança jurídica e valorização do direito em si, num sistema que felizmente passa a dar maior importância ao conteúdo do que à simples forma. Que nessa nova era que se inicia com o novo CPC não baste a enunciação de uma regra, segundo a qual a todo direito corresponde a uma ação, capaz de ruborizar adolescentes, mas que em nada resolve os nossos inúmeros conflitos no campo do Judiciário, sem que tenhamos a plena consciência que justiça tardia significa, na realidade, injustiça!

Integralização de imóveis na constituição de pessoa jurídica

Por Anderson Ítalo Pereira para Administradores.com. É possível incorporar imóvel ao patrimônio de uma empresa, que possua compra, venda e locação de imóveis entre as suas atividades, sem pagar o ITIV? A resposta clara, rápida e concisa à pergunta é positiva. Entretanto, algumas ressalvas são necessárias porque a possibilidade não é a regra. A Constituição Federal brasileira, possui entre as suas normas que compõem as limitações ao poder de tributar, uma ressalva quanto à obrigatoriedade do pagamento do imposto sobre transmissão inter vivos ou, simplesmente, “ITiv” (também conhecido como Imposto sobre a Transmissão de Bens Intervivos, ou, ITBI). Por se encontrar na Constituição, essa ressalva possui status de imunidade tributária, pois, impede que os entes que detém competência para legislar em matéria tributária (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), exijam imposto sobre o seu objeto. A referida norma exclui do campo de incidência do ITIV os bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica, caso não possuam as atividades de compra, venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis como atividade preponderante. O conceito de atividade preponderante, por sua vez, é fornecido pela Lei nº. 5.172/1966, o Código Tributário Nacional, em seu art. 37, que o limita à verificação de que a receita advinda das atividades referidas, nos 2 (dois) anos anteriores e 2 (dois) anos seguintes à aquisição dos bens e direitos, não ultrapasse 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica. Em outras palavras, se mais da metade da receita operacional da empresa possuir como origem as atividades de compra, venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis, não poderá usufruir da imunidade, ou seja, deverá pagar o imposto sobre a transmissão de eventuais bens e direitos que adquirir.

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O problema é que, à medida que os Municípios aumentaram suas despesas, passaram, consequentemente, a necessitar de mais receita. Além disso, esse tipo de operação, de integralização de capital por bens imóveis, passou a se tornar comum, principalmente com a difusão da utilização das estruturas denominadas holdings como estratégia de planejamento familiar e sucessório. Neste caso, em específico, percebe-se a existência de tentativas de inibir tais operações, senão, ao menos, de evitar a sua realização sem o recolhimento do tributo. Com este objetivo, aliás, surgiram mecanismos como os que foram implantados pela cidade de Salvador (BA), onde há verdadeira presunção de má-fé contra o contribuinte. Como assim? Normalmente, a incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas constituídas com o objetivo de planejamento familiar e/ou sucessório (holdings patrimoniais, como também são conhecidas) ocorre no momento de sua constituição. Por este motivo, não há receita operacional anterior à aquisição para verificar a atividade preponderante desta empresa, já que ela sequer existia. Nestes casos, o Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (CTRMS) dispõe em seu art. 115-A, § 6º, que será devido o imposto. Não é o caso. É o Código Tributário Nacional que tem a prerrogativa de traçar normas gerais de direito tributário. E, neste aspecto, sua redação não deixa dúvidas quanto à referida imunidade tributária: não é o tempo de existência, mas, a atividade preponderante que define a existência ou não do direito. Deste modo, antes de negar o direito ao contribuinte, é preciso instaurar um processo administrativo, no qual a administração pública exercerá seu poder de polícia para exigir da pessoa jurídica os documentos aptos a identificar sua receita operacional dos anos anteriores, se já não possuir tais informações, em razão das obrigações e declarações devidas ao Município, decorrentes da atividade econômica exercida. É, portanto, do Município o ônus de aferir e identificar a atividade preponderante da empresa, ainda que seja recém-criada, caso em que, não poderá exigir o tributo na incorporação, salvo se, nos prazos previstos na legislação, identificar que a receita operacional da empresa possui origem em operações que lhe excluem do benefício, situação que permitirá a cobrança do imposto. Na prática, entretanto, também são comuns as situações em que a Procuradoria do Município tenta descaracterizar ou “interpretar” as atividades econômicas diferentes daquelas previstas, como a “administração de imóveis próprios”, alegando que esta pressupõe a compra, venda e locação. Ainda que seja o caso, persiste o equívoco na medida em que não há vedação à prática destas atividades. A condição exigida é que estas não possuam preponderância em sua receita operacional, o que é bem diferente. Portanto, não há obstáculos sequer à incorporação de imóveis ao capital social de empresas que possuem a compra, venda, locação e arrendamento mercantil como seus objetivos, desde que tais atividades correspondam a, no máximo, 50% (cinquenta por cento) da sua receita.

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Mas, se ainda assim o benefício for negado por qualquer Município, não há dúvidas de que, assim como no judiciário baiano, o contribuinte poderá se valer das medidas judiciais cabíveis para usufruir do benefício a que tem direito.

CARF decide em Recurso Especial que IRRF integra a base da CIDE-tecnologia

Por Amal Nasrallah para Tributário nos Bastidores. A CIDE-Tecnologia foi criada com o objetivo de obter recursos para estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro. Esta contribuição é cobrada sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties ou pagamentos decorrentes da exploração de patentes, uso de marcas, fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica, serviços técnicos e administrativos e quaisquer outros contratos que envolvam o pagamento/remessa de “royalties”. Ocorre que quando se remetem esses valores para o exterior, sobre as importâncias enviadas, além da CIDE, incide o IRRF (imposto de renda retido na fonte) e geralmente a sociedade brasileira (pagadora do rendimento) e sociedade residente no exterior (beneficiária do rendimento) estabelecem com antecedência quem arcará com o ônus do IRRF. Em vista desta prática de mercado, surgiram inúmeras dúvidas sobre a base de cálculo da CIDE na hipótese em que a empresa brasileira fica com o ônus do pagamento IRRF. No âmbito da Receita Federal havia decisões divergentes. Desta forma, sobreveio a Solução de Divergência nº 17, em 29/06/2011, uniformizando o entendimento no âmbito da Secretaria da Receita Federal, estabelecendo que o valor do IRRF incidente sobre as importâncias pagas/remetidas ao exterior, compõe a base de cálculo da CIDE, independentemente da empresa brasileira pagadora assumir o ônus do IRRF. A Receita Federal sustentou o seu entendimento em norma aplicável exclusivamente ao cálculo do imposto de renda (art. 725 do RIR/99) Ocorre que, a interpretação fazendária não se sustenta, pois não se pode aplicar norma do Imposto de Renda para a CIDE, por força do princípio constitucional estrita legalidade (art. 150, I da CF/88) e por força do disposto no artigo 97, IV, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer a fixação de base de cálculo dos tributos. Ademais, a base de cálculo da CIDE base de cálculo está prevista na Lei 10.168/2000 da seguinte forma: “Art. 2o (…) parágrafo 3o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo”. Vale dizer, a CIDE incide apenas sobre a remuneração acordada em contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

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A lei não menciona ou indica que a CIDE deve incidir sobre o IRRF quando o tomador do serviço, domiciliado no Brasil se responsabiliza por assumir o ônus financeiro do IRRF. Isto implica que a assunção do ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF é um fato juridicamente irrelevante para o fim de se determinar a base de cálculo da CIDE. Pois bem, depois desses fatos, sobrevieram várias decisões do CARF favoráveis ao contribuinte: “REAJUSTAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CIDE. A Lei nº 10.168/2000 e tampouco o decreto que a regulamentou cogitaram do reajustamento da base de cálculo da CIDE por meio da adição de um valor que corresponde à outra espécie tributária, no caso IRRF. Assim, independente de quem assuma o ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF, a contribuição instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168/00 incide sobre o valor da remuneração pactuada em contrato, sendo incabível incluir ou excluir de sua base de cálculo o IRRF incidente sobre o mesmo fato. Razão pela qual cabe excluir do lançamento o crédito tributário apurado em decorrência do reajustamento da base de cálculo da CIDE. Recurso Voluntário Provido” (Processo 16643.000121/201014, Acórdão nº 3403003.229, 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 16 de setembro de 2014) “(…) BASE DE CÁLCULO. REAJUSTAMENTO. ILEGALIDADE. A base de cálculo da CIDE é o valor da remuneração do fornecedor domiciliado no exterior estipulada em contrato, sendo ilegais tanto a adição quanto a exclusão do IRRF da sua base de cálculo” (Processo 16682.721162/201235, Acórdão nº 3403002.702, – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de janeiro de 2014) Contudo, a posição do CARF não era unânime. Cito como exemplo o acórdão 3102-002.141: “BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). CÁLCULO POR DENTRO (GROSS-UP). VALOR DO IMPOSTO. INCORPORAÇÃO AO VALOR DA OPERAÇÃO.O valor do Imposto de Renda (IRRF) incidente sobre o valor pago na espécie de operação onerada pela Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE e retido pela fonte pagadora integra a base de cálculo da Contribuição. A metodologia de cálculo conhecida como “cálculo por dentro”, própria dos tributos para os quais a responsabilidade pela retenção e recolhimento é atribuída à fonte pagadora (ou a quem paga), acarreta o reajuste do próprio valor da operação, que passa a ser integrado pelo valor do imposto retido”. Agora o contribuinte sofreu nova derrota no âmbito de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional. Trata-se do acórdão proferido pela Câmara Superior do CARF, que decidiu que o IRRF deve ser incluído na base de cálculo CIDE nas remessas realizadas ao exterior para pagamento de serviços contratados com residentes no exterior. Trata-se do acórdão nº 9303004.142, julgado em sessão de 09.06.2016. Segue ementa do julgado: “CIDE. BASE DE CÁLCULO. A contribuição incide sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações contraídas, sendo considerada líquida a quantia enviada ao exterior. Sujeita-se, subsidiariamente e no que

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couber, às disposições da legislação do imposto de renda, a qual que conceitua o IRRF como integrante da importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, razão pela qual, na apuração da CIDE deve-se considerar o IRRF como integrante da importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue. Recurso Especial do Procurador Provido”. Essa decisão é um retrocesso e mostra que o CARF está decidindo de forma cada vez mais pró fisco. Contudo, ainda resta aos contribuintes tentar reverter esse entendimento e buscar o Judiciário que não tem posição consolidada sobre o tema.

Importador sob análise do Fisco não pode ir sempre para “cor cinza”

Por Augusto Fauvel de Moraes e Heloisa Santoro de Castro para o Conjur. Quando alguma pessoa jurídica faz a Declaração de Importação (DI) no Siscomex (sistema eletrônico do governo federal para controlar exportações e importações), o registro é distribuído para um dos canais de conferência aduaneira: verde, amarelo, vermelho ou cinza. É no canal cinza que a autoridade aduaneira faz o exame documental e a verificação da mercadoria, podendo instaurar procedimento especial de controle visando analisar eventuais indícios de fraude. Nesse sentido, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa 228/02, que tem por finalidade, justamente, coibir irregularidades praticadas no âmbito do comércio internacional, dispondo sobre o procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados nas operações e quanto ao combate à interposição fraudulenta de pessoas. Entretanto, frequentemente os importadores sob fiscalização têm se deparado com a parametrização automática para o canal cinza. Explico. É certo que não há disposição legal que determine a seleção automática para o canal cinza. Entretanto, a autoridade aduaneira tem, reiteradamente, direcionado para o canal cinza as importações realizadas por empresas que possuem procedimentos administrativos em andamento. Essa seleção automática pode causar efeitos nefastos à atividade da empresa, tendo em vista que, na melhor das hipóteses, uma vez instaurado o procedimento administrativo, este poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, tendo apenas o importador a possibilidade de liberar suas mercadorias mediante caução. O prazo supramencionado nem sempre é respeitado pela autoridade aduaneira, causando ainda mais danos ao desenvolvimento da atividade da empresa importadora. Todavia, entendemos que cada DI deve ser processada de forma individualizada, de modo que a eventual seleção para o canal cinza não impeça que futura importação seja parametrizada para outro canal. Ainda, tem-se que a parametrização automática para o canal cinza representa violação ao devido processo legal, bem como fere princípios constitucionalmente garantidos como o da motivação, razoabilidade e proporcionalidade. A conduta abusiva viola o direito de

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propriedade sobre as mercadorias que foram importadas para o livre desenvolvimento das atividades da empresa. Em decisão em sede de Agravo de Instrumento 2008.01.00.064121-6, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região se pronunciou da seguinte forma: “ (…) Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de ofício, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram a participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza. A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante. O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo – 90 dias prorrogáveis por mais 90 -, inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante. O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automática e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001 (…)”. Portanto, a parametrização para o canal cinza somente se justifica diante do fundado receio ou indícios de irregularidades nas importações. A seleção discriminatória, a bem da verdade, acaba por parametrizar o importador, desconsiderando a eventual presença ou não dos elementos indiciários de fraude. Nesse sentido, observe a jurisprudência abaixo colacionada. TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PARAMETRIZAÇÃO AUTOMÁTICA PARA O CANAL CINZA DE CONFERÊNCIA ADUANEIRA. ILEGALIDADE. 1. No caso em comento, a justificativa para a seleção automática para o canal cinza, no que toca às importações procedidas pela empresa impetrante, é a existência de processos administrativos, entre os quais está Representação Fiscal para Fins de Inaptidão de CNPJ. 2. Não há disposição legal determinando a seleção automática para o canal cinza, na pendência de Representação Fiscal para fins de Inaptidão do CNPJ da empresa importadora. 3. Os elementos do § 1º do artigo 21 da Instrução Normativa n.º SRF n.º 680/06 não foram considerados pela autoridade coatora, em flagrante ilegalidade, mormente em face

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da decisão administrativa favorável à impetrante, proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e ainda não reformada. 4. Não se pode olvidar, que o encaminhamento de toda e qualquer importação efetivada pela impetrante para o canal cinza de conferência, sem a verificação de indícios concretos de fraude em cada operação, além de contrariar a Instrução Normativa em questão, fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, implicando sérios prejuízos ao desenvolvimento das atividades normais da empresa. (APELREEX, processo n.º 5002398-62.2010.404.7200, PRIMEIRA TURMA, SC, data da decisão: 19/09/2012). Assim, cabe ao importador que se encontra “enquadrado” na parametrização automática do canal cinza buscar a devida tutela jurisdicional, a fim de fazer valer os princípios constitucionalmente garantidos e ter suas mercadorias liberadas sem a parametrização automática ao canal cinza. O boletim jurídico da BornHallmann Auditores Associados é enviado gratuitamente para clientes e usuários cadastrados. Para cancelar o recebimento, favor remeter e-mail informando “CANCELAMENTO” no campo assunto para: <noticiasfiscais@bhauditores.com.br>.