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BOLETIM CONTEDO
JURDICO N. 836 (Ano X)
(13/01/2018)
ISSN - 1984-0454
BRASLIA - 2018
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Conselho Editorial
VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (DF) - Coordenador-Geral. Fundador do Contedo Jurdico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade de Granda/Espanha.
MARCELO FERNANDO BORSIO (MG): Ps-doutor em Direito da Seguridade Social pela Universidade Complutense de Madrid. Ps-Doutorando em Direito Previdencirio pela Univ. de Milo. Doutor e Mestre em Direito Previdencirio pela Pontifcia Universidade Catlica/SP.
FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.
RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.
MARCELO FERREIRA DE SOUZA (RJ): Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social u, Especialista em Direito Penal e Processo Penal.
KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em So Paulo (SP). Especialista em Direito Tributrio e em Direito Financeiro pela FADUSP.
SERGIMAR MARTINS DE ARAJO (Montreal/Canad): Advogado com mais de 10 anos de experincia. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitrio.
Pas: Brasil. Cidade: Braslia DF. Endereo: SHN. Q. 02. Bl. F, Ed. Executive Office Tower. Sala 1308. Tel. 61-991773598 ou 61-3326-1789 Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
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SUMRIO
COLUNISTA DA SEMANA
08/01/2018 Kiyoshi Harada
Prerrogativa de funo
ARTIGOS
12/01/2018 Gabriela Mosciaro Padua Da vedao conduo coercitiva ao interrogatrio e da incidncia do princpio da
presuno de inocncia
12/01/2018 Fernando Tefilo Campos
Sistema de Precedentes: Conceitos fundamentais para evitar confuses na sua
aplicao
12/01/2018 Olavo Moura Travassos de Medeiros
Anlise da constitucionalidade do art. 62 do Novo Cdigo Florestal luz do princpio
da vedao ao retrocesso ambiental
12/01/2018 Marina Rocha Pimenta
Apontamentos jurdicos sobre a interferncia entre empreendimentos minerrios e
de transmisso de energia eltrica
11/01/2018 Eduardo Luiz Santos Cabette
Embriaguez ao volante, morte e a incansvel busca do legislador pela adequao
tpica da conduta
11/01/2018 Tamara De Santana Teixeira Buriti
Princpio da primazia da realidade: a legislao contra a fraude e a fraude contra a
legislao
11/01/2018 Trcio Guilherme Alexandreli Borges de Andrade
Medida provisria e o princpio da anterioridade tributria
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.588361http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=390_&ver=2791http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-vedacao-a-conducao-coercitiva-ao-interrogatorio-e-da-incidencia-do-principio-da-presuncao-de-inocencia,590235.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-vedacao-a-conducao-coercitiva-ao-interrogatorio-e-da-incidencia-do-principio-da-presuncao-de-inocencia,590235.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,sistema-de-precedentes-conceitos-fundamentais-para-evitar-confusoes-na-sua-aplicacao,590234.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,sistema-de-precedentes-conceitos-fundamentais-para-evitar-confusoes-na-sua-aplicacao,590234.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-da-constitucionalidade-do-art-62-do-novo-codigo-florestal-a-luz-do-principio-da-vedacao-ao-retrocesso-,590236.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-da-constitucionalidade-do-art-62-do-novo-codigo-florestal-a-luz-do-principio-da-vedacao-ao-retrocesso-,590236.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,apontamentos-juridicos-sobre-a-interferencia-entre-empreendimentos-minerarios-e-de-transmissao-de-energia-elet,590233.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,apontamentos-juridicos-sobre-a-interferencia-entre-empreendimentos-minerarios-e-de-transmissao-de-energia-elet,590233.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,embriaguez-ao-volante-morte-e-a-incansavel-busca-do-legislador-pela-adequacao-tipica-da-conduta,590228.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,embriaguez-ao-volante-morte-e-a-incansavel-busca-do-legislador-pela-adequacao-tipica-da-conduta,590228.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,principio-da-primazia-da-realidade-a-legislacao-contra-a-fraude-e-a-fraude-contra-a-legislacao,590232.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,principio-da-primazia-da-realidade-a-legislacao-contra-a-fraude-e-a-fraude-contra-a-legislacao,590232.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,medida-provisoria-e-o-principio-da-anterioridade-tributaria,590229.html
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11/01/2018 Maria Gabrielle Celestino Dias
A Filosofia moral de Kant
11/01/2018 Brbara Teixeira Borges
Anlise do regime diferenciado de contrataes no cenrio ftico-jurdico brasileiro
10/01/2018 Marina Rocha Pimenta
O assdio moral nas relaes de trabalho
10/01/2018 Luciano Robinson Calegari
Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica no Processo do Trabalho
10/01/2018 Ludmila Antunes Resende
A inconstitucionalidade das Smulas de efeito vinculante
10/01/2018 Gabriela Mosciaro Padua
Da distino entre princpios constitucionais sensveis, estabelecidos e extensveis na
limitao do Poder Constituinte Derivado Decorrente.
10/01/2018 Sergio Ricardo do Amaral Gurgel
Criptopenal: A apropriao das moedas virtuais
10/01/2018 Dbora Machado Arago
Trabalho escravo e anlogo condio de escravo e sua proteo no mbito inter-
nacional e interno
09/01/2018 Trcio Guilherme Alexandreli Borges de Andrade
Interrogatrio on-line & garantismo processual
09/01/2018 Roberto Rodrigues de Morais
IRPJ e a dedutibilidade dos tributos e multas no lucro real
09/01/2018 Maria Pilar Prazeres de Almeida
Controle judicial de polticas pblicas: salvao ou distoro?
09/01/2018 Gabriela Mosciaro Padua
Da Gratuidade de Justia e da Constitucionalizao do Processo Civil
09/01/2018 Douglas Belanda
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590237http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-filosofia-moral-de-kant,590230.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-do-regime-diferenciado-de-contratacoes-no-cenario-fatico-juridico-brasileiro,590231.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-assedio-moral-nas-relacoes-de-trabalho,590225.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-no-processo-do-trabalho,590224.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-inconstitucionalidade-das-sumulas-de-efeito-vinculante,590221.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-distincao-entre-principios-constitucionais-sensiveis-estabelecidos-e-extensiveis-na-limitacao-do-poder-cons,590222.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-distincao-entre-principios-constitucionais-sensiveis-estabelecidos-e-extensiveis-na-limitacao-do-poder-cons,590222.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,criptopenal-a-apropriacao-das-moedas-virtuais,590223.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,trabalho-escravo-e-analogo-a-condicao-de-escravo-e-sua-protecao-no-ambito-inter-nacional-e-interno,590226.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,trabalho-escravo-e-analogo-a-condicao-de-escravo-e-sua-protecao-no-ambito-inter-nacional-e-interno,590226.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,interrogatorio-on-line-garantismo-processual,590218.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,irpj-e-a-dedutibilidade-dos-tributos-e-multas-no-lucro-real,590219.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,controle-judicial-de-politicas-publicas-salvacao-ou-distorcao,590202.htmlhttp://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-gratuidade-de-justica-e-da-constitucionalizacao-do-processo-civil,590216.html
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Problemtica jurdica quanto recuperao de crdito afeto a moedas virtuais
08/01/2018 Irving Rahy de Castro Pereira Funo social da propriedade: consideraes constitucionais acerca das ocupaes de
imveis rurais
08/01/2018 Clarissa de Cerqueira Pereira
A distino entre princpios e regras segundo a doutrina brasileira
08/01/2018 Trcio Guilherme Alexandreli Borges de Andrade
Instituto da Eutansia
08/01/2018 Maria Pilar Prazeres de Almeida
Da possibilidade de concesso do benefcio de prestao continuada aos estrangeiros
MONOGRAFIA 10/01/2018 Fernanda Gueiros Maia A deciso de pronncia e os reflexos acerca de sua motivao
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PRERROGATIVA DE FUNO
KIYOSHI HARADA: Advogado em So Paulo
(SP). Mestrado em Teoria Geral do Processo pela
Universidade Paulista(2000). Especialista em Direito
Tributrio e em Direito Financeiro pela FADUSP.
Professor de Direito Tributrio, Administrativo e
Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados
de So Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e
Estudos Jurdicos. Membro do Conselho Superior de
Estudos Jurdicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da
Consultoria Jurdica do Municpio de So Paulo.
A competncia pela prerrogativa de funo estabelecida pelo
art. 84 do CPP, conhecida como foro privilegiado, vem merecendo crticas
pela sociedade porque emperra a atuao do STF, transformando-o em
um tribunal criminal quando, na realidade, um tribunal para dirimir
questes de natureza constitucional embora sem status de Corte
Constitucional.
Sustenta-se que o foro privilegiado uma proteo exigida
pelo cargo pblico e no uma proteo pessoa, pelo que compatvel
com a Constituio.
Aparentemente a letra b, do inciso I, do art. 102 da CF quis
conferir competncia do STF por prerrogativa de funo nas infraes
comuns, ao Presidente da Repblica, ao Vice Presidente da Repblica,
aos membros do Congresso Nacional, e a seus prprios Ministros e ao
Procurador Geral da Repblica.
preciso que a Corte Suprema d exata interpretao ao texto
constitucional mencionado para espancar de vez a dvida: crime comum
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praticado no exerccio do cargo ou crime praticado durante o exerccio do
cargo que so coisas diferentes. Sabemos que h julgados determinando a
cessao do foro privilegiado quando a autoridade acusada deixa de
exercer o cargo, seguindo-se a remessa do processo ao juzo de primeira
instncia. Investido de novo cargo pblico os autos retornam ao STF
provocando a dana do processo at a extino da punibilidade pelo
advento da prescrio.
Isso evidentemente viola o princpio da isonomia e vai contra a
natureza republicana do regime poltico adotado, alm de contrariar o
princpio da razoabilidade.
Pessoalmente entendo que a prerrogativa por funo deve ser
reservada apenas aos acusados de crimes comuns praticados durante e
em funo do exerccio do cargo. Do contrrio deixa de ser uma proteo
ao cargo. Se uma autoridade pblica, fora do exerccio do cargo, atropela
uma pessoa, com dolo ou com culpa, no h que se invocar a prerrogativa
de funo. Agora, se um parlamentar, durante um debate apaixonado em
torno de uma questo discutida no Congresso Nacional, dispara um tiro e
mata seu adversrio poltico pode-se dizer que o crime foi cometido no
exerccio do mandato. Houve um exemplo no passado em que o Senador
Arnon de Mello, ao pretender atingir o Senador Silvestre Pricles, seu
inimigo que estava na tribuna do Senado Federal, acabou acertando o
Senador Jos Kairaba que estava prximo do Senador visado. O episdio
ficou conhecido como uma hiptese de aberratio ictus, isto , erro na
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execuo do crime. Como na poca no existia o chamado foro
privilegiado, o Senador agressor foi julgado pelo Tribunal de Juri e
rapidamente absolvido.
Assim, cabe ao STF dar a correta interpretao ao art. 84 do
CPP luz do que dispe o art. 102, I, b da CF explicitando o alcance e o
contedo do chamado foro privilegiado. Para tanto no h necessidade de
uma PEC como pretendido por alguns, pois, o STF o intrprete mximo
da Constituio.
A interpretao restritiva, alm de se ajustar ao regime
republicano, onde todos so iguais, desafogar a Corte Suprema que vem
fazendo o papel de um juiz de primeira instncia sem estar habituada a
realizar instruo criminal. Essa interpretao restritiva seria aplicada para
as autoridades dos trs Poderes, pelo que descabe falar em casusmo
como aventado por algumas autoridades do Legislativo.
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DA VEDAO CONDUO COERCITIVA AO INTERROGATRIO E
DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA
GABRIELA MOSCIARO PADUA:
Advogada. Bacharel pela UCAM-Tijuca-
RJ.
Resumo: O presente artigo visa analisar a vedao da conduo coercitiva
para o interrogatrio em conjunto com os princpios da presuno de
inocncia e direito de presena assegurados ao acusado.
Palavras-Chave: processo penal; interrogatrio; presuno de inocncia;
direito presena; garantias constitucionais.
Abstract: This article aims to analyze the prohibition of coercive conduct
for interrogation in conjunction with the principles of presumption of
innocence and right of presence assured to the accused
Key-words: criminal proceedings; questioning; presumption of innocence;
right to presence; constitutional garantes.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Do direito de presena e da presuno de
inocncia. 3.Da vedao conduo coercitiva para o interrogatrio. 4.
Concluso. 5. Referncias
1. INTRODUO
O Cdigo de Processo Penal em seu artigo 260 estabelece que em
caso de no comparecimento injustificado seja o acusado conduzido
coercitivamente, tal previso sempre foi alvo de crticas diante das
garantias constitucionais asseguradas toda pessoa humana.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, em deciso liminar
proferida pelo ento ministro Gilmar Mendes, entendeu por vedar a
conduo coercitiva ao interrogatrio levando em considerao o
princpio da presuno de inocncia.
A discusso mostra-se de salutar importncia, principalmente nas
atuais circunstncias em que a fora normativa da Constituio de
Konrad Hesse ganha ainda mais poder e a viso sobre o Estado
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Democrtico de Direito ganha mais destaque em nosso ordenamento
jurdico.
2. Do direito de presena e da presuno de inocncia
O direito ampla defesa princpio basilar do devido processo
legal, sendo garantido pela Constituio em seu artigo 5, LV. Dentro
dele esto inseridos outros direitos como: audincia, presena e o de
postular pessoalmente.
A defesa e o contraditrio so manifestaes simultneas,
intimamente ligadas pelo processo, sem que da se possa concluir que
uma derive da outra. possvel violar-se o contraditrio, sem que se
lesione o direito de defesa, uma vez que o contraditrio diz respeito
tanto defesa como acusao. O contraditrio se manifesta em
relao a ambas as partes, j a defesa diz respeito apenas ao ru
O direito de audincia representa a garantia de apresentar ao juiz
da causa a sua defesa, pessoalmente, o qual materializa-se atravs do
interrogatrio. J no direito de presena assegura-se a oportunidade de
ao lado de seu defensor ou advogado, acompanhar os atos de
instruo, auxiliando-o na realizao da defesa.
E por fim, tem-se o direito de postular pessoalmente, atravs do
qual em alguns momentos especficos do processo penal, defere-se ao
acusado capacidade postulatria autnoma, independentemente da
presena de seu advogado.
Sendo assim, o interrogatrio o meio pelo qual o acusado pode
dar ao Juiz a sua verso a respeito dos fatos que lhe foram imputados
pelo acusador. E ao mesmo tempo, o momento em que o Magistrado
poder conhece-lo pessoalmente.
Sua natureza alvo de controvrsia na doutrina, h quem entenda
ser meio de prova, fundamentando na posio topogrfica que este
ocupa no Cdigo de Processo Penal. Sendo, porm o entendimento
majoritrio aquele que defende ser o interrogatrio meio de defesa:
"Note-se que o interrogatrio , fundamentadamente meio de
defesa, pois a Constituio assegura ao ru o direito ao silncio. Logo, a
primeira alternativa que se avizinha ao acusado calar-se, da no
advindo consequncia alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso
opte por falar, abrindo mo do direito ao silncio, seja l o que disser,
constitui meio de prova inequvoco, pois o magistrado poder levar em
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considerao suas declaraes para conden-lo ou absolv-lo.(NUCCI,
2009, p. 404).
A presuno de inocncia refere-se garantia constitucional que
tem o acusado, em razo da dignidade da pessoa humana, de que sua
inocncia seja presumida at que sobrevenha uma sentena penal
transitada em julgado. Deste princpio decorrem: a regra probatria, ou
seja, cabe a acusao provar que o ru culpado e a regra de
tratamento, que justamente a presuno de inocncia at que exista
uma sentena definitiva.
3. Da vedao conduo coercitiva para o interrogatrio
Segundo o prprio STF existem trs corolrios bsicos do direito a
no auto incriminao: o direito de permanecer em silncio, o direito de
no ser compelido a produzir elementos de incriminao contra si
prprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe
comprometam a defesa e o direito de se recusar a participar, ativa ou
passivamente, de procedimento probatrio que lhe possam afetar a
esfera jurdica, tais como a reproduo simulada do evento delituoso e o
fornecimento de padres grficos ou de padres vocais para efeito de
percia criminal.
Sendo assim em recente deciso a Suprema Corte Brasileira, em
deciso monocrtica do ministro Gilmar Mendes, entendeu pela
inconstitucionalidade da conduo coercitiva para o interrogatrio,
alegando que h profundos riscos aos direitos fundamentais.
A deciso se deu em Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) em sede de liminar, segundo Gilmar Mendes, a
conduo coercitiva fere o direito liberdade de locomoo assim como
o direito de que ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Para o ministro, a partir do momento em que no h uma obrigao do
ru de comparecer ao interrogatrio no poderia tambm ser a ele
conduzido coercitivamente.
O direito fundamental que tem o acusado de no se auto incriminar
assim como o de no fazer prova contra si mesmo est tambm previsto
expressamente no art. 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica -
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de
1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
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Polticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos j
incorporados em nosso ordenamento jurdico, por fora,
respectivamente, do Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do
Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.
Ademais, a realizao da conduo coercitiva apenas acaba por
constranger o acusado, uma vez que pode esse usar do seu direito de
permanecer em silncio. Importante ressaltar a diferena entre a
conduo coercitiva com a priso cautelar (priso temporria ou
preventiva).
O primeiro apenas trata da conduo do indiciado para ser ouvido
na Delegacia. J as prises cautelares decorrem de ordem judicial
consubstanciadas em fortes indcios de provas da existncia do crime e
da autoria do fato que justificariam a priso antecipada do acusado.
Tendo a deciso apenas atingido o primeiro caso.
4. Concluso
Diante de tudo o que foi exposto, nota-se ser de suma importncia
a deciso em comento, uma vez que a aplicao da conduo coercitiva
acaba por gerar um efeito encantatrio dos direitos fundamentais, sendo
estes apenas assegurados pela Constituio, mas no cumpridos pelo
nosso ordenamento jurdico, o que acaba por no consolidar a fora
normativa da Constituio.
Sendo o interrogatrio um meio de defesa, no deve ser o acusado
obrigado a ele comparecer, sob pena de violao do presuno de
inocncia, assim como ao direito ao silncio, uma vez que so estes
direitos fundamentais do acusado, incoerente a imposio de
qualquer nus diante do seu exerccio e por consequncia a conduo
coercitiva.
5. Referncias
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal
Comentado. 9 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. So Paulo:
Editora Mtodo, 2012.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal.22 Ed. So Paulo: Atlas,
2014.
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590237http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109746/decreto-678-92http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/113458/decreto-592-92
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OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18 Ed.
So Paulo: Atlas, 2014.
Superior Tribunal Federal, Deciso Monocrtica, ADPF 444 MC/DF
e ADPF 395 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgados em
18/12/2017.
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SISTEMA DE PRECEDENTES: CONCEITOS FUNDAMENTAIS PARA
EVITAR CONFUSES NA SUA APLICAO
FERNANDO TEFILO CAMPOS:
Bacharel em Direito - Universidade
Federal de Mato Grosso do Sul. Bacharel
em Cincias Militares - Academia Militar
das Agulhas Negras.
RESUMO:Por este estudo, tem-se a finalidade de realizar a adequada
definio acerca dos conceitos elementares da dinmica dos precedentes
judiciais no ordenamento jurdico brasileiro, com nfase no Cdigo de
Processo Civil de 2015. Desta forma, o objetivo geral do presente trabalho
determinar os conceitos da dinmica, principalmente, aps a vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 2015.
Palavras-chave: Conceitos. Dinmica. Precedentes Judiciais.
RESUMO:Lo scopo di questo studio quello di fare una definizione adeguata dei concetti elementari delle dinamiche dei precedenti giudiziari nel sistema giuridico brasiliano, con enfasi sul codice di procedura civile del 2015. In questo modo, l'obiettivo generale di questo lavoro determinare il concetti di dinamica, principalmente, dopo la validit del codice di procedura civile del 2015.
Parole chiave: concetti. Dinamico. Precedenti giudiziari.
SUMRIO: 1 INTRODUO 2 PRECEDENTES JUDICIAIS 3 SMULA,
ENUNCIADO DE SMULA, EMENTA E COSTUMES 4 DECISO
JUDICIAL, SENTENA, ACRDO E JURISPRUDNCIA 5 RATIO
DECIDENDI E OBTER DICTUM 6 CONCLUSO
REA DO DIREITO ABORDADA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL
INTRODUO
Percebem-se, no ordenamento jurdico brasileiro, equvocos acerca
dos procedimentos adequados para a realizao da dinmica dos
precedentes judiciais. Desta forma, verifica-se uma confuso entre os
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conceitos e aplicaes das tcnicas de confronto, distino e superao
destes precedentes.
Este entendimento importante, haja vista que os precedentes
representam, na atual sistemtica dos processos judiciais, um elemento
central e essencial para que se possa compreender e interpretar de
maneira arrazoada uma deciso judicial.
Desta forma, o presente artigo visa realizar a conceituao de
institutos fundamentais sobre a temtica. Nesta perspectiva, sero
determinados os conceitos de: Precedente Judicial, Smula, Enunciado de
Smula, Ementa, Costume, Deciso Judicial, Sentena, Acrdo,
Jurisprudncia, Ratio Decidendi e Obter Dictum.Percebe-se a existncia de
uma confuso conceitual sobre estes institutos necessrios para o
possvel entendimento do tema da dinmica dos precedentes judiciais.
Nota-se, por vezes, uma utilizao indevida destes conceitos
fundamentais, haja vista que acabam sendo utilizados indiscriminadamente
como se tivessem o mesmo sentido e mesma finalidade. Apesar dos
institutos supracitados terem definies e utilizaes muito prximas, estas
no se confundem. Esta confuso terica pode atrapalhar no correto
entendimento do tema ou, ainda, limitar, demasiadamente, o uso destes
institutos.
Desta forma, fundamental que se estabelea um suporte conceitual
slido sobre o tema com a finalidade de que se possa evitar o uso
equivocado dos institutos. Neste sentido, como objetivo do artigo, existe a
necessidade de realizar a adequada e oportuna determinao, em linhas
gerais, dos conceitos fundamentais sobre o tema.
O primeiro objetivo deste artigo ser realizar a conceituao de
Precedente Judicial. Aps, como segundo objetivo, tem-se a diferenciao
entre Precedente Judicial e os institutos da Smula, Enunciado de Smula,
Ementa e Costume. No tocante ao terceiro objetivo, tem-se a diferenciao
entre Precedente Judicial e os institutos da Deciso Judicial, Sentena,
Acrdo e Jurisprudncia. Por fim, como ltimo objetivo, tem-se a
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diferenciao entre Precedente Judicial e os institutos da Ratio
Decidendi e Obter Dictum.
Desta forma, a partir desta introduo apresentada, o presente artigo
visa delimitar quais os conceitos fundamentais para que se utilize
corretamente as tcnicas de superao e distino dos Precedentes
Judiciais no ordenamento jurdico brasileiro, principalmente, a partir da
vigncia Cdigo de Processo Civil de 2015.
2 PRECEDENTES JUDICIAIS
Desde o incio da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 2015,
promoveu-se uma restruturao da construo e interpretao das
decises judiciais. Um dos grandes pontos do CPC de 2015 foi o
dimensionamento das tcnicas de superao e distino de Precedentes
Judiciais.
Entretanto, para que se realize o correto entendimento sobre estas
tcnicas, urge necessrio, em um primeiro momento, realizar a correta
definio do instituto dos Precedentes Judiciais. De acordo com o
dicionrio de Ferreira (2004, p. 124) precedente o: 1.que precede,
antecedente; 2. procedimento que serve de critrio ou pretexto a prticas
posteriores semelhantes.
Trazendo o conceito para a seara jurdica, verifica-se que, de uma
maneira genrica, precedente pode ser estabelecido como um critrio a ser
seguido. Nos dizeres de Cruz e Tucci (2004, p. 11):
Seja como for, certo que em ambas as
experincias jurdicas os rgos judicantes, no
exerccio regular de pacificar cidados, descortinam-
se como celeiro inesgotvel de atos decisrios.
Assim, ncleo de cada um destes pronunciamentos
constitui, em princpio, um precedente judicial. O
alcance deste somente pode ser depreendido aos
poucos, depois de decises posteriores. O
precedente nasce ento como uma regra e, em
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seguida, ter ou no o destino de tornar-se a regra de
uma srie de casos anlogos.
Um dos conceitos mais elucidativos sobre os Precedentes Judiciais
dado por Didier Jr. (2012, p. 385) que o define como sendo: Deciso
judicial tomada luz do caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir
como diretriz para o julgamento posterior. J nos dizeres de Oliveira
(2012, p. 169): o chamado precedente, utilizado no modelo judicialista, o
caso j examinado e julgado, cuja deciso primeira sobre o tema atua
como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais
casos a serem julgados.
Interessante referenciar o conceito dado por Camargo (2012, p. 152):
No sistema romano-germnico (civil law), ordinariamente, precedente
um pronunciamento judicial, monocrtico ou colegiado, sobre questo
jurdica determinada, cujas razes determinantes, de regra, apenas
orientam (mas no vinculam) o pedido ou o julgamento de casos
posteriores sobre a mesma matria. Por este conceito dado pelo autor,
percebe-se que o precedente tambm tem sua importncia nos pases do
civil law.
Sobre a finalidade dos precedentes judiciais, Medina (2015, p. 54)
afirma que se trata de: uma consequncia jurdica especfica, passando,
ento, a ser considerado como algo que fornece a regra para a
determinao de um caso subsequente envolvendo fatos materiais
idnticos ou semelhantes que surgem no mesmo tribunal ou em juzo
inferior na hierarquia judicial.
Sobre o tema, o doutrinador Marinoni (2013, p. 214) assevera:
Para constituir precedente, no basta que a
deciso seja a primeira a interpretar a norma.
preciso que a deciso enfrente todos os principais
argumentos relacionados questo de direito posta
na moldura do caso concreto. Portanto, uma deciso
pode no ter os caracteres necessrios
configurao de precedente, por no tratar de
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questo de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei,
como pode estar apenas reafirmando o precedente.
Assim, notam-se diferenas e similitudes entre os conceitos
encontrados para o instituto dos Precedentes Judicais. De acordo com o
que foi exposto, nota-se que o Precedente Judicial, em sentido amplo,
composto por trs elementos essenciais. O primeiro destes elementos a
circunstncia de fato objeto do litgio. Ou seja, o prprio caso concreto. O
prximo elemento o dispositivo legal, tese, princpio que serviu de
embasamento para a resoluo da controvrsia. Este elemento est
presente na motivao ratio decidendi da deciso. O terceiro elemento
a prpria argumentao.
Entretanto, em linhas gerais, pode-se afirmar, no que se refere ao
precedente judicial, a juno destes conceitos expostos indica que a
definio do instituto pode ser desenvolvida como sendo uma diretriz,
orientao ou pretexto para um julgamento posterior a partir de uma regra
estabelecida em casos anlogos. Ou seja, pode-se o conceituar como
sendo qualquer deciso passada que evocada por um magistrado para
justificar um caso posterior.
3 SMULA, ENUNCIADO DE SMULA, EMENTA E COSTUMES
Surge de importncia realizar a conceituao dos institutos da
Smula e de suas derivaes: Enunciado de Smula e Ementa. A Smula
o enunciado normativo do precedente que se formou por meio da sua
constante aplicao. Buzaid (1985, p. 214) a conceitua como sendo: A
smula, ao contrrio, juzo de valor. A smula no julga uma causa. Seu
objetivo definir o exato entendimento da norma jurdica, a cujo respeito
surgiram divergncias.
A Smula tem sua origem, na dcada de 1950, na reforma ocorrida
no Cdigo de Processo Civil de 1939. Esta reforma teve a finalidade de
criar um mecanismo de uniformizao de jurisprudncia. Nesta poca, j
possua as caractersticas de enunciados breves, que visavam expressar
as razes determinadas em reiteradas decises em um mesmo sentido.
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Verifica-se, assim, que j ocorria, poca, a tentativa de realizar, a
partir do uso das smulas, uma norma geral verificada no caso concreto.
Esta norma geral, abstrata e genrica, feita a partir da complementao e
interpretao da lei reproduzida em casos futuros. Desta forma, nestes
casos futuros, ocorre a adequao da smula ao caso concreto.
A respeito das smulas, Bueno (2011, p. 413) esclarece que: so a
cristalizao de entendimentos jurisprudenciais que predominam nos
Tribunais em certo tempo e espao. A palavra quer indicar as decises
reiteradamente proferidas e, determinar o sentido pelos Tribunais.
Sifuentes (2005, p. 237 - 238) define a smula como sendo: No
mbito jurdico, a smula de jurisprudncia refere-se a teses jurdicas
solidamente assentes em decises jurisprudenciais das quais se retira um
enunciado, que o preceito doutrinrio que extrapola os casos concretos
que lhe deram origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de
outros casos.
Sobre a funo da smula, Pinheiro (2017, p. 02) afirma que:
expressar a orientao dominante do Tribunal acerca de tema
controvertido na jurisprudncia e eliminar divergncias, objetivando cumprir
com eficincia a divulgao da jurisprudncia e a celeridade processual, a
smula.
A definio de smula pode ser assim construda, a partir da anlise
de dados realizada das citaes desenvolvidas neste trabalho, como sendo
a tese sintetizadora de um entendimento, por meio de uma norma
cristalizada, a partir de julgados em comum.
Verifica-se que, por este conceito, a total diferenciao entre este
instituto e o Precedente Judicial. O Precedente orienta o caso futuro. A
smula, pelo contrrio, est assente no caso presente. Os precedentes,
assim, so criados visando a soluo de casos concretos podendo,
eventualmente, influenciar decises futuras. Enquanto as smulas so
textos gerais e abstratos a semelhana das caractersticas de uma lei
formadas com a finalidade de solucionar casos futuros.
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Percebe-se a imprescindibilidade da interpretao do precedente que
deu origem ao surgimento da smula para a correta aplicao em um caso
concreto. Um antecedente lgico do uso de qualquer smula, realizar a
correta interpretao do casos concretos do precedente judicial que
embasou o seu surgimento.
Assim, necessrio o entendimento de que a smula deve ser
utilizada luz dos casos que lhe deram origem, perfazendo o seu contexto.
No se deve interpret-la como sendo um texto genrico e abstrato, tal
como as produes legislativas.
J no tocante ao Enunciado de Smula, este definido por Rosas
(2005, p. 81) da seguinte maneira: reflete a jurisprudncia de um tribunal
ou de uma seo especialmente autorizada a emitir a consolidao. A
Smula se difere do Enunciado de Smula, apesar de, na prtica forense
atual, convergirem para a mesma finalidade.
Neste sentido, Sifuentes (2005, p. 237-238) ensina: As palavras
smula e enunciado, embora tenham significados diferentes, acabaram por
serem usadas, indistintamente, de modo que, por smula, atualmente
entende-se comumente o prprio enunciado, ou seja, o preceito genrico
tirado do resumo da questo de direito julgada.
Portanto, o enunciado de smula configura-se em uma mera tentativa
de sistematizar os julgados. Neste sentido, Didier Jr. (2015, p. 489)
assevera:
O enunciado da smula, em sua simplicidade, se
distancia do manancial ftico das decises cuja
difuso conduziu sua edio. Mas a aplicao dos
enunciados de smula no pode ignorar o imperativo
de observncia dos fatos subjacentes causa e
confront-los com os precedentes que geraram o
enunciado sumular; isso, porm, costuma ser
ignorado.
Nesta temtica, a Ratio Decidendi (que ser tambm objeto de estudo
neste captulo) presente nos precedentes difere-se do Enunciado de
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Smula, haja vista que se deve procurar as razes da deciso em que foi
proferida, em vez de aplicar indiscriminadamente a smula como se lei
fosse.
Nesse sentido, Marinoni (2011, p. 218) explica: Trata-se, em outras
palavras, de buscar a ratio decidendi da smula, que no se confunde com
o seu enunciado. A partir deste entendimento ocorre a diferenciao entre
o Precedente Judicial e Enunciado de Smula, haja vista que o enunciado,
como sistematizado neste estudo, a mera orientao do julgamento que
reflete a jurisprudncia adotada.
Esta tentativa de sistematizao dos julgados mais evidente na
elaborao da ementa. A ementa mera afirmao da interpretao da
norma ao caso, reproduzida em alguns pargrafos. Pelo mesmo
entendimento adotado para o enunciado de smula, percebe-se a
diferenciao entre os precedentes judiciais e a ementa.
Assim, em linhas gerais, verifica-se que a Smula, Enunciado de
Smula e Ementa, apesar de institutos distintos, diferem-se dos
Precedentes Judiciais pela mesma fundamentao distino temporal
porquanto o Precedente Judicial d a diretriz para o caso futuro. Por outro
lado, estes trs outros institutos refletem o entendimento adotado no caso
presente.
Por fim, h a definio do instituto do Costume. O doutrinador Ferrara
(1989, p. 47) o conceitua como sendo: um ordenamento de fatos que as
necessidades e as condies sociais desenvolvem e que, tornando-se
geral e duradouro acaba impondo-se psicologicamente aos indivduos. De
acordo com a definio do autor, verifica-se que as prticas reiteradas na
sociedade podem se tranformar em costumes.
O conceito norteador de Costume pode ser construdo como sendo a
imposio psicolgica, geral e duradoura, em uma determinada sociedade.
Verifica-se que, de plano, a total diferenciao entre o instituto e o
Precedente Judicial. O Precedente orienta, traa a diretriz jurdica. Por
outro lado, costume norma de fato, construda materialmente por uma
sociedade.
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Assim, a diferenciao ocorre na executoriedade. Para os
Precedentes Judiciais, a executoriedade material ou formal, a depender
tratar-se de um Precedente persuasivo ou vinculante. Por outro lado, os
Costumes possuem uma executoriedade psicolgica, a partir do
entendimento majoritrio de uma determinada sociedade em relao a
standards de comportamento.
Neste sentido, o Precedente Judicial no pode ser confundido ao
Costume. Esses elementos se diferem. Entretanto, se uma regra
consuetudinria passa a ser aplicada pelos tribunais, pode vir a ser
transformada futuramente em precedente.
4 DECISO JUDICIAL, SENTENA, ACRDO E
JURISPRUDNCIA
Outra conceituao que surge sobre o instituto da Deciso judicial.
Esta conceituada, de forma implcita, no artigo 203 do Cdigo de
Processo Civil (BRASIL, 2015) ao descrever que: os pronunciamentos do
juiz se constituem em sentenas, decises interlocutrias e despachos.
Assim, nota-se que o seu conceito construdo como sendo os
pronunciamentos do juiz Sentena, Deciso Interlocutria e Despachos
que decidem ou alavancam o processo.
Nesta perspectiva, no se deve confundir os conceitos de Deciso
Judicial e Precedente Judicial. Em linhas gerais, tem-se que todo
precedente deriva de uma Deciso Judicial, entretanto, em nem toda
deciso ocorre, necessariamente, a presena do Precedente.
Neste sentido, as Decises Judiciais possuem duas acepes. Elas
podem decidir uma questo no processo ou meramente alavancar as fases
deste. Neste segundo caso, no h contedo decisrio na manifestao
judicial, dando-se o nome de despacho. No primeiro caso, ocorrendo
contedo decisrio, gera-se uma deciso lato sensu. Se esta deciso
proferida em um juzo singular, d-se o nome de sentena ou deciso
interlocutria. Se proferida em um rgo colegiado, denominado acrdo.
Assim, a Sentena Judicial espcie do gnero Deciso Judicial,
sendo um ato tipicamente jurisdicional. Neste ato, percebe-se, segundo
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Taruffo (1995, p. 332): a mxima expresso da funo jurisdicional.
Wambier (2004, p. 30) descreve sentena como sendo: o seu contedo,
preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que as distingue dos
demais pronunciamentos do juiz.
A definio de Sentena conferida pelo artigo 203, 1, do Cdigo
de Processo Civil. De acordo com o dispositivo (BRASIL, 2015): o
pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e
487, pe fim a fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue
a execuo. Se estas situaes ocorrerem em um rgo colegiado, o
pronunciamento judicial denominado de acrdo final.
No preciso ensinamento de Dinamarco (2002, p. 497): os acrdos
constituem projeo, nos graus superiores, da jurisdio, do que so as
diversas espcies de decises do juiz inferior (decises interlocutrias ou
sentenas). Embora no o diga a lei, h os que extinguem o processo sem
julgamento do mrito e os que extinguem sem este julgamento.
Por outro lado, a deciso interlocutria possui uma definio residual,
haja vista que o artigo 203, 2, CPC, a define como sendo toda
manifestao judicial com contedo decisrio que no se enquadra na
definio de sentena. Se a situao ocorre em um rgo colegiado,
conceituado como sendo acrdo interlocutrio.
Pelo exposto, a Sentena deve ser entendida como uma norma
jurdica individual. Dessa forma, verifica-se que, a partir da definio da
norma, formulao abstrata dos preceitos normativos no caso concreto,
ocorre a subsuno do fato, gerando a execuo de uma norma
individualizada. Assim, percebe-se que a sentena um ato jurdico que,
por meio de uma norma individualizada, torna-se imutvel devido ao
instituto da coisa julgada.
A Sentena, a partir da convergncia de entendimentos semelhantes
dispostos neste captulo, pode ter seu conceito norteador como sendo a
totalizao da expresso jurisdicional manifestada ao se extinguir a fase
cognitiva do procedimento comum ou se terminar a execuo. Nota-se
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que, por este conceito, este instituto distingue-se dos Precedentes
Judiciais.
A orientao dada pelo Precedente pode estar contida na Sentena.
Esta a materializao da deciso obtida no caso concreto.
Abstrativamente, dentro desta Sentena, pode ocorrer a presena de um
precedente. Assim, apesar de prximos os conceitos, os institutos
divergem-se.
Neste sentido, Sentena e Precedente Judicial diferem-se. Este no
possui a caracterstica da coisa julgada, nem tem o condo de delimitar a
norma individual do caso concreto. O Precedente Judicial visa a determinar
uma diretriz para a soluo de casos semelhantes futuros. Pelo contrrio, a
Sentena procura restabelecer o status quo das partes em conflito.
Este entendimento tambm valido ao se comparar Acrdo com
Precedente Judicial, haja vista que aquele mera semelhana da
Sentena, s se distinguindo quanto ao aspecto da colegialidade no
tocante a deciso emitida. Assim, tanto o Acrdo como a Sentena, so
espcies de Deciso Judicial. Nesta lgica, na distino desta, esto
contidas a diferenciao daquelas.
Neste ponto, assevera-se que, no presente estudo, a distino
meramente formal. Enquanto as Decises Judiciais e suas espcies
so formas de materializar a resoluo do conflito, os Precedentes
Judiciais podem estar inclusos nestas, sendo facultativamente um dos
seus elementos. Assim, todos os pontos supracitados sobre as distines
entre Precedente e Sentena servem, tambm, para fundamentar a
diferenciao que existe entre Precedente e Deciso Judicial.
A jurisprudncia, em linhas gerais, pode ser conceituada como a
aplicao reiterada de um precedente. Mancuso (2001, p. 137) a define
como sendo: totalizao do resultado final da funo jurisdicional do
Estado. Neste mesmo sentido, Ferro (1990, p. 90) conceitua o instituto
como sendo: o complexo de decises reiteradas, acerca de determinada
matria, pronunciadas por rgos colegiados do Poder Judicirio, no
efetivo exerccio da atividade jurisdicional.
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Sobre a jurisprudncia, Reale (2013, p. 76) afirma que: palavra
'jurisprudncia' (stricto sensu) devemos entender a forma de revelao do
direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de
uma sucesso harmnica de decises dos tribunais. Nesta perspectiva,
Loureno (2011, p. 128) a define:
A jurisprudncia a reiterada aplicao de um
precedente, podendo virar, inclusive, uma
jurisprudncia dominante que, como o prprio adjetivo
j informa, a orientao que prevalece. o conceito
utilizado, por exemplo, pelos artigos 557 e 557 1-A
do CPC, para, respectivamente, negar ou dar
provimento ao recurso, bem como mencionado nos
arts. 120, pargrafo nico, 543-A 3, 543-C 2, 544
4, II, b e c, todos do CPC. Nos sistemas que se
baseiam tradicionalmente e tipicamente no
precedente, geralmente a deciso que assume
carter de precedente uma s, contudo, em
sistemas como o nosso, faz-se referncia a muitas
decises.
Sobre a importncia do instituto, Cruz e Tucci (2004, p. 296)
observam:
A jurisprudncia consolidada garante a certeza e
a previsibilidade do direito e, portanto, evita
posteriores oscilaes e discusses no que se refere
interpretao da lei. Os cidados baseiam as suas
opes no apenas nos textos legais vigentes, mas,
tambm, na tendncia dos precedentes dos tribunais,
que proporcionam queles, na medida do possvel, o
conhecimento de seus respectivos direitos.
O conceito de Jurisprudncia, por vezes, usado com certa atecnia.
Neste sentido, Souza (2007, p. 41) assevera:
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O termo jurisprudncia usado, no linguajar
jurdico, em, pelo menos, quatro sentidos: a) como
sinnimo de filosofia ou cincia do direito; b)
significando uma srie de decises judiciais uniformes
sobre uma mesma questo jurdica; c) representando,
de modo menos preciso, o conjunto de decises
judiciais de um pas como um todo; d) referindo-se,
impropriamente, a uma deciso judicial isolada.
No presente estudo, forma-se o conceito norteador de jurisprudncia
como sendo o complexo de decises reiteradas, a partir de uma srie de
pluralidade de decises uniformes. Em linhas gerais, pode ser formada na
utilizao de determinado precedente por diversas vezes.
Para o professor Taruffo (2010, p. 142-143), a distino entre os
institutos da Jurisprudncia e do Precedente Judicial caracterizada como
sendo:
Quando se fala em precedente se faz
normalmente referncia a uma deciso relativa a um
caso particular, enquanto que quando se fala da
jurisprudncia se faz normalmente referncia a uma
pluralidade, frequentemente bastante ampla relativa a
vrios e diversos casos concretos [...] em regra a
deciso que se assume como precedente uma s,
de modo que fica fcil identificar qual deciso faz
precedente. Ao contrrio nos sistemas nos quais se
alude jurisprudncia, se faz referncia normalmente
a muitas decises: s vezes so dzias at mesmo
centenas.
Assim, nota-se uma distino quantitativa entre Precedente Judicial e
Jurisprudncia. De um nico caso, pode-se surgir um Precedente. Por
outro lado, para a construo de uma Jurisprudncia, existe o requisito da
pluralidade de decises em um mesmo sentido. Ou seja, apesar de, em
abstrato, constiturem orientaes futuras para casos anlogos, a
Jurisprudncia carece de uma quantidade razovel de decises uniformes
para se configurar.
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Pode-se concluir, ao final deste tpico, que, primeiramente, de uma
deciso judicial (que pode ser constituda de uma sentena ou acrdo)
surge um precedente judicial. Aps, da aplicao constante de um
precedente, cria-se uma jurisprudncia. Destes institutos, desenvolve-se a
smula, haja vista que esta a prpria norma em que se baseou um
precedente judicial e que, consequentemente, gerou um jurisprudncia.
5 RATIO DECIDENDI E OBTER DICTUM
No primeiro tpico deste captulo, percebeu-se que o conceito de
Precedente Judicial pode ser utilizado em um sentido restrito. Neste
sentido, o Precedente se aproxima da prpria concepo de ratio
decidendi. A ratio decidendi constituda pelos fundamentos jurdicos da
deciso. Ou seja, a tese jurdica que o magistrado ou o tribunal acolheu
ao proferirem a deciso. Para Rodrigues (2017, p. 07): representaria os
dados reputados relevantes no julgamento, as 'razes' que conduziram
deciso.
Para o professor Tucci (2004, p. 388) a Ratio Decidendi pode ser
decomposta em trs elementos: composta: da indicao dos fatos
relevantes da causa (statement of material facts), do raciocnio lgico-
jurdico da deciso (legal reasoning) e do juzo decisrio (judgement). O
professor Tucci (2004, p. 12) esclarece, ainda, que a Ratio Decidendi seria:
a tese ou o princpio jurdico assentado na motivao do provimento
decisrio.
Em outro sentido, Abboud (2013, p. 516) expe: Ratio Decidendi
configura a regra de direito utilizada como fundamento da questo ftica
controvertida (lide). J Wambier (2010, p. 35) a define como sendo:
A razo de decidir, numa primeira perspectiva,
a tese jurdica ou a interpretao da norma
consagrada na deciso. De modo que a razo de
decidir certamente no se confunde com a
fundamentao, mas nela se encontra. Ademais, a
fundamentao no s pode conter vrias teses
jurdicas, como tambm consider-las de modo
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diferenciado, sem dar igual ateno a todas. Alm
disso, a deciso, como bvio, no possui em seu
contedo apenas teses jurdicas, mas igualmente
abordagens perifricas, irrelevantes enquanto vistas
como necessrias deciso do caso.
Neste mesmo entendimento, Oliveira (2013, p. 13-34) conceitua a
Ratio Decidendi como sendo: uma deciso, expressa ou implicitamente
dada por um juiz, suficiente para resolver uma questo jurdica suscitadas
pelos argumentos das partes no caso, sendo esta deciso necessria para
justificar a deciso final proferida no caso.
Nesta lgica, Marinoni (2013, p. 217) define a noo de Ratio
Decidendi nos seguintes termos:
preciso sublinhar que a ratio decidendi no tem
correspondente no processo civil adotado no Brasil,
pois no se confunde com a fundamentao e com o
dispositivo. A ratio decidendi, no common law,
extrada ou elaborada a partir dos elementos da
deciso, isto , da fundamentao, do dispositivo e do
relatrio. Assim, quando relacionada aos chamados
requisitos imprescindveis da sentena, ela
certamente algo mais. E isso simplesmente
porque, na deciso do common law, no se tem em
foco somente a segurana jurdica das partes e,
assim, no importa apenas a coisa julgada material -,
mas tambm a segurana jurdica dos
jurisdicionados, em sua globalidade. Se o dispositivo
acobertado pela coisa julgada, que d segurana
parte, a ratio decidendi que, com o sistema do stare
decisis, tem fora obrigatria.
No tocante ao entendimento de Cruz e Tucci (2004, p. 12), os autores
determinam o conceito do instituto como sendo: a tese ou o princpio
jurdico assentado na motivao do provimento decisrio. Toda deciso
fruto de uma construo jurdica fundamentada do magistrado. Assim, a
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ratio decidendi ou holding, para os norte-americanos so as prprias
fundamentaes que serviram de base para a resoluo do caso litigioso.
No ordenamento brasileiro, esta ratio decidendi tambm
denominada de motivo determinante de uma deciso. O motivo
determinante aquela premissa indispensvel para a soluo da causa.
Essa construo no aleatria. Pelo contrrio, forma-se a partir de uma
tese jurdica que embasar a deciso. O centro desta tese jurdica a ratio
decidendi.
Nesta perspectiva, pode-se entender a ratio decidendi como sendo
um elemento que transcende a prpria fundamentao e se constitui a
partir de uma anlise sistmica da deciso judicial. Neste sentido, Didier
Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 447) asseveram: Na verdade, pode ser
elaborada e extrada de uma leitura conjugada de tais elementos
decisrios (relatrio, fundamentao e dispositivo); importa saber: a) as
circunstncias fticas relevantes relatadas; b) a interpretao dada aos
preceitos normativos naquele cotexto; c) e a concluso a que se chega.
A partir destas fundamentaes, o magistrado constri uma tese que
lhe permite encontrar a soluo do caso concreto. A soluo deste conflito,
fundamentada pela ratio decidendi, constar do dispositivo, no qual ficar
delimitada a norma individual, protegida pela coisa julgada material, que
valer para o caso concreto apreciado pelo magistrado.
Ao contrrio desta norma individual, tem-se a norma geral,
construda, por meio da induo argumentativa do magistrado, tendo como
pano de fundo o caso concreto. Esta induo argumentativa resulta nas
razes de decidir do magistrado. Esta ratio decidendi compe a tese
jurdica que se depreende do caso especfico podendo, se aplicado em
situaes vincendas similares ao caso paradigma, ser considerado um
precedente.
Estas duas acepes de normas jurdicas criadas pelo magistrado
so bem delimitadas por Mitidiero (2012, p. 61-69):
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A percepo de que o magistrado, ao apreciar
uma demanda, (re) constri duas normas jurdicas
fundamental para que se possa entender, em primeiro
lugar, a diferena entre o efeito vinculante do
precedente - na verdade, da ratio decidendi contida
num precedente - [] e o efeito vinculante da coisa
julgada erga omnes, presente em determinadas
situaes. [] Assim, deciso sem fundamentao,
justamente por no conter a exposio da ratio
decidendi, no capaz de ser invocada como
precedente. A sentena contm dois atos jurdicos
distintos: a fundamentao, na qual se expe a ratio
decidendi, e o dispositivo, no qual se determina a
norma individualizada. A falta de fundamentao
torna difcil ou impossvel identificar a ratio
decidendi e, por isso, permite a invalidao do
dispositivo, outro ato jurdico, cuja validade depende
da existncia do primeiro. Em terceiro lugar,
imprescindvel perceber que a fundamentao da
deciso judicial d ensejo a dois discursos: o
primeiro, para a soluo de um determinado caso
concreto, direcionado aos sujeitos da relao jurdica
discutida; o outro, de ordem institucional, dirigido
sociedade, necessariamente com eficcia erga
omnes, para apresentar um modelo de soluo para
outros casos semelhantes quele.
Desta forma, conclui-se que a deciso do caso concreto norma
individual apresenta-se no dispositivo. Por outro lado, o precedente
norma geral encontrado na fundamentao. Sobre o assunto, o
doutrinador Bustamante (2012, p. 271-272), em brilhante lio, acrescenta:
nas razes que os juzes do para justificar
suas decises que devem ser buscados os
precedentes, e a ausncia dessas razes ou a sua
superao por outros argumentos mais fortes
compromete sua aplicao. As normas extradas dos
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precedentes judiciais devem, todas, ser enunciadas
sob a forma de enunciados universais do tipo sempre
que se verifiquem os fatos operativos (OF), ento
devem se aplicar as consequncias normativas (NC).
Ressalta-se a definio trazida por Goron (2004, p. 284-292), sobre o
instituto da ratio decidendi:
Constitui ela a abstrao de um princpio legal
dos fatos essenciais de uma causa. Evidentemente,
quanto maior o grau de abstrao utilizado, maior
ser o nmero de casos aos quais a regra extrada
poder ser aplicada. (...) A common lawoferece a
seus juzes basicamente trs mtodos para extrair
a ratio decidendi dos precedentes. Ela pode s-lo de
forma extensiva, restritiva ou analgica. Pelo mtodo
extensivo o juiz est habilitado a ampliar o campo de
abrangncia da regra jurisprudencial. O mtodo
restritivo usado em regra para evitar a aplicao de
precedentes injustos ou incmodos. A aplicao
analgica, por fim, tem lugar nos chamados cases of
first impression, quando no existe um precedente
que possa ser diretamente aplicado e o juiz necessita
criar soluo adequada ao caso concreto.
Em relao a Ratio decidendi, verifica-se que existem vrias
controvrsias e acepes sobre o correto entendimento do conceito.
Entretanto, realizando uma juno entre as diversas definies trazidas,
neste tpico, nota-se um ponto convergente para a Ratio decidendi.
Nesta temtica, a Ratio Decidendi tem seu conceito norteador
construdo, a partir das citaes feitas neste tpico, como sendo a tese
assentada na motivao que resolve a questo suscitada, a partir de uma
regra de direito usada no fundamento da questo controvertida. Ou seja,
o elemento central da fundamentao, cerne de toda a deciso judicial,
considerada a norma jurdica do caso concreto.
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Assim, nota-se que a Ratio Decidendi est presente na deciso do
caso concreto. Ela construda a partir das razes que levaram o julgador
a decidir determinada causa em um sentido. Ou seja, so todas as
argumentaes desenvolvidas com caractersticas de possurem causa e
efeito na deciso tomada. Esta deve constituir-se em um fator essencial
para a deciso judicial, podendo ser considerado o elemento determinante
a matriz de fundamentao da deciso.
Neste ponto, percebe-se que a distino material. Nota-se que, para
se constituir um Precedente Judicial, existiro Ratio Decidendi que serviro
de suporte para aquele. Desta forma, percebe-se que, destas razes de
decidir, pode surgir um Precedente Judicial. Assim, a soma de Ratio
Decidendi pode constituir um Precedente Judicial. Ou seja, este deriva de
uma Ratio Decidendi somada a outros requisitos. Conclui-se que estes
dois institutos, apesar de similares, no se confundem.
Concentrando-se a ateno na parte da deciso judicial conhecida
como fundamentao, essencial realizar a diferenciao entre ratio
decidendi e obter dictum. Em um primeiro momento, deve-se entender que
nem tudo o que est na fundamentao a ratio decidendi. Alm das
razes de decidir, existem, na fundamentao, outros comentrios,
opinies, dizeres que no serviram de fundamentao direta e imediata ao
caso concreto.
O obter dictum este elemento dispensvel, podendo ser facilmente
retirado da fundamentao sem que houvesse perda substancial no
contedo da deciso tomada pelo magistrado. Pode-se dizer que um
elemento acessrio, uma opinio jurdica adicional. De modo simplrio,
pode-se afirmar que tudo aquilo que no se configura como sendo ratio
decidendi um obter dictum. Neste sentido, possui uma delimitao
residual da fundamentao.
Nesta concepo negativa ou residual do conceito de obter
dictum, tem-se o ensinamento de Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p.
674):
O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou
simplesmente dictum, consiste nos argumentos que
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so expostos apenas de passagem na motivao da
deciso, consubstanciando juzos acessrios,
provisrios, secundrios, impresses ou qualquer
outro elemento que no tenha influncia ou relevante
e substancial para a deciso.
Um exemplo para ilustrar situao dado por Silva (2004, p. 185): O
exemplo mais visvel de utilizao de um dictum quando o tribunal de
forma gratuita sugere como resolveria uma questo conexa ou relacionada
com a questo dos autos, mas que no momento no est resolvendo.
Para reforar esta exemplificao, tem-se a situao trazida baila
por Viana (2017, p. 12):
Imaginem que um tribunal, ao julgar uma
apelao, produza o seguinte texto: Efetivamente, tal
como defende o apelante, a sentena impugnada foi
proferida por juzo absolutamente incompetente,
motivo pelo qual ela nula, apesar do acerto da
fundamentao nela utilizada, j que, de fato, o juiz
est certo ao concluir que invlida a venda feita por
um ascendente a um descendente, sem o expresso
consentimento dos outros descendentes e do cnjuge
do alienante. Percebam: tendo o tribunal invalidado a
sentena, o contedo dela, sentena, perdeu
completamente a importncia. Mesmo assim, o
tribunal entendeu de afirmar que, quanto ao
contedo, a sentena estava correta.
Pode-se configurar, ainda, em votos vencidos dos rgos colegiados.
Ou seja, quando ocorrerem decises no unnimes em julgamentos
colegiados, aqueles que se manifestaram, contrariamente, a deciso
convergente da maioria apresentam, no total de suas fundamentaes,
obter dictum.
Sobre o assunto, Mello (2008, p. 214) afirma que se trata de:
comentrio feito pelo juiz na sentena a ttulo de ilustrao, sem fora de
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precedente. No mesmo sentido, Andrews (2009, p. 112) assevera: a
expresso vem de dito para morrer, ou seja, trata-se de coisas ditas na
deciso, mas que no tm efeito vinculante em relao s decises
posteriores, s persuasivo.
Expresso esta que no representa o exato teor do instituto,
porquanto este elemento no mera pea figurativa. Pelo contrrio, pode
exercer fora persuasiva, gerando uma futura modificao de
entendimento do magistrado ou do tribunal. A tese jurdica vencedora pode
ser modificada, atualizada, reformada. Estas modificaes advm da
fora argumentativa dos votos vencidos, dos argumentos contrrios que
podem sinalizar uma futura superao desta tese.
Para confirmar este entendimento, Didier Jr. (2012, p. 388) afirma:
O obiter dictum, embora no sirva como
precedente, no desprezvel. O obiter dictum pode
sinalizar uma futura orientao do tribunal, por
exemplo. Alm disso, o voto vencido em um
julgamento colegiado obiter dictum e tem a sua
relevncia para a elaborao do recurso dos
embargos infringentes, bem como tem eficcia
persuasiva para uma tentativa futura de superao do
precedente.
Desta forma, facilmente compreensvel o entendimento de que
o obter dictumpode vir a se configurar em uma ratio decidendi. Neste
mesmo entendimento, percebe-se que o contrrio, tambm, pode ocorrer.
Neste sentido, ressalta-se a importncia daquele elemento, que surge
como marco do contraditrio, da livre argumentao e gera crescimento
jurdico e justia social.
Concluindo, Marinoni (2009, p. 232) tece o conceito do instituto
do obter dictum:
Como esclarece Neil Duxbury, as passagens que
so obiter dicta se apresentam de diversas formas,
como as que no so necessrias ao resultado, as
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que no so conectadas com os fatos do caso ou as
que so dirigidas a um ponto que nenhuma das
partes buscou arguir. De outro lado, informa Robert
Summers, em trabalho voltado a explicar o
funcionamento dos precedentes em seu pas, que a
espcie de dicta mais comum nos Estados Unidos
consiste em declaraes da Corte sobre questes
que ela no est realmente decidindo ou foi chamada
a decidir.
Assim, o Obter Dictum tem sua definio construda como
argumentos de passagem que no influem para a deciso final, mas
poderiam resolver outra questo diversa ou servirem de futura orientao.
Nesta temtica, o Obter Dictum surge em paralelo com a Ratio Decidendi.
Na fundamentao, onde um no se fizer presente, o outro estar. Desta
forma, complementam-se, formando uma fundamentao coerente e
sistemtica.
Nesta toada, percebe-se que, como a Ratio Decidendi, o Obter
Dictum no Precedente Judicial. Estes comentrios acessrios no
podem ser utilizados como diretrizes para casos anlogos futuros. Os
elementos acessrios no influem para o resultado do litgio, nem
tampouco para a constituio do Precedente Judicial. Ou seja, o Obter
Dictum distancia-se, ainda mais, do conceito de Precedente Judicial, do
que o conceito encontrado para a Ratio Decidendi.
6 CONCLUSO
Como concluso, percebe-se que este captulo foi constitudo com a
finalidade de descrever, de forma sistemtica, a conceituao de institutos
elementares para o correto entendimento da dinmica dos Precedentes
Judiciais. Tendo em vista que esta dinmica constitui-se de institutos
correlatos que acabam por se confundirem, houve por necessrio realizar,
primeiramente, a conceituao de todos estes institutos.
Posteriormente, ocorreu a diferenciao entre Precedentes Judiciais e
estes institutos correlatos. Assim, possibilita-se, aos operadores do direito,
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realizar a adequada interpretao de uma determinada Deciso Judicial,
decompondo todos os seus elementos e classificando, de maneira correta,
os seus institutos essenciais que serviro de suporte para realizar, de
modo adequado, o estudo das tcnicas de dinmica dos precedentes.
Enfim, espera-se que estudo descritivo contribua para esclarecer
alguns conceitos fundamentais da tcnica de dinmica dos Precedentes
Judiciais, evidenciando seu suporte terico bsico para a correta aplicao
do tema. Destaca-se, ento, o estudo dos conceitos fundamentais das
tcnicas de dinmica dos Precedentes Judiciais como uma introduo
essencial e elementar para o apronfundamento sobre esta importante
temtica.
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