Bolivianas S A L AP Z - BOLIVI D S C I A E D Derecho

CIEN

CIAS POLITICAS

U.M.S.A.

FACU

LTAD DE DERECHO Y

LA PAZ - BOLIVIA

Revista Jurídica

DerechoUniversidad Mayor de San Andrés

Foto: Farit Limbert Rojas Tudela

Revista JurídicaInstituto de

Investigaciones,Seminarios y Tesis

La PazBolivia

Volumen9

Número13

JulioDiciembre

2020 ISSN2413-2810

Páginas1-160

200ejemplares

Revista JurídicaDerechoUMSA

Instituto de Investigaciones,Seminarios y Tesis

iist.revistajurí[email protected]

Carrera de Derecho

ISSN: 2413-281013

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REVISTA INDEXADAVol. 9 Nro. 13 Julio - Diciembre 2020

ISSN 2413-2810

DISTRIBUCIÓN GRATUITA - PROHIBIDA SU VENTA

CONTENIDO REVISTA JURÍDICA Nº 13 - 2020

LA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SOCIAL: EL ESCUADRÓN MÓVIL ANTI-DISTURBIOS (ESMAD) EN COLOMBIARosembert Ariza SantamaríaEduar Stiven Velásquez Bonilla

EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA IGUALDAD COMO CONDICIÓN DE LA LIBERTAD. UN ESTUDIO DEL CASO CHILENOAlfonso Henríquez Ramírez

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PENAL: UN PROCESO CON DIVERSOS ACTORES Y A DISTINTAS VELOCIDADESNicolás Santiago Cordini

TRAGEDIA GRIEGA Y JUSTICIA: UN ANÁLISIS DE LAS IDEAS DE JUSTICIA Y DERECHO EN LA TRAGEDIA CLÁSICAMarcos García Tornel Calderón

EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y SU CORRELACIÓN CON EL MIEDO AL DELITO EN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO.Jose Roberto Espinoza VillegasMarco Antonio Campas SantanaJesús Torres Barragán

PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALIDAD DE TIRAQUEJuan Manuel Navarro Ameller

DESAFÍOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DEPARTAMENTALESDiego Andrés Chávez Rodríguez

RESEÑASConstitución y DeconstrucciónJusticia, Democracia y Economía ComunitariasPor qué el Derecho es violento (y debería reconocerlo)Los Derechos Humanos en el siglo XXI Una mirada desde el pensamiento críticoLa derrota del derecho en América Latina. Siete tesis

Revista Jurídica

DerechoISSN 2413 - 2810

Revista Jurídica

DerechoISSN 2413 - 2810

Publicación de la Carrera de DerechoInstituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉSREVISTA JURÍDICA DERECHO

ISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13Julio - Diciembre, 2020

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS Y TESIS UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA

REVISTA JURÍDICA DERECHO VOLUMEN 9, Nro. 13

REVISTA JURÍDICA DERECHOISSN 2413 - 2810

Publicación del Instituto de Investigación, Seminarios y TesisUMSA - BOLIVIA

Depósito Legal: 4-3-14-16 PO

Periocidad: SemestralVolumen 9

Revista Jurídica N° 13Julio – Diciembre de 2020

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉSREVISTA JURÍDICA DERECHOISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13Julio - Diciembre, 2020

4

Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andres

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasCarrera DerechoFaculty of Law and Political ScienceThe Law DepartmentRevista Jurídica Derecho. Publicación del Instituto de Investigaciones, Seminarios yTesis ISSN: 2413 – 2810/Vol. 9 Nº 13 julio – diciembre de 2020Periodicidad: SemestralLaw JournalPublication of the Institute for Research, Seminars and ThesisISSN: 2413 - 2810No. 13. July – December 2020

EDITOR: Dr. Farit Limbert Rojas Tudela, PhD. Director Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Universidad Mayor de San Andrés UMSADirector of the Institute For Research, Seminars and ThesisThe Law DepartmentHigher University of San Andres [email protected]

CO-EDITOR: Dr. Alejandro Mauricio Estrada GulbertiInstituto de Investigaciones,Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoUniversidad Mayor de San Andrés UMSAInstitute For Research, Seminars and ThesisThe Law DepartmentHigher University of San Andres [email protected]

Comité EditorialEditorial Staff

Dr. Farit Rojas Tudela, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés




5

Dr. Marco Antonio Saavedra Mogro, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Dra. Karina Ingrid Medinaceli Díaz, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Dr. Osmar Sotomayor Terceros, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

MSc. Jorge Omar Mostajo BarriosUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

MSc. Mauricio Ernesto Farfán EspinozaUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

MSc. Boris Wilson Arias LópezUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

MSc. Marcelo Silva MollinedoUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

MSc. Juan David Alarcón MoralesUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Comité CientíficoScientific Staff

Dr. Fernando Carbajo Cascón, PhD.Universidad de SalamancaUniversity of Salamanca



6

Dr. Faustino José Martínez Martínez, PhD.Universidad Complutense de MadridComplutense University of Madrid

Dr. Roberto Viciano Pastor, PhD.Universidad de ValenciaUniversity of Valencia

Dr. Rubén Martínez Dalmau, PhD.Universidad de ValenciaUniversity of Valencia

Dr. Giovanni Battista RattiUniversidad de GenovaUniversity of Genova

Dra. Silvia Bagni, PhD.Universidad de BoloniaUniversity of Bolonia

Dr. Ricardo David Rabinovich Berkman, PhD.Universidad de Buenos AiresUniversity of Buenos Aires

Dr. Horacio Javier EtchichuryUniversidad Nacional de CordovaNational University of Cordova

Dr. Eric Tremolada Álvarez, PhD.Universidad Externado de ColombiaExternship University of Colombia

Dr. Bernardo Vela Orbegozo, PhD.Universidad Externado de ColombiaExternship University of Colombia

Dra. Judith Josefina Hernandez GarcíaUniversidad de la Costa,Comité Científico




7

Dr. Omar Huertas Díaz, PhD.Universidad Nacional de ColombiaNational University of Colombia

Dr. Camilo Alberto Borrero García, PhD.Universidad Nacional de ColombiaNational University of Colombia

Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, PhD.Instituto de Ciencias Jurídicas de PueblaInstitute of Legal Sciences of Puebla

Dr. César Montaño Galarza Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador)Simón Bolívar Andean University

Dr. José A. Nuñez OchoaUniversidad Anáhuac MéxicoUniversity Anáhuac México

Dr. Fernando Edgar Nuñez Jiménez, PhD.Universidad Privada de Santa Cruz de la SierraUniversity of Santa Cruz

Dr. Carlos Borth Irahola, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Comité de Pares EvaluadoresEvaluator Committee

Dr. Ricardo Basilico,PhD.Universidad John F. Kennedy, ArgentinaJohn F. Kennedy University, Argentina

Dr. Johann Franz Fernando Santiago Dueñas, PhD.Universidad Nacional de Huancavelica, PerúNational University of Huancavelica, Peru



8

Dr. Alejandro de la Fuente Alonzo, PhD.Universidad Veracruzana, MéxicoVeracruzana University, México

Dr. Martín Gonzales Orus, PhD.Universidad de SalamancaUniversity of Salamanca

Dra. Carolina Restrepo Munera, PhD.Universidad UNAULA, MedellínUniversity of Medellín UNAULA

Dr. Iván Lázaro Sánchez, PhD.Federación Mexicana de Colegios de Abogados, A.C. IIJyCMexican Federation of Bar Associations, A.C. IIJyC

Dr. Luciano Damián Laisé, PhD.Universidad de La Sabana, ColombiaUniversity of Colombia

Dr. Juan Manuel Avila SilvaUniversidad Autónoma del Estado de Morellos, MexicoAutonomous University of the State of Morelos, Mexico

Dra. Anahiby Becerril, PhD.Universidad Nacional Autónoma de México, MéxicoNationa Autonomous University of México, México

MSc. Christian Benítez NúñezUniversidad Autónoma del Estado de MorelosAutonomous University of State of Morelos

MSc. Edgar Athzel Carmona AriasUniversidad Autónoma del Estado de MorelosAutonomous University of State of Morelos

MSc. Filiberto Eduardo R. Manrique MolinaUniversidad Autónoma del Estado de MorelosAutonomous University of State of Morelos




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MSc. Fabiola Geoffroy Veiga Corte RealUniversidade de Brasilia, UnB, Brasilia, BrasilUniversity of Brasilia, UnB, Brasilia, Brazil

MSc. Hector Guillermo Campbell AraujoUniversidad de Sonora, MéxicoUniversity of Sonora, Mexico

Dr. Carlos Ricardo Crespo TorricoUniversidad Católica Boliviana San Pablo San PabloBolivian Catholic University

MSc. Leonardo Villafuerte PhilippsbornUniversidad Católica Boliviana San PabloSan Pablo Bolivian Catholic University

MSc. Ivette Brenda Miranda ParraUniversidad Católica Boliviana San PabloSan Pablo Bolivian Catholic University

Dr. Fernando Eduardo Miranda Mendoza, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Dr. Luis Gonzalo Inarra ZeballosUniversidad Mayor de San SimónHigher University of San Simón

Dra. Kathia ZamoraUniversidad San Francisco Xavier de ChuquisacaSan Francisco Xavier University of Chuquisaca

MSc. Diana Borelli GeldrezUniversidad Mayor de San Andrés HigherUniversity of San Andrés

MSc. Javier Quenta FernándezUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés



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Dr. Marco Garcia TornelUniversidad Catolica BolivianaBolivian Catholic University

MSc. Diego Andrés Chávez RodríguezUniversidad Catolica BolivianaBolivian Catholic University

Comité RedacciónEditorial Staff

Dr. Farit Limbert Rojas Tudela, PhD. Director Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Universidad Mayor de San Andrés UMSADirector of the Institute For Research and Seminars of the Law DepartamentHigher University of San Andres

Dr. Alejandro Mauricio Estrada GulbertiInstituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoUniversidad Mayor de San Andrés UMSAInstitute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law DepartmentHigher University of San Andres




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AUTORES

Rosembert Ariza SantamaríaDoctor en Sociología Jurídica Profesor Asociado Departamento de Sociología. Universidad Nacio-nal de Colombia. Director Grupo de investigación: Estado y usos sociales de la ilegalidad E-ILUSOSEduar Stiven Velásquez BonillaSociólogo. Universidad Nacional de Colombia Grupo de investigación de Estado y usos sociales de la ilegalidad E-ILUSOS

LA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SOCIAL: EL ES-CUADRÓN MÓVIL ANTI-DISTURBIOS (ESMAD) EN COLOMBIA

Alfonso Henríquez RamírezDoctor en Derecho. Profesor Departamento Historia y Filosofía del Derecho, Universidad de Concepción, Chile

EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA IGUALDAD COMO CONDICIÓN DE LA LIBERTAD. UN ESTUDIO DEL CASO CHILENO

Nicolás Santiago CordiniAbogado especialista en Derecho penal, Magíster y Doctor en Derecho.

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PENAL: UN PROCESO CON DI-VERSOS ACTORES Y A DISTINTAS VELOCIDADES

Marcos García Tornel Calderón Abogado, docente e investigador. Licenciado en Derecho Universidad Católica Boliviana, Máster en Filosofía y Ciencia Política y candidato a doc-tor en Ciencias Jurídicas

TRAGEDIA GRIEGA Y JUSTICIA: UN ANÁLISIS DE LAS IDEAS DE JUSTI-CIA Y DERECHO EN LA TRAGEDIA CLÁSICA

Jose Roberto Espinoza VillegasMaestrante en Derecho con orientación en Dere-cho Constitucional en la Universidad de Guadala-jara, Centro Universitario del Sur. Marco Antonio Campas SantanaDoctor en Psicología, Profesor de la Maestría en Derecho del Centro Universitario del Sur de la Universidad de Guadalajara.Jesús Torres BarragánDoctor en Estudios Fiscales por el Centro Univer-sitario de Ciencias Económico Administrativas de la Universidad de Guadalajara, Académico de la Universidad Panamericana

EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y SU CORRELACIÓN CON EL MIEDO AL DELITO EN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO.

Juan Manuel Navarro AmellerDoctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, México – Monterrey, Docente investigador de la Universidad Católica Boliviana y de la Universidad Mayor de San Simón

PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALI-DAD DE TIRAQUE



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Diego Andrés Chávez RodríguezPolitólogo e investigador en temas sobre la estructura territorial de los Estados.

DESAFÍOS DEL ACTO ADMINISTRA-TIVO EN LOS GOBIERNOS AUTÓNO-MOS DEPARTAMENTALES

Los artículos son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen el cri-terio del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ni de la Carrera de Derecho.

The articles are the sole responsibility of their authors and do not compromise the criterion of the Institute of Research, Seminaries and Thesis or the Law Career.

CONTENIDO

PRESENTACIÓN ........................................................................................................ 15

LA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SOCIAL: EL ESCUADRÓN MÓVIL ANTI-DISTURBIOS (ESMAD) EN COLOMBIARosembert Ariza SantamaríaEduar Stiven Velásquez Bonilla................................................................................... 19

EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA IGUALDAD COMO CONDICIÓN DE LA LIBERTAD. UN ESTUDIO DEL CASO CHILENOAlfonso Henríquez Ramírez ........................................................................................ 39

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PENAL: UN PROCESO CON DIVERSOS ACTORES Y A DISTINTAS VELOCIDADESNicolás Santiago Cordini, . .......................................................................................... 51

TRAGEDIA GRIEGA Y JUSTICIA: UN ANÁLISIS DE LAS IDEAS DE JUSTICIA Y DERECHO EN LA TRAGEDIA CLÁSICAMarcos García Tornel Calderón ................................................................................... 71

EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y SU CORRELACIÓN CON EL MIEDO AL DELITO EN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO.Jose Roberto Espinoza Villegas, Marco Antonio Campas Santana, Jesús Torres Barragán. ............................................................................................... 91

PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALIDAD DE TIRAQUEJuan Manuel Navarro Ameller ................................................................................... 105

DESAFÍOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DEPARTAMENTALESDiego Andrés Chávez Rodríguez .............................................................................. 123

RESEÑAS ................................................................................................................. 131Constitución y Deconstrucción .................................................................................. 133Justicia, Democracia y Economía Comunitarias ....................................................... 137Por qué el Derecho es violento (y debería reconocerlo) ........................................... 141Los Derechos Humanos en el siglo XXI Una mirada desde el pensamiento crítico ........ 145La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis .............................................. 147




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PRESENTACIÓNLa Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho llegó al número 13, en un periodo caracterizado por la pandemia y, en consecuencia, viviendo una situación de excepción singular que nos ha llevado a diferir la regularidad de la publicación de esta revista.

La revista nace con la finalidad de fomentar la discusión argumentada, rigurosa y científica del Derecho en la comunidad académica. En la misma se prevé la publicación de artículos, comen-tarios de jurisprudencia, resultados de investigación y recensiones relativas al campo jurídico.

La revista se encuentra indexada en las bases de datos científicos más relevantes como Scielo (Scientific Electronic Library Online), y Revistas Bolivianas, siendo la única publicación jurídica a nivel nacional que se encuentra indexada en Scielo Bolivia.

Los números previos de esta revista fueron posible gracias a la labor de los profesores Mauricio Farfán, Karina Medinaceli y Marco Antonio Saavedra que en su condición de directores del Insti-tuto Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho hicieron posible llegar a este número de la revista.

Una revista académica pretende participar en el diálogo en curso en el campo jurídico, en el que se disputa las condiciones de posibilidad de decir algo sobre el Derecho, sus interpretaciones, sus lecturas y sus decursos. En este sentido los artículos que se presentan pretenden iniciar un diálogo y en lo posible un debate, proponiendo resultados de investigación, lecturas y comentarios de sistemas normativos, jurisprudencia, doctrina y corrientes de pensamiento tanto históricas como contemporáneas.

El presente volumen presenta siete (7) artículos de profesores y profesionales relacionados a la disciplina del Derecho de países tan variados como Colombia, Chile, Argentina, Bolivia y México.

De Colombia se presenta el artículo “LA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SO-CIAL: EL ESCUADRÓN MÓVIL ANTI-DISTURBIOS (ESMAD) EN COLOMBIA” escrito en co-au-toría por el Profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Rosembert Ariza Santa María, y el investigador del Grupo Estado y usos sociales de la ilegalidad (Colombia), Eduar Stiven Velásquez Bonilla. Se trata de una lectura crítica, en el nivel de denuncia, de los aparatos represivos del Estado, en particular policiacos, que no sólo vulneran el derecho a la protesta, sino que también acompañan el discurso de criminalización de la protesta. El artículo de Ariza y Velásquez repasa históricamente la creación, en el Estado colombiano, de cuerpos represivos dedicados a controlar la manifestación social hasta la consolidación del Escuadrón Móvil Antidisturbios (ESMAD) crea-do bajo el gobierno de Andrés Pastrana en 1999, institución a la que se le dedica una detallada descripción. La argumentación de los autores goza de actualidad en tanto repasa los resultados de la violencia que se vive en Colombia, no sólo durante el pasado siglo, sino en el presente, incluso bajo los tiempos de la pandemia Covid-19.

De Chile se presenta el artículo titulado “EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA IGUALDAD COMO CONDICIÓN DE LA LIBERTAD. UN ESTUDIO DEL CASO CHILENO” del profesor de la Universidad de Concepción (Chile), Alfonso Henríquez Ramírez. Se trata de una lectura crítica, desde el liberalismo conservador o libertarismo, a la relación entre libertad y dis-tribución igualitaria de bienes y derechos. Con una clara inspiración en los postulados de Hayek, Nozick y Amartya Sen, el profesor Henríquez repasa el pensamiento del constitucionalista Jaime Guzmán, uno de los principales responsables de la redacción de la Constitución chilena de 1980



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y de sus leyes complementarias. Esta Constitución fue promulgada bajo el régimen de Augusto Pinochet, de quien Jaime Guzmán fue uno de sus colaboradores en asuntos jurídicos y políticos. El texto del profesor Henríquez presenta los argumentos para defender la centralidad de la libertad individual como base para un estándar de protección de derechos sociales, en consonancia con el mencionado pensamiento libertario. Se trata de un texto de actualidad, escrito como fundamento para las discusiones que se desarrollarán en Chile los próximos meses por motivo del proceso constituyente que se tiene en la agenda política del vecino país.

De Argentina se presenta el artículo “LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PENAL: UN PRO-CESO CON DIVERSOS ACTORES Y A DISTINTAS VELOCIDADES” del profesor de la Univer-sidad Nacional del Litoral (Argentina), Nicolás Santiago Cordini. El artículo presenta un análisis desde la internacionalización del Derecho penal del mecanismo denominado “armonización”. En el desarrollo del artículo se problematiza la categoría “armonización” no sólo desde los agentes que lo ponen en práctica sino también desde los mecanismos de hard y soft law, característicos del Derecho Internacional. A partir de un recorrido por los debates sobre internacionalización y armonización del Derecho penal analiza tres delitos delineados en convenciones internacionales: la conspiracy y la participación en un grupo delictivo organizado; (b) la trata de personas y (c) el delito de lavado de activos. Revisa y compara la legislación argentina y boliviana sobre el tema. Se trata, en resumen, de un escrito con actualidad para las discusiones que se generan en el campo del Derecho penal.

De Bolivia se presenta el artículo titulado “TRAGEDIA GRIEGA Y JUSTICIA: UN ANÁLISIS DE LAS IDEAS DE JUSTICIA Y DERECHO EN LA TRAGEDIA CLÁSICA” del profesor de la Uni-versidad Privada Boliviana (UPB) e investigador doctoral de la Universidad Católica de Buenos Aires, Marcos García-Tornel Calderón. ¿Qué nos puede enseñar la tragedia griega respecto al Derecho? Mucho, y esta manera de estudiar el Derecho desde obras literarias es algo que se viene realizando en los estudios críticos del Derecho desde hace bastante tiempo, tal vez la cercanía más clara al estudio del profesor García-Tornel sea el que dedicó Michel Foucault a la tragedia “Edipo Rey” de Sófocles en sus lecciones tanto en Brasil (La verdad y las formas jurí-dicas) como en el College de France. Más recientemente los escritos de Christoph Menke han problematizado las ideas de violencia y Derecho, fue Menke quien sentenció que “la tragedia es el género del Derecho”. En el artículo que presentamos, García-Tornel relee la Orestiada y los Siete contra Tebas, ambas obras de Esquilo, asimismo analiza Edipo Rey y Antigona, ambas del dramaturgo griego Sófocles. En la búsqueda de los sentidos del Derecho el artículo habla sobre el Estado de Derecho, el imperio del Derecho y las formas jurídicas en el relato de las tragedias. Si bien no se cita el estudio de Antigona de George Steiner, las lecturas de éste, sobre la moral, el derecho, la vida y la muerte, están presentes en el artículo que reseñamos y presentamos en este número de la revista.

De México se presenta el primer resultado de investigación en este número, bajo el título de “EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y SU CORRELACIÓN CON EL MIEDO AL DELITO EN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO” de los profesores e investigadores de la Universidad de Guadalajara (México), José Roberto Espinoza Villegas, Marco Antonio Campas Santana y Jesús Torrez Barra-gán. Se trata de una presentación, como decíamos, de los resultados de la investigación “Políticas públicas en materia de seguridad, relación con el miedo al delito y confianza en instituciones de seguridad pública en el municipio de Zapotlán el Grande” realizada el año 2019, a través de un análisis cuali-cuantitativo entre el miedo y el nivel socio económico en un municipio mexicano. La importancia de este tipo de reportes de investigación se encuentra en la explicitación del trabajo metodológico, es decir en los instrumentos de recolección de datos y en la manera en la cual se




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llega al análisis de los resultados encontrados. La categoría que articula los resultados de inves-tigación es el “miedo al delito” en relación con las políticas de seguridad.

De Bolivia se presenta un segundo resultado de investigación en este número, bajo el título de “PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALIDAD DE TIRAQUE” realizado por el profesor de la Universidad Católica Boliviana “San Pablo”, Juan Manuel Navarro Ameller. Se trata de los resultados de investigación sobre la incidencia en el feminicidio en el Distrito central urbano de la Provincia de Tiraque del departamento de Cochabamba (Bolivia). El artículo presenta, además, un análisis tanto teórico como normativo sobre el feminicidio para ser aplicado a los diagnósticos sobre violencia familiar. El texto presenta un interés actual pues a través del análisis de resultados de la investigación, el profesor Navarro Ameller sienta las bases para la (re) construcción de una política criminal para atacar las causas que generan los delitos de violencia y feminicidio en Bolivia. Con una combinación entre una exhaustiva revisión teórica y un rigor en el tratamiento de datos se constituye en uno de los resultados de investigación más ricos y a la vez actuales sobre el tema.

Finalmente, también de Bolivia, el profesor de la Universidad De Aquino Bolivia (UDABOL), Diego Andrés Chávez Rodríguez realiza una lectura crítica del Derecho administrativo en el sistema de autonomías departamentales en Bolivia. El artículo en cuestión se titula “DESAFÍOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DEPARTAMENTALES”. El profesor Chávez Rodríguez parte analizando el régimen autonómico en la Constitución boliviana de 2009, para luego ingresar a una lectura del acto administrativo en los márgenes de las autonomías de-partamentales. Si bien se trata de un texto corto en extensión, el mismo es muy rico en la reflexión del Derecho autonómico, una rama en construcción en la experiencia boliviana.

Además de los artículos reseñados anteriormente se inaugura, en este número de, una nueva sec-ción en la Revista Jurídica Derecho, destinada a la recensión de la producción tanto nacional como internacional de libros relacionados con el campo jurídico. Las llamadas “reseñas” de literatura jurídica, filosófica, histórica y política será una constante en los siguientes números de la revista.

Esperamos con este número retornar a la producción semestral de esta Revista, que pese a las limitaciones y dificultades de la Pandemia Covid-19, las actividades investigativas y académicas continúan en la Carrera de Derecho de la Facultad.

La Paz, febrero de 2021

Farit Limbert Rojas Tudela, PhDEditor Revista Jurídica Derecho



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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉSLA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SOCIAL: EL ESCUADRÓN MÓVIL

ANTI-DISTURBIOS (ESMAD) EN COLOMBIAISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 19 - 38

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LA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SOCIAL: EL ESCUADRÓN MÓVIL ANTI-DISTURBIOS

(ESMAD) EN COLOMBIA

STATE VIOLENCE AGAINST SOCIAL PROTEST: THE MOBILE ANTI-RIOT SQUAD (ESMAD) IN COLOMBIA

Rosembert Ariza Santamaría1

Eduar Stiven Velásquez Bonilla2

Presentado: 10 de febrero de 2021; Aceptado: 15 de febrero de 2021.

RESUMEN:

Se presenta un análisis socio jurídico encaminado a comprender la acción y fines de las divisiones policiales dedicadas a la represión del derecho a la protesta y la movilización social en contextos urbanos con referencia especial al caso colombiano. A partir de la revisión histórica del uso de la violencia estatal en las movilizaciones sociales se establece como la existencia de estas unida-des especializadas de policía indica un claro impedimento del ejercicio del derecho a la protesta.

Palabras claves: Orden social, violencia estatal, derecho a la protesta, Derechos humanos, ESMAD.

ABSTRACT:

This article presents a socio-legal analysis to understand the action and purposes of police divi-sions dedicated to the repression of the right to protest and social mobilization in urban contexts with particular reference to the Colombian case. From the historical review of the use of State violence in social mobilizations, it is established that the existence of these specialized police units indicates a clear impediment to the exercise of the right to protest.

Keywords: Social order, State violence, right to protest, Human Rights, ESMAD.

La represión estatal a los movimientos sociales en Colombia ha sido una de las principales conse-cuencias que el conflicto armado interno ha generado sobre el total de la población colombiana. La represión estatal es necesariamente una forma violenta de afectación no sólo física sino también emocional, psicológica, comunitaria y espiritual de una persona o comunidad por lo que la misma no está ceñida necesariamente a la acción del actor Estado contra la individualidad, sino que, en una visión más amplia de la misma, esta se refiere a las múltiples afectaciones que involucra a esa persona en un grupo o colectivo social.

La comunidad académica colombiana, así como las mujeres, comunidades étnicas, el campe-sinado y otros sectores sociales, en el histórico record de movilización por la exigencia de sus derechos cuentan con un recuento significativo de personas heridas, desaparecidas, encarce-ladas, torturadas y asesinadas en el marco de la guerra. Posterior a la firma del acuerdo para la

1 Doctor en Sociología Jurídica. Profesor Asociado Departamento de Sociología. Universidad Nacional de Colombia. Director Grupo de investigación: Estado y usos sociales de la ilegalidad E-ILUSOS2 Sociólogo. Universidad Nacional de Colombia. Grupo de investigación de Estado y usos sociales de la ilegalidad E-ILUSOS


UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉSROSEMBERT ARIZA SANTAMARÍAEDUAR STIVEN VELÁSQUEZ BONILLAISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 19 - 38

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finalización del conflicto armado en Colombia firmado entre la antigua guerrilla de las FARC-EP y el Estado Colombiano, las instituciones creadas para el esclarecimiento de la verdad sobre lo sucedido durante el conflicto han propiciado —aún con las limitaciones propias o externas que las mismas han presentado— que se abran nuevos caminos para el reconocimiento de la verdad y la responsabilidad de las partes en la guerra que azota al país.

En esta perspectiva, el presente texto realiza un análisis socio jurídico de la historia reciente de Colombia en la idea de comprender la acción y los fines de los agentes del ESMAD frente al ejercicio del derecho a la protesta y movilización estudiantil en contextos urbanos3 con referencia especial al caso de Bogotá, y responder la pregunta ¿Tiene cabida en un Estado en transición a un escenario de paz y democracia preservar divisiones policiales dedicadas exclusivamente a la represión del derecho a la protesta?

Itinerario de la represión en Colombia

Antes de la creación del ESMAD en 1999, en la primera mitad del siglo XX la Policía Nacional de Colombia en su conjunto era la encargada de controlar en primera instancia toda manifestación social que se presentase en el territorio nacional. Pero, cuando éstas desbordaban las capacida-des de los4 agentes y por la razón que fuere las mismas no podía ser “controladas” por la policía nacional se habilitaba la acción del ejército para dicho fin, quienes decretaban toques de queda en las ciudades, departamentos o el país de ser necesario para la recuperación del denominado orden público.

Así, el hecho de que cuando una marcha se “salía del control policial” se llamará al ejército nacio-nal (que es entrenado militarmente para disparar) abrió paso a las porosidades entre las labores “tradicionalmente” propias de una policía y las de un ejército agrupando ambas en un gran con-junto de fuerzas para el mantenimiento y control del orden social haciendo difícil encontrar claras diferencias entre las labores de una y otra. Esto propició en la policía los primeros bosquejos de criminalización de la protesta ya que por el trato militar dado, éstas no eran vistas como muestra del descontento social sino como conductas criminales para las cuales la vía armada —indepen-dientemente de cual institución se encargara de reestablecer el orden— era considerada como una máxima infalible para el acallamiento de las manifestaciones.

Considerando una revisión histórica solo desde la vida republicana ya desde la Constitución de 1886 el Estado colombiano se ha encontrado en un permanente conflicto; ya sea hacia afuera por las delimitaciones territoriales con otros países o, hacia dentro, en búsqueda de la consolida-ción de una única identidad nacional. Pero, llevar a cabo un proyecto para construir la identidad nacional en un país pluricultural conllevó al apaciguamiento de la diversidad y la generación de distintos conflictos de orden político o social entre niveles locales y regionales contra el orden nacional como se evidenció en la guerra de los mil días a principios del siglo XX.

Colombia se constituye históricamente desde finales del siglo XIX en lo que María Teresa Uribe señala como un “Estado de guerra”, es decir, un Estado que es caracterizado por la “voluntad per-

3 Es necesario aclarar que son distintos los repertorios en el accionar del ESMAD. Los procedimientos desempeñados por el Escuadrón en las protestas sociales son distintos a los desarrollados en los estadios, conciertos o cuando operan en función de la custodia de sujetos frente a posibles casos de linchamientos esto a razón de los actores, el contexto y lugar donde se desarrollan las operaciones.4 Se menciona en generalización masculina ya que durante la primera mitad del siglo XX la policía estuvo compuesta totalmente por hombres y sólo hasta el año 1953 se crea la primera unidad de policía femenina.




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manente y no declinable de entrar a batalla, ejercer violencia y la fuerza bruta hacia el contradictor [Animus Belli], de lograr por el propio interés sometiendo por las armas y la sangre derramada a todos aquellos que se interpongan en el camino” (Uribe, 2013: 273) por lo que este escenario de “Estado de guerra” históricamente ha conllevado a la generación de mutuas desconfianzas, manifestaciones de hostilidad, un desafío permanente y la voluntad manifiesta de no reconocer más poderes que el propio.

Tal situación de desconfianza constante queda expresada en la Constitución Nacional de 1886 (vigente por más de 100 años) donde precisamente en su artículo 121 la misma mandataba que:

“Artículo 121.- En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Pre-sidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” (Negrita y subrayado agregado por los autores)

Es así como el estado de sitio investía de facultades al presidente para conferir las leyes o de-cretos que fueran necesarios para defender los derechos de la Nación o, como esta demostrado, reprimir las protestas.

La pena de muerte permitida por el artículo 29 de la misma carta política y masificada con la Ley 61 de 1888 o también llamada “Ley de los Caballos” por medio de la cual se otorgaba al presidente la posibilidad de imponer las penas que considerase necesarias en función de preservar el orden público5 y la cual estuvo vigente hasta su derogación en 1898 cuando se elimina por completo la pena de muerte con el Acto Legislativo 03 de 19106 dejando un gran terreno abonado donde florecerían luego los primeros vicios de instrumentalización del Derecho penal con fines políticos (Adarve, L. 2012) enmarcados en el discurso sobre la construcción del enemigo interno.

Pero, esta antesala sobre las facultades políticas presidenciales, permite situar el contexto de las manifestaciones sociales en Colombia. El académico Renan Vega (2016) en su tesis deno-minada “Contribución al entendimiento del conflicto armado en Colombia” desarrolla la injerencia norteamericana en el conflicto colombiano en donde se pueden rastrear varias manifestaciones tratadas de manera militar por parte de la policía.

Y, frente a esto, la sistematicidad del discurso oficial por la legitimación de la represión se vuelve recurrente durante todo el siglo XX —y aún durante el siglo XXI ya que en poco se diferen-cia— desarrollando una táctica de tres pasos: (i) Se realiza una descalificación de las personas marchantes al atribuirles antivalores como ebrios, revoltosos, tumultuarios, desadaptados, etc. (ii) Se invisibilizan la desproporcionalidad de la acción policial y sus consecuencias (heridos y/o asesinatos) por medio de la justificación de esa acción como ultima ratio utilizada para conservar el orden y, finalmente (iii) elabora una justificación de los daños colaterales que el accionar policial ha generado atribuyendo la responsabilidad de los mismos a la manifestación que llegó al “límite permitido” y no a la institución.

Tal muestra de esto es el caso de una serie de huelgas desarrolladas a principios de siglo XX, en el año 1918 los trabajadores de la Costa Atlántica luego de unas movilizaciones pacíficas por diferentes ciudades terminan, según los relatos oficiales de la época, en un “«encuentro entre un

5 Artículo 1. Facúltase al Presidente de la República: 1º. Para prevenir y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado que afecten el orden público, pudiendo imponer, según el caso, las penas de confinamiento , expulsión del territorio, prisión ó pérdida de derechos políticos por el tiempo que crea necesario. (Ley 61 de 1888)6 Artículo 3. El legislador no podrá imponer la pena capital en ningún caso. (Acto Legislativo 3/1910)



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piquete de la Policía y algunos tumultuarios ebrios que hicieron resistencia, (…) lo que obligó a la Policía a hacer algunos disparos al aire para amedrentarlos, pero que desgraciadamente y a gran distancia ocasionaron la muerte de un ciudadano pacífico».” (2016; Pág. 702).

Este relato es similar al que cuenta lo sucedido el 16 de marzo de 1919 en Bogotá donde fueron asesinados a manos del Ejército y la Guardia Presidencial 10 trabajadores en una marcha orga-nizada contra Marco Fidel Suarez. Se argumento que se desbordó la “capacidad” de contención por parte de la policía dando vía libre al ejército, pero cuando se cuestionó al Estado el mismo argumento que: “El gobierno atribuye la responsabilidad del episodio a «grupos de anarquistas y socialistas» que «trataron de tomarse el Palacio de la Carrera y la guardia del Palacio [donde] para contener a los amotinados disparó al aire, resultando de allí un muerto y un herido»” (Vega Cantor, 2016)

Ejemplos como estos hay muchos durante todo el siglo XX como muestra el texto mencionado y evidencian la no diferenciación entre el accionar de las fuerzas militares o policiales en el tra-tamiento de las protestas sociales ya que, como las justificaciones que se puedan dar sobre el accionar policial no son propias de esta división sino realmente de cualquier fuerza armada que haga presencia en la protesta se puede demostrar que la militarización de la protesta no es una herencia del periodo de la violencia en Colombia como ha sido tratado históricamente sino que ha sido un recurso usado por la política del Estado colombiana durante ya varios años en el país.

Con estos dos hechos como antesala se expide en 1928 la Ley 69 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre defensa social”7 que sería luego el rasero para el tratamiento que se daría a la manifestación de 1929 contra la United Fruit Company posteriormente llamada como “Masacre de las bananeras” donde acciones coordinadas entre ejército y policía contaron por miles los muertos de aquel 5 y 6 de diciembre de ese año donde el movimiento estudiantil el 9 de Junio de 1929 ya había vivido el asesinato de Gonzalo Bravo Pérez quien según el General (r) Álvaro Valencia Tovar:

“El 9 de junio hubo una manifestación bastante…pugnas que obligó al gobierno mu-nicipal -hoy sería distrital- a sacar la policía. En algún momento un tiro perdido que lanzó la policía con fin de amedrantamiento de la muchachada estudiantil vociferante hirió de muerte a un estudiante pastuso, Gonzalo Bravo Pérez. Le dio muerte. Aquello fue pues el estallido universitario contra el gobierno tanto del presidente Abadía como del alcalde Hernández que tuvo que renunciar” (Valencia Tovar, 2017; transcripción).

Con esta situación se evidencia como la represión ha hecho parte integral del control social del Estado Colombiano antes de la llegada de la violencia propiamente datada desde el asesinato de Jorge Eliecer Gaitán en el año 1948. De esta manera, en la fase embrionaria de lo que después sería el “Estado contrainsurgente” colombiano, como máxima expresión del “Estado de guerra”, ya se encubaba en su interior un miedo voraz a la revolución. Lo que posteriormente se llamaría enemigo interno como la amenaza de inestabilidad latente que se encuentra al interior de los países para desestabilizar el orden y tomarse el poder; esta narrativa se encuentra presente de manera clara y manifiesta en la discursividad del Estado colombiano.

7 Esta ley que se menciona prohibía de manera explícita: “agruparse, reunirse o asociarse bajo cualquiera denominación, para alguno o algunos de los siguientes propósitos: (i) Incitar a cometer cualquier delito; (ii) Provocar o fomentar la indisciplina de la fuerza armada o provocar o fomentar la abolición o el desco-nocimiento del derecho de propiedad o de la institución de la familia; (iii) Promover, estimular o sostener huelgas violatorias de las leyes que las regulan y (iv) Hacer apología de hechos definidos por las leyes penales como delitos.” (art)




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Una vez entrada la Segunda Guerra Mundial y posterior a esto en el contexto mundial de la conso-lidación de la guerra fría durante la década del 40 del siglo XX, esta criminalización y persecución de cualquier sospecha de brote de instabilidad deja de ser característica exclusiva de gobiernos conservadores nacionales y se convierte en una doctrina estatal que justificaba la persecución a la insurgencia popular catalogando este como terrorismo o bandolerismo y afianzando los lazos con el bloque capitalista a la cabeza de los Estados Unidos quien luego intervendría en la doctrina militar colombiana. (Vega Cantor, 2016)

Así entonces, tras el asesinato de Jorge Eliecer Gaitán en 1948 con las expresiones de violencia armada desatadas en el país tras este hecho, la inestabilidad política propiciada con la confron-tación directa entre el bloque capitalista y el soviético durante la guerra fría, llevaron a que la agitación de las masas gaitanistas que exigían un cambio social resultan ser un desafió para el bloque que se encontraba en el poder de modo que desde el Estado se organiza la ofensiva contra-gaitanista que indistintamente de los partidos recurrió a la Policía Nacional, el Ejército, los pájaros y chulavitas8 para acabar con las bases populares inconformes.

El punto más álgido de esta contraofensiva Estatal se da cuando Laureano Gómez organiza a la Policía Política (PoPol) y el ejército como las puntas de lanza para dar fin definitivo al “comunismo internacional promovido desde Moscú” que buscaba desestabilizar el Estado, aunque, claro está, bajo este falso bipartidismo con la fachada del anticomunismo penetrará ya definitivamente el tinte político y militar a todas las fuerzas del Estado.

De este periodo se hace necesario no olvidar la masacre ocurrida en el centro de Bogotá cuando el 8 y 9 de junio de 1954 las fuerzas militares dejaron cuanto menos 13 estudiantes asesinados a manos del batallón Colombia proveniente de la guerra de Corea, que dispararon contra la manifestación de estudiantes que conmemoraban los hechos ocurridos en 1928 cuando murió Gonzalo Bravo Pérez.

Este accionar de un enemigo interno que es necesario abatir a como dé lugar se encuentra profundamente ligado al acallamiento de toda protesta social que es claramente parte de la doc-trina militar de la seguridad nacional lo cual fue fundamental para la fundación de la Escuela de Lanceros en Tolemaida (Cundinamarca) durante la dictadura del Gral. Gustavo Rojas Pinilla en el año 1955 como una academia militar especializada en la insurgencia armada nacional. Esta escuela se encargó de formar las primeras unidades de contra-guerrillas siguiendo los modelos Rangers de Estados Unidos y a la par se organiza a la Policía Militar quienes desde ese momento hasta la creación del ESMAD en 1999 se encargarían de enfrentar las protestas en todo el país.

La política de tratamiento a la protesta social claramente no se pudo desligar de la influencia ideo-lógica que provenía del discurso anticomunista que consolidó el terreno del enemigo interno. Las consecuencias de esta política militar fueron nefastas para los movimientos sociales como queda evidenciado de manera detallada en el “Libro negro de la represión” (CSPP, 1974) que durante el periodo del frente nacional 1958-1974 recoge día a día de manera detallada la sistematicidad de la represión estatal de las cuales es necesario destacar la masacre ocurrida en la Universidad del Valle el 26 de febrero de 1971 donde una manifestación estudiantil es disuelta por la policía nacional por medio de disparos que acaban con la vida de más de 20 personas que terminan en la declaración del estado de sitio con el Decreto 250 de 1971 donde la justicia penal militar asumió todos los delitos contra la existencia y seguridad del Estado.

8 Nombre otorgado a organismos paraestales organizadas como cuadrillas de asesinos conservadores que de la mano con la fuerza pública realizaron una persecución y asesinatos simpatizantes liberales.



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Sumado a esto es necesario destacar también la masacre del 16 de mayo de 1984 realizada en la Universidad Nacional de Colombia donde la Policía Nacional ingresó al campus universitario y tras una operación coordinada con el escuadrón de motorizados, la fuerza disponible, los servicios de inteligencia militares (F2) y el Grupo de Operaciones Especiales (GOES) desarrolló una acción conjunta de estas unidades que por medio de uso de armas letales y no letales recorrió la ciudad universitaria golpeando, amedrentando y asesinando a los estudiantes que se manifestaban por el asesinato del dirigente Jesús “Chucho” León Patiño.

Para los últimos 30 años en Colombia se termina de afianzar la construcción del enemigo interno con la persecución comunista que se expresa con extrema violencia en el fenómeno del paramilita-rismo. El despojo de los territorios con el fin de la posterior adjudicación a narcotraficantes y otros actores políticos o económicos fue realizado por grupos paramilitares, quienes tuvieron especial importancia ya que, en función de lo planteado por Duncan (2006), buena parte de la avanzada paramilitar consolidó un nuevo orden social propio de la alianza entre los aparatos armados y las elites regionales generando, bajo el pretexto de una lucha antisubversiva la construcción y el mantenimiento de los dominios económicos y políticos regionales por medio de la guerra.

Para el año de 1991 a raíz de la desmovilización del Movimiento Armado Quintín Lame, el M-19 y el EPL se realiza la Asamblea Nacional Constituyen que concluye con una nueva carta política para el país con la esperanza de que un nuevo contrato social para Colombia elimine el conflicto que lo había aquejado durante tantos años pero, muy contrario a esto, la conformación de las Cooperativas de Vigilancia y Seguridad Privada para la Defensa Agraria (CONVIVIR) que se re-glamentaron mediante el Decreto Ley 356 de 1994 para prestar “servicios especiales de seguridad privada” y portar armas y prendas de tipo exclusivo militar en función de la contención contra insurgente fueron la antesala de las “Autodefensas Unidas” de Colombia.

En este proceso la arremetida paramilitar y la consolidación del discurso contrainsurgente no sólo se generó una confrontación armada en los contextos rurales, sino que otros territorios también en el contexto urbano fueron víctimas de esta confrontación y, con esto, victimas también del exterminio y la confrontación en el marco de la guerra. Tal es el caso de la comunidad académica y universitaria que de la mano con lo sucedido con toda la izquierda democrática sufrieron un punto de inflexión ya que sus campus universitarios fueron territorios en las ciudades donde se agudizó el combate a consecuencia de ser, según la extrema derecha, el nicho de ideólogos y simpatizantes de las insurgencias armadas.

Con todo esto, ya finalizando el siglo XX en la década de los 90 se ve como pierde fuerza el dis-curso anticomunista que es un adversario el cual puede ser catalogado como un enemigo político (Angarita, 2015) el cual se reconoce como diferente y se confronta dado los desacuerdos en la competencia por el poder y, en su contra parte, se realiza una transición de la limitada categoría de comunista a un amplio espectro de sujetos, colectivos o movimientos que se agrupan como “terroristas” y se encasillan como enemigos absolutos del Estado quienes es necesario aniquilar a toda costa.

El ESMAD: La represión del Estado contra los derechos ciudadanos

El Escuadrón Móvil Anti Disturbios nace durante la presidencia de Andrés Pastrana a través de la Directiva Transitoria 0205 del 24 de febrero de 1999, en ésta se faculta a la dirección general de la policía para la estructuración de una división encargada de:

“Contribuir con pautas para contrarrestar los desórdenes públicos generados por dife-rentes grupos sociales mediante la aplicación de procedimientos establecidos, traspa-




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rentes, buen uso y administración de material de guerra y equipo antidisturbios de la Policía Nacional, restableciendo la convivencia y seguridad ciudadana en la jurisdicción afectada” (Policía Nacional de Colombia, 2017b).

El escuadrón se articula a la coyuntura que atravesaba por ese entonces el país: una reconfigu-ración del conflicto armado sobre la base del narcotráfico luego del debilitamiento de los carteles colombianos, el repunte del conflicto armado en las ciudades, el despojo y desplazamiento a niveles que nunca se habían visto y un proceso generalizado de pérdida del control social que termina en la intervención estadunidense con la firma del Plan Colombia9 quien incide directa-mente en la creación del escuadrón.

Luego de esta directiva, que se suponía transitoria para hacerle frente a la realidad social atra-vesada por el país en ese momento, el escuadrón se establece como una unidad permanente mediante la Resolución 01363 del 14 de abril del mismo año por parte del entonces director ge-neral de la policía nacional donde se define como misión “Apoyar a los Departamentos y Policías Metropolitanas en el manejo y control de multitudes y espectáculos públicos” sirviendo pues como medida de apoyo para las fuerzas disponibles de la policía nacional10.

Esta institución no es única en su tipo ya que comparte similitudes con otras unidades análogas en Europa como son el Grupo de Operaciones Especiales de España, las Compañías Republi-canas de Seguridad de Francia, el Escuadrón Especial para Propósitos Especiales – OMON de Rusia, o, en el caso latinoamericano, la división antidisturbios de la Policía Federal de México, la Unidad Táctica de Operaciones Policiales de Bolivia, la Compañía de Mantenimiento del Orden de Ecuador y la Fuerza de Seguridad Nacional en Brasil.

Los grupos especializados en el control de multitudes en distintos países corresponden a escuelas de formación diferenciables por sus técnicas. Las fuerzas europeas suelen valerse de tácticas como el kettling o encapsulamiento que están amparadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (BBC News, 2012). Esta táctica implica formar un cordón de seguridad por parte de los agentes policiales conteniendo a los manifestantes en un área determinada hasta que cesen las demostraciones hostiles o utilizando el gas pimienta para el control de individuos específicos.

En las fuerzas policiales latinoamericanas es recurrente el ataque frontal de la policía antidis-turbios contra los manifestantes. Se generan acciones de choque que acompañadas del uso de gases lacrimógenos y vehículos o caballería terminan en la disolución de las aglomeraciones. En el aprendizaje de esta táctica se destaca el curso de Control de Multitudes de los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional (Policia Nacional de Colombia, 2017) que se oferta a otras fuerzas policiales del continente con la finalidad de replicar estas tácticas de reprimir el derecho a la protesta.

Así entonces se instituye el “Manual para el Servicio de Policía en la Atención, Manejo y Control de Multitudes dependencia del Comando de Unidades Operativas Especiales de la Policía Nacional de Colombia” que tiene como fin “Aplicar los procedimientos de manejo y control de disturbios, multitudes, desbloqueos de vías y acompañamiento a desalojos de espacios públicos o privados” (Policia Nacional de Colombia, 2017b) cuando se materializan hechos de manifestación que, a juicio de la comandancia, rebasan la capacidad en talento humano y medios de la fuerza dispo-nible de la Policía Nacional.

9 Véase Molano, A. (2017). Esmad. El Espectador. 10 Véase Quintero, M. (2018). ESMAD y Uso de la fuerza.



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Este escuadrón se compone según datos de la policía nacional11 por 3.876 policías hombres y mujeres12 quienes operan de manera desconcentrada de la Dirección de Seguridad Ciudada-na-DISEC y su acción depende de los comandos de cada región, departamento o unidad me-tropolitana13. Se puede descomponer en por lo menos tres subgrupos como lo son la institución, la formación/instrucción y los agentes, de estos aspectos nos centraremos especialmente en la institución y los agentes, particularmente en su accionar, ya que esto permite dar respuesta a la forma de operar del mismo.14

En su accionar, el ESMAD se necesita al menos de cinco atributos para cumplir con su finalidad y estas son la composición organizacional, tipos de unidades, formaciones, tácticas de intervención, arsenal de armas y costo. Primero, es necesario establecer que la composición organizacional del Escuadrón se encuentra distribuida así:

TABLA 1. COMPOSICIÓN ORGANIZACIÓNAL DEL ESMAD

Tipos de agrupación

Cadena de mandoTotalPrimero al

mandoSegundo al

mandoUnidad

Especializada AgenteDispositivo mínimo de Intervención Básico

1 comandante1

Operador de Ar-mas no letales

2 Agentes del Equipo

SPI

6 Escuderos

10 Agentes

Dispositivo mínimo de Intervención Especializado

5 Comandante de Sección

5Remplazante de

Sección

4 Líderes de Equipo

o Escuadra

36 Integrantes de Sección

50 Agentes

Escuadrones 3 Oficial

15 Mandos Ejecutivos - 135

Policías153

AgentesFuente: Elaboración propia a partir de Manual Policía (2017).

El Escuadrón Móvil Antidisturbios opera con presencia permanente de 24 Escuadrones en 20 ciudades así: 3 Bogotá, 2 Medellín y uno en las ciudades de Barrancabermeja, Barranquilla, Bu-caramanga, Cali, Cartagena, Cúcuta, Ibagué, Manizales, Montería, Neiva, Palmira, Pasto, Pereira, Popayán, Riohacha, Valledupar, Villavicencio, Yopal.

Cada uno de estos Dispositivos mínimos de intervención especializado a su vez se compone de 3 escuadras y 2 equipos, conformando los tipos de unidades así (Policia Nacional de Colombia, 2017; 69):

• Escuadra de intervención: primer grupo de intervención, conformada por los hombres más altos con el fin de crear impacto psicológico. Siempre deben actuar en conjunto.

• Escuadra de apoyo: refuerza el procedimiento cuando la situación se torna difícil, haciendo equipo con la escuadra de intervención.

11 Véase Policía Nacional. (2020). Distribución de los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional. En Escuadrones Móviles Anti Disturbios de la Policía Nacional12 Véase Caracol Radio Medellín. (2015). La policía crea primer grupo del Esmad con mujeres en Medellín.13 Véase Sarmiento Muñoz, L. C. (2018). ESMAD: ¿Escuadrón móvil antidisturbios? No, todo lo contrario.14 No se profundizará en el proceso de formación porque este conlleva a un análisis mucho más extenso y de otro tipo sobre la construcción del enemigo en la institución.




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• Equipo de Seguridad, Protección, Intervención (SPI) o manos libres: unidades con casco y bastón, sin escudo, seleccionados por sus cualidades físicas como velocidad y fuerza. Encargados de realizar las capturas, evacuar heridos y retirar barricadas. Portan esposas, extintor pequeño, botiquín y granadas de mano.

• Equipo de gaseadores: equipo integrado por unidades especializadas en el manejo de gases. Cada unidad lleva un chaleco porta gases, Se sitúan de manera estratégica en el campo en función de situaciones meteorológicas y dirección del viento.

• Escuadra de reserva: encargada de intervenir y reforzar las escuadras de apoyo, prestan seguridad al equipo de gaseadores y los equipos de SPI cuando van a evacuar algún miembro o capturar manifestantes.

De estas escuadras y equipos se destaca al comandante de la Sección por ser quien suele ser un(a) intendente que funge como oficial al mando y, a diferencia del resto, es la única que porta un radio y se comunica permanentemente. También es la persona encargada de dictaminar las forma-ciones del Dispositivo de intervención ya que es Voz preventiva (Para informar, de manera verbal o no, la formación) y Voz Ejecutiva (Para realizar la formación informada) en las intervenciones.

Para la operación de estos escuadrones se configuran distintos tipos de formaciones, que sirven pues, como mecanismos para las maniobras desarrolladas en función del control de distintos ti-pos de manifestaciones y, se encuentran ligadas con las dinámicas de la región como se expuso con anterioridad. Estas formaciones son, agrupadas a grandes rasgos para hacer más clara su finalidad, identificables en cuatro grupos:

TABLA 2. TIPOS DE FORMACIONES DEL ESMADFinalidad Tipos de formación

Instrucción Formación en cuadro para instrucción

Defensa

Formación barrera de neutralizaciónFormación de prevenciónFormación en cuadro o cuadro preventivoFormación en guardia sencilla o doble

AtaqueFormación en columnaFormación en fila Formación en línea, línea de escuadra o línea de escuadras con apoyo lateral

Apoyo a TanquetaFormación con apoyo de vehículoFormación en columna, fila o línea con apoyo central de vehículo Formación en línea con apoyo inmediato de vehículo

Fuente: Elaboración propia a partir de Manual Policía (2017).

En cuanto a su repertorio de confrontación el Escuadrón concentra en su manual de operación para el manejo y control de multitudes (2017b) las siguientes tácticas que se encargan de ejecu-tar intervenciones en función de prever, contener o disuadir las acciones que se realizan en las manifestaciones:



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• Captura de líderes: en esta se detectan a “líderes”15 y los SPI16 se ubican entre la escuadra de intervención17 y apoyo18, a la voz ejecutiva se abre paso entre la escuadra con el fin de capturar al objetivo. Una vez capturado la escuadra de intervención avanza y rodea al SPI para evacuar el objetivo. Suele hacerse en formación de guardia sencilla o guardia doble.

• Remoción de barricadas: se realiza con apoyo de la tanqueta, Se ubica la escuadra de inter-vención por la derecha y la guardia de apoyo por la izquierda. Esto se realiza con el fin de que el SPI efectué el procedimiento de remoción.

• Evacuación de heridos: la misma se realiza para la evacuación de heridos por parte del ES-MAD en donde la unidad se organiza en guardia doble con el fin de que el SPI, entre las dos escuadras, evacue al herido siendo escoltados por la escuadra de reserva.

Con este operar es necesario conocer, para dar cuenta del uso de la fuerza, el arsenal de armas “letales y no letales” 19 de las cuales se ve provisto el escuadrón (Sin Miedo, 2018). En donde llama particularmente la atención como Colombia para el año 2013 ocupaba el cuarto puesto en el ranking de los principales compradores de la empresa Combined Systems Inc20 siendo superada, en orden de mayor a menor, por los países de Estados Unidos, Israel y Egipto en adquisición de munición a esta compañía (Coronell, 2013). Entre sus compras se pueden encontrar 5 tipos de proyectiles, los cuales se desagregan dependiendo su finalidad, así:

• Aturdimiento: Granadas con fuerza de explosión. Producen un destello de luz y fuerte so-nido. Se catalogan en 7290 Mini Bang con sonido y destello, GL-700 que genera explosión Múltiple, GB-708 con explosión y expulsión de gas verde y GL307 con explosión y sonido de alta intensidad.

• Químicas o Lacrimógenas: Productos tóxicos sólidos o líquidos que pueden ser liberados por cartuchos explosivos, granadas, spray o extintores. Producen irritación nasal, lagrimeo severo, conjuntivitis, presión pectoral, tos y dificultad para respirar. El Efecto de su duración esta sobre los 10 a 15 minutos. Se catalogan en CS con Humo blanco y azul celeste, OC con Humo rojo en Spray, CN con Humo rojo en cartuchos y granadas el cual posee altos niveles de toxicidad21, Triple Phaser X3 con tres capsulas de Humo blanco tipo CS o CN y Triple HypeeX5 con 5 capsulas Humo blanco tipo CS o CN.

15 Comillas puestas por los autores dado que más allá de los liderazgos en la protesta, dado el accionar policial que no delimita que es un líder, cualquier persona puede ser capturada por el hecho de participar en una manifestación.16 Equipo de Seguridad, Protección, Intervención (SPI) o manos libres: Unidades con casco y bastón, sin escudo, seleccionados por sus cualidades físicas como velocidad y fuerza. Encargados de realizar las cap-turas, evacuar heridos y retirar barricadas. Portan esposas, extintor pequeño, botiquín y granadas de mano.17 Escuadra de intervención: Primer grupo de intervención, conformada por los hombres más altos con el fin de crear impacto psicológico. Siempre actúan en conjunto18 Escuadra de apoyo: Refuerza el procedimiento de la escuadra de intervención cuando se demanda mayor cantidad de agentes.19 Se coloca la diferenciación de armas letales y no letales entre comillas debido a que, como ha sucedido con anterioridad, un gas lacrimógeno disparado desde una escopeta y que sea apuntado directamente a la cabeza u otra zona sensible del cuerpo o cualquier otro tipo de proyectil destinado a causar daño puede convertirse en un proyectil mortal, desdibujando esa frontera entre lo letal y no letal.20 Caracterizada por ser la mayor productora de armamento relacionado con el control de multitudes21 Véase Ballantyne, B., & Swanston, D. W. (1978). The Comparative Acute Mammalian Toxicity of 1-Chloroacetophenone (CN) and 2-Chlorobenzylidene Malononitrile (CS).




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• Sónicas: Dispositivos que mediante la emisión de altas frecuencias de sonido producen dolor, aturdimiento y/o lesiones permanentes en oídos y órganos internos. Pueden ser colocadas sobre tanquetas o en helicópteros. Se catalogan en LRAD 500x (Alcanza a producir 75 dB) y LRAD 1000x (Alcanza a producir 153 dB).

• Cinéticas: Proyectiles arrojados por disparadores o con la fuerza de la mano sobre la pobla-ción. Se caracterizan por ser de impacto. Se catalogan en Stingball o granadas de mano, Paintball, Stinger7290 Mini Bang y Recalzada22

Estos proyectiles son utilizados por los agentes del Equipo de gaseadores o la escuadra de intervención expuestos anteriormente, valiéndose de armas tipo escopeta para el disparo espe-cíficamente de las químicas Riot CS 6230, Triple Phaser X3 y Triple Phaser X5, así como de las de aturdimiento GB 708 y GL 307. Estas son:

• Lanzador único Stock plegable: cañón calibre 40mm, con vetas en espiral que permite que genera movimiento circular del proyectil facilitando la ruptura a la resistencia del viento. Con longitud de 30.4 cm, de tipo plegable para la recarga del mismo.

• Lanzador único de Stock Fijo: cañón calibre 40mm, con vetas en espiral que permite que genera movimiento circular del proyectil facilitando la ruptura a la resistencia del viento. Con longitud de 30.4 cm, de tipo rígido y necesaria la limpieza del cañón para la recarga del mismo.

Vale la pena aclarar que a las mismas también pueden acoplársele adaptadores que permiten primero, mayor alcance al alargar el cañón de la escopeta y, segundo, el lanzamiento de granadas de mano como la de largo alcance aumentando su letalidad y frente a esta situación en el marco de las movilizaciones del año 2019 se desató una discusión en cuanto la letalidad del armamento dado que es a raíz de la utilización de una escopeta calibre 12 es asesinado Dilan Cruz donde, además de los asesinatos, fueron recurrentes en este mismo año las lesiones por “estallido del globo ocular” a causa de proyectiles disparados al rostro. De esto se decretó la prohibición de este armamento, pero la medida fue levantada a finales del año 2020 representando un retroceso para las garantías a la movilización.

En cuanto al costo para el mantenimiento del ESMAD, sí tenemos en cuenta la cantidad de unida-des estimadas para el 2018, y con base en la infografía realizada por el medio de comunicación alternativo Pacifista (2018) esta unidad le genera al erario público un gasto de 20 millones al año por cada agente sin contar compra y mantenimiento de armamento y vehículos que según el CINEP para el año 2013 este rubro se encontraba sobre los diez millones de pesos lo que conlleva a obligar al Estado a destinar un mínimo de 74,646 millones al año teniendo en cuenta sólo indumentaria y salario.

Con todo esto, finalmente, al desglosar al escuadrón en sus partes se demuestra como la compo-sición del mismo no responde a su objetivo inicial: su fin no es tramitar sino acabar con la protesta. La unidad se justifica sobre la base de brindar “las condiciones necesarias para reestablecer la tranquilidad y seguridad ciudadana en todo el territorio nacional”(Policía Nacional de Colombia, 2017b), entiendo pues la protesta como indeseada y el accionar de la unidad con el fin acabar más no garantizar la misma. Según la definición de la policía, se puede identificar al ESMAD como la unidad de agentes que se especializa en acallar las voces que se manifiestan o le reclaman

22 Se establece como parte de los proyectiles del ESMAD ya que, por declaraciones presentadas por Héctor Cubides, exmiembro del Escuadrón, en indagatoria por la muerte del Estudiante Nicolás Neira este proyectil artesanal hace parte de los proyectiles utilizados recurrentemente por el ESMAD. (Noticias Uno, 2015).



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garantías al Estado, aunque esto esté en contravía del rango constitucional en el cual se encuentra la protesta como un derecho fundamental.

Dada esta situación el Manual de defensa popular reescribe el objetivo del Escuadrón como el de “Mantener el orden de las cosas, en nuestro caso: el injusto gobierno de unos pocos y la im-posición de sus intereses económicos sobre la mayoría” (Sin Miedo, 2018).

El ESMAD: Una vía para garantizar el autoritarismo

Durante sus 22 años de funcionamiento el ESMAD ha generado un acumulado de violaciones a derechos humanos de todo tipo entre las que se cuentan casos de detención arbitraria, heridos, tortura, abuso sexual y homicidios (Rozo, 2013). De éstas cabe destacar las 43 víctimas fatales que recontó la Liga contra el Silencio (2020) donde se evidencia que campesinos, estudiantes e indígenas recogen el 79,5% del total de muertes. Lo que sumado al aumento del 439% en los lesionados por parte del escuadrón entre 2018 y 2019 así como los 940 traslados por protección en este mismo periodo denunciados por el Concejal de Bogotá Diego Cancino en el último debate de control político realizado a la unidad (Concejo de Bogotá, 2020) los datos mencionadas evi-dencian el abuso de la fuerza policial en cuanto al derecho a la protesta se refiere que se pueden resumir en los siguientes datos:

TABLA 3. VIOLACIONES A LOS DDHH ATRIBUIDAS AL ESMAD (1999-2020)Tipo de Violación a los DDHH Número de casos

Detenciones arbitrarias 986

Torturas 86

Lesiones personales 85

Desapariciones forzadas 45

Ejecuciones Extrajudiciales 43

Abusos de autoridad 4Fuente: Elaboración propia a partir de Liga contra el silencio (2020)

Con este gran número de casos, esta unidad policial demuestra cómo se encuentra profunda-mente politizada en tanto responde a lo que a juicio del ejecutivo determine como perturbación a la tranquilidad del orden social. Muestra de esto es la confrontación por las manifestaciones del 26 de febrero de 2021 que en rechazo a los 22 años de creación del ESMAD dejaron como saldo que Gareth Sella, joven de 24 años y defensor de DDHH, resultara herido en su ojo izquierdo por un impacto que recibió en medio de las manifestaciones en el centro de Bogotá.

Frente a esta situación, la alcaldesa Claudia López declaró que pese a que “por ley, la Policía no necesita una autorización para intervenir, ni la Policía ni el ESMAD tienen autorización para quitarles ojos a nuestros jóvenes, ni vida a nuestros manifestantes”, frente a lo cual el comandante de la policía metropolitana replicó que “No hay evidencia de responsabilidad del ESMAD en caso de Gareth Sella” y agregó que “la intervención de las autoridades es necesaria cuando se viola el derecho a la movilidad y se busca destruir el inmueble público de una ciudad como Bogotá.”

Pero, en función de esto, ¿Qué se entiende por el Orden Social? Según la elaboración de Fals Borda para el caso colombiano el mismo es el “Conjunto de formas de vida actuante que se ma-nifiestan en una sociedad durante un periodo histórico, a través de mecanismos conformados por




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elementos socioculturales” (Fals Borda, 2008; p.36), es decir, el orden social es la materialización de una serie de valores sociales, normas sociales, organización social y técnicas de producción de la vida material en una entidad nacional. Así entonces, los órdenes sociales propios de una época se determinan por las particularidades históricas de estos factores según los niveles de intensidad, tipos de interrelación o contenidos sociales de estos cuatro factores mencionados.

Para el caso colombiano resulta entonces, en términos de historia larga, que el orden social no es una constante en el tiempo sino que se explica por el devenir entre la conservación de una topia23 que es estructurada y defendida por actores sociales en el poder (ya sea Estatal o no) en relación con un proyecto de utopía, mayormente pensado y agenciado desde aquellos sectores insatisfechos con una o más características de la topia que amparan una realidad alterna a la existente y que tiene sus propios antivalores, antinormas, disorganos e innovaciones técnicas como una respuesta a lo que se establece por el orden social.

Colombia es un país que desde la lectura de una cultura de la legalidad (Lopez Medina, 2014) exige un alto grado de conciencia sobre la obediencia y demanda una lealtad ciega de los ciu-dadanos a la normatividad creada o modificada –como es el caso de las facultades entregadas en el Código Nacional de Policía– que claramente le es funcional al Estado y al orden social imperante, lo que ampara tendencias hacia el autoritarismo, tendiendo a incurrir en la restricción de libertades individuales y colectivas.

Una de las muestras más fehacientes de esta situación se desarrolló en el marco de las medidas tomadas para la contención de la pandemia durante el año 2020. En este período fueron recu-rrentes las manifestaciones de diferentes sectores sociales que apelaban a la necesidad de un subsidio básico o renta básica para poder sostener las medidas de cuarentena y aislamiento que impuso el gobierno para la contención de la propagación del virus que se limitó a expedir penas de tipo económico a las personas que encontraran violando las medidas impuestas por el Estado pero no ofrecía, garantías para aquellas personas a las cuales les pesaba más la pandemia del hambre y la violencia, que la del COVID-19.

Con esto entonces, finalmente, las violaciones a los DDHH y la sistematicidad que se evidencia en el escuadrón en su accionar ha construido una estrategia para la impunidad, toma como aprendizaje las prácticas del paramilitarismo (Franco Restrepo, 2009) y el actuar del ESMAD ha salido avante frente a diferentes escenarios de evidente violación a los DDHH (CINEP, 2016).

Así entonces, las tres estrategias planteadas por Vilma Franco (2009) y adecuadas al caso del ESMAD son: la primera, la distorsión o eliminación de las identidades en la cual se confronta por intermedio de la presión internacional los excesos en el uso de la fuerza y uso de la violencia. A estos señalamientos se les argumenta una responsabilidad individual de la extralimitación donde algunos agentes desviados excedidos en sus funciones incurren en prácticas indebidas24 como lo sucedido con el agente Néstor Julio Rodríguez que disparó y fue imputado por el asesinato de

23 Entenderemos topia desde la definición de Landauer (2016) y retomada en Fals como el orden social vigente, con características de relativa estabilidad, basado en un consentimiento general y conformado por instituciones tradicionales (Iglesia, Escuela, Estado, etc.) en un periodo determinado de tiempo.24 Véase Policía Nacional de Colombia. (2017b). Responsabilidad por uso de la fuerza y de armas de fuego. En Manual para el servicio de la policía en la atención, manejo y control de multitudes.



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Nicolas Neira, pero con el cual se encubrió la responsabilidad del Estado ya que tratar los casos de manera particular invisibiliza la sistematicidad frente a grupos más grandes.

La segunda estrategia la extensión de responsabilidad criminal ya que cuando todos o muchos son los responsables del crimen, nadie es responsable. Se ve claramente en la muerte de los estudiantes Carlos Giovani Blanco, Jhonny Silva Aranguren, Oscar Salas, Luis Orlando Saiz y el comunero indígena Gersai Cerón, crímenes que aun cuando el material probatorio es contundente se mantienen en la impunidad debido a la ausencia de un responsable directo.25

La tercera y última estrategia es el aseguramiento de la impunidad en la legitimización de la victimización por parte de las fuerzas oficiales. En esta se “justifican” las víctimas del ESMAD atribuyéndoles a ellas responsabilidad sobre los actos desarrollados durante las protestas cuando posterior al ataque se realizan los juzgamientos al Escuadrón. Este caso es el de la muerte de Dylan Cruz en el centro de Bogotá quien, sin una investigación judicial realizada, fue señalado como responsable directo de su propia muerte, y como lo afirma el patrullero que disparó contra el estudiante “Yo no accioné el arma hacia él, es casi imposible darle a un blanco en movimiento con un arma que no es de precisión. Mi intención era dispersar al grupo que estaba en la esquina, que lo integraban quienes cubrían sus rostros y lanzaban objetos.” (El Tiempo, 2019b) desvian-do toda la atención sobre la gravedad de la acción y respondiendo a su vez sobre la base de la “infiltración terrorista” en las manifestaciones.

La protesta social: entra la (i)legalidad y la (i)legitimidad

Pese al rango constitucional que tiene la protesta como derecho, el derecho a la protesta ha sido sistemáticamente estigmatizado y criminalizado en Colombia. El panorama político progresiva-mente se encamina por el endurecimiento de políticas para la reducción de las libertades sociales bajo directrices soportadas en la privatización de garantías sociales y políticas (Morón Campos, 2015) que vinculan de manera directa el derecho a la protesta como violación a la ley (Garcia Luna, 2019) como ocurre durante la pandemia en donde manifestarse es duramente señalado e igualmente reprimido.

La protesta social intrínsecamente hace uso de las vías de presión y fuerza para la visibilizarían de las demandas, pero éstas han sido ampliamente señaladas, estigmatizadas y criminalizadas remitiendo cada tanto a la sociedad civil al debate sobre la legalidad y la legitimidad de la violencia en las manifestaciones.

Esta discusión suele circunscribirse a la discusión clásica sobre sí la protesta se enmarca en la legalidad o la ilegalidad según las normas vigentes pero es de recordar, como señala Walter Benjamín (1998), que el orden legal es modificado a conveniencia según cuales fines Estatales pueden satisfacerse mediante la violencia y cuáles no. Benjamín afirma que “Todo fin natural de las personas individuales colisionará necesariamente con los fines del derecho, si su satisfacción requiere la utilización, en mayor o menor medida, de la violencia” (Benjamin, 1998; p. 3).

Es así como la violencia legítima será el término usado por el Estado para la violencia que opere en función de los fines del Derecho, entiéndase para este caso el ESMAD, y aquella violencia ilegítima será duramente juzgada ya que la misma al ser aplicada fuera del marco jurídico pone

25 Véase Contagio Radio. (2016). El prontuario del ESMAD.




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en peligro al derecho mismo debido a que ella es capaz de implantar o modificar condiciones normativas en contraparte de la ejercida por el Estado.

Los llamados “protocolos de acción en intervención “se convirtieron entonces en la ruta de acción para brindar garantías al ejercicio de la protesta. La Resolución 1190 del 3 de agosto de 2018 firmada por Juan Manuel Santos, a tan sólo días del cambio de Gobierno, aprobó un protocolo que contempla como último recurso el uso de la fuerza por parte del aparato estatal. En este se reestablecen acciones para modificar el accionar de la fuerza pública durante las protestas (tanto anunciadas como no anunciadas) donde prima el diálogo y la mediación, antecediendo el uso de la fuerza. Poco alcance obtuvo el mismo ya que en buena medida las entidades territoriales se encontraban desarrollando modelos de seguridad que le eran propios a sus intereses locales e hicieron caso omiso al protocolo como quedó demostrado en las protestas sociales de los años 2018, 2019 y 2020.

Con el cambio de administraciones locales se abrió la ventana de posibilidad para que en algunos municipios y departamentos se adoptaran otras formas de tratamiento a la protesta social. Frente a esto Bogotá y Medellín se perfilaron como los centros experimentales ya que sus candidaturas se ampararon bajo proyectos autodenominados de centro, progresistas y con banderas de escucha a la ciudadanía, pero pese a que una vez en las alcaldías ambas administraciones generaron sus respectivos protocolos para el tratamiento de la protesta poco se avanzó en este sentido por la grieta entre administración local y autonomía en el accionar de la policía nacional.

El primer protocolo local fue el desarrollado en enero de 2020 por la alcaldesa de Bogotá, Claudia López, para la movilización y la protesta social, éste se caracterizó por rescatar la protesta social como derecho, pero rechazó de manera vehemente el uso de la violencia. Aunque se propendió por el agotamiento de los canales de comunicación antes del uso de la fuerza, fue duramente criticado durante las manifestaciones llevadas a cabo durante la pandemia y las protestas del 9 y 10 de septiembre de 2020 en Bogotá, dado que se lo consideró aparte de estigmatizante profundamente patriarcal dada la instrumentalización del rol maternal en la sociedad a raíz de la figura de “madres gestoras de paz” que mediaban con los estudiantes vandálicos y la defensa a ultranza del orden social que hace ver en el protocolo lo que ya se denomina como la batalla por los derechos.

El segundo protocolo es el presentado por el alcalde Daniel Quintero y aprobado en febrero de 2020 para su operación en Medellín, en reacción a la lucha contra explosivos en las universidades de la ciudad. Este se distanció del primero en cuanto no consideró los pasos previos para la inter-vención policial y estableció directamente una hoja de ruta para los casos de protesta donde se recurre a explosivos dentro de los campus universitarios. Concuerda con el presentado en Bogotá en su defensa por autorregulación y resistencia no violenta a su vez que ampara en esencia la resolución pacífica de las diferencias y el trámite consensuado de los problemas estructurales.

Ambos protocolos fueron aplicados durante diversas manifestaciones presentadas a lo largo del 2020 colocando a prueba el tratamiento a la protesta social por parte de las alcaldías de Medellín y Bogotá, pero para ambos casos, terminó con una repetición del accionar del ESMAD sumando nuevas violaciones a los DDHH por parte de este escuadrón.



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Seguir igual, reformar o desmontar el ESMAD

Se puede deducir de lo planteado que en el contexto social y político colombiano lo que se pre-senta es un constante devenir dialectico entre orden y violencia. Los distintos mecanismos de represión, sean oficiales o paraoficiales, contienen y modifican su accionar para ponerle freno de distintas maneras a las acciones emanadas de las facciones de la sociedad que demandan cambios en el Orden social y el ESMAD de manera histórica ha perfeccionado los mecanismos para contener la protesta social que es el vehículo mediante el cual se hace explicito este des-contento social.

El Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia llamó la atención de la sociedad nacional e internacional ya que hace evidentes los excesos en el uso de fuerza por parte del ESMAD, el ataque a medios de prensa alternativos y, de manera general, el tratamiento a la protesta social por parte del Estado Colombiano (ONU, 2020). Este informe deja de precedente la necesidad de una transformación profunda del Escuadrón que vaya más allá de los protocolos que poco han cambiado la realidad de la vulneración a los DDHH y que grita lo que parece un comentario a voces: es imposible, inviable e inconstitucional acoger que el ESMAD siga operando de la misma manera.

Una de las propuestas más sólidas de reforma a esta institución se puede rastrear en la Organi-zación No Gubernamental Sin Miedo, la cual desde una fuerte crítica al accionar del escuadrón expresa que “no puede haber paz si se trata el descontento a punta de balas y gases”. La reforma para esta ONG debe pasar por el desmantelamiento de la vocación y practicas sistemáticas del organismos reproductores de la militarización de la fuerza pública y la sociedad civil (De manera que no se repita lo sucedido con el DAS) y, en esta medida, se debe acompañar a su vez de la prohibición de uso de armas de lesión permanente, la transformación de la doctrina de formación del escuadrón, la creación de mecanismos para el dialogo del descontento social y el desarrollo de investigaciones que acaben con la impunidad de la Policía que conforme al informe presentado por la ONU (2020) demandan que la reforma sea acompañada de una acción institucional integral en la cual se propenda por pasar la coordinación de la Policía Nacional del Ministerio de Defensa al Ministerio de Interior (Sin Miedo, 2018).

Para el desmonte del ESMAD existen argumentos que refieren a las constantes violaciones a los derechos humanos como razón suficiente para tomar esta determinación. Esta propuesta tomó más relevancia con el asesinato de Dylan Cruz en noviembre de 2019 y el fallo de condena por el asesinato del estudiante Nicolás Neira en febrero de 2021 donde se demostró la sistematicidad y sevicia de la unidad policial. El argumento fuerza, que sumado a las denuncias ya presentadas, sustenta el desmonte del ESMAD en lo infructuoso de su presencia en la protesta social y la manera en cómo el mismo se convierte en un foco generador de violencia (Amador, 2019) para lo que se ejemplifica con casos como la marcha desarrollada el 21 de noviembre de 2019 en Boyacá donde no hubo presencia del Escuadrón y fueron nulas las alteraciones al orden público (El Tiempo, 2019a) o las marchas custodiada en 2019 y 2020 por la guardia indígena del CRIC en donde se presentaron iguales resultados (Semana Rural, 2019).

Lo que si es claro para ambas posturas es que es imposible pensar en un “Estado en transición” hacia la consolidación de un escenario de paz y democracia, como lo es el colombiano posterior




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a la firma del acuerdo para la finalización del conflicto, conserve divisiones policiales dedicadas a la represión del derecho a la protesta dado que esta acción históricamente ha sido un motor para el cierre de la democracia lo que genera que los ciclos de violencia se repitan.

De esta manera, sí ya no se encuentra en un escenario de confrontación directa por el poder no deben existir impedimentos para que se escuchen las voces de los sectores sociales que deman-dan un cambio por lo que el ESMAD y, junto con él, la represión social del Estado debe hacerse a un lado para la construcción de un nuevo país donde aflore el aplazado cambio estructural iniciando por el desmonte de los mecanismos de intervención estatal violenta.

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EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA IGUALDAD COMO CONDICIÓN DE LA

LIBERTAD. UN ESTUDIO DEL CASO CHILENO

THE PROBLEM OF SOCIAL RIGHTS: EQUALITY AS A CONDITION OF FREEDOM. A STUDY OF THE CHILEAN CASE

Alfonso Henríquez Ramírez1

Presentado: 17 de junio de 2020; Aceptado: 02 de julio de 2020.

RESUMEN

Sostendremos que el ordenamiento chileno se caracteriza por tomar partido por un modelo insti-tucional que se fundamenta en una cierta concepción de la libertad, y que ve con desconfianza, cualquier intento por avanzar hacia una distribución más igualitaria de los bienes y los derechos. A continuación, probaremos que esta visión es problemática, puesto que genera importantes desigualdades en el goce de las garantías fundamentales, y en las posibilidades que tienen las personas para poder desarrollar libremente sus planes de vida. En este sentido, sostendremos la tesis relativa a que la libertad debe entenderse de una forma más robusta, esto como capacidad para la autonomía. Esta propuesta permite dar cuenta del hecho que la igualdad en realidad no constituye un principio que lesione la libertad, sino que, por el contrario, representa uno de sus presupuestos.

Palabras clave: Derechos sociales, igualdad, libertad, principio de focalización, Chile.

ABSTRACT

We will argue that the Chilean system is characterized by taking sides with an institutional model that is based on a certain conception of freedom, that sees with suspicion, any attempt to move towards a more egalitarian distribution of goods and rights. Next, we will prove that this vision is problematic, since it generates important inequalities in the enjoyment of fundamental guarantees, and in the possibilities that people have to freely develop their life plans. We will finish the work, supporting the thesis that freedom should be understood in a more robust way, this as a capacity for autonomy. This proposal allows us to account for the fact that equality does not really constitute a principle that harms freedom, but, on the contrary, represents one of its budgets.

Keywords: Social rights, equality, freedom, principle of targeting Chile.

1.- INTRODUCCIÓN.

En el contexto del constitucionalismo chileno, los derechos sociales y los derechos civiles clásicos, parecen encarnar valores que son presentados como incompatibles y contradictorios. Bajo este esquema de razonamiento, la igualdad y la libertad constituyen principios que se excluyen mu-

1 Doctor en Derecho. Profesor Departamento Historia y Filosofía del Derecho, Universidad de Concep-ción, Chile. El autor agradece a la Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Concep-ción, y a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, el financiamiento otorgado para llevar a cabo esta investigación. Contacto: [email protected].



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tuamente, de modo que no es posible asegurar, por ejemplo, la libertad contractual, sin sacrificar al mismo tiempo, la igualdad material.

En lo que sigue, vamos a intentar demostrar que esta visión de los derechos sociales parte de algunos presupuestos que, en nuestra opinión, son altamente cuestionables. Para ello, nos detendremos en dos aspectos que consideramos clave, a saber, en el concepto de libertad que subyace al conjunto del sistema, y en el modelo de distribución de los derechos sociales que se derivan de éste. A continuación, veremos que este modelo no resulta plausible. Para ello, argu-mentaremos en primer lugar, que el Estado juega un rol relevante en la promoción de la libertad. En segundo término, nos centraremos en los problemas que supone para la tesis en análisis, el concepto aristotélico de “acto mixto”. Por último, defenderemos que el enfoque que ha desa-rrollado Amartya Sen, a propósito del llamado capability approach, constituye una herramienta muy útil para los efectos de poder comprender porque el concepto de libertad sobre el cual se construye nuestro marco institucional, debe ser rechazado. A este respecto, propondremos que la libertad, se puede comprender mejor como capacidad para la autonomía, y que, entendida así, puede constituir una buena razón, para avanzar hacia un esquema más universal e igualitario de provisión de los derechos sociales del que tenemos en nuestro país. Finalizaremos el presente trabajo, explicando de qué forma estas ideas podrían orientar la actual discusión constitucional.

2.- UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL PROBLEMA

Para comprender correctamente el problema que constituye nuestro objeto de estudio, vamos a destacar algunos aspectos que resultan cruciales relativos al pensamiento político de Jaime Guzmán, quien fue uno de los principales artífices del modelo constitucional chileno.

De acuerdo con Guzmán (1965), el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios. Por esta razón, la persona humana tiene prioridad ontológica y de finalidad frente a la sociedad y al Estado, el cual, en atención a este hecho, se constituye únicamente para asegurar el bien común. En este sentido, la administración representa un ser accidental o relacional, dado que deriva su existencia de la necesidad de socialización que tienen los hombres, el único ser que propiamente puede decirse que presenta una dimensión sustancial. Bajo este esquema, el bien común, se caracteriza por tener una dimensión fundamentalmente individual, antes que social, de forma que es entendido como el conjunto de condiciones que le permiten a todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional, poder alcanzar su máximo desarrollo personal. Como explica Cristi (2011), esta idea le permite a Guzmán abandonar la ontología social comunitarista del primer gremialismo y adherir por entero al conservadurismo neoliberal.

En efecto, para el autor comentado, el estatismo es el principal peligro que se cierne sobre la comunidad, de forma que, para conjurarlo, propone instalar en su lugar la idea de Estado subsi-diario. El concepto de subsidiaridad, al menos en la forma en como lo entiende Guzmán, alude al hecho que el Estado, en tanto constituye un ser accidental, debe ocupar un lugar de segundo orden no solo respecto del hombre en cuanto tal, sino que también respeto de las familias, los municipios, los gremios, y de todas las sociedades intermedias. Estas ideas se van a plasmar en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile (1974), la cual, en lo que a nosotros nos interesa, señala expresamente lo siguiente:

“Aplicado este principio al Estado, debemos concluir que a él le corresponde asumir directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no están en condiciones de cumplir adecuadamente, (…) Respecto al resto de las funciones sociales, sólo puede entrar a ejercerlas directamente cuando las sociedades



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intermedias que de suyo estarían en condiciones de asumirlas convenientemente, por negligencia o fallas no lo hacen, después de que el Estado haya adoptado las medidas para colaborar a que esas deficiencias sean superadas. En este caso, el Estado actúa en subsidio, por razón de bien común.

El respeto al principio de subsidiariedad representa la clave de la vigencia de una sociedad auténticamente libertaria. Casi podría decirse que es el barómetro principal para medir el grado de libertad de una estructura social. Por oposición a él, cuanto mayor sea el estatismo que afecte a una sociedad, menos será su efectiva libertad, por extendido que sea el ejercicio ciudadano de los derechos políticos”. (p. 4)

Como vemos, en el proyecto político de la dictadura, resulta claro que los derechos sociales no tienen cabida. La razón de ello estriba en que representan posiciones de derecho fundamental que atentan o son contrarias al principio de libertad, dado que su reconocimiento obliga al Estado a tener que jugar un rol particularmente activo a fin de garantizar ciertas prestaciones básicas para todos. Debido a lo anterior, y al encarnar principios mutuamente excluyentes, una misma Constitución no pueda reconocer, sobre una base axiológica y normativa similar, derechos de libertad y derechos de prestación. En consecuencia, y tal como comenta Cristi (2011):

“el individualismo que desarrolla Guzmán a partir del reconocimiento de la prioridad ontológica de los individuos, le permite reorientar el principio de subsidiaridad hacia la minimización solidaria que le corresponde al Estado, y también sostener una visión individualista del bien común y de la propiedad privada”. (p. 224)

En la siguiente sección, analizaremos con detalle los presupuestos que sustentan esta tesis.

3.- DE LA LIBERTAD COMO COACCIÓN AL PRINCIPIO DE FOCALIZACIÓN.

El modelo institucional chileno se estructura en base a la idea relativa a que la libertad equivale únicamente a la ausencia de coacción, es decir a la presión autoritaria que una persona ejerce sobre otra (Hayek, 1991). De acuerdo con esta forma de entender dicho principio, una persona no es libre, cuando se encuentra sujeta a la voluntad arbitraria de otra, y por ello, cuando no es capaz de actuar de acuerdo con sus propias decisiones o elegir su propio destino (De la Nuez, 2010). Bajo este esquema, la libertad constituye una forma de cualificación de la acción, de ma-nera que el centro de la cuestión va a gravitar entorno a la interrogante acerca del grado en el que resulta legítimo que las personas estén libres del gobierno coactivo en una gama sustancial de decisiones y actividades (Bobbio, 2014).

El punto interesante estriba, en que esta manera de comprender la libertad, conduce a un mo-delo de provisión de los derechos sociales, fundado en el principio de focalización. En efecto, este principio se caracteriza por el predominio de la asistencia focalizada y por la inexistencia o escasa relevancia de transferencias universales y programas de seguro social (Atria, 2013). En este sistema, tal como sostiene Esping-Andersen (1990):

“las reglas que fijan los derechos son en consecuencia estrictas y están a menudo asociadas con estigmas; los beneficios son típicamente modestos. A su vez, el Estado fomenta al mercado, ya pasivamente –garantizando solo un mínimo- o activamente –subsidiando esquemas privados de bienestar”. (p. 26)

En otras palabras, este principio prescribe que se debe beneficiar a los menos aventajados, no porque esto les vaya a permitir reducir los niveles de desigualdad, sino simplemente porque estos sujetos, por ejemplo, no tienen cubiertas sus necesidades mínimas (Parfit, 1997). Esto implica



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que a medida que subamos en la curva de bienestar, se reducirá el valor moral de la demanda por mejorar la situación de aquellos que ya no se encuentran en la peor situación, y que por tanto, sus problemas, pasarán a ser irrelevantes.

Ahora bien, tal como explica Atria (2013), el principal efecto que ha traído aparejado el principio de focalización, ha sido el de privatizar la desigualdad, pero curiosamente y al mismo tiempo, el de tornar a la pobreza, en un problema políticamente relevante. Esto tiene sentido, si nos percatamos de un aspecto interesante del problema, a saber, que nuestra tradición constitucional, ha asumido históricamente una visión contractualista de los derechos. En efecto, esta tesis parte de la base que las personas cooperan unas otras para obtener ciertos beneficios que sin esa cooperación no podrían obtener. En este esquema, tal como sostiene con acierto Nussbaum (2007), no existe espacio para el altruismo o la benevolencia, puesto que las partes del contrato actúan impulsadas por el hecho que sus propios objetivos se verán mejor satisfechos, si todos renuncian al poder a favor de la ley y de la autoridad debidamente constituida.

En lo que respecta a nuestro problema de investigación, el contractualismo supondrá que, en un Estado estructurado de este modo, la única posibilidad de fundar un esquema de provisión de derechos sociales, pasará por demostrar que las partes del contrato estarán mejor, si abando-nan el estado de naturaleza, que si permanecen en él. Sin embargo, como en este modelo las personas actúan motivadas por alcanzar acuerdos racionales, en el sentido de acuerdos que los beneficien, los derechos sociales no serán pensados como posiciones que manifiesten un cierto ideal de igualdad, sino que se presentarán como una protección en contra de la pobreza, lo cual impedirá estructurar servicios sociales universales, y favorecerá, tal como ha ocurrido en Chile, la implementación y ejecución de políticas de asistencia focalizada (Atria, 2014).

En este sentido, el pensamiento de Hayek resulta muy ilustrativo. En efecto, este autor distingue entre la libertad liberal y la libertad socialista. La primera busca hacer uso de la fuerza espontá-nea de la sociedad sin recurrir a la coerción, mientras que la segunda, aspira a una distribución igualitaria de la riqueza (Hayek, 2011). El problema radica en que al buscar la igualdad, la admi-nistración elije por el sujeto, de modo que este ya no será libre, con lo cual se avanzará hacia la destrucción del Estado de Derecho al violarse uno de sus presupuestos, la libertad. El efecto es que cualquier intento redistributivo, carecerá de justificación moral y jurídica.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, Hayek (2011) no se opone del todo a que el Estado garantice ciertos servicios sociales mínimos. A este respecto, sostiene que no existe ningún impedimento, desde el punto de vista del respeto al principio de libertad, para que el Estado garantice un nivel básico de alimento, albergue, vestido, o incluso un sueldo mínimo (Hayek, 2011).

Sin embargo, este esquema de provisión difiere sustancialmente de la búsqueda por asegurar un determinado nivel de vida o una misma posición para todos. A este respecto, afirma los siguiente:

“veremos ahora que esta distinción coincide ampliamente con la diferencia entre la seguridad que puede procurase a todos, fuera y como suplemento del sistema de mercado, y la seguridad que solo puede darse a algunos y sólo mediante el control o la abolición del mercado” (Hayek, 2011, p. 195).

A partir de lo anterior, Hayek concluye que si bien una sociedad puede garantizar ciertas presta-ciones básicas, estas solo funcionarán como un complemento o un sustituto de las acciones que los particulares lleven a cabo libremente en el mercado, y por ende, fungirán como un mecanismo cuya única función pasará por asegurar un mínimo de salud, educación o vivienda, a quienes no



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puedan procurárselas por sí misma en el contexto de un sistema que reconoce una amplia libertad contractual (De la Nuez, 2010).

Por tanto, el fundamento moral que subyace al principio de focalización, es el de corregir y paliar las deficiencias del mercado, y justificar, respecto de quienes pertenezcan a los sectores menos aventajados, su sujeción al derecho y al poder (Atria, 2014). La principal consecuencia que se sigue de lo anterior, estriba en que cualquier medida que vaya más allá de la protección de la libertad contractual o del aseguramiento de la paz social, corre el peligro de ser denunciada como un intento por imponer de forma coactiva, una cierta concepción particular de la justicia social a través del poder que monopoliza el Estado (Nozik, 2012). Entonces, y de acuerdo con esta ma-nera de entender el problema, la administración solo va a estar autorizada a intervenir, cuando los sujetos no puedan satisfacer sus necesidades básicas por sus propios medios de acuerdo con las reglas que establece el mercado.

4.- DE LA LIBERTAD COMO COACCIÓN A LA LIBERTAD COMO CAPACIDAD PARA LA AUTONOMÍA.

En atención a lo que hemos expuesto, nosotros creemos que la tesis que entiende a la libertad simplemente como la mera ausencia de coacción, debe ser rechazada. Para ello, proponemos tres argumentos. La fuerza de estos, depende de su naturaleza acumulativa, de tal forma que estas razones resultarán persuasivas en la medida en que se entiendan y analicen de manera conjunta.

El primero argumento que queremos proponer, se relaciona con el rol que le cabe al Estado, en la promoción de la autonomía. Uno de los presupuestos básicos que subyacen al principio de subsidiaridad, tal como se ha entendido en Chile, radica en que su justificación moral, arranca de la idea que, si el Estado interviniese de forma más activa en la esfera económica o contractual, estaría tomando partido por una determinada concepción de la vida buena. En estos casos, la administración estaría eligiendo por el sujeto, impidiendo con ello, que éste pudiese actuar como un agente que es capaz de tomar sus propias decisiones. A partir de este postulado, se infiere que, al menos en el ámbito del derecho de los contratos, el Estado debe permanecer neutral, y que, por tanto, no puede establecer restricciones o limitaciones que dirijan la capacidad negociadora de las partes, hacia la consecución de fines socialmente deseables.

Sin embargo, esta forma de ver el problema, pasa por alto un hecho que resulta evidente, a saber, que la no intervención, también constituye una forma, o una manera en la que la autoridad, al menos indirectamente, toma partido por una de las partes del contrato. En efecto, si el Estado, por ejemplo, no establece medidas para limitar el poder negociador de la partes, prohibiendo algunas formas de contratación, en vista de proteger a ciertos grupos considerados como más débiles, tales como es el caso de los trabajadores, consumidores o locatarios, o toma medidas con el objetivo de restringir la formación de monopolios o la comisión de prácticas reñidas con la libre competencia, entonces simplemente estaría avalando los intereses de la parte más fuerte de la relación contractual, y con ello, la existencia de ámbitos de la realidad, en los cuales los principios justicia, igualdad y no discriminación, no tendrían cabida. El punto estriba, en que más allá del grado de intervención del Estado, asunto en el podemos debatir de forma razonable, lo cierto que no es posible pensar que en la práctica, el poder público pueda limitarse a jugar un rol pasivo, puesto que tanto en el caso en que intervenga, como en el que no lo haga, los efectos de esta decisión, repercutirá de manera significativa en el margen de acción que tengan los contra-tantes para alcanzar sus objetivos. En términos simples, si la administración interviene beneficiará a una de las partes, pero si no lo hace, terminará ayudando a la otra. A este respecto, y tal como sostiene Kimel (2018), la razón de esto es simple, puesto que:



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“la actividad contractual se realiza dentro un marco cuyo contenido y lintes son mayori-tariamente creados y definidos por el estado (…) así, por ejemplo, al definir el marco de forma tal que le permite a la una determinada parte “fuerte” capitalizar la vulnerabilidad de una determinada parte “débil”, el estado –la ley- no simplemente omite ayudar a la parte débil, sino que juega un rol activo en la creación de las condiciones para su caída”. (Kimel, 2018, p. 204)

De acuerdo con esta lógica, el Estado bien puede ser visto, tal como lo hace nuestro constituyente, como una amenaza para la libertad, pero también, y por las razones expuestas, como una posible fuente de libertad, en la medida en que su intervención apunte a equilibrar el poder negociador de las partes del contrato, y a garantizar así, que el ejercicio de la libertad contractual, contribuya a la posibilidad que las personas puedan perseguir sus propios planes de vida y vivir una vida valiosa (Raz, 1998).

El argumento anterior, nos lleva a la segunda razón, relativa a porque la tesis de la libertad como ausencia de coacción, debe ser superada. Este motivo se relaciona con el hecho que dicha tesis no es capaz de hacerse cargo de los desafíos que supone el concepto aristotélico de “acto mixto” (Schwember, 2018, p. 119). En efecto, si nos centramos solo en la idea de coacción, resulta claro que es libre, quien, sin ser forzado por nadie, contrata un servicio de calidad inferior, por ejem-plo, adquiere una vivienda en una zona segregada de la ciudad, o matricula a sus hijos en una escuela que presenta malos resultados educacionales. Ante la alternativa de tener que quedarse sin vivienda o educación, o aceptar un servicio de mala calidad, una persona no tendrá más camino que optar por esta última posibilidad. En este tipo de actos, que siguiendo al autor citado podemos llamar “actos mixtos”, los individuos eligen en parte de forma voluntaria, puesto que el fin de la acción se tiene a la vista al momento en que se obra, pero en parte también, actúan de forma involuntaria, puesto que, de tener la posibilidad, nadie elegiría alguna de las alternativas en cuestión (Schwember, 2018, p. 134).

A este respecto, Aristóteles (2008) parece no tener una postura muy clara, sin embargo, sí iden-tifica correctamente el problema:

“Pues bien, acciones de esta índole son mixtas, aunque más parecidas a las volunta-rias, pues se eligen en el momento en que se realizan. (…) Y el agente obra volunta-riamente, puesto que el inicio del mover las partes instrumentales en acciones así está en uno mismo, en uno mismo está también el obrar o no. Conque tales acciones son voluntarias, aunque en sentido absoluto quizás sean involuntarias, pues nadie elegiría ninguna de ellas por sí mismas”. (1110a, p. 95)

De hecho, más adelante sostiene:

“Entonces ¿a qué clase de acciones hay que llamar forzosas? ¿Acaso lo son, en térmi-nos generales, cuando la causa es externa y el agente no colabora en absoluto? Pero los actos que en sí mismos son involuntarios, aunque elegidos en un momento dado y por una razón dada -y el inicio está en el agente- son involuntarios en sí mismos sí, pero en ese momento dado y a cambio de esa cosa dada son involuntarios y se parecen más a los voluntarios”. (1110a, p. 95)

El punto está, en que esta clase de actos, no son completamente involuntarios, pero en sentido absoluto, tampoco son totalmente voluntarios, comparten, en suma, elementos de ambas cla-ses de actos. Como sostiene Schwember (2018, p. 129), si analizamos el problema desde la perspectiva del agente, parece poco convincente medir la voluntariedad del acto tan solo por el



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factor externo de la coacción, puesto que lo que en verdad resulta relevante para este, es la falta de opciones y de medios para poder decidir su propio destino, es decir, para autodeterminarse.

Este matiz no es captado adecuadamente por la tesis relativa a la libertad como ausencia de coacción, dado el énfasis que coloca en los problemas relacionados con la acción. A este respecto, el siguiente pasaje de Nozick (2012) resulta esclarecedor:

“Consideraciones similares se aplican al mercado de intercambio. “Z se enfrenta a la alternativa de trabajar o morirse de hambre; las selecciones y acciones de todos los demás no se suman para dar a Z alguna otra opción (Él puede tener varias opciones acerca de qué trabajo tomar) ¿Escoge Z trabajar voluntariamente? (¿Lo hace en una isla desierta alguien que debe trabajar para sobrevivir?)”. (p. 255)

Sin embargo, lo que esta tesis olvida, es el hecho relativo a que los contratos no siempre satis-facen las condiciones ideales de un acuerdo libre y racional, de hecho, y esto es lo medular, en muchas ocasiones el consentimiento de las partes se encuentra condicionado por la necesidad o por la falta de medios materiales, sociales o culturales, de forma que no se puede decir que dichos acuerdos sean totalmente voluntarios. Esto a su vez, nos conduce a la tercera razón por la cual esta tesis debe ser rechazada.

En efecto, la libertad como ausencia de coacción constituye una tesis en extremo restringida, puesto que, entre otras consideraciones, no permite dar cuenta de un hecho que consideramos importante, a saber, que la falta de opciones, representa una circunstancia que compromete de forma relevante la libertad del sujeto. Para comprender este punto, proponemos distinguir, tal como plantea Sen (2004, p. 332), entre efectos de culminación y efectos comprensivos. El pri-mero, se centra en la evaluación del estado en el cual termina un sujeto, mientras que el efecto comprensivo mira al proceso que ha llevado a ese estado, es decir, al conjunto y calidad de las oportunidades disponibles para que una persona pueda desarrollar su plan de vida. La importan-cia de esta distinción, radica en que nos ilumina sobre el aspecto de oportunidad presente en la idea libertad. En efecto, si evaluamos la libertad solo desde la perspectiva de aquello con lo que termina un individuo, no podríamos apreciar con claridad un aspecto importante del problema, el cual está dado por la forma en como ese sujeto ha llegado a esa situación. De acuerdo con este enfoque, una persona es realmente libre, únicamente cuando tiene la posibilidad de optar entre un amplio rango de alternativas relativas a la forma en cómo construir su vida, no solo cuando no sea objeto de coacción (Griffin, 2013, p. 160). En nuestra opinión, esta distinción resulta rele-vante, entre otras razones, porque nos permite comparar el grado de libertad del que gozan las personas, en función de las mayores o menores opciones que han tenido para poder desarrollar sus propios habilidades o capacidades (Sen, 2011, p. 260).

Un buen ejemplo acerca de los alcances y los problemas de la tesis que estamos sometiendo a crítica, es el relativo a la forma en como se ha estructurado el sistema de provisión del derecho a la vivienda en nuestro país.

En efecto, para implantar este modelo, se llevaron a cabo fundamentalmente dos acciones. La primera, consistió en establecer amplios espacios de libertad, justificados en el principio de subsidiaridad y en la necesidad de proteger la propiedad privada, a fin de que las empresas in-mobiliarias, pudieran tener mayores incentivos para poder emprender proyectos habitacionales. Para alcanzar este objetivo se tomaron una serie de medidas destinadas a desregular el mercado habitacional, fundamentalmente a través del aumento de la disponibilidad del suelo urbano y de la reducción de las limitaciones al uso del suelo (Gil Mc Cawley, 2015). La segunda, pasó por



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articular y llevar a la práctica, en el contexto de esta política habitacional, los principios de sub-sidiaridad y focalización ya estudiados. En efecto, y como primera cuestión, se partió de la base que el Estado solo se encontraba autorizado para actuar en este ámbito, a efectos de satisfacer únicamente aquellas necesidades que el mercado inmobiliario no pudiera cubrir. A partir de lo anterior, la administración diseñó un complejo mecanismo de asistencia focalizada, concretado a través de la creación de una serie de subsidios a la demanda, para permitir que las familias de más bajos ingresos, tuvieran la posibilidad efectiva de poder acceder a una solución habitacional (Gil Mc Cawley, 2015).

No obstante, este sistema de provisión de la vivienda terminó por generar un importante efecto de segregación y exclusión social (Vignoli, 2001). Efectivamente, las consecuencias de dicha iniciativa se han sentido tanto en el precio del suelo como en la fragmentación del espacio social, en la acumulación de conjuntos de vivienda sociales en comunas con un menor valor de suelo y en la precariedad de los servicios y equipamientos básicos asociados con la construcción de este tipo de soluciones habitacionales (Wong, 2017). A su vez, esto ha aumentado los índices de desempleo y vulnerabilidad social de las personas que viven en los barrios más segregados, ha reducido las oportunidades de las mujeres para integrarse al mundo del trabajo remunerado, dificultando con ello que puedan salir de la pobreza, ha contribuido a la formación de guetos al interior de la ciudad y a la destrucción de los lazos comunitarios, ha impactado en la falta pro-yectos de vida de los jóvenes que viven en este tipo de sectores, y se transformado en un serio obstáculo para que las personas que pertenecen a los sectores más vulnerables, puedan acceder a servicios públicos y privados de calidad (Sabatini, 2013).

Este ejemplo demuestra que el acceso desigual a una serie de prestaciones fácticas y normativas, como es el caso de la vivienda, puede terminar por reducir el aspecto de oportunidad que está presente en la idea de libertad, puesto que lo que es social, económica y culturalmente posible como forma de existencia, está en buena medida condicionado o determinado por la posibilidad que tengamos de acceder a ciertos bienes básicos (Hohmann, 2013). Dicho de otra forma, y en este punto seguimos a Sen (2004): “la calidad de vida de que disfruta una persona no es solo cuestión de lo que logra, sino que también de cuáles eran las opciones entre las que esa persona tuvo la oportunidad de elegir”. (p. 59)

Por esta razón, y para que el ejercicio de comparación al que hemos hecho referencia pueda traducirse en la implementación de una política universal de provisión de derechos sociales, la tesis relativa a la libertad como ausencia de coacción, que es sobre la cual se construye nuestro marco constitucional, debe ser abandonada. En su lugar, creemos que resulta más razonable com-prender la libertad -en el sentido que puede explicar de forma más clara la importancia que tienen los derechos sociales en el contexto del constitucionalismo contemporáneo- como un concepto iusfundamental que hace referencia a la capacidad efectiva que tiene un individuo para poder elegir y llevar su propio plan de vida, de acuerdo con sus necesidades (García Manrique, 2012).

Para nosotros, la ventaja que presenta esta forma de entender el concepto en comento, proviene del carácter acumulativo de los argumentos que hemos desarrollado a propósito de la idea de libertad puramente negativa. En efecto, tal como hemos visto, dicha noción falla, porque no alude a algo que exista de manera natural, sino que representa un elemento que surge de las mayores o menores restricciones institucionales que defina una sociedad. Bajo este punto de vista, si bien el Estado puede impedir que las personas persigan sus propios objetivos, también puede favorecer que lo hagan. Esto significa que el uso o beneficio que podamos extraer de los bienes que se encuentran dentro de nuestro alcance, estará determinado por la existencia de un determinado



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marco normativo e institucional, creado por el poder público, que nos permita transformar nuestras capacidades en funcionamientos efectivos.

Estas capacidades, o la falta de ellas, determinan nuestro rango de opciones, y por tanto nues-tra libertad para poder llevar a cabo nuestro plan de vida. Bajo esta lógica, la libertad negativa constituye una condición necesaria pero no suficiente de la libertad, puesto que la ausencia de coacción, en realidad no capacita a nadie para alcanzar una vida verdaderamente humana (García Manrique, 2012). Es por esta razón que los derechos fundamentales entendidos como derechos preferentemente de abstención, solo pueden conducir a la justicia en condiciones sociales de equilibrio de fuerza, ya que, en caso contrario, tal como sucede en el contexto del modelo insti-tucional chileno, la libertad formalmente igual para todos se transforma de facto, en el derecho del más fuerte (Grimm, 2006). En estos supuestos, se produce una situación de desigualdad entre quienes pueden efectivamente transformar sus capacidades en funcionamientos, y los que solo pueden conformarse con las condiciones qué les son impuestas. Así, a pesar de haber partido de un estado justo inicial, los resultados acumulados de muchos acuerdos particulares, libremente celebrados, esto es, sin coacción, pueden llegar a poner en cuestión la igualdad de oportunidades o a comprometer el rango de opciones disponibles para un amplio grupo de la población (Rawls, 2012).

Sin embargo, la libertad como capacidad para la autonomía, permite reducir este efecto, toda vez que constituye una tesis que favorece el establecimiento de un conjunto de condiciones justas de trasfondo que todos deben respetar, y que se concretan a través de la creación de un esquema de provisión de derechos sociales, de carácter universal e igualitario. En nuestra opinión, esto tiene sentido, puesto que, por regla general, las personas no cuentan con los recursos necesarios para desarrollar por sí mismas sus capacidades o para satisfacer sin la ayuda de su entorno social más inmediato sus necesidades más básicas. Por tanto, y si esto es así, entonces surgirá para el Esta-do el deber de asegurar a todos un cierto nivel de bienestar sobre una base equitativa, que vaya más allá de una simple igualdad de necesidades mínimas o de protección contra la indigencia. Esta obligación general de protección se justifica, en razón que los bienes que cautelan garantías como la vivienda, la educación, la salud, la seguridad social o el trabajo, constituyen los requisitos básicos para que las personas puedan hacer elecciones, tomar decisiones, y forjar sus vidas de acuerdo con sus propias ideas. Bajo esta lógica, por tanto, nadie se encuentra legitimado para privar a otros del disfrute de estos derechos, puesto que esto implica violar al mismo tiempo las condiciones que posibilitan el logro de sus propios objetivos (Garzón Valdés, 1986).

Así, y al menos dentro de este esquema, creemos que no existe una verdadera contraposición entre libertad e igualdad, toda vez que precisamente la satisfacción de las necesidades más básicas de las personas, por medio de la existencia de un sistema de transferencias sociales de carácter universal, constituye un presupuesto necesario para el ejercicio de sus capacidades, es decir, para el ejercicio y apoderamiento de su propia libertad.

5.- A MODO DE PROPUESTA

La tesis que hemos defendido, suministra buenos argumentos que van en el sentido de reconocer un estándar de protección más alto en materia de derechos sociales. En lo que sigue, explicare-mos de que forma estas ideas podrían servir de base para orientar los términos del debate que estamos teniendo en nuestro país, en materia de reforma o cambio constitucional, ofreciendo propuestas concretas que vayan en el sentido descrito. Esperamos desarrollar las mismas en investigaciones posteriores.



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El primero de los principios básicos, que se encuentran ausentes del actual diseño constitucional chileno, se relaciona con la inclusión de la llamada cláusula de Estado Social de Derecho. Este principio se asienta sobre la idea relativa a que el Estado es el principal obligado en materia de protección y cumplimiento de aquellos derechos que se vinculan con la satisfacción de las necesidades básicas de las personas. La introducción de este principio supondría tomar partido por una cierta concepción del Estado y la sociedad, más cercana al principio de solidaridad, y alejarse de lógicas subsidiarias y mercantilistas, al menos en el ámbito de los servicios sociales (Henríquez, 2020).

En particular, este principio generaría la obligación al legislador –hoy inexistente– de avanzar hacia un sistema de prestaciones sociales más equitativo, sobre una base redistributiva y uni-versalista, no dependiente de la capacidad de pago, sino que, de la necesidad, y le prohibiría a su vez, o al menos le haría más difícil, dejar simplemente en manos del mercado la provisión de dichas prestaciones.

En segundo lugar, junto con la concreción de esta declaración, una nueva Carta debería garantizar al menos, aquellos derechos sociales que se encuentran reconocidos en el derecho internacional, tanto en su dimensión de derechos de libertad, lo que en parte se hace en la actual Constitución, pero, sobre todo, en su vertiente de derechos de prestación.

Si queremos tener una mejor salud, una educación de calidad o mejores pensiones, este paso es fundamental, puesto que el legislador debe desarrollar aquellos derechos que se encuentran reconocidos en la Constitución de acuerdo con el contenido y los límites que esta establezca. Pensemos en el caso de la salud. Si esta solo se encuentra reconocida desde el punto de vista de la libertad para elegir el plan de salud, pero no como un derecho de acceso a un alto están-dar de salud física o emocional, entonces el legislador no tendrá el incentivo constitucional para avanzar en dicho sentido.

En tercer lugar, un nuevo pacto constituyente también debería contemplar una acción de rango constitucional que haga efectivo estos derechos, en las mismas condiciones que el resto de las garantías fundamentales. A este respecto, los ciudadanos deben contar con la posibilidad de reclamar ante un tribunal, cuando dichas garantías sociales sean desconocidas por el Estado o por un particular, lo que hoy no es posible.

Esto es importante, puesto que permitiría cumplir dos objetivos: asegurar la vigencia práctica de la Constitución, y permitir que los tribunales, a través de su práctica jurisprudencial, puedan de-sarrollar el contenido de los derechos sociales, fijar el alcance de las obligaciones de los órganos de la administración, y perfilar los límites a los cuales deben sujetarse los privados cuando actúen como prestadores de servicios sociales.

Finalmente, también se debería avanzar en orden a eliminar tanto la exigencia de quórums su-per-mayoritarios para aprobar ciertos proyectos de ley en materia social, como también, el control preventivo de constitucionalidad que actualmente realiza el Tribunal Constitucional. Este tipo de mecanismos funcionan como instancias que impiden que el proyecto político que ha sido apoyado por la mayoría de la ciudadanía, pueda concretarse en leyes que vayan en el sentido de alcanzar mejores estándares de justicia social, dado el poder que las minorías tienen para vetar dichas propuestas.

La conjunción de estos elementos, hoy ausentes dentro de nuestro marco constitucional, permitiría asegurar de manera mucho más efectiva de lo que hoy garantiza el actual diseño normativo, la



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provisión universal de aquellas prestaciones que se requieren para desarrollar nuestras capaci-dades y ejercer la libertad de la que somos titulares en condiciones de igualdad.

CONCLUSIONES

En este trabajo hemos desarrollado la tesis relativa a que el derecho chileno se construye sobre la idea que los derechos fundamentales solo generan obligaciones negativas para el Estado. Bajo este esquema, la igualdad aparece como un principio contradictorio y contraproducente con el objetivo general del sistema, el cual está dado por garantizar los más amplios márgenes de libertad a los ciudadanos para que puedan establecer libremente límites y contenidos de sus acuerdos. Esto conduce a su vez, a un esquema provisión de derechos sociales, basado en el principio de focalización, en el cual las prestaciones no tienen un carácter universal, sino que están dirigidas a los que no pueden procurarse la satisfacción de sus necesidades básicas en el mercado. Sin embargo, este modelo está basado en una cierta concepción de la libertad, que la entiende fundamentalmente como ausencia de coacción. El problema estriba en que esta forma de entender dicho principio, no logra captar un hecho que consideramos importante, a saber, que la falta de opciones, representa una circunstancia que compromete de forma relevante la libertad del sujeto. Por tanto, y sobre esta base, concluimos que resulta más adecuado comprender la libertad en el sentido de capacidad para la autonomía. En defensa de esta postura, sostuvimos que los bienes que cautelan garantías como la vivienda, la educación, la salud, la seguridad social o el trabajo, constituyen los requisitos básicos para que las personas puedan hacer elecciones, tomar decisiones, y forjar sus vidas de acuerdo con sus propias ideas, es decir. Entendida de esta forma, la libertad constituye, por un lado, el principal fundamento para avanzar hacia un esquema de provisión universal en materia de derechos sociales, mientras que, por el otro, se revela como un principio que requiere, para su materialización, de un cierto nivel de igualdad entre los ciuda-danos, desde el punto de vista de la satisfacción de sus necesidades básicas.

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LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PENAL: UN PROCESO CON DIVERSOS ACTORES Y A DISTINTAS VELOCIDADES



THE HARMONIZATION OF CRIMINAL LAW: A PROCESS WITH DIFFERENT ACTORS AND AT DIFFERENT SPEEDS

Dr. Nicolás Santiago Cordini, LL.M.1

Presentado: 12 de marzo 2020; Aceptado: 15 de febrero de 2021.

RESUMEN

La internacionalización del Derecho penal es llevada a cabo a través de diversos mecanismos, entre ellos, la armonización. En el presente trabajo nos centraremos en analizar el fenómeno de internacionalización del Derecho penal a partir del mecanismo conocido como ‘armonización’ a través de los diversos agentes que ponen en marcha este proceso, así como los mecanismos (normas de hard y soft law) por medio de los cuales se lleva a cabo el proceso. Partiendo de la hipótesis que incluso en una misma área del Derecho penal la armonización del Derecho penal no tiene carácter uniforme, sino que opera en diferentes grados y velocidades a partir de diversos actores en pugna, someteremos a análisis tres casos pertenecientes a un mismo área del Dere-cho penal, esto es, delitos asociados a la criminalidad organizada. La selección de casos es: (a) asociación ilícita vs. conspiracy; (b) la trata de personas y (c) el lavado de activos.

Palabras claves: internacionalización, armonización, Derecho penal.

ABSTRACT

The internationalization of Criminal Law is carried out through various mechanisms, including the harmonization. In the present paper, we will focus on analysing the phenomenon of internationali-zation of Criminal Law from the mechanism known as ‘harmonization’ through the various agents that set this process in motion, as well as the mechanisms (hard and soft law rules) by means of which the process is carried out. Based on the hypothesis that even in a same area of Criminal Law, the harmonization of Criminal Law has not a uniform character, but it operates in different degrees and speeds from different actors in conflict, we will analyse three cases belonging to the same area of Criminal law, that is, criminal offences associated with organized crime. The selection of cases is: (a) ‘criminal association’ vs. ‘conspiracy’; (b) the trafficking in persons and (c) the money laundering.

Keywords: internationalization, harmonization, Criminal Law

INTRODUCCIÓN

El Derecho penal nació de forma autónoma como una manifestación de la soberanía territorial de los Estados nación (ius puniendi) y, aún en la actualidad, el ejercicio de la fuerza física legíti-ma a través de la herramienta penal -en tanto manifestación de la soberanía estatal- constituye un interés primordial de los Estados en la regulación del Derecho penal tanto sustantivo como

1 Abogado especialista en Derecho penal, Magíster y Doctor en Derecho. Investigador CONICET en el Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires y Profesor de Derecho penal en la Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales – Universidad Nacional del Litoral. Tel: (+54) (011) 4805-3814. E-mail: [email protected]



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Dr. NICOLÁS SANTIAGO CORDINI, LL.M.ISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 51 - 70

procesal, así como también en lo referente a la organización y funcionamiento de los organismos jurisdiccionales.

La internacionalización del Derecho penal, esto es la creación de normas penales, tanto sus-tantivas como procesales, a partir de instrumentos de Derecho internacional no es un fenómeno que conlleve novedad alguna. Lo peculiar en la actualidad es la dimensión que ha adquirido este fenómeno, llevado a cabo a través de diversos mecanismos que van desde la cooperación entre estados, pasando por la armonización y la aproximación y cuyo estadio último es la uniformidad de los diversos sistemas penales. Estos procesos se han desarrollado en diferentes grados y velocidades y han impactado de manera disímil en las diversas áreas del Derecho penal, siendo acelerados o ralentizados dependiendo de las agendas políticas, económicas y sociales (Pieth, 2009).

Así como el Derecho penal clásico es producto de ordenamiento jurídicos nacionales, unitarios y cerrados. El Derecho penal producto de la globalización económica y de la integración supra-nacional, es un Derecho crecientemente unificado aunque, al mismo tiempo, menos garantista, en el que se flexibilizan las reglas de imputación y en el que se relativizan las garantías políti-co-criminales sustantivas y procesales (Silva-Sánchez, 2001). Además del efecto antes aludido, el fenómeno de la internalización viene a poner en entredicho al menos dos ideas centrales del Derecho penal clásico. La primera de ellas, la que los legisladores y jueces nacionales son sujetos soberanos encargados de la sanción y aplicación de las normas penales y, en segundo lugar, la supuesta vinculación del Derecho penal a la cultura del respectivo Estado (Kulturgebundenheit), idea que servía de contención ante la importación de normas penales procedentes de otros sis-temas penales.

1. METODOLOGÍA

En el presente trabajo nos centraremos en analizar el fenómeno de internacionalización del Derecho penal a partir del mecanismo conocido como ‘armonización’ a través de los diversos agentes que ponen en marcha este proceso, así como los mecanismos (normas de hard y soft law) por medio de los cuales se lleva a cabo el proceso. Partiendo de la hipótesis que el proceso armonización del Derecho penal no tiene carácter uniforme sino que opera en diferentes grados y velocidades a partir de diversos actores en pugna, incluso en una misma área del Derecho penal, someteremos a análisis tres casos pertenecientes a un mismo área del Derecho penal, esto es, delitos asociados a la criminalidad organizada. La selección de casos es: (a) asociación ilícita vs. conspiracy; (b) el delito de trata de personas y (c) el delito de lavado de activos. La metodología para el presente informe se basó en herramientas que se corresponden con una estrategia me-todológica cualitativa, siendo la técnica utilizada el análisis de contenido (documental).

2. RESULTADOS

2.1. La llamada armonización del Derecho penal

La armonización supone un mecanismo de interacción de los diversos sistemas penales que se sitúa a mitad de camino entre los extremos de la cooperación judicial entre sistemas penales no integrados que permanecen independientes y la unificación del Derecho penal que supone una integración perfecta. En este sentido, la armonización es un proceso imperfecto, dado que los sistemas conservan parte de sus diferencias (Delmas-Marty, 2009). Actualmente no existe una definición legal del concepto ‘armonización del Derecho penal’, aunque es usado ampliamente en el debate político y científico (Tadic, 2002). El concepto ‘armonización’ aparece sólo en el Tra-tado constitutivo de la Comunidad Europea, pero no en referencia al Derecho penal. La literatura



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científica no ha compensado esta falta de definición. Al revisar la literatura jurídica existente es posible extraer un significado básico común del término. Esto se puede resumir, siguiendo a Ta-dic y a Joutsen, como “la eliminación de las disparidades entre los sistemas de justicia penal de diferentes Estados” (Tadic 2002, p. 8; Joutsen 2002, p. 410). El núcleo de este significado común es la eliminación de las disparidades (Calderoni, 2010). La armonización del Derecho penal no debe tener como objetivo eliminar las diferencias entre los sistemas legales, sino más bien eliminar las fricciones para hacer que los diferentes sistemas sean más consistentes entre ellos (Nelles, 2002). Mediante el cambio de enfoque de la eliminación de las diferencias a la eliminación de las fricciones se da un paso crucial, pues devuelve a la interpretación del concepto ‘armonización’ a su significado natural a la vez que evita la confusión con los conceptos ‘unificación’ del Derecho penal y ‘aproximación’ (Boodman 1991, p. 704).2 Al mismo tiempo, proporciona pautas para un uso efectivo de la armonización del Derecho penal; ella debería intervenir sólo cuando existen fricciones y es necesario eliminarlas. Esta idea debería impulsar a los encargados de formular las políticas criminales a la hora de decidir si armonizar o no el Derecho penal. Siguiendo a Calderoni (2010) el concepto ‘armonización’ significa:

el proceso de modificación de diferentes legislaciones penales para mejorar su con-sistencia y eliminar las fricciones entre ellas.

La armonización es un concepto horizontal. El objetivo final de la armonización es eli-minar todas las fricciones entre los diferentes sistemas, logrando así una armonía legal. Sin embargo, la armonización no nos da el contenido de esta armonía legal (más bien utópica). No existe una “mejor solución” o una “mejor legislación”. No hay un punto de referencia predeterminado. La armonización involucra elementos que son diferentes, pero de igual valor. Ningún sistema legal tiene mayor estatus o consideración. Esto hace que la armonización del Derecho penal sea un concepto horizontal. Esta es una premisa fundamental al evaluar el nivel de armonización entre los diferentes sistemas legales (p. 3).

El primer paso del proceso armonizador es la identificación de similitudes y diferencias entre las legislaciones penales a los fines de identificar, las posibles fricciones. Este proceso se entiende sin perjuicio del sistema de imputación jurídico-penal y de la efectividad de la legislación penal nacional. La evaluación del nivel de armonización entre los diferentes sistemas es independiente de los sistemas de imputación posiblemente diferentes adoptados por uno o más Estados; éstos pueden (o no) armonizarse. La evaluación del nivel de armonización entre los Estados es inde-pendiente de la calidad y/o efectividad de la legislación en sí misma. Las legislaciones nacionales pueden estar armonizadas, pero seguir siendo ineficaces para lograr sus objetivos (por ejemplo, prevenir y/o combatir el delito); en este caso, un alto nivel de armonización corresponde a una legislación de baja calidad en términos de efectividad (Calderoni, 2010).

Es posible distinguir entre una armonización positiva y una armonización negativa. La armoni-zación negativa, a partir de la fijación de estándares internacionales comunes (garantías polí-tico-criminales) que limitan el poder punitivo de los Estados. Esto ha sido posible a partir del

2 La ‘aproximación del Derecho penal’ es el proceso, propio de la Unión Europea (UE), de modificación de diferentes legislaciones penales con el fin de eliminar las diferencias que contrastan con el estándar míni-mo establecido por una decisión marco. La aproximación es un concepto vertical; el enfoque del proceso de aproximación es la eliminación de las diferencias entre los sistemas legales, cuando estos contrastan con los estándares mínimos de la UE. Estas normas mínimas son el punto de referencia para la aproximación. Dado que los Estados miembros están obligados a aplicar decisiones marco en la legislación nacional, las normas mínimas de la UE deben prevalecer en la legislación nacional (Calderoni, 2010, p. 6).



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reconocimiento y desarrollo de posiciones jurídicas comunes, es decir, del consenso en torno a estándares internacionales de derechos humanos que afectan y limitan el procedimiento penal.3 Así, en el plano internacional encontramos la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966) y en el ámbito regional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA, 1948) y Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos (OEA, 1969). La tutela de los Derechos humanos por medio de estos instrumentos jurídicos ha promovido una considerable armonización del Derecho penal, por ejemplo, en torno a garantías político-criminales tales como el principio de legalidad, la prohibición de leyes ex post facto, la presunción de inocencia, a la protección contra detenciones arbitrarias, así como en lo referente a la ejecución de las penas mediante la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (Sieber, 2009).

La armonización positiva consistente en establecer, mediante tratados internacionales, la obli-gación de los Estados firmantes de introducir en sus respectivas legislaciones internas, en los términos fijados por el respectivo Tratado, determinados tipos delictivos o de armonizarlos con-forme a la norma internacional (en caso de que ya contasen con dichas figuras delictivas) y de crear determinadas estructuras mínimas en el proceso penal que faciliten la persecución de dichos delitos. Esta modalidad de armonización ha tenido un auge considerable en las últimas décadas, ello no implica que sea cronológicamente posterior a la armonización negativa, pues es posible encontrar antecedentes de este fenómeno incluso a inicios del siglo pasado.4 Lo sorprendente es la velocidad que ha adquirido este mecanismo de internacionalización del Derecho penal a partir de Convenciones a instancias de Naciones Unidas, en particular la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena, 1988), la Con-vención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Palermo, 2000) (UNTOC) y sus respectivos Protocolos y la Convención de Naciones Unidas contra Corrupción (Mérida, 2003).5 Estas convenciones, entre otras obligaciones, delinean nuevos tipos delictivos,

3 Siguiendo a Vogel (2008) en la armonización “negativa”, también denominada “limitada”, se trata de fi-jar en favor de los ciudadanos los estándares mínimos penales y procesales obligatorios internacionalmente. Los Estados podrán establecer un nivel de protección más alto. Los estándares mínimos se encuentran, en lo esencial, en los instrumentos generales de derechos humanos universales o regionales, tal es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o, a nivel regional, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica). Estos instrumentos fijan garantías político-criminales tales como el principio de legalidad, garantías en torno al proceso penal y a la ejecución de la pena privativa de la libertad.4 Así, la Convención internacional sobre esclavitud (Ginebra, 1926), la Convención de Ginebra para la represión de la trata de blancas de 1910 (modificada por el Protocolo del 4 de mayo de 1949), la Convención internacional para la represión de la trata de mujeres y ninos (Sociedad de las Naciones) 1921 (modificada por el Protocolo del 12 de noviembre de 1947), el Convenio Internacional para la represión de la circulación y el tráfico de publicaciones obscenas (Ginebra 1923), la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (ONU, 1948), Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales (UNESCO, Paris, 1970), Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Washington 1975), la Convención contra la tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan-tes (Naciones Unidas 1984), el Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas (ONU, 1997); Convención internacional para la represión del financiamiento del terrorismo (ONU, 1999), el Pro-tocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Nino relativo a la venta de ninos, la prostitución infantil y la utilización de los ninos en la pornografía (ONU, 2001), inter alia.5 Siguendo a Sieber (2007), esta tendencia a armonizar el Derecho penal puede ser explicada como el re-sultado, principalmente, de cuatro fuerzas significativas, fuerzas que conducen no sólo a una aproximación



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comúnmente llamados ‘treaty crimes’ que pueden ser definidos como un conjunto de tipos penales que no están basados en ninguna concepción jurídica fundamental, sino que persiguen, de mane-ra unilateral y en vista de un criterio de oportunidad, un sólo propósito: la protección de algunos intereses que aseguren la seguridad internacional. Así el logro de determinados objetivos referidos a la seguridad (la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado), la supresión de determinados delitos indeseables (la pornografía y la prostitución infantil) o la protección de intereses financieros (v.gr evitar el lavado de activos). Estas normas no están sistemáticamente organizadas ni basadas en una teoría penal unitaria. La clasificación de las normas penales y la selección de una teoría penal en la cual ellas pueden estar basadas se han dejado a los Estados firmantes.

2.2. Los actores de la internacionalización

Desde la perspectiva del Derecho penal clásico han sido los Estados los actores centrales de la proliferación de la legislación penal. Conforme a los cánones del Estado de Derecho las facultades en torno al establecimiento y aplicación de normas penales ha sido claramente delimitado confor-me a la división de poderes legislativo, ejecutivo y judicial.6 La problemática del delito internacional ha sido resuelta por los Estados de manera unilateral a través de una excepción al principio de territorialidad (a partir de principios una jurisdicción extraterritorial) o bien, a partir de tratados bi o multilaterales estableciendo normas de cooperación. Sin embargo, ante nuevas formas de crimi-nalidad transnacional, el Derecho penal clásico territorialmente limitado deviene ineficaz, puesto que la actividad criminal supera la capacidad de actuación de los Estados nación en cuestión.

Alrededor de esta nueva forma de criminalidad, surgen otros actores en torno al desarrollo de una política criminal internacional. Junto a los Estados, principales actores, están las organizaciones internacionales, la sociedad civil y el sector empresarial. La influencia de uno u otro actor varía en torno los diversos sectores del Derecho penal que deban ser armonizados y, a su vez, los distintos actores tienen posiciones encontradas en torno a dicho proceso. En términos generales, los Es-tados son los más reticentes a este proceso, mientras que los otros actores son más propensos a avanzar en el proceso armonizador.

Los Estados nación son los actores más reticentes al proceso armonizador, buscan mantener su soberanía en materia penal y conservar la identidad cultural de sus respectivos sistemas jurídicos. Los Estados son reacios a limitar su soberanía mediante compromisos legalizados. Esta reticen-cia se ve incrementada cuando se plantea no solo la armonización de la legislación penal sino, al mismo tiempo, la creación de instituciones supranacionales. Tienen reservas contra cualquier institución internacional que aplique o, incluso, sólo coordine el Derecho penal. Sin embargo, en ciertas circunstancias, los Estados renuncian a la facultad de regulación nacional autónoma y

de normas sustantivas y procesales sino también, en cierta medida a un Derecho penal supranacional para territorios de mayor extensión y en algunos casos, incluso a las correspondientes instituciones supranacio-nales Estos cuatro factores son: (a) el creciente desarrollo y reconocimiento internacional de posiciones jurídicas comunes; (b) el aumento de los intereses en la seguridad internacional, provocado en primer lugar por el crimen transnacional, como se verifica en las áreas de la criminalidad económica, los delitos infor-máticos, el crimen organizado y el terrorismo; (c) la creciente influencia de actores diversos de los Estados nacionales en el área de la política criminal; y (d) el incremento de la cooperación internacional basada en las nuevas instituciones con nuevos instrumentos de aproximación jurídica que son significativamente más efectivos que los mecanismos anteriores (pp. 3-16).6 La facultad de dictar norma penal monopolizada en el parlamento o bien, la facultad de establecer normas penales a partir de sentencias son características distintivas de los sistemas que componen el Civil Law y el Common Law, respectivamente. Una característica común de ambos sistemas es la prohibición de dejar en manos del ejecutivo, la potestad de dictar normas penales y de sentenciar.



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propenden a la armonización de Derecho penal, si por esta vía, se facilita la aplicación de la ley, se obtienen ventajas en materia de seguridad o se satisfacen otros intereses nacionales (Sieber, 2011).

Los Estados nación ceden en favor de la armonización en actividades criminales transnacionales en las cuales la persecución penal internacional no puede funcionar de manera eficiente sin ar-monización (lucha contra el terrorismo, narcotráfico y crimen organizado, lavado de activos, inter alia). Sin embargo, los intereses nacionales específicos pueden hacer que la política criminal de un Estado sea favorable a la armonización en un contexto y a la regulación autónoma en otro.

Un caso paradigmático es el de los EE.UU., con respecto a las políticas de la ONU, apoyan la armonización de leyes sobre el cohecho de funcionarios extranjeros (por razones de competencia internacional), el régimen internacional contra el blanqueo de capitales y las leyes contra las dro-gas (promovidos a partir de Convenciones nacidas en el seno de ONU en las cuales dicho país ha jugado un rol preponderante), pero se oponen a la Corte Penal Internacional (CPI) (Sieber, 2011).7

Las organizaciones internacionales son actores relevantes del actual proceso armonizador. Su influencia se debe al hecho que muchos asuntos, propios de una sociedad global, ya no pueden ser abordados únicamente por los Estados nación (delincuencia organizada transnacional, delitos ecológicos, lavado de activos, etc.). En tanto actores del proceso de internacionalización del De-recho penal, las organizaciones internacionales son, generalmente, favorables a la armonización del Derecho penal; armonización que es promovida a través de convenciones, resoluciones y recomendaciones de la ONU y de otros organismos internacionales, o bien la influencia de proce-dimientos de monitoreo y de presión por evaluación de pares (peer pressure processes), como es el caso del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), o a través de la ayuda técnica para la implementación de instrumentos internacionales. Sin embargo, dado que la mayoría de tales organizaciones carece de legitimidad democrática, no pueden, en principio, crear ellas mismas Derecho penal.8 Ello no impide que ejerzan influencia a través de convenciones, recomendacio-nes o, resoluciones, entre otros instrumentos y, a través de ellos, promover el establecimiento de determinadas normas penales.

La jurisprudencia de los tribunales internacionales también brega a favor de la armonización penal tanto a través de sus decisiones (Fronza, Malarino, 2011) como a través de mandatos de coopera-ción para la protección de sus propias acciones. En el ámbito regional no podemos desconocer el rol preponderante que ha tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia penal, tanto en su función contenciosa como consultiva, estableciendo estándares en temas tales como prohibición a la tortura y a los tratos crueles inhumanos y degradantes, condiciones de detención, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada de personas, leyes de amnistía, pena de muerte, principio de legalidad y de no retroactividad, presunción de inocencia, debido proceso, adecuada defensa, ne bis in idem, entre otros.

La propia esfera privada no es homogénea y es preciso distinguir los actores privados eco-nómicos (sector empresarial) y los actores civiles (organizaciones no gubernamentales ONG).

7 Los EE.UU., fue uno de los Estados que más trabajó para la conformación de la CPI. A pesar de este arduo trabajo no ratificó el Estatuto de Roma, y, de hecho, retiró la firma después de haberlo suscrito.8 Una excepción se encuentra en el Estatuto de Roma que crea la CPI. Esta organización internacional, a través del voto de la Asamblea de los Estados Partes puede aprobar enmiendas respecto de los crímenes objeto de competencia de la CPI (art. 9).



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Muchas ONG actúan como gestores morales atípicos (atypische Moralunternehmer),9 jugando un rol importante en el proceso expansivo del Derecho penal y, en particular, son favorables a la armonización penal. Se trata de movimientos a favor de los derechos civiles, asociados a la defensa de diversos intereses tales como el cuidado del medio ambiente, los derechos de las mujeres, o bien, asociaciones de víctimas de determinados delitos. Por otro lado, las empresas también son proclives a los procesos armonizadores. En el ámbito específico del Derecho penal económico, el sector privado, específicamente, el sector financiero participa activamente en el desarrollo de potenciales políticas contra el lavado de activos, conviertiéndose en ‘gatekeepers’ de las actividades de riesgo. La influencia de este sector puede conducir a una armonización de las disposiciones de Derecho penal que de otro modo dificultarían la actividad comercial interna-cional, el libre comercio o la competencia (Sieber, 2011).

2.3. ¿Internacionalización a través de normas de hard law o de soft law?

La mencionada armonización del Derecho penal se realiza tanto a través de mecanismos de hard law como de soft law. La elección de una u otra vía está condicionada por múltiples factores. A través de la firma de convenios internacionales, los Estados pueden acordar armonizar deter-minados sectores del Derecho penal, casos paradigmáticos de este mecanismo han sido las convenciones internacionales en materia de control internacional del tráfico de estupefacientes y del financiamiento del terrorismo.10 Normas de hard law en la materia tratada también pueden ser encontradas en las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU), como la Resoluciones 1267 (1999)11 y la 1373 (2001).12 En virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas permite la aplicación de estas resoluciones por medio de sanciones, así es como el Consejo de Seguridad tiene poderes de aplicación además de poderes prescriptivos. Otro mecanismo compulsivo es el ideado por la Corte Penal Internacional a través del principio de com-plementariedad,13 por medio del cual el Estatuto de Roma puede ser aplicado a nivel internacional cuando no es implementado o aplicado a nivel interno por el Estado signatario.

9 Propugnan la ampliación del Derecho penal a partir de la protección de sus respectivos intereses (Shee-rer, 1986). En el mismo sentido Lüderssen (1987) afirma que “aproximadamente los mismos grupos políti-cos por un lado —directamente o remitiéndose a la correspondiente tradición— no se cansan de afirmar la inutilidad y danosidad de la coacción estatal a través de la pena (o del Derecho penal), pero, por otro lado, pretenden utilizar el Derecho penal para el logro de sus fines emancipatorios” (p. 167).10 Así, la Convención de Viena de 1988 y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (ONU, 1999).11 La Res. CSNU 1267 decide que todos los Estados apliquen las medidas siguientes medidas: a) negar la autorización de despegar de su territorio, o a aterrizar en él, a cualquier aeronave que sea de propiedad de los talibanes, o haya sido arrendada o utilizada por ellos o por su cuenta…b) Congelar los fondos y otros recursos financieros, incluidos los fondos producidos o generados por bienes de propiedad de los talibanes o bajo su control directo o indirecto, o de cualquier empresa de propiedad de los talibanes o bajo su control…12 La Res. CSNU 1373: 1. Decide que todos los Estados: a) Prevengan y repriman la financiación de todo acto de terrorismo; b) Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios, directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en su territorio con la intención de que dichos fondos se utilicen, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos de terrorismo; c) Congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de las personas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión...13 El principio de complementariedad está destinado a conservar el poder de la CPI sobre Estados irres-ponsables que se niegan a someter a proceso a quienes han cometido crímenes internacionales atroces, o se encuentran en una imposibilidad de hacerlo. Este principio equilibra ese poder supranacional que posee la CPI contra el derecho soberano del Estado a perseguir a sus propios nacionales sin interferencia externa (El



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Los Estados a menudo se resisten a aceptar una obligación legal vinculante, especialmente cuando implica delegar autoridad en un organismo supranacional, siendo costoso para los Es-tados en términos de soberanía. Si bien reconocemos que el concepto ‘soberanía’ es amplio y muy controvertido,14 siguiendo a Abbott y Snidal (2000), utilizamos el concepto ‘costos de sobe-ranía’ como un término de cobertura para tres categorías de costos, a fin de enfatizar las altas apuestas que los Estados a menudo enfrentan al aceptar acuerdos internacionales, a saber: (a) potenciales resultados inferiores, (b) la pérdida de autoridad y (c) la disminución de la soberanía hace que los Estados sean reacios a aceptar una legalización estricta, especialmente cuando incluye niveles significativos de delegación. Los costos de soberanía están en su punto más alto cuando los acuerdos internacionales afectan las relaciones entre un Estado y sus ciudadanos o territorio, características tradicionales de la soberanía (de Westfalia). Los mayores costos de soberanía surgen cuando los Estados aceptan la autoridad externa sobre decisiones importantes.

El soft law, concepto abarcativo de instrumentos no vinculantes de armonización jurídica, reco-mendaciones y, en casos específicos, modelos legislativos no vinculantes, proporciona un medio para disminuir los costos de soberanía al expandir el rango de arreglos institucionales disponibles. La forma en que los Estados determinan sus preferencias por las diferentes formas de legalización depende de sus propias características y de las circunstancias de áreas temáticas particulares (Abbot, Snidal, 2000, p. 440) Al ver las limitaciones en la autonomía y soberanía nacional como costos que varían según los problemas, los Estados preferirán diferentes formas de legalización en diferentes áreas temáticas. La armonización de cuestiones penales se encuentra en un extremo, pues los costos de soberanía son especialmente altos en áreas relacionadas con la seguridad nacional. Entre los mecanismos no vinculantes de armonización jurídica cabe destacar, inter alia, el intercambio de ideas en las organizaciones profesionales, redes de expertos y organismos internacionales. Este intercambio de ideas que ha favorecido el acercamiento de las diversas posiciones, ha sido desarrollado en el ámbito de la Asociación Internacional del Derecho penal, o de organismos regionales como el Consejo de Europa o la OEA. Entre los procedimientos de armonización propios del soft law cabe destacar la importancia de los procedimientos de moni-toreos y presión a través de la evaluación de pares (peer pressure processes) desarrollado por organismos intergubernamentales como el GAFI, consiguiendo vincular a sus miembros política-mente, cuando no jurídicamente, a los estándares.

2.4. ¿La internacionalización implica una americanización del Derecho penal?

El proceso de armonización no puede ser contemplado como un proceso neutro, sino que, por el contrario, está sustentado en opciones de política criminal que afectan a las garantías que los sistemas penales deben respetar (Manacorda, 2011). Los llamados ‘treaty crimes’ son negociados en organizaciones internacionales como la ONU, con la presencia activa de agentes no estatales tales como organismos internacionales y ONG internacionales que fuerzan innovadoras agendas de política criminal. El paradigma de estos tipos delictivos lo constituye el Derecho penal contra las drogas, surgido de las convenciones de la ONU. Con la Convención de Viena de 1988, EE.UU. internacionalizó su llamada “war on drugs” con medios jurídico-penales (Woodiwiss, 2003, p. 19;

Zeidy, 2008, pp. 157-158). 14 Krasner (1999) ofrece cuatro significados o categorías de soberanía: soberanía doméstica (la organi-zación de autoridad y control dentro del estado), soberanía de interdependencia (la capacidad de controlar los derechos a través de las fronteras), soberanía legal internacional (establecer el estado de una entidad política en el ámbito internacional sistema) y la soberanía de Westfalia (que impide que los actores externos influyan o determinen las estructuras de autoridad doméstica). Estas categorías se superponen y no covarían en ningún patrón necesario.



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Nadelmann, 1993, p. 446). De allí en más, figuras delictivas relevantes tales como el lavado de activos, soborno y corrupción transnacional, la trata de personas, etc., no tuvieron su origen en la genialidad de algún legislador nacional (Vogel, 2012), sino que son consecuencia de convenciones internacionales y, en particular, de la posición dominante de EE.UU. en el establecimiento de la política criminal en la materia.15 En el diseño de normas jurídico-penales internacionales no existe un libre intercambio de soluciones jurídicas entre los diferentes sistemas, sino una aproximación de todos ellos al sistema penal americano. La americanización del Derecho penal no se reduce a la existencia de normas similares penales entre los sistemas del Civil Law y el Common Law, sino que debe ser entendido como un fenómeno más amplio que alcanza al Derecho penal. En primer lugar, la americanización expresa un fenómeno que abarca a todo el sistema jurídico y, desde hace algunas décadas ha alcanzado al Derecho penal.16 En segundo lugar, a partir de di-cho proceso se receptan estrategias de política criminal propias del derecho americano como la autorregulación empresarial (a través de normas de compliance), la ampliación de los procesos de negociación entre las partes, la colaboración con las autoridades de control a cambio de beneficios en la sanción, la potestad investigativa y de sanción de autoridades administrativas, inter alia.

Ahora bien, ¿cuál es la capacidad negociadora de los Estados de los países del Civil Law y, en particular, de aquellos que siguen la tradición alemana? La respuesta resulta más que obvia, Alemania no tiene un rol líder en el diseño de la normativa penal internacional ni en el ámbito del Derecho penal europeo (Schünemann, 2002; Vogel, 2012). Poco se puede esperar de los demás Estados que comparten el sistema de imputación basado en la teoría del delito logren algún tipo de influencia en el diseño de la política criminal internacional.

A partir de la proliferación de convenciones internacionales, la normativa penal resultante de di-chas convenciones ha logrado influir en la legislación interna de varios países, la exportación de normas penales tanto sustantivas como procesales, tales como tipos delictivos que fueron primige-niamente diseñados para el sistema penal americano (v.gr., el concepto ‘organización criminal’,17 el delito de tráfico de drogas, la trata de personas, etc.), o figuras procesales tales como el agente provocador o el plea bargaining cuyo éxito no está garantizado en sistemas jurídicos diversos a aquel para el cual fueron diseñados. Dicho brevemente, junto la exportación del Derecho penal se produce un aumento de las disfuncionalidades (en su mayoría, en términos de inconstitucio-nalidad) cuando las normas penales surgidas en convenciones internacionales son introducidos en la legislación interna de manera mecánica y se hacen operar dichas figuras en otros contextos normativos, provocando que, en varios casos, no superen el test de constitucionalidad, lo que ha

15 La americanización del Derecho penal no se limita al ámbito de la llamada ‘criminalidad organizada’ sino que se extiende a otros ámbitos de la política criminal doméstica como el tratamiento de la delincuencia sexual violenta a partir de medidas de inocuización de los autores y/o a través de la proliferación de registros de violadores.16 Kagan (2005) senala que la americanización estaría afectando al hardware de la cultura jurídica euro-pea. La importancia de la ley y de la administración pública como herramientas esenciales en la resolución de conflictos sociales (burocratic legalism) estaría dando paso al denominado adversarial legalism. Un sis-tema en el que la resolución del conflictos se efectúa a través de la lucha de adversarios en el marco de un proceso, en el que además el juez -la burocracia estatal- tiene un papel menos relevante y activo (p. 35). 17 El punto de partida de la noción internacional de criminalidad organizada lo marca la ley estadou-nidense Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la Racketeer Influenced and Corrupt Or-ganizations (Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.), que propone una visión relativamente más genérica del fenómeno en cuestión, poniendo de relie-ve el carácter organizativo y corruptivo del mismo, y renunciando a construir una definición más articulada y descriptiva de la complejidad del fenómeno que lo comprende (Sánchez García de Paz, 2005, p. 110).



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sido definido como ‘colonización jurídica’, es decir “el proceso por el que un determinado Estado incorpora en su ordenamiento jurídico sus compromisos internacionales de un modo mecánico, sin molestarse en lograr su adecuada integración en su peculiar configuración constitucional y de legalidad ordinaria” (Diez Ripollés, 1994, p. 602).

3. DISCUSIÓN

A partir de las dimensiones antes analizadas analizaremos tres delitos delineados en convencio-nes internacionales, a saber: (a) la conspiracy y la participación en un grupo delictivo organizado; (b) la trata de personas y (c) el delito de lavado de activos. A partir del análisis de la legislación internacional y su realización en el derecho interno (derecho penal argentino) describiremos las diversas vías de armonización que han seguido los tipos penales en cuestión.18

3.1. La (ausencia de) armonización de los delitos de organización

Es en los delitos de organización donde más claramente se vislumbran las diferencias de tra-diciones jurídicas entre los sistemas del Civil Law y del Common Law respectivamente. Con frecuencia ‘conspiracy’ (conspiración o confabulación) y ‘participación en una asociación criminal’ son tratados como equivalentes, aunque, si bien comparten un determinado objetivo o finalidad, difieren en su contenido y alcance, por lo que no pueden ser visto como modelos sustitutivos. Existe, por un lado, el modelo del Civil Law de la ‘participación en una asociación criminal’ (y sus infracciones conexas: dirección, administración, financiamiento, etc.), derivado del derecho penal francés de la ‘asociación de malhechores’ y, por otro lado, el modelo anglosajón de la ‘conspiracy’, cuya conducta ilícita consiste en el simple acuerdo para cometer un delito. La Conspiracy es un ‘inchoate crime’ o delito preparatorio, que permite el castigo de personas que acuerdan cometer un delito incluso si ellos nunca llevan adelante su plan o si son aprehendidos antes de alcanzar su objetivo.19 La diferencia entre uno y otro no yace únicamente en el hecho de que la conspiracy se limite al acuerdo de dos personas mientras que la asociación criminal exija un número más elevado de partícipes (tres o más) sino, además, esta última exige un grado de organización y de estabilidad que la diferencia del mero acuerdo ocasional para cometer un delito determinado (regido por las reglas generales de la participación en el delito), mientras que el simple acuerdo de voluntades es suficiente a los fines de la conspiracy.

De especial interés resultan las Convención de Viena de 1988 y la UNTOC, pues en ellas apare-cen los delitos de organización, tanto en la forma de ‘conspiracy’ como de ‘participación en una asociación criminal’ (‘participación en un grupo delictivo organizado’), imponiendo a los Estados partes la obligación de tipificar los delitos de conspiración y de asociación criminal, respectiva-mente. La Convención de Viena de 1988 en su artículo 3.1 y la UNTOC en el artículo 5.1. En el rumbo de la lucha contra las organizaciones criminales en el Derecho internacional, y con la finalidad de armonizar las legislaciones nacionales dirigidas a dichos colectivos, elementos los dos modelos tradicionales han sido introducidos en instrumentos jurídicos internacionales. Se

18 El estudio se focaliza en la legislación argentina. Un estudio más amplio que incluya a los países de la región excede la propuesta de la presente investigación, pero, a futuro, existe la posibilidad de abrir líneas de investigación en este sentido. Una propuesta sería comparar los procesos de armonización penal en los países de la región. No obstante ello, dado el lugar de procedencia de la revista, se trazarán comparaciones entre la legislación argentina y la boliviana en lo que respecta a los tipos penales analizados.19 Es en este rol en el cual la conspiracy ha sido más fuertemente defendida. De hecho, casi la única justificación ofrecida por los redactores del Código Penal Modelo para mantener el delito fue el hecho de punir grupos que acuerdan conductas preparatorias que no pueden ser alcanzadas por el tipo de tentativa (Johnson, 1973, p. 1157).



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asume frecuentemente que los modelos internacionales combinan elementos de los modelos tra-dicionales propios del Derecho interno y, de este modo, cumplen con los mínimos requerimientos para la criminalización de la participación en una organización criminal y la conspiracy en todos los países que todavía no han introducido tal o similares provisiones. Sin embargo, los modelos internacionales desarrollados en la ONU son un tanto diversos de los modelos tradicionales pre-sentes en el Derecho interno (Maljevic, 2011).

La Convención de Viena de 1988 supedita la obligación de los Estados parte de tipificar la partici-pación, la asociación o confabulación (Conspiracy) en delitos relacionados a la producción y tráfico de drogas en la medida que categorías no contravengan principios constitucionales y conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico interno. Esta salvedad se debe a las resistencias que genera el modelo de Conspiracy en legislaciones no afines con el Common Law.20 El artículo 5 UNTOC, por su parte, ofrece dos enfoques alternativos a la criminalización de la participación en un grupo delictivo organizado, derivados de dos conceptos legales diferentes. La primera alterna-tiva, es la participación en una conspiración (conspiracy) tal como la define el art. 5.1(a) (i), que es propia de los países pertenecientes al sistema del Common Law. La segunda alternativa es la ‘participación en un grupo delictivo organizado’ tal como es definida en el art. 5.1 (a)(ii), que es el delito de organización típico de los países que siguen el sistema legal continental (Civil Law) (Jousten, 2002, p. 422; McClean, 2007, p. 62). El objetivo de esta combinación de ambos sistemas fue promover la cooperación internacional bajo la UNTOC, garantizando la compatibilidad de los dos conceptos sin intentar, hasta el momento, armonizarlos de manera completa (Vlassis 2002).

En el caso argentino, la figura básica de asociación ilícita está establecida en el artículo 210 del Código Penal y no ha sufrido modificaciones tendientes a ser compatibilizada con las exigencias de la UNTOC.21 No obstante, la intención de la UNTOC de aportar un concepto unificador del fenómeno de la criminalidad organizada, tanto Argentina como el resto de los Estados firmantes, salvo excepciones, siguen operando con conceptos preexistentes en sus legislaciones.22

20 Sin embargo, Argentina, siguiendo la normativa internacional, introdujo en la Ley de Estupefacientes la figura de la confabulación. extendiendo la punibilidad a los meros acuerdos entre dos o más personas, en los delitos vinculados con narcotráfico. El delito en cuestión posee las características de la conspiracy, no exigiendo ni permanencia ni organización, como sí lo hace la figura asociación ilícita, reduciendo el tipo penal en cuestión a un mero delito de planeamiento. No existen razones político-criminales para fundar una punición tan adelantada y su aplicación produce una afectación del principio de lesividad (art. 19 Consti-tución Nacional). Además, intentar trasladar el funcionamiento de la Conspiracy, con sus características de “delito autónomo” a nuestro sistema de imputación jurídico-penal, plantearía otras objeciones por la lesión del principio del ne bis in idem que generaría la aplicación concurrente de la confabulación y el delito fin para el que está se conformó (Ziffer, 2005, pp. 204-305).21 Al respecto estipula: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, al que tomare parte en una asociación o banda destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para jefes u organizadores de la asociación el mínimo de pena será de cinco a diez años de prisión o reclusión” (art. 210 CP).22 El Estado Plurinacional de Bolivia, al igual que los países del a región sigue la tradición del Civil Law. Lo interesante en este punto es que su nuevo código penal recepta la diferenciación entre ‘organización criminal’ (art. 303), de la ‘asociación delictuosa’ (art. 304). La seguna consiste en la reunión de tres o más personas con la finalidad de cometer infracciones penales, mientras que la primera, además de la asocia-ción de tres o más personas para delinquir requiere de los caracteres de permanencia, estar bajo “reglas de jerarquía, disciplina, dependencia o control, destinada a cometer crímenes o delitos”. Las penas previstas para la organización criminal se agravan, entre otros supuestos, cuando la misma tenga carácter transnancional (III.3). Esta segunda figura penal se asemeja al concepto adoptado en la UNTOC (art. 2 b), en lo que res-pecta al aspecto organizacional, aunque el modelo propuesto por la ONU, a diferencia del boliviano, es más



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Otro problema que presenta la UNTOC, es no haber previsto un sistema de revisión de la misma que proporcione un mecanismo para evaluar el desempeño de los Estados parte en el cumpli-miento de sus obligaciones en virtud de la Convención. Una Convención sin un mecanismo de revisión y una acción de seguimiento es como un partido de fútbol sin árbitro o sin puntajes. Luego de casi dos décadas de su entrada en vigor, los Estados parte han acordado un mecanismo de revisión en octubre de 2018.

Ahora bien, dado que las Convenciones Internacionales antes analizadas no han avanzado en el diseño de un tipo penal único que armonice ambos sistemas (Maljevic, 2011, pp. 139-140) y los Estados siguen operando con tipos penales preexistentes, ¿cómo resuelven los Estados las diferencias infranqueables entre ambos tipos delictivos? La respuesta no se halla en el Derecho penal sustantivo sino desde una lógica eminentemente procesal. Ante la presencia de un delito asociativo transnacional los Estados involucrados persiguen uno de los delitos en cuestión inde-pendientemente de la semejanza bilateral efectiva de las normas de incriminación nacionales, esto es una excepción al principio de doble incriminación, requisito fundamental de la extradición, que se deja de lado por razones de política criminal en relación únicamente a la criminalidad de grupo. Esta excepción ha sido reconocida por Argentina en el Tratado de extradición suscripto con los Estados Unidos de América (Ley. 25.126) en su artículo 2,23 e incluso antes de la existencia de dicho tratado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se había manifestado en este sentido de equiparar las figuras de ‘asociación ilícita’ y ‘Conspiracy’ (fallos: 317: 1725; 319: 277).

3.2. La trata de personas: el rol de la diplomacia de los EE.UU. en la materia

El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños (Protocolo de Palermo), que complementa la UNTOC, marcó una transición importante hacia el movimiento moderno contra la trata de personas. El Protocolo de Palermo utiliza ‘trata de personas’ como un término general que cubre una amplia variedad de delitos, tales como man-tener a alguien bajo trabajos forzados o reclutar a alguien a los fines de una explotación sexual. También proporciona una base necesaria sobre la cual los Estados puedan construir políticas que penalicen la trata de personas y detengan a los tratantes, protejan a las víctimas y eviten la victimización, y promuevan la cooperación entre los países. Actualmente, 173 partes ratificaron el Protocolo de Palermo y, al menos, 168 países han aprobado leyes que penalizan la trata de personas de acuerdo con ese marco. Si bien el Protocolo de Palermo estableció el deber de los Estados firmantes de penalizar la trata de personas (art. 3), al no contar con un mecanismo de revisión, su cumplimiento quedó a merced de la buena voluntad de los Estados. A pesar de ello, la armonización se produjo por vías indirectas, en especial a partir de la presión de los E.E.U.U. en la efectivización de la normativa en cuestión y en la presión de las ONG anti-trata y feministas.

La presión de los EE.UU. ha sido ejercida a través de la Oficina para Monitorear y Combatir la trata de Personas (Office to Monitor and Combat Trafficking in Persons), agencia dependiente del Departamento de Estado de los EE.UU. encargada de investigar y crear programas que prevengan la trata de personas tanto interna como internacional. Esta agencia también presenta anualmente

preciso en cuanto a los objetivos de la organización pues requiere que el grupo delictivo organizado tenga en “miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.23 Artículo 2: 1. Un delito será extraditable si es punible en virtud de la legislación de ambas Partes con la privación de la libertad por un período máximo superior a un año o con una pena más severa… 2. Un delito también será extraditable si se trata de: (…) (b) una conspiración tal como la define la legislación de los Esta-dos Unidos de América o una asociación ilícita según la define la legislación de la República Argentina, para cometer cualquier delito de los contemplados en el párrafo 1.



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al Congreso el Reporte Anual sobre la Trata de Personas, donde se aborda la situación de este delito tanto en el plano interno como internacional. A partir de sus informes anuales divide a las naciones en niveles según su cumplimiento con los estándares descritos en Ley de Protección de Víctimas de Trata (Trafficking Victims Protection Act, TVPA). La tendencia a la criminalización de la trata de personas ha tenido un cambio debido, en gran medida, a la ofensiva diplomática estadounidense que enfatiza los procesos contra los tratantes como una medida principal del compromiso del gobierno como indicador de progreso. Si bien existen otros informes internacio-nales sobre trata y trabajo forzoso emitidos por la OIT y la UNODC, el emitido por la diplomacia estadounidense sigue siendo el informe sobre trata más destacado del mundo. El gobierno de los EE.UU. utiliza dicho informe para involucrar a otros Estados en diálogos para avanzar en las reformas contra la trata y destinar recursos a la prevención, protección y enjuiciamiento. En el caso de la Argentina, los reportes de la diplomacia estadounidense de los años 200624 y 200725 fueron negativos y el fue ubicada en la lista de vigilancia de nivel 2.26 Ello ha sido decisivo para que el Estado argentino avance legislativamente en la materia.

En al año 2008, Argentina incorpora a su código penal los artículos 145 bis y 145 ter -mediante la Ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas- la figura delictiva de trata de personas, en línea con las definiciones adoptadas en el Protocolo de Palermo. la Ley 26.364 tuvo como objeto la implementación de medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas. Asimismo, la normativa en cuestión, al

24 Así, el informe emitido en 2006, posterior a la ratificación de la Convención de Palermo y sus Proto-colos (Ley Nº 25.632, depósito del instrumento de aprobación el 19/11/02), la mencionada agencia sostuvo respecto de la República Argentina hizo progresos limitados en sus acciones contra los tratantes durante el período del informe. Argentina carecía de leyes contra la trata de personas. Las fuerzas del orden utilizaron otras leyes penales que prescriben sanciones de hasta 20 anos de prisión contra los tratantes. En ausencia de leyes contra la trata, los funcionarios no pudieron proporcionar información precisa sobre el alcance de las acciones del gobierno contra los tratantes. No, no hubo informes de investigaciones que condujeran a condenas durante el período del informe. En junio de 2005 se creó una unidad especial del fiscal para delitos contra la integridad sexual, la prostitución infantil y la trata de personas; la unidad había comenzado a reci-bir casos, pero aún no estaba completamente operativa en marzo de 2006 (US Department of State, 2006). 25 En dicho informe se volvió a reiterar que Argentina no prohibía todas las formas de trata de personas, aunque los delitos relacionados estaban tipificados por una variedad de leyes penales y de inmigración. Dichas sanciones eran lo suficientemente estrictas y proporcionales a las sanciones por otros delitos graves. La promulgación de una legislación federal integral contra la trata permitiría al gobierno actuar de manera más agresiva contra los tratantes de personas. Existían proyectos de ley pendientes en ambas cámaras del Congreso argentino, en su fase final de aprobación. La falta de una ley federal contra la trata de personas impidió la recopilación de datos y estadísticas a nivel nacional y hizo que el análisis de los esfuerzos contra la trata de personas de Argentina sea difícil de evaluar (US Department of State, 2007).26 El Reporte Anual contra la Trata de Personas clasifica los esfuerzos de cada país para cumplir con los “estándares mínimos para la eliminación de la trata” que se encuentran en la Sección 108 del sistema de la Ley de Protección de Víctimas de Trata (TVPA). El nivel se divide en 3 niveles, niveles 1, 2, 3 y una Lista de vigilancia de nivel 2 . El nivel 1 es la clasificación más alta, lo que indica que un gobierno ha reconocido la existencia de la trata de personas, hizo esfuerzos para abordar el problema y cumple con los estándares mínimos de TVPA. La clasificación de Nivel 2 refleja los países cuyos gobiernos no cumplen completamente con los estándares mínimos de TVPA, pero están haciendo esfuerzos significativos para cumplirlos. Al igual que el nivel 2, la clasificación de la lista de vigilancia del nivel 2 se otorga a países cuyos gobiernos no cum-plen completamente con los estándares mínimos de TVPA y están haciendo esfuerzos significativos para cumplir, pero incluye condiciones específicas diferentes del nivel 2. Por último, el nivel 3 se otorga a países cuyos gobiernos no cumplen completamente con los estándares mínimos y no están haciendo esfuerzos significativos para hacerlo.



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momento de la definición, realizaba la distinción entre víctimas menores y mayores de 18 años. De esta manera, en su art. 2°, requería para el segundo supuesto que mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consen-timiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta. Este requisito, por el contrario, no era exigido respecto de los menores, cuya situación estaba específicamente contemplada en el art. 3° de la ley.27 Siguiendo esa línea, se consagraban además mayores penas en los casos en que el sujeto pasivo del delito era un menor de edad.

El legislador argentino tomando como base la definición proporcionada por el Protocolo de Pa-lermo, introdujo modificaciones a la legislación anterior (ley 26.364) descartando la clasificación entre trata de mayores y menores, la eliminación del verbo típico ‘transportar’ por considerarlo so-breabundante y excluyendo el consentimiento como causal de atipicidad. Con la reciente sanción de la ley 26.842, modificatoria de la ley 26.364, se eliminó esta distinción entre víctimas mayores y menores, limitándose la nueva norma a establecer que: “Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explota-ción, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países”. De esta manera, no sólo se derogó cualquier diferencia fundada en la edad de la víctima, sino también la exigencia de que se encuentre presente, en los casos en que la misma fuera mayor de 18 años, alguno de los medios comisivos enumerados por la ley 26.364. La nueva ley ya no efectúa distinción entre Trata de personas mayores y menores de edad, contemplando ambos supuestos bajo la conducta descrita en el art. 145 bis, y reservando el tipo del art. 145 ter para los casos en que esa figura básica se agrava. En ese sentido la reforma viene igualmente a dar por concluida la discusión que existía en cuanto al valor que debía otorgarse al consentimiento de las víctimas mayores de edad. Esta última cuestión relativa al consentimiento trajo acaloradas discusiones pues en rigor, se está utilizando una presunción iure et de iure que descarta la existencia de un acuerdo por parte de la víctima que excluye la tipicidad del delito de trata de personas. En la redacción anterior, sólo aparecía esta prohibición frente al delito de trata de menores de 18 años y nada decía respecto de la trata de mayores. Ahora, se ha cerrado la posibilidad de argumentar la existencia de con-sentimiento como causal de atipicidad. De igual modo, se eliminan los medios comisivos como elementos esenciales para su configuración en el supuesto de víctimas mayores y se extiende la invalidez del consentimiento a todos los casos. De esta manera, el foco de la figura deja de estar constituido por los mecanismos comisivos, para trasladarse a la explotación en sí misma.28 Esta nueva redacción ha sido claramente el reflejo de la presión que recibieron los legisladores y

27 Dicho artículo establecía: “Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnera-bilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto alguno”.28 En este aspecto el Código Penal del Estado Plurinacional de Bolivia (art. 88), al igual que en la nueva versión del delito de trata de personas de la legislación argentina, el vicio del consentimiento de la víctima no es un elemento constitutivo del delito. El mismo se constituye en una característica que agrava el delito siempre que medie “Engaño, intimidación, coacción, amenaza, uso de la fuerza, abuso de la situación de dependencia, vulnerabilidad o estado de necesidad de la víctima” (art. 88 III.1). A su vez, al igual que en el derecho argentino, el código penal boliviano agrava las penas correspondientes para este delito “si la víctima es nino, nina o adolescente” (art. 88 IV).



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operadores judiciales frente al caso mediáticamente conocido como ‘Marita Verón’29 por parte de medios de comunicación y ONG asociadas a posturas abolicionistas en torno a la prostitución.30

3.3. El lavado de activos: la influencia de organismos internacionales

El delito de lavado de activos es una manifestación propia de la criminalidad organizada trans-nacional y, como tal, motiva la preocupación de la comunidad internacional que se expresa en la producción de estándares normativos que procuran la armonización jurídica global. El lavado de activos fue criminalizado tanto en EE.UU. y el Reino Unido en el año 1986, siendo los países pioneros en esta iniciativa, en virtud de las emisiones de las leyes Money Laundering Control Act y de la Drug Trafficking Offences Act respectivamente.

La tipificación del mencionado delito en la legislación penal argentina, está ligada al proceso de armonización propiciado por la normativa internacional. Proceso que se inicia con la Convención de Viena de 1988, como resultado del auge que tuvo en la década de los ochenta la producción y tráfico de estupefacientes, así como el movimiento de dinero a través de las fronteras producto de su comercialización. Los esfuerzos internacionales en torno a controlar este fenómeno ahora global tuvo como consecuencia la internalización de la política criminal americana en la lucha contra las drogas cristalizada en la mencionada convención. En lo referente al delito de lavado de activos esta Convención obligó a los Estados parte adoptar medidas tendientes a tipificar dicho delito cuando la actividad de lavado estuviera vinculada a alguno de los delitos definidos en dicha Convención (art. 3. 1, b, i). En la legislación argentina la tipificación penal del lavado de activos encuentra su origen en el artículo 25 de la Ley de Estupefacientes (Ley 23.737); con este tipo penal Argentina se puso en consonancia con La Convención antes citada aún antes de su ratificación formal.31 La descripción penal se caracterizaba –y a diferencia de lo que sucederá en las posteriores reformas legislativas– por la limitación en la consideración del delito precedente necesario para configurar el lavado de activos: la ley penal trata al lavado de dinero exclusiva-mente derivado del narcotráfico. El artículo 25 de la Ley 23.737 fue luego derogado por el artículo 29 de la Ley 25.246, cuyo artículo 3º sustituye el texto del artículo 278 del código penal (delito de encubrimiento), introduciendo la represión del lavado de activos a este cuerpo como una forma agravada del encubrimiento, ampliando así, la naturaleza del delito precedente, con esta modifi-cación el lavado de activo puede tener como delito precedente un delito cualquiera.

El actor principal en el proceso de armonización del delito de lavado de activos lo constituye sin dudas el GAFI, organismo intergubernamental de autogestión autónoma a escala supranacional que opera mediante la elaboración de estándares internacionales para combatir el blanqueo de capitales. Entre sus 40 recomendaciones, la recomendación hace especial énfasis en la tipifica-ción del delito de lavado de activos conforme a lo establecido en las Convención de Viena de 1988 y a la UNTOC.32 El GAFI, supervisa el grado de cumplimiento de sus miembros de la normativa

29 En ese antecedente, que se investigaban hechos que tenían vinculación con lo que hoy se conoce como trata de personas (cuya tipificación no existía al momento de los sucesos), los imputados salieron absueltos (diciembre de 2012) generando violentas reacciones por parte de la sociedad que reclamaba penas y justicia y empujando a los miembros del Congreso Nacional a tratar la reforma.30 Esta postura es en la Argentina una de las más influyentes en las instancias gubernamentales, en ONG y asociaciones civiles anti-trata, en los ámbitos legislativos y en los medios masivos de comunicación.31 Producida tiempo después por la Ley 24.072 (Boletín Oficial: 14.04.1992).32 Recomendación 3: Delito de lavado de activos. Los países deben tipificar el lavado de activos en base a la Convención de Viena y la Convención de Palermo. Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes.



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anti-lavado y, dada la diversa cultura jurídica propia de los Estados miembros del GAFI, las reco-mendaciones fijan un estándar internacional que los Estados deberían implementar a través de medidas adoptadas en función de su propia realidad política, geográfica, económica, etc. Dentro de la supervisión de la implantación y aplicación de las Recomendaciones, el GAFI establece dos procedimientos: (i) Un cuestionario de autoevaluación anual que permite determinar el alcance de la aplicación de las recomendaciones tanto individualmente por país como por el grupo en su conjunto; (ii) un proceso de evaluación mutua mediante el cual cada país miembro es examinado por un equipo de expertos de otros países miembros en los aspectos legales, financieros y jurídi-cos con el fin de estimar los mecanismos de lucha contra el blanqueo de capitales (Díaz 2009).33

La ratificación de la UNTOC y el ingreso de la República Argentina al GAFI como miembro pleno dio un impulso decisivo al proceso de estandarización del delito de lavado de dinero en el país. La Ley 25.246 es consecuencia directa de la decisión del país de participar de este organismo inter-gubernamental, mediante ella se incorporó por primera vez el delito de lavado de activos al código penal, diferente al encubrimiento, con un bien jurídico tutelado que no es otro que el orden económico y financiero (delitos previstos en los artículos 303 a 313 CP). El actual artículo 303, inciso 1), del código penal establece que “...será reprimido […] el que convirtiere, transfirie-re, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.34-35 La reforma introducida al código penal para incorporar el lavado de activos como delito autónomo trajo aparejado los siguientes cambios en la normativa: (a) al reemplazarse la frase “bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado” (art. 278 CP), por la frase “bienes provenientes de un ilícito penal” (art. 303 CP), el delito de lavado de dinero pasa a ser un “delito autónomo”, posibilitando asimismo el denominado “autolavado”. Por otro lado, se reemplaza el término “delito” (art. 278 CP) por el de “ilícito” (art. 303 CP).

33 El Estado Plurinacional Bolivia no es un miembro del GAFI, aunque es un integrante fundador de GAFISUD (actualmente GAFILAT) junto con Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay, mediante la firma del Memorando de Entendimiento constitutivo del Grupo el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia. GAFILAT comparte un conjunto de reglas y principios que estable-cen un sistema de detección, prevención y represión eficiente. Es decir, recoge en el seno de su organización las 40 Recomendaciones del GAFI, en tanto estándares internacionales más reconocidos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.34 Por su parte, el artículo 303, inciso 4), prevé que una pena atenuada”...si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1)…”.35 En el caso del derecho penal boliviano, el delito de lavado de activos se llama ‘legitimación de ganan-cias ilícitas’ (art. 105 CP) y castiga a la persona que “en relación a las infracciones penales especificadas en el Anexo I de este Código, a sabiendas incurra en alguna de las siguientes conductas: 1. Convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o colaborar con quien estu-viere involucrado en tales infracciones penales; 2. Oculte, encubra o disimule la verdadera naturaleza, fuente, ubicación, disposición, movimiento, titularidad o derechos de bienes, recursos o derechos que provienen de la comisión de las referidas infracciones penales; o, 3. Adquiera, posea o utilice estos bienes, recursos o derechos, con conocimiento, en el momento de su recepción, que son producto de tales infracciones penales”. El tipo penal describe todas las fases del lavado y se encuentra en consonancia con las definiciones aportadas por la Con-vención de Viena de 1988 y la UNTOC.



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4. CONCLUSIONES

La armonización penal es llevada a cabo por distintos actores según cual sea el área del Derecho penal a armonizar. La armonización en contra de los intereses soberanos de los Estados es lleva-da a cabo no sólo cuando los intereses gubernamentales en materia de seguridad son mayores a los intereses en la soberanía, sino también cuando otros actores no estatales (principalmente la industria, la sociedad civil o la prensa) ejercen presión sobre los actores políticos sobre determi-nados casos particulares (lucha contra la pornografía infantil, lucha contra la trata de personas, delitos ambientales, etc). Las decisiones en materia de política criminal de los Estados pueden también ser influenciadas y armonizadas significativamente por la comunidad empresarial.

A partir del análisis de tres tipos penales surgidos de una misma convención internacional (UN-TOC) vemos que los procesos de armonización son dispares tanto en cuanto a su realización como en lo relativo a los actores intervinientes. En materia de delitos de organización la vía de la armonización fuerte, a partir de la generación de un modelo unitario, intermedio entre asociación criminal y conspiracy ha fracasado.36 Las convenciones analizadas no han avanzado en esta materia, sólo han estipulado la obligación de tipificar alguna de dichas figuras (sea de manera alternativa o conjunta). A su vez, los Estados no han avanzado en armonizar sus respectivas legislaciones con las pautas definidas la UNTOC. Por otro lado, el modelo de conspiracy, propio del sistema del Common Law es incompatible con los principios de responsabilidad criminal tal como son definidos por nuestro sistema de imputación jurídico-penal, de acuerdo con el cual las personas son consideradas responsables por sus propios hechos más que por lo que ellas piensan o acuerdan sobre ello. Como es de esperar, algunos Estados que siguen la tradición legal del sistema continental nunca sumarán el concepto de conspiracy a sus legislaciones domésticas. Sin embargo, la tendencia opuesta no puede ser descartada y las legislaciones internas, con el fin de considerar criminales conductas que, de una u otra forma, pueden no estar cubiertas por las previsiones sobre participación en asociaciones criminales, es posible que introduzcan tipos penales con características similares a la conspiracy.

Respecto de la trata de personas, el alto grado de armonización se ha dado fundamentalmente, a partir del rol preponderante de la diplomacia EE.UU. en la materia y el rol activo de ONG, ante la inexistencia de un sistema de revisión de la UNTOC.

En lo concerniente al delito de lavado de activos, la armonización no se ha dado a través de la UNTOC sino por vía indirecta, a partir del rol proactivo del GAFI. Así, la armonización penal no depende sólo de una estricta reglamentación (hard law), implica también una autorregulación de los propios actores (soft law). Además, la noción de regulación, a medio camino entre la re-glamentación y autorregulación (mixt law), remite a disposiciones que se fundamentan en base a declaraciones, resoluciones, recomendaciones, que pueden desencadenar un movimiento de armonización (como es el caso del GAFI), o acompañar su realización. También el sector empre-sarial, a partir de la implementación de medidas destinadas garantizar la libre competencia y a prevenir el delito de lavado de activos (normas de compliance), ha contribuido en este proceso.

36 Esta vía ha sido Esa seguida por la Decisión-marco de la UE, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra el terrorismo, mediante la cual se obliga a los Estados miembros a sancionar la dirección y la participación en un grupo terrorista, nociones definidas detalladamente en el texto (art. 2). La técnica de la armonización es pues monista (ya no dualista) y hace un llamamiento al maximum standard, inspirándose en el modelo asociativo rechazando la unibilidad del simple acuerdo (Manacorda, 2011, p. 369).



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TRAGEDIA GRIEGA Y JUSTICIA: UN ANÁLISIS DE LAS IDEAS DE JUSTICIA Y DERECHO EN LA TRAGEDIA CLÁSICA



GREEK TRAGEDY AND JUSTICE: AN ANALYSIS OF THE IDEAS OF JUSTICE AND LAW IN CLASSICAL TRAGEDY

Marcos García Tornel Calderón1

Presentado: 5 de febrero de 2021; Aceptado: 23 de febrero de 2021

RESUMEN:

Se analizan elementos que se encuentran en la tragedia griega y se hipotetiza que es posible encontrar en ésta antecedentes de ideas de Derecho y de Justicia fundamentales al pensamiento jurídico moderno. Para esto, se discute brevemente la calidad de la tragedia griega como fuente de conocimiento a partir de su carácter general, fragmentario y contextual. Posteriormente se analizan las ideas de Derecho y de Justicia subyacentes en textos selectos de la tragedia griega clásica: en la Orestíada se analiza como se va construyendo en la tragedia la idea del juicio como ruptura de la cadena de venganza; en Edipo Rey se muestra la existencia una idea inicial del Estado de Derecho y del Imperio de la Ley; finalmente en Antígona se encuentra un texto fundante de la tradición jurídica moderna.

Palabras Clave: Derecho – Justicia – Tragedia Griega – Filosofía Jurídica

ABSTRACT:

Elemeets of legal discourse are analyzed and it is hypothesized that it is possible to find in the Greek tragedy a background of ideas of Law and Justice that are fundamental to modern legal thought. In order to achieve this, the study begins by briefly discussing the quality of the Greek tragedy as a source of knowledge based on its general character, as well as its fragmentary and contextual nature. Subsequently, the ideas of Law and Justice underlying selected texts of the classical Greek tragedy are analyzed: The Oresteia is used to analyze how the idea of trial is being constructed in the tragedy as a rupture of the chain of revenge; Oedipus Rex is used to show how already at that moment there is an initial idea of the Rule of Law; and, finally, Antigone is analyzed as the founding text of the modern legal tradition.

Keywords: Law – Justice – Greek tragedy – Law philosophy

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo2 tiene como finalidad discutir y desentrañar algunos elementos del discurso jurídico que podrían estar presentes en la tragedia griega. Es decir, de algunas ideas jurídicas

1 Abogado, docente e investigador. Licenciado en Derecho (Universidad Católica Boliviana–La Paz), Máster en Filosofía y Ciencia Política (Universidad Mayor de San Andrés–La Paz) y candidato a doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad Católica Argentina–Buenos Aires). 2 Este artículo tiene como antecedente un trabajo previo, dictado como conferencia, transcrito y publi-cado en prensa hace ya varios anos. De aquel trabajo se retoma la idea central y algunos de los argumentos, pero ese trabajo ha sido revisado, corregido, aumentado y complementado en gran manera para el presente análisis. Cf. García — Tornel (2011).



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MARCOS GARCÍA TORNEL CALDERÓNISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 71 - 90

contemporáneas subyacentes a las mismas concepciones de la justicia y del derecho que tienen antecedentes claros en los textos trágicos clásicos.

Al estudiar la justicia y el derecho en la cultura griega clásica es posible –y muy común– referirse a conceptos filosóficos3, etimológicos o filológicos4, pero analizar estas ideas desde la tragedia griega posibilita una lectura diferente. En este sentido, existen estudios que pretenden realizar análisis relativamente sistemáticos de la relación entre derecho, justicia y tragedia, estos estudios suelen concentrarse en dos perspectivas: Ya sea en partir de definiciones jurídicas y, yendo hacia atrás, buscar referencias en los textos trágicos5, tratando de identificar las ideas generales de jus-ticia que tiene algún autor a partir de la lectura transversal de sus tragedias6. O, por otro lado, se concentran en mostrar cómo los textos clásicos muestran ideas de justicia propias de su tiempo7.

Sin embargo, este artículo se propone partir de algunos textos clásicos y, desde su análisis tex-tual, determinar qué ideas jurídicas consideradas modernas aparecen, aunque sea con carácter seminal8.

En este sentido, este estudio parte discutiendo brevemente la calidad de la tragedia griega como fuente de conocimiento a partir de tres condiciones: Su carácter general, su carácter fragmenta-rio y su carácter contextual. La posibilidad de este análisis se presenta en base a una estrecha relación entre derecho y tragedia pues, como afirma Menke (2020), ambos están ligados por su nacimiento y estructura, pues la tragedia como genero versaría sobre la justicia. Sin embargo, el presente análisis busca concentrarse en algunas ideas de derecho y de justicia que suelen presentarse como ideas modernas.

Para realizar el análisis de las ideas de derecho y justicia propiamente tales, es evidente que estudiar la totalidad de las tragedias griegas conservadas hasta la actualidad —treinta y dos tex-tos— escapa el alcance de posibilidades de este estudio. Por esto se propone tratar y analizar algunos textos en concreto:

En primer lugar se desarrolla la Orestíada de Esquilo, compuesta por tres obras —Agamenón, Las coéforas y Las euménides— para analizar como se va construyendo en la tragedia la idea del juicio como ruptura de la cadena de venganza9. En segundo lugar se trabaja concretamente

3 Por ejemplo al estudiar las ideas de justicia en algún autor clásico, siendo por mucho los más estudia-dos Sócrates, Platón y Aristóteles. La bibliografía en esta perspectiva es amplia. Por ejemplo, véase García Maynez (1988), Graneris (1975) y Serrano (2005).4 Existe un debate bastante conocido al respecto entre Benveniste (1983) y Jaeger (2012) en este senti-do, en el que Benveniste afirma que las palabras griegas themis y dike se refieren ambas a formas distintas de justicia, la primera intrafamiliar y la segunda entre familias, mientras que Jaeger, analizando a Homero afirma más bien que Themis se vincularía una forma de derecho de la nobleza y que diké más bien tendría un carácter procesal y de juicio. Sobre este tema, véase también Ramírez (2016).5 Véase por ejemplo, Ciuro (1994) realiza una aproximación general de ciertas dimensiones jurídicas de la tragedia, lo que le permite realizar, incluso, comparaciones con la juridicidad contemporánea en un país concreto —Argentina—. Por fuerza, este tipo de análisis toma las generalidades de la Tragedia Griega, sin analizar a profundidad las ideas subyacentes en cada uno los textos literarios. 6 Por ejemplo, véase Herreras (2008).7 Como ejemplo de esta perspectiva, véase García Álvarez, C. (2006).8 Recientemente Menke (2020) ha presentado un texto con una aproximación metodológicamente si-milar a la utilizada en este artículo, pero referido a la relación entre Derecho y violencia. Por ejemplo, al analizar Agamenon, Menke se concentra en la relación entre justicia y venganza9 La cadena de venganza es un lugar común en la literatura. Por ejemplo es el trasfondo presente en



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Edipo Rey de Sófocles para mostrar como ya en ese momento existe una idea inicial del Estado de Derecho y del Imperio de la Ley. Finalmente se analiza Antígona, también de Sófocles, como texto fundante de la tradición jurídica moderna, aunque se desarrolla brevemente un par de ideas vinculadas a Los siete contra Tebas de Esquilo10.

2. LA TRAGEDIA GRIEGA COMO FUENTE DE CONOCIMIENTO

Tomar la tragedia griega como fuente de conocimiento para analizar criterios subyacentes de justicia y de derecho puede parecer una decisión curiosa, sobre todo si se toma en cuenta que en el mismo periodo cultural de la Grecia clásica existe un gran número de fuentes formales —sobre todo filosóficas, pero también históricas— que han tratado el tema con gran profundidad. Sin embargo, se considera que por ciertas condiciones particulares la tragedia griega clásica tiene algunas características que le son propias y que permiten estructurar de una forma muy particular y concreta las ideas, antecedentes y precursores de ciertas ideas contemporáneas que rodean ciertos presupuestos sobre el derecho y la justicia. Optar por la tragedia griega como fuente de conocimiento implica, necesariamente, trabajar brevemente algunas de estas condiciones que le son particulares.

2.1. El carácter general de la tragedia

La primera de estas características gira en torno al carácter general que tiene la tragedia como forma de expresión de las ideas. En este sentido, la tragedia no es, como puede parecer a simple vista, únicamente una narración de un acontecimiento particular sino que contiene la expresión de ideas con alcance general que refleja una abstracción lo suficientemente genérica como para que, a partir de ella, se tomen enseñanzas filosóficas.

Afirma Aristóteles (1979) en el capítulo 6 de la Poética que el elemento más importante de la tra-gedia es la estructuración de los hechos, porque la tragedia imita una acción, no una persona; y en el capítulo 9 que la poesía —entre la que está la tragedia— es más filosófica y elevada que la historia, pues la historia tiene un carácter particular al narrar lo acontecido, mientras que la poesía —y por tanto la tragedia— narra más bien lo general. Es por esto que Cofré (2004) afirma que “no hay, al parecer, ningún órgano cultural que refleje de manera más fidedigna y verdaderamente humana la vida de los hombres, que la obra de arte literaria” (p.141).

Este carácter general de la tragedia griega se vincula, además, a que suele tener como foco de narración a figuras míticas en lugar de a figuras históricas que, como expresa Campbell (2001) la mitología tendría una estructura universal, en el que la mitología utiliza ciertos elementos recu-rrentes para poder designar y, en los posible, solucionar dilemas de la humanidad. Este carácter de la mitología ha sido tratado con ampulosidad, por ejemplo al contrastarse ciertos elementos míticos con prácticas sociales generalizadas, como la prohibición del incesto presente como núcleo central en Edipo Rey, y analizada como práctica universal en la antropología estructural de Leví-Strauss (1981) o en la afirmación de Eliade (1991) de que la historia narrada por el mito constituye una forma de conocimiento que se reitera hasta formar lo que denomina arquetipos.

En este sentido, de forma independiente a las enseñanzas que tiene la tragedia griega que per-mitirían conocer y comprender el trasfondo del ideario griego, contendría también una serie de

Romeo y Julieta de Shakespeare, en el cual las dos familias están enzarzadas en una lucha de venganzas con-secutivas, en las que una muerte lleva a la otra. 10 Es deliberada la decisión de no tratar específicamente textos de Eurípides, pues responden a una tradi-ción dramatúrgica distinta y bastante posterior a Esquilo y Sófocles, que son contemporáneos entre sí. Sobre la diferencia cualitativa entre Eurípides y los otros dos dramaturgos clásicos, véase Jaeger (2012).



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pensamientos respecto a la misma humanidad, por lo que su análisis no deja de ser relevante. Esto toma especial relevancia si se toman en cuenta que para el ser humano el mito es un asunto de mayor importancia y la tragedia griega es una forma más de reiterar y reconstruir los mitos fundantes de una civilización.

2.2. El carácter fragmentario de la tragedia

La segunda condición particular de la tragedia griega como forma de conocimiento es su carác-ter fragmentario. Esto quiere decir que si bien se puede obtener ideas de alcance general de su estudio, es imposible obtener una idea global o total de la tragedia griega, por condiciones históricas inevitables. Esto hace a que el carácter fragmentario de la tragedia griega sea una de sus características propias.

El carácter fragmentario se debe principalmente a tres situaciones particulares: La primera de ellas es la pérdida inevitable de los textos, la segunda es la pérdida de sus representaciones como tales y la tercera se debe a la misma forma de composición de ésta.

Es decir, que existe un registro —a su vez fragmentario— a partir de comentarios, fragmentos o referencias de un conjunto de obras trágicas que habrían existido pero que se han perdido en el transcurso del tiempo. Las obras de Esquilo, Sófocles y Eurípides son más conocidas, pero aún en estos tres casos se tienen referencias a obras perdidas. Es más, por comentarios como los de Aristóteles se sabe que un gran número de obras de gran valor se habrían perdido11.

Lucas (1990) ahonda en esta pérdida, afirmando que si bien la tríada de Esquilo, Sófocles y Eu-rípides habrían gozado de gran prestigio —en base a comentarios y testimonios de la época—, “la Tragedia en Grecia fue mucho más de lo que a veces suponemos por las obras conservadas, y su calidad literaria, frente al material trasmitido entero, no debía de ser muy inferior” (p.38). La pérdida de obras de Esquilo, Sófocles y Eurípides que Lucas enumera es abrumadora:

[...] en los tres casos [Esquilo, Sófocles y Eurípides] la desproporción entre las obras conservadas y el número real es verdaderamente desalentadora: frente a las siete tragedias de Esquilo o las otras tantas de Sófocles sabemos que ambos compusieron bastantes decenas más —el primero entre 80 y 90, el segundo en torno a las 120—; y en el caso de Eurípides la situación es en cierta medida semejante [pues han sobrevi-vido poco menos de dos decenas de obras, de las 92 de las que se tiene conocimiento] (p. 43).

Respecto al número de dramaturgos perdidos de los que se conocen fragmentos, o de los que se tiene alguna referencia en el mismo marco temporal, Lucas —tomando el recuento de Bruno Snell— afirma que es posible encuadrar cerca de dos centenares de autores en la misma época, con un par de decenas de autores de época incierta pero aparentemente similar. Sería posible afirmar que los autores y obras que se han perdido, se habrían perdido precisamente por ser de una calidad menor, pero como se menciona en muchos comentarios y testimonios los autores perdidos —y sus obras— no pueden ser por fuerza de una calidad mucho inferior, y en algunos casos habrían sido considerados por sus contemporáneos de calidad igual o superior. Nuevamen-te Lucas afirma que “tenemos constancia documental, con nombres de autores concretos, que en ocasiones uno o varios de los componentes de nuestra tríada central fueron superados en la

11 En su Poética, Aristóteles (1974) menciona que Edipo Rey, considerada una obra paradigmática hoy en día, obtuvo el segundo puesto del concurso anual frente a Filocles, del cual no se conserva ninguna obra íntegra.



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obtención del premio del concurso por algunos autores de los que conservamos escasos restos de información” (Lucas, 1990, p. 42).

La segunda situación particular que establece el carácter fragmentario de la tragedia griega es que, incluso en los casos de obras supervivientes, su tratamiento es únicamente textual. Es de-cir, que sobreviven los textos de las obras, quedando en la ambigüedad una serie de elementos fundamentales en la representación teatral.

Dubatti (2007) demuestra que todo espectáculo teatral es un evento acontecimental, que por lo tanto únicamente es posible de vivir en acto. En este sentido, además de la imposibilidad de reproducir este acontecimiento, existe una serie de elementos no textuales que no perviven o lo hacen de forma muy fragmentaria —por mencionar sólo algunos ejemplos no existen referencias a la música, actuación, entonación o montaje.

Esta situación obliga a que todo análisis actual de la tragedia griega sea en realidad un análisis textual, es decir, un análisis de los elementos contenidos en su texto, con el presupuesto de la incertidumbre de la integridad del mismo texto analizado.

Otro motivo del carácter fragmentario de la tragedia griega se debe a su misma composición. Es frecuente en las tragedias griegas que cada obra no sea una unidad completa, sino que cada una cuenta una sección de la historia mitológica en cuestión. Con frecuencia, esto se da tanto entre diferentes obras de un mismo autor, como entre obras de diferentes autores. Por ejemplo, la saga edípica de Sófocles vincula sus diferentes obras, pero a supone que entre Edipo Rey y Antígona a sucedido una serie de sucesos que el espectador conoce, que no son narrados por Sófocles, sino por Esquilo en Los siete contra Tebas. Es también común que diferentes autores tengan obras sobre el mismo mito, como en los casos de Electra, tanto de Sófocles como Eurípides o Las suplicantes, tanto de Esquilo como Eurípides, entre otras.

Esto se debe a que al basarse las obras en mitos que el público conoce, es posible construir narrativas que se sostengan en conocimientos previos que el público conoce, pues son historias reiteradas y conocidas. En este sentido, la tragedia griega son más parecidas a lo que hoy en día se denominan remakes, es decir, reconstrucciones en las que el carácter de novedad de la historia es secundaria sobre los acontecimientos en sí.

Estas tres situaciones obligan a asumir ab initio que no es posible realizar una análisis de la completitud o totalidad de la tragedia griega. Ni siquiera sería posible analizar la totalidad de una tragedia griega en concreto porque no hay certeza de que los textos sobrevivientes estén completos. Por esto, siempre debe tratarse su lectura en base a fragmentos, particularidades y posibilidades12.

2.3. El carácter contextual de la tragedia

Una tercera condición particular de la tragedia griega es que ésta responde a un contexto muy particular, en el que cumple un rol aún más específico. La época de esplendor y máximo desarrollo de la tragedia griega se da como parte de un proceso de desplazamiento de la Grecia arcaica hacia la Gracia clásica.

12 Es por este mismo motivo que se ha elegido para el presente análisis la lectura de algunos elementos presentes en algunas tragedias griegas que parecen pertinentes al mundo jurídico, en medida en que mues-tran o evidencian ideas o principios interesantes jurídicamente al generar paradigmas de lo que serían la justicia y el derecho. Es por este motivo que se omiten grandes elementos de las tramas o personajes princi-pales, porque no se analiza la narrativa literaria de las tragedias sino sus vinculaciones con ideas de justicia y de derecho.



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La tragedia griega nació en una época de gran tensión entre lo conservador y lo inno-vador que se manifestaba en todas las expresiones culturales y su desenvolvimiento se produjo en un momento de relativa riqueza que permitió las costosas representaciones teatrales y en un tiempo de desarrollo democrático (Ciuro, 1994, p. 62).

En este sentido, el contexto de la tragedia la sitúa entre dos mundos, entre dos tradiciones. Está justamente situada en un momento donde está en pleno un proceso de desplazamiento de valores en la cual el héroe trágico se desarrolla, está viviendo este tránsito y ambas visiones se unen en su trama, por eso Vernant dice que “[…] el héroe, el rey o el tirano aparecen insertos aún en la tradición heroica y mítica, pero la solución al drama se les escapa: no es nunca el resultado de la acción, sino siempre la expresión del triunfo de los valores colectivos impuestos por la nueva ciudad democrática” (Vernant en Vernant y Vidal Naquet (2002a, p. 12).

De esta forma es posible considerar la tragedia griega como un texto de enseñanza política13, en la que se muestra la nueva filosofía política de la polis (Ahrensdorf, 2011) a la población. Pero la tragedia cumple una función no únicamente política, sino también política y religiosa; es más, no lo hace en abstracto, sino “que gustaba de poner ante los ciudadanos bajo la forma de un mito tradicional el problema que de alguna manera signaba el momento” (Pinkler, 1998, p. 167).

Es por esto que existe en los alrededores del siglo V a.C. toda una maquinaria de inversión que fomenta y sostiene la tragedia, desde la construcción de nuevos y más grandes teatros hasta la creación de concursos anuales premiados por la misma polis. En este sentido Vernant afirma que la tragedia griega no es solamente una forma de arte, sino que se trata de una institución social de la ciudad al lado de sus órganos políticos y judiciales.

Al instaurarlos [los concursos trágicos] bajo la autoridad de arconte epónimo, en el mismo espacio urbano y siguiendo las mimas [sic.] normas institucionales que las asambleas o los tribunales populares, como un espectáculo abierto a todos los ciuda-danos, dirigido, representado y juzgado por los representantes de las diversas tribus, la ciudad se hace teatro, en cierto modo se toma como objeto de representación y se representa a su misma ante el público (Vernant y Vidal-Naquet 2002a, p. 27).

Sin embargo, el autor afirma con énfasis que la tragedia griega no pretende reflejar la realidad política de la polis, sino más bien cuestionarla porque “al presentarla desgarrada, dividida contra sí misma la vuelve completamente problemática” (Vernant y Vidal-Naquet 2002a, p. 27), al encarnar los contrastes entre las tradiciones míticas narradas y las nuevas formas de pensamiento político y jurídico. En este sentido, la tragedia griega narra un mito ya conocido por el público, pero lo contempla con el ojo del ciudadano que cuestiona sus valores fundamentales. Afirma Vernant que uno de los temas centrales de la tragedia griega en conjunto es la exaltación del ideal cívico frente a las fuerzas del pasado.

Esta condición contextual de la tragedia griega significa, entre otras cosas, que sus narraciones implican un carácter discursivo e incluso ideológico, en tanto cumplen una función formativa de la ciudadanía que atiende al espectáculo. Por esto Foucault (2001) al analizar Edipo Rey insiste que el tema central de la obra no es la prohibición del incesto, sino el poder.

13 Esta idea toma especial fuerza si se toma en cuenta que la cultura griega se considera una civilización creada, es decir no revelada como la civilización judeocristiana, por lo que esta creación debe estar fun-damentada y argumentada de forma permanente. Sobre este tema, véase la obra de Cornelius Castoriadis (2007 y 2012), en particular sus seminarios en la École des Hutes Études en Sciences Sociales entre 1982 a 1984.



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Adicionalmente, se debe tomar en cuenta que cada dramaturgo expresa en sus obras sus propias ideas personales. Así, de acuerdo a Jaeger (2012) en las obras de Esquilo hay rastros de su fuerte piedad personal, que en los férreos personajes de Sófocles se ven sus experiencias bélicas de Sófocles o que en la obra de Eurípides existe una sobra de sofismo.

3. EL JUICIO EN LA ORESTÍADA

La Orestíada es una trilogía de Esquilo en la que se puede observar un proceso a través del cual la idea misma de la Justicia —en particular de cómo ésta se decide— muy particular. Badiou (2007) advierte que es en la Orestíada un punto de inflexión respecto al nacimiento del juicio como resolución de conflictos14. Sin embargo, si se analiza el conjunto de la saga de Orestes, es posible identificar ciertos elementos respecto a la concepción de la Justicia en conjunto, más allá de la constitución del juicio final.

La saga de Orestes está construida por Esquilo en tres obras: Agamenón, Las coéforas y Las Euménides15. Cada una de ellas es una obra separada con un arco narrativo propio; aunque construyen juntas un único hilo argumental. Algunos elementos —como el cambio en la perspec-tiva de los personajes y, sobre todo, el cambio del rol de la voz del coro— muestran sin lugar a duda que se trata de tres obras diferentes, y no de una sola obra dividida en tres partes.

Esta saga recibe su nombre por Orestes, el personaje heroico de la saga que, curiosamente, no aparece en escena en la primera parte de la trilogía. El hilo argumental de la saga es fácilmente resumible e inicia al retorno de los héroes griegos a sus reinos luego de la Guerra de Troya.

En Agamenón, el personaje que da nombre a la obra retorna a casa luego de años de ausencia en Troya. En el ínterin su esposa, Clitemnestra, le ha engañado con Egisto. Bajo la influencia de su amante, la esposa infiel da muerte a su esposo16.

En Las coérforas llega a conocimiento de Orestes, el hijo de Agamenón y Clitemnestra que había sido exiliado por la influencia de Egisto, la muerte de su padre. Con la ayuda de su hermana —Electra— y por inspiración divina —encarnada en el oráculo, que es la voz del dios Apolo— Orestes planea y ejecuta su venganza dando muerte a Egisto y a Clitenmestra.

En Las Euménides las Erinias, o las furias, que son antiguos espíritus de la venganza, persiguen a Orestes, no por haber vengado a su padre sino por el matricidio. Orestes es defendido por los dioses Atenea y Apolo y finalmente para decidir su suerte se llama a un jurado de ciudadanos notables, presidido por Atenea como jueza.

El primer elemento que llama la atención en la Orestíada es el cambio de rol del coro en las obras. En la tradición trágica griega el coro representa usualmente el sentido común, de forma tal que el público pueda identificarse con parte del diálogo. Sin embargo, entre las diferentes partes de la saga de Orestes el coro tiende a cambiar de rol.

En Agamenón el coro representa es el coro de los ancianos, que representa al pueblo. Al inicio de la obra puede verse con claridad que el coro es un coro de hombres libres, pero que sin embargo

14 Es tal este punto de inflexión que Gallego (1999) califica la Orestíada como el punto de nacimiento de una “nueva justicia”. Afirma lo mismo Menke (2020)15 Aunque se entrelaza con obras de otros autores, por ejemplo con Electra y con Ifigenia entre los Tauros, que narran otros elementos relacionados con la saga de Orestes.16 Es curioso como todo el arco argumental de Agamenón es un reflejo invertido del retorno de Ulises. Donde Ulises encuentra en Penélope una esposa fiel, que se niega a caer en el juego de sus pretendientes, Agamenón encuentra en Clitemnestra la infidelidad y el asesinato.



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se encuentra sometido a la autoridad del soberano encarnado el Clitemnestra, la esposa del rey Agamenón ausente17.

EL CORO DE LOS ANCIANOS: Heme aquí, Clitemnestra, sumiso a tu potestad. Con-viene honrar a la esposa del príncipe cuando éste ha dejado el trono vacío. Bien hayas recibido nuevas felices, o, sin que te hayan llegado, dispongas estos sacrificios en la esperanza de recibirlas, con alegría te oiré, y no te haré reconvención alguna si callas (Esquilo, 2004, p. 12).

Como puede verse, el pueblo esta sumiso a la potestad de la reina. Sin embargo, en Las Coéforas el coro cambia de rol: Ya no representa al pueblo sino a las coéforas, que dan nombre a la obra. Las coéforas eran esclavas troyanas que colaboraban con las libaciones a los muertos, en este caso en las libaciones a Agamenón. Es muy curioso que pese a ser un coro de esclavas, no son sumisas en ninguna medida, es más, Orestes —una vez vengado su padre— se ve obligado a darle explicaciones al coro de las coéfaras de sus motivos:

ORESTES: No; ciertamente, el todopoderoso oráculo […] me ha mandado afrontar este riesgo, incitándome a ello en voz alta, y amenazándome, hasta helar mi corazón ardiente, con terribles desdichas, si no vengaba la muerte de mi padre en sus asesinos, matándolos como mataron, y los castigaba por haberme arrebatado mis bienes. Dijo que entonces sufriría y me agobiarían males horribles […]. Razones innumerables me impulsan: el mandato de un dios, la profunda pena de mi padre y, por encima de todo, mi propia indigencia (Esquilo, 2004, pp. 63-64).

Sobre esta explicación el coro de esclavas clama a su vez por más sangre, argumentando que la muerte de Agamenón sólo puede limpiarse con la muerte de sus asesinos:

EL CORO DE LAS COÉFORAS: Es ley que la sangre vertida en asesinato clame por otra sangre. ¡Erinnis lanza gritos de muerte! Da muerte al que ha dado la muerte (Esquilo, 2004, p. 66).

Esta idea de la venganza como justicia es latente y permanente18. Es más, en un muy importante diálogo entre Orestes y su madre, éste se justifica ante ella de haber matado a su amante por haber sido cómplice en la muerte de su padre e, incluso, por qué es su deber moral darle muerte a ella misma, su madre luego de que ella le aconseja no hacerlo para no incurrir en matricidio, pero Orestes no sólo dará muerte a su madre sino que lo hace llevándola al cuarto donde a matado a Egisto, para que muera a su lado:

ORESTES: La fuerza está de parte de tus palabras, y bueno es tu consejo... ¡Tú, sí-gueme! Quiero matarte junto a aquel hombre. En vida, por ti prevaleció contra mi padre; muerta, ve a dormir con el hombre a quien amas, cuando odiabas al que debiste amar (Esquilo, 2004, p. 82).

En el mismo diálogo, posteriormente, cuando le pregunta la madre al hijo sobre su sentimiento en la muerte por venir, éste responde de forma muy interesante, afirmando que la muerte no es

17 En este texto se ha igualado el formato con el que se indica la voz del personaje. Cuando ha sido posible se identifica el número de verso correspondiente y, en los demás casos, el número de página de la fuente bibliográfica consultada.18 Para mayor profundidad sobre la relación entre derecho, justicia, venganza y violencia en La Orestía-da, así como el nacimiento del juicio jurídico en Atenas, véase Menke (2020)



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un acto de Orestes, sino una simple consecuencia, obligada para evitar la ira del padre si no es vengado.

CLITEMNESTRA: Así, pues, hijo mío, ¿te place matar a tu madre?ORESTES: ¡No soy yo quien te mata, eres tú misma!CLITEMNESTRA: ¡Mira! Teme a las iras furiosas de una madreORESTES: ¿Y cómo evitaré la de un padre, si no le vengo? (Esquilo, 2004, p. 83)

Esta respuesta de Orestes es una de las claves para entender la idea de Justicia en la Orestíada. Orestes no se considera a si mismo el asesino de su madre, sino únicamente su verdugo que actúa en cumplimiento de un deber superior necesario. Posteriormente al acto Orestes y el coro nuevamente dialogan sobre la justicia del acto de venganza y el coro de las coéfaras da un largo elogio sobre como ha retornado la justicia luego de la venganza, en efecto declarando que la venganza de Orestes es en realidad un acto de justicia:

EL CORO DE LAS COÉFORAS: Lloremos aún este doble asesinato. Orestes, que tanto sufriera, acaba de poner colmo a tantos crímenes. Empero, demos gracias con nuestras preces porque no se haya extinguido el ojo de estas moradas.

¡La Justicia, después de largo tiempo, ha vuelto por los Priamidas, el castigo vengador ha llegado! El doble León, el doble Ares, ha venido también a la mansión de Agamenón. Plenamente ha satisfecho su venganza el Desterrado, movido por los oráculos pitios. Ha sido felizmente vencedor, por mandato de los Dioses; las desdichas de esta casa real han dado fin; dueño es de sus bienes, y ambos culpables han sufrido su triste destino.

El castigo por el engaño ha venido detrás del crimen llevado a fin por el engaño. La verdadera hija de Zeus ha guiado la mano de Orestes. Llámanla Justicia los hombres, y tal es su nombre verdadero. Espira contra nuestros enemigos su cólera terrible, y ella es quien anunciará a Loxias el Parnasio que mora en una gran caverna en lo profundo de la tierra.

Al cabo llegó, después de largo tiempo, para empujar a su perdición a la pérfida mujer. Que a una ley está sometido el poder de los Dioses: no pueden dar ayuda a la iniquidad. Hay que reverenciar el poder uranio. ¡He aquí que nos ha sido dado volver a ver la luz!

Libre estoy del freno pesado que oprimía a esta casa. ¡Levantaos, moradas! Harto tiempo permanecisteis yacentes junto al suelo. El tiempo, que todo lo cambia, pronto renovará vuestros umbrales, cuando las purificaciones hayan lavado todas las manchas del hogar. Gozarán entonces de dichosa fortuna los habitantes de estas moradas, que han visto y oído tantas cosas luctuosas. ¡He aquí que nos ha sido dado volver a ver la luz! (Esquilo, 2004, p. 84).

En la tercera parte de la trilogía se nota aún más el cambio de rol del coro. En la primera parte son los ciudadanos que atestiguan el crimen, como súbditos de la reina. En la segunda parte son las esclavas que claman venganza y ante quienes, pese a ser escavas, Orestes se explica y justifica. En la tercera parte, Las Euménides, el coro de nuevo da nombre a la obra, aunque en esta ocasión el coro son las Erinias o furias, que por ser innombrables se las denomina con el apelativo de Euménides —las benévolas.

En esta tercera parte de la saga de Orestes, la acción se inicia después de culminado el acto de venganza/justicia. El dilema es qué hacer respecto a Orestes quien, siguiendo el deber de vengar



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a su padre, ha dado muerte a su madre. Las Euménides presenta un mundo dividido ante este irresoluble dilema, en el que una parte —las furias— considera que Orestes debe ser castigado con la muerte por haber matado a su madre, mientras que la otra parte —representada por Atenea y Apolo— considera que no, por haber actuado de forma justificado.

Lo más interesante, jurídicamente, de esta obra no es tanto si Orestes es o no perdonado, sino el procedimiento para llegar a esta condición. En la Grecia Arcaica esto no sería un dilema, pues se aplicaría la sanción de forma automáticamente a partir de la existencia o no de un juramento19, pero Atenea considera que no un juramento no es suficiente para dar el triunfo a una causa in-justa. Ante esta negativa, las Furias le piden que ejerza de juez ante su reclamo de la muerte de Orestes, a lo que Atenea pregunta —algo sorprendida— si le entregan el juicio de la cusa, que el Coro de las Euménides responde que sí, pues la considera digna de tal honor.

En ese momento es cuando se inicia el juicio, en el que se convoca como jurado a los hombres. Incluso Apolo, como deidad, acude como testigo antes este jurado compuesto por mortales, so-metiéndose a su juicio. Una vez concluido el juicio20 se prohíbe cualquier venganza posterior, ya sea contra Orestes o contra la tierra misma, pues las furias se sienten parte perdedora del juicio.

Esta situación prueba una idea jurídica sobre la administración de justicia: El debido proceso finaliza el conflicto, pues sobre una sentencia emitida en un tribunal no existe venganza posterior. Atenea lo expresa de la siguiente forma, hablando a las Coéforas:

ATENEA: Oídme, no gimáis tan profundamente. No estáis vencidas. Juzgada fue la causa por sufragios iguales y sin ofensa para vosotras; pero manifiestos han sido los testimonios de la voluntad de Zeus. Él mismo ha dictado este oráculo: que Orestes, por haber cometido el crimen, no debía sufrir castigo. No enviéis, así, pues, a esta tierra vuestra terrible cólera; no os irritéis, ni la condenéis a esterilidad, vertiendo en ella gota a gota la baba de los Demonios, roedora implacable de simientes (Esquilo, 2004, p. 113).

Es de esta forma en la que La Orestíada establece una migración de las ideas jurídicas de la justicia como una acto de fuerza que es parte de un ciclo de venganza, que podría ser infinito, a la justicia del juez, jurado y autoridad competente. Es decir, a la justicia del proceso en la cual se expropia a la víctima la posibilidad de venganza para romper la cadena de violencia, definiendo a la autoridad como la llamada para determinar lo Justo en un caso.

La Orestíada es muy utilizada como ejemplo de la transición de la Gracia arcaica a Grecia clásica, pues el jurado representaría los nuevos valores democráticos atenienses, frente a la vieja justicia que representan las furias, de los dioses nuevos frente a los dioses antiguos. Sin embargo, se debe recordar que Vernant (en Vernant y Vidal-Naquet, 2002a,) hace notar que con la nueva so-lución se alcanza un equilibrio, pero no una resolución de las tensiones ya que, de acuerdo a este autor, subsistiría la ambigüedad trágica en tanto permanece una cierta ambivalencia, pues el juicio

19 Foucault (2001)presenta un muy interesante desarrollo del juramento como elemento decisor de los conflictos y forma de averiguación de la verdad a partir del reto en la Grecia Arcaica, mientras que en la Grecia Clásica aparecería la indagación como método. 16)obbio, ano, p. to es aquel que es conformeia y Cuentas Personales.d tenga en cuenta esta situacie del mismo ano, ejerc20 Sólo como curiosidad, el jurado encuentra imposible determinar la justicia de la venganza de Orestes por encontrarse en igualdad de votos, y queda en manos de Atenea determinar el perdón de Orestes, juzga-miento que las furias aceptan, pese a increpar a Atenea por violentar las viejas leyes.



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de Atenea se sostiene, pero únicamente a partir de celebrarse el poder de los viejos dioses para aplacarlos, cambiándoles la designación a seres bondadosos —Euménides— y disminuyendo su rol terrorífico, pero en ningún caso haciéndoles desaparecer.

4. EL IMPERIO DE LA LEY EN EDIPO REY

A diferencia del punto anterior, en el que se puede observar un proceso de transformación en el transcurso de la Orestíada, en la saga de Edipo es posible identificar ciertas ideas jurídicas y de justicia en el proceso mismo en el que transcurre la obra Edipo Rey. Esta obra de Sófocles es considerada con frecuencia como un ejemplo paradigmático de la tragedia griega clásica y como tal ha sido analizada por innumerables autores desde muy diferentes perspectivas21.

Tomando como punto de partida una intuición de Foucault (2001), en la que afirma que el dilema central de Edipo Rey no es el incesto sino la detentación del poder —a raíz del título de la obra y de que en el conjunto de su desarrollo el incesto es un tema secundario—, es relevante jurídi-camente analizar el uso del poder, sobre todo a partir de los elementos de legitimación de éste. A partir de este análisis discursivo es posible desentrañar elementos de carácter jurídico que sustentan el ejercicio del poder.

La tragedia de Edipo inicia posteriormente al viaje heroico de éste, habiendo ya matado en el camino al anterior rey —Layo— en un doble proceso de ignorancia pues lo hace desconociendo que es el rey o que es su padre. Posteriormente pasa la gran prueba de derrotar a la esfinge y al ingresar a la ciudad es premiado casándose con la Yocasta, la reina —sin saber que es su pro-pia madre— y con la monarquía sobre a ciudad. Con Yocasta tendrá dos hijos y dos hijas. En el transcurso de la obra se va desentramando el hilo trágico por una serie de procesos y testimonios —tanto divinos como humanos— que llevan a la certeza de la culpabilidad de Edipo, curiosamente sobre el asesinato de Layo, no sobre el incesto, lo que deriva en su destierro.

A inicio de Edipo Rey, el personaje principal monologa sobre la soledad del poder una vez se han desatado las plagas que asolan la ciudad, y antes de enterarse del motivo de ésta. Desde su punto de vista el poder es solitario, pues recoge el dolor de toda la ciudad en una sola persona, en este sentido se dirige al Coro:

EDIPO: ¡Oh, hijos doloridos! Me es conocido, y no ignorado, aquello que buscáis; porque bien sé que sufrís todos y, sufriendo, no hay ninguno que padezca igual que yo. Vuestro dolor afecta a cada uno de por sí y a nadie más; pero mi alma llora por la ciudad; por mí y por ti a la vez (Sófocles, 1990, v. 58-63).

Desde su punto de vista, el rey es el rey que sufre y, por tanto, su cuerpo es un cuerpo sufriente que sufre doblemente: Sufre por sí mismo y a la vez sufre por toda la ciudad. Es esta una idea absolutamente individualista del poder22, pues no existe nada más individual que el sufrimiento en el cuerpo del rey.

Una vez se averigua que el mal que asola la ciudad se debe al asesinato impune de Layo, Edipo ordena que al asesino y a quien sepa algo sobre este asesinato sea condenado al destierro.

21 Suficiente es mencionar que Aristóteles (1974) considera en la Poética que ésta es la obra maestra de Sófocles y los análisis literarios de esta obra son muy frecuentes. Ha servido de base para otro tipo de análi-sis, como el psicoanálisis de Freud (1968), el Anti Edipo de Deleuze y Guattari (2004) o el análisis del poder de Foucault (2001)22 Como comentario, en Antígona se presenta una idea completamente opuesta a esta concepción indivi-dualista del poder, cuando Creonte afirma que “No es patria la que sólo es para un hombre”



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Sus palabras son un mandato irreversible que paradójicamente recaen sobre sí mismo, pues sin saberlo, al condenar al asesino se condena a sí mismo.

EDIPO: [...] Prohíbo que a este hombre, sea quienquiera, nadie en este país, cuyo gobierno y trono rijo, le dé acogida ni le hable ni haga en su compañía ofrendas o plegarias a los dioses o le dé agua lustral; échenle fuera todos de sus casas, pues es para nosotros una mancha: el oráculo pitico de Apolo acaba de decírmelo.

Tal aliado soy para el rey muerto y para el dios de Delfos; y maldigo al culpable, sea uno o alguien en compañía de varios: ¡que ese infame pierda, en forma infame, su vida miserable!

¡Pido para mí mismo, si llega a entrar en mi palacio con mi conocimiento, que sufra yo la maldición que a éstos he lanzado! [...] (Sófocles, 1990, v. 236-251).

Es fundamental en esta condena la sentencia —destierro— pero también la amenaza final en la que afirma que si el encubridor estuviese en su casa, que le abrumen sus propias maldiciones. Esta es una amenaza jurídica, que finalmente le recaerá a sí mismo, pues al maldecir al culpable de la muerte de Layo, se está maldiciendo a sí mismo.

Posteriormente la sombra de la sospecha cae sobre él como asesino, pues cuando se le descri-be las circunstancias insólitas de la muerte de Layo, afirma haber matado a un hombre en esas circunstancias. En ese momento Edipo como rey podría levantar la sentencia, sin embargo no lo hace y más bien aplica a sí mismo la sentencia que dictó. Hacia el final de episodio segundo Edipo exclama una y otra vez que debe desterrarse, que debe ser expulsado, que se ha echado estas maldiciones a sí mismo.

Se puede observar que Edipo quiere cumplir en sí mismo el destierro23, pues ya nadie le debe dar asilo. Es más, reconoce que el es doblemente el culpable de su destino, en primer lugar por ser el asesino y en segundo por haberse maldito a sí mismo. Sin embargo, Edipo está en un dilema, pues si bien debe desterrarse, no lo hace, sino que espera que lo destierren. Ya en las escenas finales de Edipo Rey, un paje narra que lo ha visto gritando pidiendo su propio destierro, ya una vez cegado a sí mismo

MENSAJERO 2º: [Edipo] Nos pide abrir las puerta, nos pide que mostremos a los tebanos todos al parricida, al de su madre... —no puedo repetir esa palabra impura—; dice que va a desterrarse y que no se quedará maldito en el palacio, bajo su propia maldición. Mas necesita de alguien que le guíe: su mal no puede soportarse. Te lo hará ver a ti; se abren las puertas del palacio y vas a contemplar un espectáculo tal, que aun aquel que le odiara tendría piedad por él. (Sófocles, 1990, v. 1287-1294).

Sobre esta idea Edipo insiste, que se cumpla la sentencia y maldición que se ha lanzado a sí mismo hasta el final de la obra. En uno de los últimos diálogos, ya ciego, Edipo le pide a Creonte —hermano de Yocasta, por lo tanto el cuñado y tío de Edipo— que se lo destierre de una vez, pese a que Creonte quiere mostrar clemencia:

EDIPO: Por los dioses, puesto que me has quitado mi temor viniendo, tú el más noble, a mí, el más vil, concédeme una gracia; pues es en tu favor, no en el mío.

CREONTE: ¿Qué quieres obtener de mí?

23 Que por cierto hace referencia a una institución jurídica clásica, el ostracismo.



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EDIPO: Échame pronto del país, donde no pueda hablarme ninguno de los hombres (Sófocles, 1990, v. 1432-1435).

Sobre esta idea Edipo insiste una y otra vez. Pide, por ejemplo, “que me eches de una vez a tierra extraña” o exclama “Ya pues, hazme sacar”. Esto nos muestra que Edipo, pese a la sentencia, insiste en su rol de Tirano, pues ordena —como su última orden— que lo saquen de la ciudad, en lugar de simplemente irse. Luego querrá que sus hijas lo acompañen, pero en ese momento queda claro que Edipo ya no reina más, en el momento en que Creonte le prohíbe llevarse a sus hijas al destierro con él —una de las cuales, Antígona, está comprometida con su hijo. Esto lo deja claro Creonte en su último texto en Edipo Rey:

CREONTE (a Edipo): No quieras tener poder en todo; pues que las cosas en que lo tuviste no te ha seguido a lo largo de la vida (Sófocles, 1990, v. 1522-1523).

De acuerdo a Foucault (2001) es por esta continuidad del tema del poder por lo que este sería el dilema central de la obra. Sin embargo, y sin negar esta idea, se puede sentir que Sófocles está hablando también de algo más. Este algo más son dos concepciones que se instauran fuertemente en el pensamiento jurídico y que suelen considerarse como ideas más bien moderna: el Estado de Derecho y el Imperio de la ley.

Es esta argumentación de Edipo de que siendo el rey debe cumplirse en el la ley —en este caso la sentencia— que él mismo ha pronunciado la idea básica detrás del Estado de Derecho, en el sentido en que el gobernante está sometido a las mismas normas que dicta. El Tirano está so-metido a la ley, de una forma muy particular en tanto es la misma voluntad del soberano aquella que decide ser juzgada por su propia ley.

En Edipo Rey se encuentran presentes muchas ideas jurídicas adicionales. Por ejemplo, aparece también la idea de la justicia como subsunción, es decir de lo ajustado a24. En el sentido formalista de entender la justicia como lo que corresponde según algo más — por ejemplo, lo que corres-ponde según derecho. Es esta una idea mecánica de justicia de correspondencia y subsunción formal en la que es justo lo que se conforma a la ley, o por derecho. Es lo que modernamente se denomina la imputación25, en tanto se impone que la realidad debe ajustarse a la norma y no viceversa. En este sentido, lo adecuado, lo justo, es lo que se adecua, se ajusta, a derecho. Esta idea jurídica es fundamental, por ejemplo, para entender el derecho romano quiritario, en el cual no se considera que el ius pueda ser injusto; esta idea aparece posteriormente en el derecho honorario y la construcción de la idea de la aequitas26, que responde más bien a la concepción de que derecho y justicia pueden oponerse, idea que aparece con mucha fuerza en Antígona27.

24 Este es uno de los sentidos de uso del formalismo jurídico que identifica Bobbio, en el cual este sería “cierta teoría de la justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley” (Bobbio, 2007, p. 16)25 En el sentido más formal del término, véase la idea de imputación en el Derecho en Kelsen (2012).26 Es conocida la contraposición entre ius — y por ende, de iustum— y aequitas en el derecho romano que, en el fondo, corresponde a la oposición entre la idea de justicia como ajustado a derecho y la idea de justicia como diferente a lo designado jurídicamente. Este giro en la concepción de lo justo marca la transi-ción del derecho quiritario al derecho honorario, aunque este ya debate está presente unos siglos antes en la tragedia griega. Esta oposición entre ius y aequitas es resaltada por autores contemporáneos como Rodolfo Argüello (2010), aunque está menos presente en autores clásicos como Eugène Petit (2017).27 Como referencia adicional, llama la atención como éste es un tema central en la mitología latina, en particular en Los Horacios y los Curiacios, cuando se debate qué hacer con el héroe romano ante el dilema de su estatus de héroe y el asesinato de su hermana por llorar al enemigo, recontada en diversas obras moder-



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5. LA JUSTICIA CONTRA EL DERECHO EN ANTÍGONA

Antígona, también de Sófocles, es una de las tragedias griegas más estudiadas de forma contem-poránea y tiene muchos niveles de análisis: Por ejemplo, puede ser leída como el enfrentamiento entre lo joven y lo viejo, la tradición y el desarrollo, la mujer y el hombre o el deber moral el deber político, entre otros. Si en Edipo Rey se muestra la idea de que la justicia sigue al derecho, en Antígona se presenta la situación contraria, en la que la Justicia se opone a la Ley o, incluso, de dos anhelos de justicia contrapuestos entre sí.

La tragedia de Antígona se presenta después del proceso que lleva al destierro de Edipo narrado en Edipo Rey y de su exilio y muerte narrado en Edipo en Colono, ambas del mismo autor trági-co. Sin embargo, hay una serie de acontecimientos que hacen de puerta a Antígona que no son narrados por Sófocles, sino por Esquilo en Los siete contra Tebas.

En Los siete contra Tebas, se narra que a la muerte de Edipo, éste ha dejado dos hijos —Eteócles y Polinice— y dos hijas —Antígona e Ismene—, siendo los dos hijos varones los herederos al tro-no28. Para evitar conflictos los jóvenes príncipes llegan a un acuerdo, el de turnarse la monarquía entre ellos. Una vez concluido su mandato, Eteócles se niega a dar el trono a su hermano, lo que motiva a Polinice a levantar un ejército contra la ciudad, mandado por siete grandes héroes —uno por cada puerta de Tebas. Una vez preparado el ataque y elegidos los siete comandantes atacan-tes y los siete comandantes defensores, el coro recuerda que Edipo maldijo a sus hijos al indicar que estos se darían muerte entre ellos, lo que efectivamente sucede en el combate en la séptima puerta. Finalmente, las autoridades tebanas determinan dar a Eteócles un funeral de héroe, pues ha muerto defendiendo la ciudad y a Polinices dejarlo sin sepultura29 por traidor a la ciudad. La obra concluye con la afirmación de Antígona de que va a desobedecer la orden y dar sepultura a su hermano, porque pese a haber llevado la guerra a Tebas, lo hacía “devolviendo mal por mal”, pese a que se le advierte —a través del pregonero— que es inútil oponer resistencia a las leyes.

En Los siete contra Tebas puede verse también un conflicto jurídico, en tanto entre los hermanos hay un acuerdo, un pacto, que se ha roto. Muestra este un tipo de justicia contractual, del acuer-do. Polinice tiene la razón, pues demanda únicamente que se cumpla el pacto. Pero al levantar un ejército contra la ciudad se convierte en un agresor y, por tanto, en un traidor a quien desde entonces se gana el aborrecimiento del pueblo y, finalmente, la pena de permanecer sin sepulcro.

Antígona tiene otro tipo de dilemas jurídicos, en los que se oponen lo correcto y lo jurídico, lo justo y lo legal. Creonte —como nuevo rey de Tebas— ha ordenado no dar sepultura a Polinices, con-denando a muerte a quien lo haga. Sin embargo, Antígona tiene el deber moral de dar sepultura a su hermano, deber que ella misma justifica de la siguiente forma:

ANTÍGONA: ¡Y nuestros hermanos… Y el sepulcro con que al uno Creonte glorifica, mientras lo niega al otro con infamia! Para Eteócles, refieren, las exequias que por justicia y fuero le competen, y una tumba que le honre entre los muertos; y para el

nas, entre ellas por Bertolt Brecht en 1934 (Brecht, 1994) y Heiner Müller entre 1968 y 1973 (Müller, 2011).28 Este es otro punto a favor del argumento de que el incesto no es el problema principal de la ciudad, pues de ser así los productos de dicha unión serían considerados blasfemos, y en la práctica continuaron con su herencia monárquica sin problemas emergentes de ser hijos del incesto entre Edipo y Yocasta.29 Permanecer insepulto era uno de las peores castigos, pues condenaba al alma a vagar por la eternidad. Esto se puede observar con redundancia en diferentes mitos griegos, tal vez el caso más conocido es en la Ilíada, a la muerte de Héctor por manos de Aquiles, a quien niega sepultura, ata el cadáver a su carro y gira alrededor de Troya, hasta que Príamo, padre de Héctor, lo convence de devolverle el cuerpo.



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triste Polinices, dicen, pregón al pueblo: “Que a la vista dejen tendido su cadáver, sin plañidos, sin ritos funerarios, sin sepulcro, rico pasto y festín de las aves hambrientas que al descubrirle se harte de sus carnes…” Va contigo y conmigo éste decreto del amable Creonte ¡Sí, conmigo! […] (Sófocles, 1990, v. 21-32).

Es este el punto inicial de la tragedia de Antígona, pues se encuentra en la encrucijada entre obe-decer a su tío —que es además el padre de su prometido, Hemón—, que es la voz—de—la—ley y su propio sentimiento de justicia, que emana de su amor fraterno. Por eso cuando le recuerda Ismene, la cuarta hija de Edipo, que está prohibido enterrar al traidor, Antígona contesta:

ISMENE: ¿Enterrarle?... ¡Si está prohibido a los Tebanos todos!

ANTÍGONA: ¡Es mi hermano! —y el tuyo, aunque no quieras…— ¡Mi hermano, y no han de ver que le traicione! (Sófocles, 1990, v. 44-48).

Es claro que Antígona ve en no enterrar a su hermano una gran traición, mayor que la traición que esto significa contra la ciudad. Ismene no comparte esta visión, pues se niega a ayudarle, aunque acepta mantener el secreto. Para Antígona sería abstenerse una traición los suficientemente gran-de como para oponerse a los designios de la ley, oponerse al derecho y, finalmente, morir por esto.

Esta oposición entre justicia moral y justicia legal es la que lleva a Zagrabelski a proponer que Antígona es el texto fundador de nuestra tradición jurídica, pues este autor afirma:

... detrás de la contraposición entre el derecho de Antígona y la ley de Creonte, existía un conflicto entre resistencias arcaizantes y tensiones modernizadoras en el gobierno de la ciudad. La jovencita de fe incontaminada en la sacralidad de los vínculos de san-gre, que viola el bando de Creonte, el rey, para rendir los honores fúnebres al hermano, a pesar de haber caído como traidor alzando las armas contra su propia patria, no es precisamente la heroína de la justicia, de la coherencia moral absoluta y de la rebelión frente al abuso de los poderosos, como todos nosotros la veíamos, en el tiempo, libre de compromisos, de nuestra juventud. No se trata de una polémica abstracta entre norma moral y ley del poder. La lucha mortal de Antígona y Creonte colocaba a los ciudadanos de Atenas, reunidos en la representación teatral, frente a la disputa política no resuelta que, en aquel tiempo, dividía a los ánimos y a los bandos (Zagrebelski, 2004, p. 12).

Si, como afirma Zagrebelski, esta polémica no es entre una moral absolutista adquirida con la edad, frente a la revolución de la juventud, no es entre la moral abstracta de Antígona y la ley del poder de Creonte sino que es el espejo de un conflicto irresoluble, que solo termina con la muerte, la muerte de Antígona, que lleva al suicidio de Hemón, que a su vez lleva al suicidio de Eurídice —madre de Hemón y esposa de Creonte.

Este acto de desobediencia a la ley, punto inicial de esta tragedia, marca un punto de inflexión en la ciudad de Tebas. Una vez sepultado simbólicamente Polinices, Antígona es llevada ante Creonte y se justifica sin mostrar arrepentimiento, afirmando conocer la prohibición. Cuando se le pregunta porqué a desobedecido, responde de la siguiente forma:

ANTÍGONA: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejan-tes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los



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dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes. Sabía muy bien, aun antes de tu decreto, que tenía que morir, y ¿cómo ignorarlo? Pero si debo morir antes de tiempo, declaro que a mis ojos esto tiene una ventaja. ¿Quién es el que, teniendo que vivir como yo en medio de innumerables angustias, no considera más ventajoso morir? Por tanto, la suerte que me espera y tú me reservas no me causa ninguna pena. En cambio, hubiera sido inmenso mi pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del hijo de mi madre, después de su muerte, quedase sin sepultura. Lo demás me es indiferente. Si, a pesar de todo, te parece que he obrado como una insensata, bueno será que sepas que es quizás un loco quien me trata de loca (Sófocles, 1990, v. 449-470).

En este fragmento, de sobra conocido, muestra Antígona que entre las leyes de los hombres y las leyes de los dioses hay una jerarquía clara, pues las leyes de los dioses “existen desde siem-pre” y acepta el castigo de muerte por su desobediencia. Es este fragmento un núcleo de dos concepciones jurídicas mucho más tardías, por un lado parte del debate entre derecho natural y derecho positivo que cuestiona la validez del derecho positivo si éste es considerado injusto y por otro las instituciones contemporáneas de la desobediencia civil y la objeción de conciencia30, en tanto Antígona desobedece, conociendo y aceptando los resultados de su desobediencia.

Hay en Antígona, como estos, una serie de incipientes problemas jurídicos, por ejemplo, cuando Creonte recrimina a Antígona por haber enterrado a uno de sus hermanos, cuando éste asolaba la tierra y el otro la defendía, contesta simplemente Antígona que “Hades, sin embargo, quiere igualdad de leyes para todos”. Esta respuesta da a entender ya que existe un fuerte sentimiento de igualdad ante la ley, que es de hecho una de las características principales de la ciudadanía griega clásica31.

A esta serie de argumentos, se añaden otras circunstancias. Por ejemplo: Ismene, que había re-chazado ayudar a Antígona, pide compartir su castigo; Creonte no duda en condenar a muerte a Antígona, pese a ser pariente consanguínea suyo —es a la vez su sobrina y su sobrina-nieta— y ser la prometida de su hijo.

Adicionalmente, la ciudad se encuentra dividida entre quienes consideran que Antígona a obrado bien y debe ser perdonada —entre los que se cuenta su prometido, el mismo hijo de Creonte— y los que creen que debe morir. Esto da lugar a un interesante debate sobre el gobierno y el mando, en el que se da el siguiente diálogo:

CREONTE: ¡Cómo! ¿Ha de ser la ciudad la que ha de dictarme lo que debo hacer?HEMÓN: ¿No te das cuenta de que acabas de hablar como un hombre demasiado joven?CREONTE: ¿Es que incumbe a otro que a mí el gobernar a este país?HEMÓN: No hay ciudad que pertenezca a un solo hombre.CREONTE: Pero ¿no se dice que una ciudad es legítimamente del que manda?HEMÓN: Únicamente en un desierto tendrías derecho a gobernar solo.CREONTE: Está bien claro que te has convertido en el aliado de una mujer.HEMÓN: Sí, si tú eres una mujer; pues es por tu persona por quien me preocupo.CREONTE: ¡Y lo haces, miserable, acusando a tu padre!

30 Sobre la desobediencia civil y la objeción de conciencia, en particular su relación con el iusnaturalismo, véase Portela (2006).31 Que podría resumirse en dos cualidades que tienen los ciudadanos de la polis, isogoría — igualdad política en el ágora — e isonomía —igualdad jurídica ante la ley. Para un análisis más profundo del concepto de isonomía vinculado a Antígona, véase Pinkler (1998).



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HEMÓN: Porque te veo, en efecto, violar la Justicia.CREONTE: ¿Es violarla hacer que se respete mi autoridad?HEMÓN: Empiezas por no respetarla tú mismo hollando los honores debidos a los dioses. (Sófocles, 1990, v. 731-745).

Este diálogo muestra que, a diferencia que en Edipo Rey, en Antígona se concibe que la autori-dad, imponiendo la ley, viole la Justicia. Ante este dilema irresoluble, Creonte opta por ordenar que se encierre a Antígona en una cueva, como forma de lavarse las manos y quedar exento de culpa al quedar ella sola y abandonada, con un destino incierto sin que se sepa si vive o muere al estar sepultada en vida.

En esta situación, es la aparición del adivino Tiresias el que acomoda la balanza, amenazando a Creonte de que ha encerrado a vivir en un sepulcro a quien debía vivir en la superficie —Antígona, y a vagar en la superficie a quien debía estar sepultado —Polinices—, cometiendo un atropello contra la divinidad y le advierte que si no cambia, las deidades le darán los mismos males que está infligiendo. Ante esto, Creonte cambia su opinión y ordena liberar a Antígona, pero es dema-siado tarde pues se ha quitado la vida, y con ella, por su propia mano, Hemón. Posteriormente, la esposa de Creonte y madre de Hemón —Eurídice— también se quita la vida. Finaliza la obra con el siguiente diálogo:

CREONTE: Llevaos, pues, y muy lejos, al ser insensato que soy; al hombre, que, sin quererlo, te hizo morir, ¡oh hijo mío, y a ti, querida esposa! ¡Desgraciado de mí! No sé hacia quién de estos dos muertos debo dirigir mi vista, ni a dónde he de encaminarme. Todo cuanto tenía se ha venido a tierra y una inmensa angustia se ha abatido sobre mi cabeza.

(Se llevan a CREONTE.)

CORO: La prudencia es con mucho la primera fuente de ventura. No se debe ser impío con los dioses. Las palabras insolentes y altaneras las pagan con grandes infortunios los espíritus orgullosos, que no aprenden a tener juicio sino cuando llegan las tardías horas de la vejez (Sófocles, 1990, v. 1338-1360).

Esta último diálogo del coro muestra, una vez más, la preeminencia de los dioses y sus mandatos sobre los hombres y sus leyes. Así se re-estable de esta forma un concepto tradicional de justicia, en la que existe un orden divino en el mundo y que únicamente a partir del cual puede establecerse el orden humano y social (Pinkler, 1998).

De esta forma Antígona parte de un dilema irresoluble por sí mismo, al que sólo se puede dar respuesta a través de la actuación de la divinidad, encarnada en Tiresias, el adivino. Es, a su manera, un intento de Sófocles de armonizar el plano de la justicia—diké— con el plano de la ley—nómos— como parte de una tarea de la humanidad frente a la polis, “porque si el ser huma-no ha podido subyugar, como el mismo Sófocles muestra, a la naturaleza, todavía no ha podido dominar a la civilización con todas sus consecuencias” (Pinkler, 1998, p. 171).

6. CONCLUSIONES

La tragedia griega tiene una condiciones que le son propias que deben tomarse en cuenta al tratarla como fuente de conocimiento al realizar un análisis de ideas que podrían estar conte-nidas en estos textos clásicos. En primer lugar, la tragedia tiene carácter general, es decir que trata temas de la misma humanidad, por lo que los problemas y dilemas que expresa pueden ser generalizados. En segundo lugar tiene un carácter fragmentario, tanto por que se conservan



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pocos textos trágicos, como porque no se conservan referencias a sus representaciones como actos teatrales y porque no se puede leer una obra de tragedia griega sin referentes externos —mitología y otras obras. En tercera instancia tiene un carácter fuertemente contextual, pues su auge se presenta en un lapso temporal relativamente corto —menos de un siglo— de profundos cambios y tensiones en la polis griega.

En la Oristíada de Esquilo existe en el proceso que hace a la trilogía una transición de las ideas de justicia. Esta transición se vincula principalmente a la construcción del juicio como mecanismo de averiguación de la verdad, pero también una transición respecto al rol del pueblo respecto al soberano, pues pasa de estar completamente sometido a éste a dialogar con él y, finalmente, a juzgarlo. Adicionalmente existen destellos de la idea de que no es Orestes quien mata a su madre, sino que su acto de venganza es un simple resultado de los hechos que lo anteceden. Finalmente, es fundamental en la Orestíada la construcción de la idea de que la venganza por mano propia genera una cadena de violencia infinita, que debe ser rota mediante la expropiación de la violencia del particular hacia cierto tipo de institucionalidad judicial.

En Edipo Rey de Sófocles se evidencia todo un aparato ideológico respecto al uso y manteni-miento del poder como acto individual, solitario y sufriente. Adicionalmente, a partir de la orden de destierro dirigida por Edipo hacia el asesino de Layo en la ignorancia de que el asesino es él mismo, se genera el dilema de qué hacer frente esta maldición, ante lo que no resta otra opción que el destierro mismo de quien dictó la condena. De este modo se puede encontrar en Edipo Rey, entre otras muchas interpretaciones, un par de ideas seminales jurídicas fundamentales para la tradición jurídica contemporánea: la noción de Estado de Derecho y de Imperio de la Ley. Aparece también, aunque más superficialmente, la idea de Justicia como apego a la norma.

En la Antígona de Sófocles existe un entrecruzamiento de diferentes ideas sobre la justicia y el derecho, en los que se oponen lo correcto moralmente y lo correcto jurídicamente, entre lo justo y lo legal. Antígona, ante el dilema de si enterrar o no a su hermano, decide que las leyes divinas son más importantes que las leyes humanas y, aceptando las consecuencias, decide actuar contra la ley de Creonte. En Antígona se superponen muchos conflictos, entre los que puede entreverse ideas modernas como la desobediencia civil y la objeción de conciencia, la igualdad jurídica y, sobre todo, la validez o no de una norma considerada injusta.

Como conclusión final, es evidente que en la tragedia griega, como forma o mecanismo de tratar temas centrales en la realidad de la polis, se presentan ideas o imaginarios sobre el derecho y la justicia. Sin embargo, no es tan obvio que es posible encontrar, sin lugar a dudas, antecedentes a conceptos fundamentales que marcan la tradición jurídica moderna, al mostrar antecedentes claros de debates, dilemas y conflictos que marcan las ideas de justicia y de derecho hasta nuestros días.

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EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y SU CORRELACIÓN CON EL MIEDO AL DELITO EN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO



THE SOCIO-ECONOMIC LEVEL AND ITS CORRELATION WITH THE FEAR OF CRIME IN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO

Licenciado: Jose Roberto Espinoza Villegas1, Doctor: Marco Antonio Campas Santana2,

Doctor: Jesús Torres Barragán3.

Presentado: 10 de septiembre de 2019; Aceptado: 28 de octubre de 2020.

RESUMEN

Se presentan resultados parciales del trabajo de investigación “Políticas públicas en materia de seguridad, relación con el miedo al delito y confianza en instituciones de seguridad pública en el municipio de Zapotlán el Grande”, su objetivo era determinar la correlación entre “miedo al delito” y “nivel socioeconómico”, partiendo de una investigación cuantitativa no experimental, transversal y correlacional. Obteniéndose que 55% de la población manifestó mucho miedo al delito (aspecto abstracto), además el nivel socioeconómico que predomina es el “medio alto y alto” en 47.83% y el 10.83% de la población se encuentra en el nivel socioeconómico “clase baja trabajadora”, concluyendo que existe correlación entre el miedo al delito y el nivel socioeconómico de tipo negativo, y una correlación positiva entre el nivel socioeconómico y la percepción de eficacia.

Palabras clave: Miedo al delito, políticas públicas, seguridad y confianza en instituciones.

ABSTRACT

Partial results of the research work “Public policies on security, relation to fear of crime and trust in public security institutions in the municipality of Zapotlán el Grande” are presented, its objective to determine correlation between “fear of crime” and “socio-economic level”, based on a quanti-tative non-experimental, cross-cutting and correlational investigation. Obtaining that 55% of the population expressed a lot of fear of crime (abstract aspect), in addition the socio-economic level that predominates is the “medium high and high” in 47.83% and 10.83% of the population is in the socio-economic level “working low class”, concluding that there is a correlation between fear of crime and the socio-economic level of a negative type, and a positive correlation between so-cioeconomic level and perception of effectiveness.

Keywords: Fear of crime, publics politicals, security, and trust in institutions.

1 Maestrante en Derecho con orientación en Derecho Constitucional en la Universidad de Guadalajara, Centro Universitario del Sur. [email protected] 2 Doctor en Psicología, Profesor de la Maestría en Derecho del Centro Universitario del Sur de la Uni-versidad de Guadalajara. [email protected] Doctor en Estudios Fiscales por el Centro Universitario de Ciencias Económico Administrativas de la Universidad de Guadalajara, Académico de la Universidad Panamericana. [email protected]



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Lic. JOSE ROBERTO ESPINOZA VILLEGAS - Dr. MARCO ANTONIO CAMPAS SANTANA,Dr. JESÚS TORRES BARRAGÁNISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 91 - 104

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo muestra resultados parciales del trabajo de investigación “Políticas públicas en materia de seguridad, relación con el miedo al delito y confianza en instituciones de seguri-dad pública en el municipio de Zapotlán el Grande” que explica las políticas públicas en materia de Seguridad Publica referentes al Municipio de Zapotlán el Grande, Jalisco, en el cual se da a conocer la correlación sobre los efectos del miedo al delito en razón del nivel socioeconómico de las personas derivado de dicho estudio aplicado en 2019, resultando estas como un efecto de las propias políticas públicas en materia de seguridad.

Por lo que al ser la seguridad una función del Estado que depende de una coordinación de los tres niveles de gobierno, y la inseguridad un problema multicausal,4 es pertinente realizar el pre-sente estudio que rinda un informe descriptivo de estos procesos fenomenológicos de impacto social. Para lo cual se darán a conocer los resultados obtenidos del trabajo de campo sobre la población de Zapotlán el Grande, en relación al perfil socioeconómico y su percepción del miedo al delito, utilizando la correlación Spearman, describiendo la asociación entre las variables elegidas, explicando si se trata de asociación positiva o negativa, o bien si se trata de una no correlación.

Ya que en los últimos años la violencia ha incrementado considerablemente a nivel nacional del mismo modo que la impunidad del castigo del delito, así lo revela el índice de paz en México (IPAM) 2017 que reporta que el nivel de paz tuvo un deterioro de 4.3% en 2016, (IPM, 2017). Por otro lado la “Encuesta Nacional de Victimización y Percepción de Seguridad Pública (ENVIPE 5)” señaló que el 73.2% de la población a nivel nacional tenía una percepción de la inseguridad, a su vez Jalisco no es la excepción pues casi el 70% de su población se siente inseguro (INEGI, 2015). No obstante lo anterior se estima que por concepto de seguridad se destina 25 mil 130 pesos por cada mexicano, lo que en 2016 represento casi el 18% del Producto Interno Bruto6 (PIB), lo que no se ve reflejado en el miedo al delito que perciben los diversos niveles socioeconómicos.

Sin embargo esto no ha sido todo el problema de miedo al delito, con relación a la seguridad y al nivel socioeconómico es un fenómeno que se ha presentado en grandes urbes y en ciudades con problemáticas similares, las cuales además de ser importantes y concurridas han enfrentado graves problemas de seguridad pero gracias a la efectividad de sus programas de seguridad (políticas) han logrado sobrellevar esta carga, obtener la confianza de sus habitantes, además de ello se trata justamente de programas “acciones” acorde al contexto local, lo que reafirma el sentido de que la problemática de inseguridad se debe abordar desde un enfoque local7, lo que afirma la importancia del presente estudio.

4 Fernández y Grijalva, (2012). Revista Espanola de Investigación Criminológica Artículo 2, Número 10 (2012). ISSN: 1696-9219 4. Consultado de: www.criminología.net 5 ENVIPE, (2017). Marco conceptual- INEGI. Consultado el 01 de febrero de 2019, de: http://internet.contenidos.inegi.org.mx/contenidos/Productos/prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/nueva_estruc/702825096625.pdf6 Índice de Paz México (IPM) 2017, elaborado por el Instituto para la Economía y la Paz (IEP). https://imco.org.mx/seguridad/indice-de-paz-mexico-2016-via-el-instituto-para-la-economia-y-la-paz/ 7 Senado de la república, (2018). Instituto de Investigaciones legislativas del senado de la republica “Aná-lisis Comparativo De Programas De Seguridad Pública En Diversas Ciudades Del Mundo”, consultado el 19 de noviembre de 2018 de: http://bibliodigitalibd.senado.gob.mx/bitstream/handle/123456789/1737/Seguridad_Publica.pdf?sequence=1&isAllowed=y



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METODOLOGÍA Y TÉCNICAS.

Dado que en esta investigación se buscó escribir la correlación entre el nivel socioeconómico y miedo al delito, se diseñó una investigación cuantitativa no experimental puesto que no existió control y manipulación de variables, de tipo transversal ya que fue una sola medida, y correlacional en razón de que se busca describir la correlación entre las variables estudiadas

El desarrollo de dicha investigación ha sido de tipo cuantitativa, mediante un análisis descriptivo de lo que es el fenómeno de inseguridad dentro del Municipio, cuyo objeto de estudio en el pre-sente muestreo de resultados parciales son las políticas públicas en materia de seguridad y los efectos entre el miedo al delito y el nivel socioeconómico, describiendo la correlación entre estas y viceversa, basado en un método de investigación inductivo jurídico.

- Población:

Por ello se propone un análisis del fenómeno actual de lo que representa la inseguridad pública para las personas en el Municipio de Zapotlán el cual tiene una población de 105 mil 423 habi-tantes8, tomando como objeto de estudio, las políticas públicas en materia de seguridad y su en la percepción de inseguridad, miedo al delito y la confianza a instituciones públicas, por lo que se ha considerado a personas mayores de edad.

- Muestra:

La selección de la muestra se realizó no aleatoria por conveniencia del sector poblacional del Mu-nicipio de Zapotlán el Grande, por personas mayores de edad. Para la determinación del tamaño de la muestra se requirió la aplicación del programa G.POWER con un 95% de confiabilidad de la muestra, para lo que se requirieron 240 personas para el tamaño de dicha muestra, lo cual quiere decir que los datos obtenidos podrían contener un 5% de error, esta muestra ha sido calculada a partir del número total de habitantes9.

Los criterios de inclusión o exclusión se dieron a través del siguiente procedimiento:

a) Primeramente se pensó en la selección de la información respecto de la incidencia delictiva para efecto de determinar en base a este considerando la selección de la muestra por con-veniencia, por lo que se solicitó a la Dirección de seguridad pública municipal de Zapotlán el Grande, la información relativa a dicho rubro, de lo que se proporcionó los informes que se rinden ante el Consejo Estatal de Seguridad Pública del Estado de Jalisco, teniendo únicamente los comprendidos del periodo de octubre de 2018 a febrero de 2019, dicha infor-mación se encontraba concentrada en tablas y texto, y clasificada por 12 zonas que integran al municipio de las cuales se puede saber los reportes de incidentes posibles de delitos de los que se toma el parte de policial sobre probables hechos constitutivos de delitos a través del informe policial homologado, esta información es clasificada por la Seguridad Pública Municipal como incidencia delictiva aunque propiamente se trata de reportes de los informes policiales homologados sobre la incidencia de los percances ocurridos en el municipio.

Una vez que se obtuvo dicha información, se analizó y se clasifico por sector, la incidencia de percances que cada uno presentaba a lo largo del periodo a efecto de determinar su frecuencia, aumento, disminución o permanencia, con la intención de identificar el sector con mayor número de “incidencia delictiva” reportada por parte de los elementos de seguridad, y cuál es el que menor

8 INEGI. (2015). Informacion por entidad. Recuperado el 03 de septiembre de 2017, de http://www.cuentame.inegi.org.mx/monografias/informacion/jal/territorio/div_municipi 9 Ibídem



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incidencia había tenido e identificando además como había sido el comportamiento en cada sec-tor al respecto, cuya finalidad claramente de hacer la selección por conveniencia sobre el sector mayor y menor incidencia a efecto de aplicar los instrumentos y pudiendo dejar de lado el resto de sector para la selección aleatoria y evitar sesgos en la presente investigación.

b) Para la selección y aplicación del tamaño de la muestra se ha realizado en dos etapas, la primera será de selección por conveniencia y una selección más de tipo aleatorio pues como ya se ha dicho a efecto de disminuir el sesgo en el resultado de la muestra tomando en consideración los reportes mensuales de “incidencia delictiva10” que reporta la Dirección de seguridad pública del municipio de Zapotlán el Grande ante Consejo Estatal de Seguridad Pública del Estado de Jalisco (CESP, 2018); por lo que dicha primera etapa ha escogido la muestra por conveniencia, seleccionando la zona con mayor índice de incidencia delictiva, el cual corresponde al Sector 1, dicho sector 1 comprendido como zona Centro (Colonias: Centro y San Eugenio)dentro de la cabecera municipal de Zapotlán el Grande, así como de la Zona con menor índice delictivo es decir el Sector 12 que comprende las siguientes colonias: Loma de Barro, Lomas del Valle, Cristo Rey y Lomas de San Cayetano I.

Para la segunda etapa se pensó en la selección aleatoria polietapica de dos sectores restantes, descartando previamente los sectores ya seleccionados en la primera etapa (sector 1 y 12) que dando únicamente disponibles los sectores (2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 Y 11), los cuales se colocaron en papelitos con su respectivo número de sector dentro de una tómbola y se seleccionaron los dos primeros extraídos aleatoriamente, obteniéndose como los sectores resultantes: sector 4 que comprende las colonias de: 1° de Mayo, Cruz Roja, El pastor y Campanario, Benito Juárez, San Felipe II, San Felipe, Solidaridad, El Pastor de Arriba, Lomas de Solidaridad, Solidaridad La Paz, Francisco I. Madero y Adolfo López Mateos, y sector 8 que comprende las colonias de: Bussines Park, Pensionados Ferrocarrileros, Residencial Zapotlán, Revolución, Villas de San Isidro, 16 de Septiembre, Residencial San Rafael, Hijos Ilustres de Zapotlán, 5 de Febrero, Lic. Gandara Estra-da, El Triángulo, Los Encinos, Villas del Nevado, Jardines del Sol, La Palma, Jalisco y Valle del Sol.

El tamaño de la muestra se distribuyó en los cuatro sectores elegidos de manera equitativa, es decir corresponden 60 personas por sector seleccionado, (2 sectores seleccionados por conve-niencia: de acuerdo a al sector con mayor índice delictivo y un sector más que presenta el menor índice delictivo; y 2 sectores más seleccionados aleatoriamente a efecto de disminuir el sesgo de la selección).

Ahora bien para la selección de las 60 personas por cada uno de los 4 sectores ya elegidos (2 por conveniencia y dos más de forma aleatoria), se contó el número de colonias que comprenda cada sector y se dividió las 60 personas entre el número de colonias que integren el sector, esto es:

En la primera etapa de selección por conveniencia se eligieron dos sectores 1 y 12, los cuales se integran del siguiente modo: el sector 1 está compuesto por dos colonias de cada colonia se tomaran a 30 personas para la aplicación de instrumentos, del sector 12 lo integran cuatro colonias

10 Cuando se alude al termino incidencia delictiva de acuerdo a los reportes y cifras que maneja la Direc-ción de seguridad Pública municipal, son meramente los reportes de hechos ocurridos en la ciudad dentro de alguno de los sectores que son presuntamente delictuosos, por tanto no se trata de delitos ni de una es-tricta incidencia delictiva, dichos reportes tienen la función de actuación preventiva policial y focalizar los sectores que requieren de pronta atención, sin perder de vista que la autoridad competente para calificar el delito como tal es la autoridad judicial y el Ministerio Publico en reunir los elementos necesarios para soli-citar la vinculación al proceso. Es decir los datos manejados como incidencia delictiva son orientadores y en ningún momento se trata de calificación de delitos por parte de la dirección de seguridad pública municipal.



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por lo que de cada colonia se tomaran a 15 personas para aplicación de instrumentos. Por lo que ve a la segunda etapa aleatoria se seleccionó los sectores 4 y 8, donde el sector 4 está compuesto por 12 colonias y quedaron 5 personas por colonia para aplicación de instrumentos. Respecto al sector 8 está integrado por 17 colonias de las cuales 8 colonias se aplicaran a 3 personas y en 9 colonias se aplicaran de 4 personas para la aplicación de muestras.

En todos los casos la selección y aplicación de instrumentos fue por orden alfabético de las colo-nias que integren cada sector. Para cada sector se acudió a los domicilios y entrevisto únicamente a una persona por vivienda (siendo esta mayor de edad con arraigo en Zapotlán el Grande en los últimos 3 años), que en caso de no encontrarse persona con dichas características, estar cerra-do o no otorgar su consentimiento se prosiguió con la casa-habitación contigua más cercana al domicilio sobre la misma acera en cualquier sentido (izquierda o derecha).

- Instrumentos:

Para la recolección de datos se utilizaron dos instrumentos:

1.- Para la identificación de variable sociodemográficas se elaboró un cuestionario exprofeso, para identificar, edad, colonia, sexo, etcétera.

Para obtener el nivel socioeconómico se ha elegido usar la formula creada por Rivas Torres y Blanchi mediante una ecuación11 que determina el nivel socioeconómico de la población que toma como referentes la ocupación y la escolaridad de los sujetos, a efecto de poder discriminar de manera objetiva el nivel socioeconómico. La fórmula de Rivas Torres y Blanchi Aguilar se limita únicamente a categorizar la ocupación del sujeto y la escolaridad mediante una ecuación sencilla de dos binomios, se categoriza la ocupación del sujeto mediante 6 apartados a los cuales se les da un valor de 1 a 6 puntos colocando en ellos de manera específica las ocupaciones relacionadas, categorizando de igual forma la escolaridad en 6 apartados ( graduados universitarios, estudian-tes con un año o dos de universidad, personas que terminaron el bachillerato o su equivalente, personas que terminaron su secundaria o su equivalente, personas con secundaria o equivalente incompleto, personas que tienen primaria terminada y personas con primaria incompleta o sin estudios) con valores de 1 a 6 puntos respectivamente.

Por lo que una vez obtenidos estos valores de acuerdo con la ecuación de Rivas Torres y Blanchi, el nivel de ocupación (se multiplica por 3) y escolaridad (se multiplica por 2) se procede a sumarlos, cuyo valor determinara el nivel socioeconómico bajo los siguientes rangos: entre 8 y 12 “Medio alto y Alto”, entre 13 y 19 “Medio bajo”, entre 20 y 25 “Clase alta trabajadora”, y finalmente entre 26 y 30 “Clase baja trabajadora”, siendo estas de mayor jerarquía las primeras mencionadas (nivel socioeconómico: “Medio alto y alto y medio bajo” y de menor jerarquía (nivel socioeconómico: “Clase alta trabajadora” y “clase baja trabajadora”.

2.- Para medir el miedo al delito, se utilizó la escala de Miedo al Delito (Fernández y Grijalba, 2012)12. Está compuesta por nueve reactivos e identifica 3 dimensiones: Miedo al delito abstracto, Aspecto cognitivo y Respuesta conductual, la primera de estas dimensiones consta de 4 reacti-vos con cuatro opciones de respuesta (Nada, poco, algo, mucho). Resultado posible de cero a 0 a 16 puntos, el punto de recorte es de 8 puntos, para determinar un “miedo menor al delito” se

11 Rivas-Torres R. Blanchi R, (1987). El nivel socioeconómico. Paper No 3. UIA. México: UIA.12 Fernández y Grijalva, (2012). Revista Espanola de Investigación Criminológica Artículo 2, Número 10 (2012). ISSN: 1696-9219 4. Consultado de: www.criminología.net



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agruparon resultados de 0 a 7, para “miedo estándar” se agruparon resultados de 8 a 10 puntos y para un resultado de “miedo alto” al delito se agruparon resultados de 11 a 16 puntos.

La segunda dimensión “aspecto cognitivo” consta de 3 reactivos con cuatro opciones de respuesta (Nada, poco, algo, mucho). Resultado posible de cero a 0 a 12 puntos, el punto de recorte es de 5 puntos, para determinar un “miedo menor” se agrupan resultados de 0 a 5, para “miedo estándar” se agrupan resultados de 5 a 7 puntos y para determinar un “miedo alto” se agrupan resultados de 8 a 12 puntos. Finalmente, por lo que ve a la tercera dimensión “respuesta conductual” tal y como lo especifica el autor.

Dicha escala sobre miedo al delito de Fernández y Grijalba, refiere que el alfa de Cronbach va de .82 a .88, por lo que se considera que la confiabilidad de la escala es aceptable.

- Trabajo de campo:

A finales del mes de abril de año 2019, se concluyó el trabajo de campo, que consistió en la apli-cación de instrumentos y del estudio sociodemográfico. Para dicho trabajo se realizó la aplicación de 240 instrumentos, los cuales cada uno consistía en: 11 preguntas de tipo sociodemográficas, la aplicación de un instrumento para medir el miedo al delito que contenía 5 ítems relativos de percepción de eficacia, y dos instrumentos más que por no ser relativos al presente texto no serán abordados .

- Técnicas de análisis de datos:

De la aplicación de dichos instrumentos, se creó una base de datos en Excel con 31 campos (columnas), en la cual se concentraron las respuestas arrojadas por los sujetos que participaron en las mismas, para posteriormente iniciar su análisis en el programa “Producto de Estadística y Solución de Servicio, por su acrónico “SPSS”, el cual es un software para usuarios de Windows, útil para realizar la captura y análisis de datos, crear tablas y graficas con dato compleja. De lo que ha resultado una serie de datos concretos, haciendo el cruce de las variables miedo al delito y nivel socioeconómico para la obtención de los resultados más complejos y describir la existencia o no de correlación entre dichas variables.

RESULTADOS.

Pero para lograr entender los resultados debemos comprender desde que noción del término “miedo al delito” se está partiendo y como este “miedo al delito” es comprendido y asumido desde cada uno de los niveles socioeconómicos descritos.

Por su parte el miedo al delito, resulta una variable bastante complicada y difícil de manejar, pues habla de las emociones de las personas, y sensaciones sobre cuestiones que resultan complejas medir y delimitar por lo que a los sujetos y a su percepción, criterio y carácter, que además de considerar estos puntos luego viene la interpretación de dicho miedo, si se comprende en los mismos estándares o si se comprende que aquel sentimiento es en sí miedo al delito, y es por esto, que definir que entendemos por ese miedo al delito no resulta fácil, debiéndose evitar la sobre estimación, por lo que en palabras de Manuel Caro Cabrera y Luis Navarro Ardoy señalan que. – “se debe considerar no solo la intensidad de la emoción sino la frecuencia con la que se siente, por ejemplo, mediante una escala de tres opciones de respuesta como hace la International Crime Victims Survey (ICVS).13

13 Caro Cabrera, Manuel y Navarro Ardoy, Luis (2017). «La medición del miedo al delito a través de los barómetros del CIS». Revista Espanola de Investigaciones Sociológicas, 157: 23-44. doi:10.5477/cis/reis.157.23



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Por esta razón es que resulta importante definir un concepto claro, resultando indispensable in-troducirlo, delimitarlo para no incurrir en falacias epistemológicas, y así lograr que se comprenda este fenómeno del miedo al delito desde el perfil socioeconómico de las personas.14

Bajo esta tesitura y como lo señala David Buil Gil en su artículo: “Introducción al estudio del Miedo al Delito: principios teóricos” del que menciona. – “El miedo al delito es un concepto mucho más delimitado y definido, referido al temor de los sujetos a ser víctimas de la delincuencia”. 15

Sin embargo y para efectos prácticos del uso de la metodología a utilizar, manejaremos la concep-tualización que refiere Manuel Caro Cabrera y Luis Navarro Ardoy16 sobre lo que debe compren-derse de miedo al delito, cuya definición permite que bajo una metodología que tales preceptos sean incluidos y pueda ser factible la utilización del término y la medición del mismo, el cual reza del siguiente modo:

El miedo al delito podríamos definirlo como una sensación de nerviosismo o preocupa-ción provocada por el delito en abstracto o por delitos particulares, pudiéndose expresar de manera emotiva, cognitiva y/o conductual, tanto con mayor o menor intensidad como con mayor o menor frecuencia, y proyectándose tanto hacia la propia persona como hacia personas cercanas.

Ahora bien, una vez comprendido en qué términos se analiza nuestro concepto de la variable miedo al delito, lograremos saber qué relación puede presentar esté de acuerdo al nivel socioe-conómico de las personas, para Rojas-soriano17 es que “los individuos poseen ciertos atributos o características que los hacen similares entre sí y diferentes a otros grupos, en forma total o en grados o modalidades únicamente”, razón por la que es necesario conocer como están integrados y diseñados tales niveles socioeconómicos.

Por ello, es que se ha elegido utilizar la fórmula para obtener el nivel socioeconómico creada por Rivas Torres y Blanchi mediante una ecuación18 que determina el nivel socioeconómico de la población basada en la técnica de Robert Havinghurst que toma como referentes la ocupación y la escolaridad de los sujetos, ya que se resulta ser la formas más objetiva de discriminar el nivel socioeconómico, así pues en la fórmula de Rivas Torres y Blanchi Aguilar se limita únicamente a categorizar la ocupación del sujeto y la escolaridad mediante una ecuación sencilla de dos binomios. Y una vez obtenidos estos valores sobre el nivel de ocupación (multiplicado por 3) y escolaridad (multiplicado por 2) se procede a sumarlos, cuyo valor determinara el nivel socioeco-nómico el cual como ya se describió en el apartado metodológico puede ser “Medio alto y Alto”, “Medio bajo”, “Clase alta trabajadora”, y finalmente “Clase baja trabajadora”, ordenadas de mayor a menor jerarquía de categorización.

14 Nota: es importante aclarar que cuando se habla de miedo al delito no nos referimos propiamente a la inseguridad pública, pues son conceptos diferentes del cual cabe precisar que el miedo al delito es el temor al delito que va ligado a ese miedo “sensación/ situación” personal de ser victimizado.15 Buil D. (2007). Introducción al estudio del miedo al delito: Principios teóricos. Issn: 2007-202316 Caro Cabrera, Manuel y Navarro Ardoy, Luis (2017). «La medición del miedo al delito a través de los barómetros del CIS». Revista Espanola de Investigaciones Sociológicas, 157: 23-44. doi:10.5477/cis/reis.157.23 17 Rojas-Soriano R. (1989). Guía para realizar investigaciones sociales. 5ta edición. México: Plaza y Val-dés.18 Rivas-Torres R. Blanchi R, (1987). El nivel socioeconómico. Paper No 3. UIA. México: UIA.



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Por lo que una vez teniendo estas consideraciones claras y conociendo los alcances de nuestras variables se comprende mejor el objetivo del presente artículo y su finalidad, por lo que se deberá hacer el cruce de los datos de cada variable para obtener la información deseada y determinar si existe o no tal correlación entre el miedo al delito y el nivel socioeconómico, al menos en lo que corresponde al municipio de Zapotlán el Grande, así como determinar si dicho comportamiento se presente en otras ciudades y que características comparten o si la correlación varía según la condición de cada población.

A continuación se presentan los resultados obtenidos con base a las variables de miedo al delito y respecto del nivel socioeconómico obtenido del Municipio de Zapotlán el Grande, Jalisco:

El tamaño de la muestra se planificó para un nivel de confianza del 95%, con un error de muestreo del 5%. La edad media es de 43.4 años; el porcentaje de hombres participantes es de 42.08% lo que representa a 44,361.99 hombres, y la participación de mujeres fue más elevada con un 57.91% de los participantes representando así a 61,050.4593 mujeres.

De dicha población se obtuvo el nivel socioeconómico (formula de Rivas y Bianchi)19, siendo la preponderante un nivel socioeconómico “medio alto y alto” con un 47.83%, seguido de un nivel “medio bajo” con un 22.083% casi empatada con la clase “alta trabajadora” la cual indica que representa a un 20% de su población y solo el 10.83% de la población se encuentra en un nivel socioeconómico catalogado como “clase baja trabajadora”.

Resultando que la población que se encuentra en un nivel socioeconómico “Medio Alto y alto” (47.83%) manifiestan en un 40.70% un miedo alto en la dimisión de “miedo al delito abstracto”, es decir casi la mitad de la población total posee un nivel socioeconómico alto y a su vez la mitad de dicha población percibe un alto miedo al delito de acuerdo a los estándares del ítem aplicado.

Por su parte la población que se encuentra en un nivel socioeconómico de “clase baja trabajadora” encuentra un equilibrio entre sus percepciones de miedo abstracto del delito, ya que las personas manejan un “miedo menor” con un 30.76%, un “miedo estándar” con 38.46% y un miedo alto con 30.76%, lo que muestra ese estándar de equilibrio de percepción de miedo al delito abstracto en la clase social más baja.

En contraste con lo anterior, en España se reveló que de los cuatro problemas delictivos que forman parte del concepto de problematización del delito, el que va por el referente abstracto “la inseguridad ciudadana” es el que más preocupa en los españoles, lo anterior de acuerdo al apartado sobre “la magnitud del miedo al delito en los Barómetros del Centro de Investigaciones Sociológicas: Intensidad agregada, preferente y relativa”, de la revista española de Investigacio-nes Sociológicas20, del cual, al comprender un periodo de estudio más amplio de 2001 a 2015 permite analizar que el miedo al delito en su aspecto abstracto está condicionado a su entorno, al menos así lo mostro el comportamiento de la población española, pues dicha preocupación de la “inseguridad ciudadana” (miedo abstracto al delito) se ve interrumpida frente a otros problemas sociales que repercuten en esta valoración del miedo, ya que dicho estudio también arrojo que la inseguridad ciudadana dejo de ser la mayor preocupación de los españoles entre los años 2001 y 2002, y durante 2004, fechas en las que el terrorismo de la ETA se convertía en la principal

19 Nivel socioeconómico en la investigación.20 Caro Cabrera, Manuel y Navarro Ardoy, Luis (2017). «La medición del miedo al delito a través de los barómetros del CIS». Revista Espanola de Investigaciones Sociológicas, 157: 23-44. (http://dx.doi.org/10.5477/cis/reis.157.23)



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preocupación personal21, por lo que se puede apreciar que la percepción del miedo al delito se encuentra supeditada al entorno y agentes que intervengan en la sociedad y en la atmosfera de emociones de los sujetos que las resienten.

Por ello al momento de hacer la aplicación de instrumentos es tener claro que la percepción del miedo al delito no solo revelare este apartado sino también la mayor preocupación que se genera a la ciudadanía de acuerdo al entorno en que se vive, sin embargo para el municipio de Zapotlán el Grande presenta índices altos de miedo al delito en su forma abstracta, sin embargo el 68.75% de su población no ha sido víctima de algún delito y solo el 21.25% de la población ha sido víctima del delito de robo sobre la percepción de miedo al delito, pero seguido del delito de extorción por un 5.83%, lo que represente que prácticamente no existe una intensidad agregada que justifique la percepción del miedo al delito de la población, sin embargo este concepto sobre ese temor o incertidumbre de sufrir un menoscabo en lo personal o resentirlo en algún familiar tiene una constante (intensidad relativa) que es muy permanente e incrementa conforme el valor del nivel socioeconómicos; por otro lado es importante mencionar que cuando se alude a los términos de delitos, no se parte de su concepción y configuración legal, es decir no devienen por haber sido tipificados ante autoridad judicial competente si no por la concepción particular de la población que ha resentido el perjuicio en su esfera jurídica de derechos.

Lo anterior es lo que describe Caro Cabrera, Manuel y Navarro Ardoy, Luis en su artículo “La me-dición del miedo al delito a través de los barómetros del CIS” realizado en España, donde alude a lo que es la intensidad relativa (IR), que representa la distancia existente entre la intensidad agregada del problema que se estudia, y la intensidad agregada de aquel que mayor preocupación genere en la ciudadanía en el momento de la medición. En dicho artículo se hace el análisis de los “indicadores de intensidad relativa de los fenómenos delictivos a nivel social”22 en el que se obser-va dos periodos claramente diferenciados: 2001- 2007 —un periodo de bonanza económica— y 2008-2015 —un periodo de crisis económica—. En el primero, las IRs de todos los problemas delictivos tienden al alza, excepto el terrorismo de ETA que oscila entre 0 y -41,2 en diversos años. Durante el segundo periodo, entre 2008 y 2015, todos los delitos, incluido el terrorismo de ETA, comienzan a formar un grupo compacto de problemas que se mueven en unos valores de IR de entre -40 y -85 puntos porcentuales. Esto quiere decir que, a partir de 2009, entre un 60 y un 85% menos de población se preocupa por el delito que por los fenómenos que la población considera más problemáticos: el paro y los problemas económicos fundamentalmente.

Aunado a los resultados de la investigación que se sigue también se encontró que el 55.83% de la población del municipio de Zapotlán el Grande, Jalisco cuenta con educación mayor a la edu-cación básica obligatoria, de los cuales el 37% de esta población percibe un “miedo alto” al delito, representando así al 20% del total de la población encuestada, evidenciando que las personas con una mayor preparación (“que tienen la posibilidad de obtener un nivel socioeconómico más alto”), continúan con la tendencia de percepción de miedo al delito alto, por lo que debería de creerse que alguien con mayor preparación y discernimiento tiene la capacidad suficiente para percibir la seguridad de su entorno y en base a ello proyectar su percepción del miedo al delito.

Por último, se presenta la matriz de correlaciones bivariados en la Tabla 1, los valores que se resaltan en negritas son los que tienen una correlación entre las variables.

21 Ibídem. 22 Caro Cabrera, Manuel y Navarro Ardoy, Luis (2017). «La medición del miedo al delito a través de los barómetros del CIS». Revista Espanola de Investigaciones Sociológicas, 157: 33. (http://dx.doi.org/10.5477/cis/reis.157.23)



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Tabla 1. Matriz de correlaciones

Sexo Edad Estado Civil

Escolari-dad

Nivel so-cioeco-nómico

Percep-ción de eficacia

Miedo al Delito

(abstracto)

Sexo

Edad -0.055

Estado Civil 0.013 0.312**

Escolaridad 0.048 -0.383** -0.468**

Nivel socioeconómico 0.013 0.036 0.307** -0.445**

Percepción de eficacia 0.185** 0.026 0.097 -0.103 0.156*

Miedo al delito (Abstracto) -0.109 0.019 -0.156* 0.207** -0.258** -0.216**

** La correlación es significativa en el nivel 0,01 (bilateral).

* La correlación es significativa en el nivel 0,05 (bilateral).

De acuerdo con los resultados de la Tabla 1, podemos apreciar que la variable sexo únicamente tiene correlación positiva estadísticamente significativa con la variable percepción de eficacia (re-lativa a las instituciones públicas encargadas de la seguridad pública), esto lo podemos interpretar como que la percepción de eficacia se percibe y manifiesta de forma diferente entre hombres o mujeres con una correlación positiva media.

Además de lo anterior, también de dicha tabla podemos apreciar como la edad es una variable que se encuentra ligada al estado civil de las personas, es decir existe una correlación positiva media entre la edad y estado civil, lo cual se aprecia pues a una determinada edad se afianza como el estado civil es constante o cambia, pero con una correlación significativa.

Siguiendo con el análisis de nuestra tabla podemos observar como la variable edad tiene una fuerte asociación negativa con la variable escolaridad, pues al aumentarse el rango de uno el otro decrece; se pudiera decir entonces que generaciones más grandes que actualmente tienen más edad, poseen menos grado de estudio, pero que también significativamente se evidencia que la variable edad tiene una correlación positiva débil de 0.026 con relación a la variable de percepción de eficacia, cuestión que se ve más débil entre la variable edad y miedo al delito en su aspecto abstracto, pues existe una correlación positiva débil por debajo del 0.02 del coeficiente de correlación de rangos de Spearman, por lo que prácticamente es nula la correlación entre la variable edad y las variables percepción de eficacia y miedo al delito.

Como también podemos observar de la tabla se destaca que la variable estado civil y la variable de escolaridad posee una correlación negativa considerable, esto que es que mientras una de estas variables aumenta la otra decrece de manera significativa debido a la correlación existente. Por otro lado, la variable estado civil presenta una correlación positiva media con respecto de la variable nivel socio económico, lo que significa que a medida que uno aumenta el otro también se ve influenciado aumentando de manera positiva, dicho de otro modo el nivel socioeconómico mejora según el estado civil del sujeto, además podemos ver en la propia tabla como el estado civil de las personas tienen una correlación negativa con el miedo al delito, pues el miedo al delito se intensifica o disminuye según el estado civil de la persona, quizá por los aspectos familiares que arraiga el propio estado civil y ese sentido de protección familiar y de procurar la seguridad jurídica a los miembros del núcleo familiar, entre otras cuestiones como el haber patrimonial.



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Del coeficiente de correlación de Spearman dada en la tabla se ve la marcada correlación nega-tiva media entre la variable escolaridad y el nivel socioeconómico, en el cual sorprendentemen-te contrario a lo que la lógica permitiría arribar, se tiene que a mayor escolaridad menor nivel socioeconómico, y que a mayor nivel socioeconómico menor educación, pues cuando se tiene mayores valores negativos forzosamente uno de los rangos aumenta y el otro decrece. De igual forma persiste una correlación negativa entre la variable escolaridad y la variable percepción de eficacia aunque esta correlación negativa resulte ser de grado débil, pues si se alcanza a apreciar una pequeña diferencia que cuanto más escolaridad hay menor percepción de eficacia abra, o viceversa cuanta más percepción de eficacia exista menor será el grado de escolaridad de los sujetos. Pero esta correlación negativa no resulta para el caso de la variable escolaridad en razón de la variable miedo al delito, pues en este caso se presenta una correlación positiva con un grado medio, donde a medida que se aumenta la escolaridad la conciencia de miedo al delito es mayor, por lo que existe una fuerte asociación entre las variables.

De la tabla anterior de resultados, también podemos apreciar que la variable sexo nivel socioe-conómico posee dos correlaciones una de tipo positivo y otra de tipo negativo, ambas estadísti-camente significativas, dichas correlaciones son: correlación positiva media entre la variable nivel socioeconómico y percepción de eficacia, y esto lo podemos interpretar como el nivel socioeco-nómico si influye de manera positiva en la percepción de eficacia de las instituciones encargadas de la seguridad pública. Por otro lado la variable nivel socioeconómico en relación con la variable miedo al delito tiene una correlación negativa, lo cual se puede interpretar que el miedo al delito se manifiesta diferente según el extracto social del que se hable según su nivel socioeconómico.

Y finalmente de la multicitada tabla 1 Matriz de correlaciones, se logra percatar que nuestra variable percepción de eficacia tiene una única correlación de tipo negativo estadísticamente significativa, esto es, entre la variable percepción de eficacia y percepción de miedo al delito, se tiene que a mayor percepción de eficacia de las instituciones encargadas de la seguridad pública, el miedo al delito será menor o a la inversa a mayor miedo al delito menor será la percepción de eficacia. Lo que significa que el miedo al delito se percibe de forma distinta según la propia percepción de eficiencia que se tenga por parte de las propias instituciones.

DISCUSIÓN.

De los resultados parciales de la presente investigación se puede apreciar que la tendencia del miedo al delito se ve incrementada a manera que el nivel socioeconómico sea mayor, pero existe un miedo al delito (dimensión abstracta) latente en cualquier clase social y esta se incrementa a mayor disposición económica y se neutraliza a menor aun cuando esta percepción de miedo no vaya en deceso por tratar de clases sociales menores.

Lo anterior es así ya que como se observa el nivel socioeconómico de “Clase Media Alta y alta” indica un nivel de “miedo alto” en un 40.70% de acuerdo a la dimisión de “miedo al delito abstracto, que en comparación con la clase social “Clase Baja Trabajadora” maneja estándares de miedo más ecuánimes pues el “miedo estándar” se ubica con 38.46% y el miedo alto con 30.76% y en igual porcentaje sobre el “miedo menor”, lo que puntualiza que aun cuando se trata de clase más baja tomada para la determinación de nivel socioeconómico esta se encuentra en un punto de alerta y consiente del miedo al delito pero que este no va en disminución sino que se mantiene.

Que encontraste por lo señalado por Fernandez y Grijalba en su artículo de investigación publi-cado 2012, practicado en el Distrito Federal, actual Ciudad de México, menciona que.-



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En relación con el ítem que obtuvo el coeficiente de regresión más bajo, el RC223, con el que se pretendía abordar una parte de la respuesta conductual al miedo al delito, la realización de medidas de protección para evitar ser víctima de un delito.

Por su parte el presente estudio en el municipio de Zapotlán revela que 22.083% de la población refirió que no utiliza ninguna medida de seguridad adicional para protegerse de la delincuencia, aun cuando al momento de la entrevista se apreciaba que si aplicaba alguna de las medidas de seguridad, y solo el 42% refirió utilizar más de una medida de seguridad, lo que se deba quizá a la normalización de la protección o seguridad que debe tener el domicilio o las medidas de seguridad que se deben tomar y no se perciba como algo adicional sino como parte de la cotidianeidad, por su parte Fernandez y Grijalba señalaron algo similar pues compartieron que.-

El hecho de realizar medidas de protección por parte de los ciudadanos forma parte inherente de la vida cotidiana de aquellos que viven en una ciudad de las dimensiones del Distrito Federal, y no necesariamente se relaciona de manera exclusiva con el miedo al delito, pues en general existe una cultura de poca confianza no solo hacia las instituciones sino también entre las personas; por lo cual, es factible que adoptar medidas de protección no sea un reflejo de miedo al delito, sino un comportamiento que refuerza la sensación de protección, y por ende, a más medidas de protección más sentimiento de seguridad.

Sin embargo este miedo al delito es una cuestión que al ligarse al nivel del estrato social revela que el miedo al delito es alto y que aumenta conforme la calidad de vida y nivel social, por lo que ve a nuestra variable de miedo al delito se puede decir que es alto, y no porque tenga relación con algún miedo, temor o preocupación en particular por parte de la ciudadanía al momento de la medición, pues la población en casi el 70% manifiesta no haber sido víctima de algún delito, por lo que el fenómeno de miedo al delito responde a su intensidad sensitiva por parte de la población a partir de sus emociones y temores, más que en miedos reales, y que siguiendo la lógica del comportamiento de la percepción de miedo al delito, cuando se está frente a un miedo eminente poblacional, la preocupación aumenta y se concentra en la preocupación del momento que se trate, lo interesante es como el esta percepción de miedo al delito es alta y que existe más esa preocupación de ser víctima que del hecho de resentirlo, lo que significa que en esta parte las políticas públicas en materia de seguridad no están cumpliendo su objetivo sobre estimulación de confianza en las instituciones encargadas de la seguridad y del aumento en la confianza en la seguridad pública o mejor dicho seguridad ciudadana conforme al marco de los derechos humanos y mayor protección y satisfacción del Estado por garantizar el derecho humano a la seguridad jurídica.

CONCLUSIONES

Dentro del Municipio de Zapotlán el Grande existe una calidad de vida que atiende a un nivel so-cioeconómico “Medio alto y alto” correspondiente en casi la mitad de su población, la cual percibe mayor miedo al delito de una forma abstracta, sin embargo el resto de clases sociales del muni-cipio parten de un “miedo estándar” elevado, lo cual significa que el miedo al delito se encuentra presente como una afectación social y una vulneración al derecho humano a la seguridad social, y éste no disminuirá por ser más pobre, es decir existe un rango fijado de miedo al delito que no va en relación al nivel socioeconómico sino que atiende a factores de seguridad personal y de seres cercanos, pero que dicho rango fijo de miedo al delito si se ve incrementado, si además de

23 Corresponde al segundo Item de Respuesta conductual (R2) para medir el miedo al delito ¿En los últi-mos 12 meses realizaste alguna de las siguientes medidas para protegerte de la delincuencia?



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ello las personas se encuentran en un nivel socioeconómico alto, esto es, las personas temen por si mismas o por algún familiar a ser víctimas del delito, pero si además deben cuidar sus per-tenencias o estar pendientes de ellas su percepción de miedo al delito crece considerablemente.

Por lo que bajo este análisis de resultados parciales se puede concluir con la confirmación de la hipótesis, de que si existe una correlación entre el nivel socioeconómico y el miedo al delito la cual es de tipo negativo, es decir, a mayor miedo al delito menor es el nivel socioeconómico, por lo que los barrios más pobres presentan más este sentimiento de inseguridad y de desconfianza por el medio donde se desarrollan socialmente, que a diferencia de los niveles socioeconómicos altos quienes pueden vivir en zonas más seguras y privilegiadas, contratar seguridad y demás logran percibir menos miedo al delito aun cuando su nivel de desconfianza se alto, porque ello lo refuerzan con medidas de seguridad y su nivel de miedo al delito disminuye.

También, cabe concluir que este mecanismo de desconfianza opta por la contratación de me-didas de seguridad y se ve replicado entre el nivel socioeconómico y la percepción de eficacia, la cual presenta una correlación positiva pues a medida que aumenta el nivel socioeconómico aumenta la percepción de eficacia en las instituciones públicas de seguridad, pues las medidas de seguridad, por las que se optan, van en razón de su desconfianza en general y no al miedo al delito, pues para ello su entorno no es propicio y sus nivel de seguridad se ven respaldados, por lo que se genera un sentimiento de confianza ante las instituciones, porque de alguna manera se sienten seguros, no obstante que sean ellos mismos quienes se hayan propiciado tal seguridad.

Por ello la importancia de la planeación y creación correcta de políticas públicas que estudien las necesidades de las personas, y que se ataquen estos problemas multicausales de manera local, con soluciones inmediatas y desde el ámbito local en coordinación con lo federal y no a la inversa, que se atiendan los problemas sociales desde su complejidad fenomenológica y multicausal, con estudios previos al diseño e implementación de cualquier política pública para que se adapte a las necesidades de la seguridad pública o mejor dicho de la seguridad ciudadana pues en un mismo pueblo o ciudad las necesidades entre sus pobladores varean de acuerdo a su nivel socioeco-nómico, edad, escolaridad, etcétera, por lo que habrá de considerarse tales circunstancias para una solución integral en materia de seguridad.

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PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALIDAD DE TIRAQUE


PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALIDAD DE TIRAQUE1

PERCEPTION OF VIOLENCE IN THE POPULATION OF THE LOCALITY OF TIRAQUE

Autor: Juan Manuel Navarro Ameller Ph.D.2

[email protected]@gmail.com

Presentado: 06 de marzo 2020; Aceptado: 15 de febrero de 2021.

RESUMEN:

El objetivo de esta investigación es determinar las percepciones de la violencia y su incidencia en el feminicidio en el Distrito central urbano de la Provincia de Tiraque del departamento de Co-chabamba Bolivia; a partir de las siguientes tareas: elaborar un marco teórico sobre la teoría del delito y el feminicidio; elaborar un marco normativo sobre la violencia y el feminicidio y finalmente, realizar un diagnóstico sobre las percepciones de la violencia y su incidencia en el feminicidio, con el propósito de contribuir en la construcción de una política criminal que parte de atacar a las causas que lo generan.

Palabras clave: Violencia, Feminicidio, Percepción

ABSTRACT:

The objective of this research is to determine the perceptions of violence and its incidence in feminicide in the central urban district of the Tiraque Province of the department of Cochabamba Bolivia; based on the following tasks: develop a theoretical framework on the theory of crime and femicide; develop a normative framework on violence and femicide and finally, carry out a diagnosis on the perceptions of violence and its incidence in femicide, with the purpose of contributing to the construction of a criminal policy that starts from attacking the causes that affect and generate feminicide.

Keywords: Violence, Femicide, Perception

1. INTRODUCCIÓN

La condición de vulnerabilidad y los hechos de violencia cometidos contra las mujeres, ha dado origen a un nuevo delito que, en la actualidad, se está tratando de implementar a todos los países de América Latina y en especial en nuestro país. En general, la violencia contra la mujer es un problema que se da en diferentes culturas y contextos socio-económicos, motivo por el cual, el feminicidio puede presentarse en diversas regiones afectando a mujeres de distintas edades y niveles sociales. Las mujeres, por el único hecho de serlo, se encuentran en permanente situa-ción de riesgo, ya que la principal causa de la permanencia e impunidad de estos crímenes, es

1 Nota del editor: Se ha conservado el sistema de notación presentada por el autor en la última versión que hizo llegar al Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis.2 Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, México – Monterrey, Docente inves-tigador de la Universidad Católica Boliviana y de la Universidad Mayor de San Simón.



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JUAN MANUEL NAVARRO AMELLER Ph.D.ISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 105 - 122

una sociedad machista, con estereotipos que en la actualidad, se mantienen y hacen que ese machismo no desaparezca; todo esto expresado en el deseo de controlar la vida, sexualidad y subjetividad femenina.

La violencia es un delito que está tipificado en el Código Penal, como en la Ley 348, imponiendo penas graves. Sin embargo, ¿por qué las cifras y datos que muestran a las mujeres como víctimas de estos hechos, son altos en nuestro medio?

En contraposición a esto, podemos evidenciar que el gobierno ha generado políticas de preven-ción, atención y sanción para frenar este fenómeno, sin embargo, el incremento y crecimiento sigue en aumento, dejando a muchos miembros de las familias en la orfandad.

Es un hecho, el fracaso de la política del Estado implementada con la Ley 348, la violencia y los casos de feminicidio se incrementan, la política aplicada debe partir de la realidad de las familias y las mujeres, de su cultura, territorio y concepción del problema de la violencia y el feminicidio. Las políticas adoptadas deben partir de un diagnóstico regionalizado, porque los criterios de una población a otra, varían según sus costumbres, cultura, historia, percepción sobre la mujer y las relaciones de pareja. Urge la necesidad de aplicar políticas territoriales.

2. METODOLOGÍA

La investigación fue mixta, por un parte se aplicó el enfoque cuantitativo a partir de un estudio, que explicó las causas, la esencia y las propiedades que están presentes en la violencia intrafa-miliar, como en el feminicidio. El tipo de investigación fue de dos clases; la primera bibliográfica y la segunda empírica. Con relación a la primera, consistió en el acopio, selección, análisis y sistematización de información documental, como libros, enciclopedias, diccionarios, informes institucionales, material hemerográfico, etc. Respecto de la segunda, la investigación empírica se centró en la elaboración de trabajo de campo; es decir tener relación con los sujetos de estudio, a través de diferentes técnicas asociadas a métodos cualitativos como cuantitativos.

Los métodos de investigación fueron en primer lugar, el histórico que ayudo a comprender las causas del feminicidio en el devenir histórico. El segundo relativo al estudio analítico y explicati-vo que ayudó a analizar y explicar el objeto de estudio. Por último, se utilizaron procesos lógico reflexivos, como la inducción y la deducción; ambos para poder realizar inferencia de lo particular a lo general y viceversa, así como cuestionarios realizados.

3. CONTEXTO TEÓRICO

La teoría, tiene como finalidad explicar la naturaleza del delito, las características de los delitos contra la vida, el objeto jurídico protegido, la violencia contra la mujer y el feminicidio. Todos los elementos teóricos desarrollados permiten precisar conceptos necesarios para la presente investigación.

3.1. Naturaleza del delito de la violencia y del feminicidio

La violencia intrafamiliar –y por consecuencia el feminicidio–, es considerada como un delito y con relación a la naturaleza jurídica de la teoría del delito, se puede decir que, esta surge a la vida jurídica para regular todas aquellas conductas típicas antijurídicas, que perjudican la convi-vencia de respeto entre los individuos que conforman la sociedad o núcleo social; ya que si no se establecía precisamente en ese momento histórico y necesario, una norma que se encargara de regular las conductas antijurídicas de las personas, todos se hubieran dedicado a hacer lo que más les pareciera conveniente sin importar que el otro sea perjudicado, aunque para unos



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fuera conveniente y para otros perjudicial; es decir, que se debía construir de ordenamiento de igualdad sin distinción.

Por tanto, nadie tiene porqué menoscabar la personalidad y dignidad de otras personas y peor, acabar con la vida de alguien; de ahí surge la constitución y las normativas que se encargan de la regulación de los derechos inherentes a toda persona, tales como la vida, la libertad, el bien común, etc. Y de ahí también surge la obligación, ya que no puede haber simplemente los de-rechos sin obligaciones; de esta forma, la población le sede el poder de brindar el cumplimiento y el respeto de estos derechos, a un ente soberano e imparcial, que pasó a llamarse Estado; y por ende, este a su vez, debe de crear un medio de coerción para que la sociedad obedezca y acate las normas, asegurando su cumplimiento, siendo que dicha coercibilidad será utilizada como último recurso para hacer cumplir.

En una primera instancia, la cuestión acerca del “concepto material de delito”, debe entenderse como el contenido de la actuación punible. Esto supera la simple formalidad conceptual que ve en la conducta punible, sólo un objeto de definición en el marco del derecho positivo. La doctrina mo-derna, casi sin excepción, reconoce en la materialidad del delito, la defensa de los bienes jurídicos. Este es un hecho innegable, pero para Roxin esto todavía no plantea la cuestión correctamente, ya que el concepto de bien jurídico es descrito del modo más diverso y frecuentemente, resulta bastante vaga su operatividad para la elaboración de un concepto material de delito. Por eso, una definición que intente darle cuerpo o materialidad al delito, debe estar en el marco de una concep-ción global que plantee con claridad los fines del derecho penal, en este sentido, Roxin plantea:

[…] el concepto material de delito pregunta por los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto, le suministra al legislador un criterio político-criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del come-tido del Derecho penal, que aquí se entiende como “protección subsidiaría de bienes jurídicos. (ROXIN, 2012)

En el funcionalismo propuesto por Roxin, la materialidad del delito estriba en la “protección subsi-diaria de bienes jurídicos”. Hay que recordar que el Derecho penal sólo protege los bienes jurídicos subsidiariamente y que debe abstenerse de intervenir cuando, como sucede en caso de falta de ánimo de lucro o de apropiación, el problema se puede solucionar con los medios del Derecho civil. El mismo Roxin, afirma:

De lo dicho hasta ahora se desprende ya que la protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema —como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc. —. Por ello se denomina a la pena como la ‘última ratio de la política social’ y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. (ROXIN, 2012)

La anterior cita, fundamenta que el funcionalismo penal impulsado por Roxin, parte de esta concepción para construir su teoría del delito, estrechamente vinculada a la política criminal. El concepto material del delito es apreciado materialmente, es decir que se encarga solo del hecho, lo que plantea que el delito es toda acción típica, antijurídica y culpable, es decir, la visión material del delito nos aporta nuevos elementos que nos permiten analizar al delito en cada una de sus



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partes, con mayor énfasis la Tipicidad y la Culpabilidad, que es donde mayor incidencia tuvo el Funcionalismo.

Asimismo, Roxin destaca que el intento de conceptualización material del delito y las polémicas generadas, siguen contándose aún hoy entre los problemas básicos menos clarificados con precisión del Derecho penal. No obstante, de la definición que hemos brindado con base en el funcionalismo teleológico, podemos abordar ahora los principales elementos del delito, así como su estructura, lo que nos permitirá seguir ahondando en los componentes que configuran el eje de la teoría moderna del delito.

3.2. El delito contra la integridad de las personas “víctimas de violencia y de feminicidio”

El bien jurídico u objeto del delito de la violencia y del feminicidio, es uno de los elementos fun-damentales para la constitución del hecho punible, puede ser considerado como el bien jurídico protegido por el derecho.

Por otra parte, el objeto del delito es muy importante, no solamente en la teoría del mismo, sino para la existencia y vida del mismo, incluyendo su comisión o realización. Esto es, el objeto jurídico del delito, es el bien protegido por el derecho y que precisa-mente por esa razón, se denomina bien jurídico, es decir el quid de la norma, con la amenaza de la sanción, trata de proteger contra posibles agresiones. (LEYRA, 2015)

Según la doctrina el objeto jurídico de un delito, en realidad es el valor que se pretende proteger con la ley penal, entre estos bienes tenemos la vida, la libertad sexual, el patrimonio, en el caso de los delitos contra la vida se estaría tutelando la integridad física y la vida. Es la vida Humana del sujeto Pasivo, que se puede realizar por acción u omisión, siempre y cuando se produzca la relación de un atentado contra la vida, que, en el objeto de investigación, sería el feminicidio.

3.3. El asesinato como hecho que atenta contra la vida

El Asesinato es la acción de matar a un individuo. Considerado como un delito, los asesinatos son las infracciones más comunes entre las personas, se estima que tasa de muertes a manos de otra persona, incrementan día a día con la decadencia de la sociedad. Se puede complementar mencionando que la definición de Asesinato, es la acción de matar a alguien y por consiguiente, este hecho antijurídico de un delito está castigado por la ley y en algunos países, con la pena de muerte. A decir de la diferencia con el feminicidio, esta se origina necesariamente por cuestiones misóginas de un rechazo a la persona, por el solo hecho de ser “mujer”, elemento este que no se da en el asesinato, pudiendo ser el sujeto pasivo, “hombre” o “mujer”.

Dada la diferencia con el feminicidio y desde un punto de vista legal, el asesinato se puede decir que es una modalidad de homicidio, ya que incorpora una serie de rasgos específicos: la plani-ficación o premeditación del crimen, el ensañamiento con la víctima y algún tipo de motivación por parte del asesino.

Al margen de la consideración jurídica sobre lo que es un asesinato, se considera que se trata de un comportamiento inhumano, injustificado, inmoral e ilegal. También, se puede analizar un asesinato como algo excepcional y que suele estar envuelto en asuntos turbios, ambientes ma-fiosos y circunstancias extrañas que conllevan a un crimen. La figura del asesino se encuentra rodeada de un cerco extraño, pues se intenta comprender y descifrar la motivación interior que le lleva al asesinato. En este sentido, la historia ha sentido fascinación hacia ciertos asesinos. Por su parte, el Código Penal en vigencia en su Art. 252, no da una definición conceptual del Asesinato, sino simplemente da la sanción punitiva al delincuente. Consiguientemente, se puede hacer una



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relación de los diferentes conceptos anteriormente mencionados, que, sin duda, llegan a definir y describir el hecho de dar muerte a una persona; por tanto, con base en este análisis, damos una conceptualización indicando que: “El asesinato es el acto y efecto de dar fin o muerte a un individuo ilícitamente, en contravención a nuestras normas legales, siendo este delito sancionado por el Código Penal”. (Codigo Penal, 2013)

3.4. El homicidio, otro aspecto que atenta contra la vida

Etimológicamente, este vocablo proviene del latín “homicidium homo” que significa hombre y “ce-deré” que significa matar. Por lo tanto, homicidio se refiere a “matar a un ser humano”. El homicidio es considerado un comportamiento reprochable, en el que un individuo actúa en contra de otro, con el propósito de violentar la vida de ese individuo.

El homicidio y el asesinato pueden considerarse sinónimos, pero no es así, estos términos se diferencian en que, al homicidio le falta premeditación, traición o ensañamiento, elementos que se encuentran incluidos en el término asesinato, ya que el asesinato se basa en la obtención de un lucro, es decir una persona puede matar a otra para recibir una remuneración o recompensa; un ejemplo de esto sería el sicario. Este y otros aspectos son los que diferenciarían al delito de Feminicidio.

3.5. La violencia como generador de la muerte

La violencia contra las mujeres, ha estado presente en todas las etapas de la historia de la hu-manidad. El reconocimiento de esta violencia como la expresión más cruda de la discriminación, es muy reciente, y esto ha sido posible gracias a la acción de las organizaciones de mujeres para traerla a la mesa de discusión política, en la esfera internacional.

Contando con una explicación y un sustento aceptables acerca de cuál sería el origen de la vio-lencia, encontramos a la vez, que existe la necesidad fundamental de desarrollar una definición concreta y puntual del término, que nos permita continuar con el análisis final de nuestro trabajo. Por tal motivo, reconocemos que, si bien no es posible mencionar y detallar todos los conceptos y definiciones con los que cuenta la palabra violencia, pues podemos destacar las más precisas y aquellas que aportan el direccionamiento que le pretendemos dar, por ello partiremos definién-dola como:

[…] todo acto que guarde relación con la práctica de la fuerza física o verbal sobre otra persona, animal u objeto originando un daño sobre los mismos de manera voluntaria o accidental. El elemento principal dentro de las acciones violentas, es el uso de la fuerza tanto física como psicológica para el logro de objetivos, y en contra de la víctima. (S/a, 22/05/2017)

Tomando en cuenta lo referido, precedentemente, podemos deducir que la violencia tiene relación directa con la fuerza física o la agresión verbal, es decir, que al existir en un hecho la práctica de la agresión física o verbal, estaríamos hablando de un acto de violencia; de tal manera, identificamos que la fuerza sería el medio de manifestación de violencia, a la vez este medio de manifestación puede originarse de manera voluntaria o accidental; sin embargo, este aspecto no cambia el resultado u objetivo que esta conlleva, siendo que la violencia tiene como propósito y fin, el de causar un daño a la víctima.

Así también, debemos tomar en cuenta que al momento de definir la palabra violencia, es impor-tante no olvidar ni apartar de este los cambios, transformaciones y evoluciones que ha sufrido



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el presente concepto, ya que este aspecto nos lleva a realizar un énfasis acerca de la siguiente posición en la que se menciona lo siguiente:

El concepto de violencia ha recibido diferentes definiciones: como notables divergencias según disciplinas, presupuestos teóricos, objetivos de investigación. Etc. Por ejemplo, uno de los puntos de desacuerdo es la opción por una definición extensa o restringida de violencia. La forma más restringida de entender la violencia supone identificarla con actos de violencia entre las personas concretas fundamentalmente actos de violencia física. De esta manera podríamos definir violencia como el ´uso intencionado de la fuerza física en contra de un semejante con el propósito de herir, abusar, robar, humillar, dominar, ultrajar, torturar, destruir o causar muerte. (RODRIGUEZ, 2012)

Como podemos observar, se hace referencia a que el termino “violencia” ha recibido diferentes definiciones con base en las vastas disciplinas y presupuestos teóricos existentes, los mismos que contribuyen a la existencia de desacuerdos a la hora de definir el presente término. Por ello, de manera opuesta a la primera posición que desarrollamos, la Dra. Espinar, se refiere de manera puntual acerca de que la violencia, parte exclusivamente de un uso intencionado de la fuerza por parte del agresor a la víctima, teniendo como propósito el de causar un daño que puede ser superado o irreversible, según el caso. Es entonces que debemos reiterar que, en lo que se centra esta posición, es el hecho de que la violencia física tiene como característica el uso de la fuerza de manera voluntaria por parte del agresor, quien busca cumplir o lograr su fin, que es el de causar un daño.

Ahora bien, habiendo desmenuzado dos de las muchas posiciones encontradas acerca de la definición del término violencia, las mismas que son contrarias por diferentes factores, debemos tomar en cuenta cómo el presente concepto es definido en nuestra sociedad, la misma que es de importancia para nosotros y para el presente trabajo a desarrollar. Es por ello que hacemos referencia a la Ley Nº 348 emitida el 2013, la que en su art. 6, numeral 1, menciona o se refiere a la definición del presente término, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 6. (DEFINICIONES). Para efectos de la aplicación e interpretación de la presente Ley, se adoptan las siguientes definiciones:

1. Violencia. Constituye cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer. (348, 2013)

Como no podemos re direccionar el concepto, debemos tomar en cuenta que esa definición es la más acertada y valedera dentro de nuestra sociedad, por el simple hecho de que la misma se halla detallada en una Ley de actual vigencia e incorporada recientemente en nuestro país; más aún, por el hecho de que la misma engloba la amplitud del término, en su ámbito de práctica o presencia a momento de su materialización en víctimas de sexo femenino, que es el punto que nos interesa tocar. Por ello, como bien se detalla en el artículo, esta definición se debe tomar en cuenta a momento de aplicar o interpretar la Ley Nº 348, por lo que se la define mencionando que la violencia, no solo es un acto de acción, sino también de omisión que puede ser abierta o encubierta y que tiene como propósito y fin, causar un daño a la víctima.

Por consiguiente, tomando en cuenta las definiciones que citamos con anterioridad, es que pode-mos notar que para algunos autores la violencia puede ser únicamente voluntaria o dolosa y para otros, puede abarcar ambos aspectos; es decir que puede ser involuntaria o accidental y también



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voluntaria o dolosa, indistintamente; sin embargo, este elemento no cambiaría ni modificaría el resultado o fin que es el de dañar a la víctima.

Paralelamente debemos recordar que en nuestro país, la violencia es entendida como aquella que abarca el aspecto tanto voluntario como lo involuntario; sin importar cuál sea el medio de manifes-tación, se considera acto de violencia, al uso de fuerza que causa daño en la víctima, cometida generalmente “por algún miembro de la familia que abusando de su relación de poder, causa daño al bienestar, a la integridad física, psicológica, sexual, económica, la libertad y el derecho al pleno desarrollo de las otras personas de la familia. Las personas principalmente afectadas por la violencia familiar son las mujeres, niñas, niños, ancianas y ancianos” (LUJAN, 2013)

A momento de preciar una definición sobre la violencia contra la mujer, es importante destacar la definición realizada por la Organización de las Naciones Unidas, mediante la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993, donde la definen como:

Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada. (ONU, 1993).

Por otra parte, teniendo la estricta necesidad de definir el presente concepto clave en el presente artículo, podemos partir de lo referido por las Naciones Unidas, que determinan que la violencia contra la mujer, se da o se caracteriza por que esta va direccionada únicamente contra el género femenino; por lo que al mencionar “todo acto de violencia”, estamos englobando a toda conducta que cause un daño directamente contra la integridad del género femenino, por lo que, es pre-cisamente en este punto que tenemos que realizar un énfasis al momento de saber diferenciar, que la violencia contra las mujeres no es lo mismo que la violencia de género; más al contrario la violencia contra la mujer forma parte o es la división de un todo que sería la violencia de género en su esencia.

De esta manera, con base en lo expuesto en la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, es que deducimos que tiene como víctima única y exclusivamente a las mujeres y que las formas en las que se manifiesta, son diversas y amplias, aspecto por el cual, detallar-las es imposible, debido a la magnitud en la que se presentan estas, las mismas que varían de manera consecutiva.

Asimismo, es necesario referirse a cuáles serían las formas de representarse o concretarse partiendo de que:

La violencia contra las mujeres está presente en todas las sociedades del mundo, sea cual sea su sistema político o económico. No sabe de culturas, clases sociales ni etnias. Este tipo de violencia tiene dos caras: es particular porque recae específicamente sobre la integridad tanto física como psicológica y a su vez de alguna manera económica de las mujeres y también universal porque no solo se da en un determinado territorio sino más bien a lo largo de la geografía mundial y de las distintas culturas persiste por doquier la violencia contra las mujeres, ambas pertenecen a una misma realidad. Este escándalo cotidiano se manifiesta de diferentes maneras y tiene lugar en múltiples espacios, pero tiene una raíz común: la discriminación universal que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo. (LUJAN, 2013).



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Como puede apreciarse, este tipo de violencia no discrimina clases, sociedades, ni culturas, al momento de presentarse. Todas las mujeres del mundo están en un constante peligro y vulne-rabilidad de ser víctimas de esta violencia, por el solo hecho de ser mujeres. Es entonces que debemos centrarnos en su manifestación, la misma que puede ser particular y también universal; esto depende de factores determinantes propios de cada sociedad o país, por lo que, es evidente que en algunas sociedades puedan representarse o tornarse más alarmantes, algunas formas o tipos de violencia, y en otros no.

3.6. El feminicidio la nueva sombra de la violencia y muerte

Diana Russell, en la obra “Feminicidio: una perspectiva global”, teoriza sobre este concepto, definiéndolo como “el asesinato de mujeres por el hecho de ser mujer” y más adelante, como “el asesinato de mujeres realizado por hombres motivados por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres” (1990 junto con Jane Caputi), exponiendo claramente el matiz sexista de estos crímenes. De acuerdo con estas definiciones, no se trata simplemente de asesinatos de mujeres, sino que debe haber una motivación sexista y siempre que concurra esta motivación, será un feminicidio. (LUJAN, 2013)

El término de femicide se utilizó por primera vez en 1976, ante el Tribunal Internacional sobre los Crímenes contra la Mujer en Bruselas, para definir las formas de violencia extrema contra la mujer. La misma Russell, junto con Jane Caputi, redefine este concepto en 1990 como:

El asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres” Un gran aporte de Russell y Caputi fue visibilizar que los motivos por los que históricamente se han asesinado personas debido a su raza, nacionalidad, religión, origen étnico u orientación sexual, son los mismos por los que se asesina a las mujeres y de este modo enmarcan el femicide como un crimen de odio. (RUSSELL, 2015)

En síntesis, el feminicidio, es “el resultado extremo de la violencia contra la mujer”. Estos fenó-menos se dan como resultado de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural, enraizado en las costumbres y mentalidades; y que estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género, según la Corte IDH. En el con-texto boliviano, la Ley 348 define al feminicidio en su Art.6.2. De la siguiente manera; “Violencia feminicida: Es la acción de extrema violencia que viola el derecho fundamental a la vida y causa la muerte de la mujer por el hecho de serlo” (348, 2013)

El feminicidio entra dentro de la esfera de la violencia contra la mujer en algún estadio de su vida. Bolivia aprueba la Ley que pena el feminicidio con 30 años de cárcel. La norma pretende acabar con la violencia y otorgar a la mujer una protección integral, sin embargo, desde la fecha de su promulgación, los casos de violencia y feminicidio siguen en ascenso.

4. HALLAZGOS DE LA INVESTIGACIÓN

En el presente punto, se presentará el análisis e interpretación estadística, de la información reco-lectada a través de las encuestas realizadas en el distrito de Tiraque. Las encuestas (278 en total), son consideradas un instrumento de medición muy utilizado en el campo de la investigación social. En este caso particular, la finalidad de la recolección de la información por medio del instrumento de medición mencionado, es conocer la opinión que tienen los pobladores del distrito de Tiraque, sobre el tema violencia como de feminicidio. Para realizar el análisis descriptivo de los resultados organizados según manzanos, en el distrito de Tiraque, se utilizó la siguiente metodología:



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• Se tomó en cuenta a 47 manzanos ubicados en las zonas A, B y C, pertenecientes al distrito de Tiraque. En cada manzano, se pudo contactar a 6 personas en promedio, haciendo un total de 278 encuestas, que configuran la muestra con la que se trabajó en el estudio sobre la opinión de los pobladores, respecto a la problemática social del feminicidio. El instrumento de recolección de la información, fue el cuestionario.

• En el párrafo precedente, se mencionó que por cada manzano se llenó 6 encuestas en promedio, conformando de esta manera, un grupo diferenciado por cada manzano. Cabe destacar que en cada respuesta, existe un número variante de alternativas o categorías que el encuestado pudo haber elegido, como su opinión respecto a una interrogante específica. Por ejemplo, en la primera pregunta sobre la edad del encuestado, se tienen 6 posibles alternativas mutuamente excluyentes, de las cuales el encuestado sólo pudo haber marca-do o elegido una. Por lo tanto, en cada grupo o manzano, se deberá reducir las diferentes alternativas o categorías a una sola, de manera que esta categoría, represente la opinión del grupo en ese manzano.

• En aquellos manzanos en los que se presente más de una categoría predominante, se elegirá aquella que tenga la mayor ponderación, según porcentajes calculados en los cuadros de distribución de frecuencias correspondientes a cada pregunta.

• Luego de reducir las diferentes categorías a una sola categoría por manzano, se configura una nueva matriz de datos que resume, en cada manzano, la respectiva categoría predo-minante. Por lo tanto, la matriz resultante tendrá 47 manzanos asociados con la categoría predominante, en el mismo.

• La nueva información, se presentará en cuadros de frecuencias y mapas. El mapa utilizado para este fin, es el correspondiente al mapa de Tiraque. En los mapas, la categoría predo-minante en cada manzano, será diferenciada por un color específico.

• Las preguntas a ser consideradas y por su importancia con relación a la opinión con respecto al feminicidio, fueron las siguientes:

○ ¿Cuál cree que es el motivo principal por el que sucede del feminicidio?Categorías: 1) infidelidad de la mujer, 2) celos de parte del agresor, 3) rechazo a la pareja, 4) problemas psicológicos en el agresor, 5) falta de control emocional en los hombres y 6) otros motivos.

○ ¿Qué tipo de relación cree que hay entre el agresor y la víctima en la mayoría de casos de feminicidio?Categorías: 1) de pareja, 2) de amigos, 3) familiar, 4) laboral, 5) ninguna relación y 6) otros

○ ¿Cuál de los factores cree que influye significativamente en el agresor?Categorías: 1) Consumo de drogas, 2) odio irracional hacia las mujeres, 3) haber crecido en un ambiente machista, 4) estar rodeado de violencia y 5) otros.

○ ¿Cuál de las siguientes características del perfil del agresor cree que es la más común?Categorías: 1) posesividad, 2) controlador de los ámbitos de la vida de la mujer, 3) celos extremos, 4) machista y 5) otros.

○ ¿Cuáles cree que son las consecuencias del feminicidio en Tiraque? (puede marcar más de una alternativa)Categorías: 1) aumento de la violencia en el pueblo, 2) aumento del consumo de alcohol, 3) aumento en la inseguridad y 4) otros.



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○ ¿Cómo cree usted que se pueda combatir el feminicidio?Categorías: 1) diálogo con la pareja, 2) educando a la gente, 3) talleres y capacitaciones, 4) confianza en la pareja, 5) control en la venta de alcohol y drogas, 6) denunciando al agresor, 7) ayuda psicológica al agresor, 8) charlas y campañas contra el feminicidio, 9) ayuda de la Defensoría y 10) control por parte de los padres a los hijos.

Los manzanos de la parte urbana de Tiraque fueron los siguientes:

Manzanos distrito Tiraque

Identificador manzano

Descripción Identificador manzano

Descripción

1 Manzano 1 25 Manzano 25























24 Manzano 24 - -Fuente: Elaboración propia 2019

La distribución de los manzanos estudiados en la localidad de Tiraque, se resumen en el cuadro anterior. Las columnas representadas con el rótulo “Identificador de manzano” hacen referencia al número de manzano que identifica la posición en el mapa de Tiraque. Las columnas con la etiqueta “Descripción” hace referencia al nombre del manzano. A continuación, en el análisis e interpretación de resultados, se presentarán los hallazgos.



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5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

La información recolectada se sintetiza en cuadros y gráficos estadísticos sobre la base de la información recolectada; el análisis y la interpretación a realizar, corresponde al campo de la estadística descriptiva, es decir, los resultados hallados serán simplemente descritos, sin tomar en cuenta una relación de dependencia entre los datos. Aclarados estos puntos, a continuación, se desarrolla el análisis e interpretación de resultados:

En el cuadro 1 se resume las frecuencias (que indican cuántos individuos pertenecen a una ca-tegoría establecida previamente) y porcentajes sobre las edades de las personas encuestadas en el distrito de Tiraque.

Cuadro 1: Distribución de frecuencias por edades

Edad Frecuencia PorcentajeMenor a 17 años 13 4,7

17 a 20 años 24 8,621–24 años 54 19,425–28 años 74 26,6

Mayor a 28 años 113 40,6Total 278 100,0

Fuente: Elaboración propia 2019

Se observa claramente que, del total de 278 encuestados, 113 son mayores de 28 años y corres-ponden al 40,6%, 74 tienen una edad entre 25 y 28 años y representan al 26,6%, 54 individuos están comprendidos entre las edades de 21 a 24 años con un peso de 19,4%, 24 personas tienen edades comprendidas entre 17 a 20 años y equivalen al 8,6% y finalmente, 13 personas son menores de 17 años representando el 4,7%.

El cuadro 2 expone la distribución de frecuencia según género (sexo); se pudo establecer que, de las 278 personas encuestadas, 153 son del género femenino y equivalen al 55,0%, frente a 125 personas que pertenecen al género masculino, al cual le corresponde el 45,0%. En el siguiente gráfico se observan estas diferencias.

Cuadro 2: Distribución de frecuencias por género

Género Frecuencia PorcentajeMasculino 125 45,0Femenino 153 55,0

Total 278 100,0Fuente: Elaboración propia 2019

El mayor porcentaje le corresponde al género femenino con una diferencia de 10 puntos porcen-tuales.

Con relación al estado civil, se pudo identificar la existencia de 124 personas casadas que repre-sentan al 44,6%. En cuanto a las personas solteras, se tiene que, del total, 68 pertenecen a ésta categoría, representando el 24,5%; los divorciados alcanzan a 36 personas, esto es, el 12,9%. Asimismo, entre las personas que viven en concubinato y los viudos(as), se tiene a 23 (8,3%) y



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22 (7,9%) personas respectivamente. Por otra parte, existen 4 personas que no respondieron a la interrogante sobre su estado civil; y en la categoría otros, se pudo evidenciar la existencia de una persona que tampoco identificó su estado civil.

Cuadro 3: Distribución de frecuencias por estado civil

Estado civil Frecuencia PorcentajeSoltero(a) 68 24,5Casado(a) 124 44,6Divorciado(a) 36 12,9Viudo(a) 22 7,9Concubino(a) 23 8,3Otros 1 0,4No responde 4 1,4


El cuadro realza claramente los resultados expuestos en el párrafo precedente. Los resultados presentados, están expresados en porcentajes para una mejor comprensión y lectura de los mis-mos. La mayoría de las personas encuestadas pertenecen a la categoría de casado(a), seguido de la categoría soltero(a). Ambas categorías tomadas en conjunto, representan cerca del 58% del total.

A continuación, se presentan resultados relevantes sobre el tema de interés, es decir, aspectos que tratan de explicar la violencia y feminicidio en el distrito de Tiraque.

Cuadro 4: Motivo principal por el que sucede la violencia y el feminicidio

Motivo para la violencia y el feminicidio Frecuencia PorcentajeInfidelidad de la mujer 60 21,6Celos por parte del agresor y alcohol 140 50,4Rechazo a la pareja 14 5,0Problemas psicológicos en el agresor 37 13,3Falta de control emocional en los hombres 14 5,0Otros 11 4,0No responde 2 0,7


El cuadro precedente sintetiza el motivo principal por el que sucede la violencia y el feminicidio en la localidad de Tiraque. Del total de personas encuestadas, el 50,4% (que corresponde a 140 habitantes encuestados), afirmó que el motivo principal para el feminicidio son los celos por parte del agresor y el consumo de alcohol; el 21,6% (60) piensan que la causa principal es la infidelidad de la mujer; y el 13,3%, está convencido de que los problemas psicológicos en el agresor, lo llevan a cometer el feminicidio.



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En el siguiente cuadro se observa claramente estos resultados. Existe un porcentaje pequeño de personas que no respondieron a esta interrogante con el 0,7% (2). También, se pudo identificar que el 5,0% (14), aseguran que la causa principal para el feminicidio es la falta de control emocional en los hombres (ver Cuadro 5). Entre otros motivos, se tiene la infidelidad del varón, el consumo de alcohol y la combinación de los distintos motivos expuestos en el Cuadro 4.

Un aspecto importante, fue identificar el factor que influye en el agresor; al respecto, el Cuadro 5 muestra la percepción de la población de Tiraque.

Cuadro 5: Factores predominantes que influyen significativamente en el agresor

Factores que influyen significativamente en el agresor

Frecuencia Porcentaje

Consumo de drogas 7 14,9Odio irracional hacia las mujeres 2 4,3Haber crecido en un ambiente machista y alcohol 24 51,1Estar rodeado de violencia 11 23,4Otros 3 6,4


En el Cuadro 6, se presenta los resultados sobre los factores predominantes que influyen signi-ficativamente en el agresor. Del total de manzanos, el 51,1% (24) representan la característica de haber crecido en un ambiente machista y consumo de alcohol, como el factor que impulsa al agresor a cometer actos de violencia. En el 23,4% (11), predomina la característica de estar rodeado de violencia como factor que influye en el agresor; en el 14,9% (7), está presente el consumo de drogas como el factor más importante; el 4,3% (2), considera que el odio irracional hacia las mujeres, es la causa principal para el accionar violento del agresor. Finalmente, en el 6,4% (3), se consideran otros factores que causan el comportamiento agresivo.

En el trascurso de la investigación, se determinó también, la relación del agresor con la víctima; al respecto el siguiente cuadro muestra los hallazgos:

Cuadro 6: Tipo de relación que hay entre el agresor y la víctima en la mayoría de los casos de violencia y feminicidio

Tipo de relación Frecuencia PorcentajeDe pareja 242 87,1De amigos 13 4,7Familiar 13 4,7Laboral 7 2,5Ninguna relación 1 0,4Otros 1 0,4No responde 1 0,4




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El cuadro 7, resume el tipo de relación que hay entre el agresor y la víctima en la mayoría de los casos de violencia y feminicidio que sucede en el distrito de Tiraque. Se puede advertir que, del total de encuestados, el 87,1% (242), afirmó que tienen una relación de pareja; es decir, que el agresor es su pareja. El 4,7% (13) respondió que el agresor ha sido un amigo; con un porcentaje igual, el 4,7% (13) dijo que el agresor es alguien de la familia y un porcentaje más reducido que llega al 2,5% (7), manifestó que el agresor es una persona del trabajo. Finalmente, pocos en-cuestados hacen referencia a que el agresor no tiene ninguna relación con la víctima: el 0,4% (1).

Es evidente y queda revelado que en la mayoría de los casos, el agresor está identificado como la pareja de la víctima. Entre los factores que influyen significativamente en el agresor, se tiene los siguientes: consumo de drogas, odio irracional hacia las mujeres, haber crecido en un ambiente machista, estar rodeado de violencia y otros factores.

La percepción respecto del agresor con relación a la violencia, mostro los siguientes resultados:

Cuadro 7: Características más comunes del perfil del agresor

Perfil del agresor Frecuencia PorcentajePosesividad 42 15,1Control de los ámbitos de la vida de la mujer 15 5,4Celos extremos 117 42,1Machista 94 33,8Otros 8 2,9No responde 2 0,7


La característica identificada más importante del perfil del agresor es, los celos extremos, que llega a representar en la opinión de los encuestados, el 42,1% (117). La segunda característica de importancia es el machismo, con una participación del 33,8% (94). La posesividad y el control de los ámbitos de la vida de la mujer, tienen menor importancia, en cuanto a la percepción de las personas encuestadas y representa el 15,1% (42) y el 5,4% respectivamente. Se pudo evidenciar la existencia de otros factores como características que hacen al perfil del agresor. El 2,9% (8), opinó sobre estas características. Finalmente, un reducido porcentaje de personas, no respondió al cuestionamiento y representa el 0,7% (2). En el cuadro, se exponen en detalles estos resultados sobre las características más comunes del perfil del agresor. Los resultados están expresados en porcentajes. Se observa claramente que los celos extremos y el machismo caracterizan el perfil del agresor según los pobladores del distrito de Tiraque. En conjunto, estas dos características más comunes sobre el agresor, alcanzan el 75,9%. Entre las otras características del perfil del agresor, se mencionaron las siguientes: El alcoholismo 0,7% (2), el consumo de drogas 0,7% (2), los celos 0,7% (2) y cómo percepción de que ninguna característica de las mencionadas, identifica al perfil del agresor, se tiene un reducido 0,4% (1).

El Cuadro 8, muestra la percepción sobre las razones por las que algunas mujeres aceptan la violencia dentro del hogar, los resultados son los siguientes:



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Cuadro 8: Distribución de frecuencias según razones por las que soportan el maltrato

Razones por las que soportan ser maltratadas

Frecuencia Porcentaje

Baja autoestima/inferioridad 2 0,8%Desconocen las leyes y sus derechos 1 0,4%No recibe apoyo de algún familiar 1 0,4%Por amor a la familia 1 0,4%Por amor a su pareja 5 2,1%Por costumbres culturales 3 1,3%Por Dinero 30 12,6%Por Ignorancia 2 0,8%Por los hijos 100 42,0%Por Miedo 69 29,0%Por no ser abandonada 2 0,8%Por Vergüenza 7 2,9%Porque es mi marido 3 1,3%Por falta de comunicación 1 0,4%Porque no hay justicia 2 0,8%No sabe/No responde 9 3,8%

Total 238 100,0%Fuente: Elaboración propia 2019

La distribución de frecuencias, según las razones por las que las mujeres soportan ser maltra-tadas, se sintetiza en el Cuadro 8. Se evidencia que la razón más común por la que soportan la violencia, es por los hijos con un 42,0% (100). El miedo al agresor que, en términos generales, puede ser la pareja y el miedo a que la familia pueda enterarse de que sufre maltrato intrafamiliar, prevalece con un 29,0% (69). El dinero, es otra de las razones por las que aguantan el maltrato y llega a representar el 12,6 (30). Otras razones tienen poca importancia, ya que, en conjunto, llegan a representar al 16,4% (39) del total. En el gráfico siguiente, se plasman estos factores que caracterizan plenamente las razones por las que las mujeres aguantan la violencia de género.

Gráfico 1: Porcentajes distribuidos según razones por las que soportan el maltrato

0,8% 0,4% 0,4% 0,4%

2,1% 1,3%

12,6% 0,8%

42,0% 29,0%

0,8% 2,9%

1,3% 0,4% 0,8%

3,8%

Baja autoestima/inferioridad Desconocen las Leyes/Derechos

No recibe apoyo de algun familiar Por amor a la familia Por amor a su pareja

Por costumbres culturales Por Dinero

Por Ignorancia Por los hijos

Por Miedo Por no ser abandonada

Por Vergüenza Por que es mi marido

Por falta de comunicación Por que no hay justicia

No sabe/No responde

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45%

Fuente: Elaboración propia 2019



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Llama la atención que existe un grupo de personas, (2,9%) que opinaron que las mujeres soportan ser maltratadas por vergüenza al qué dirán, sea en su entorno familiar, de amistades, de vecinos o en la sociedad en su conjunto; 3 de cada 100 personas opinaron de esa manera. El 1,3% piensa que la razón por la que aguantan el maltrato intrafamiliar, es por cuestiones culturales, o simple-mente dicen “es mi marido” y sienten que deben aguantar porque merecen este tipo de maltrato; aproximadamente 1 de cada 100 personas encuestadas piensa de esta manera.

Para terminar con los hallazgos sobre la percepción de la violencia y del feminicidio en la localidad de Tiraque, si bien hasta la fecha no existen casos de feminicidio, era necesario adelantarse a la información, pero también, saber cuál era la percepción de la población para encarar el supuesto delito que podría presentarse. Los resultados se evidencian el Cuadro 9:

Cuadro 9: Factores para combatir la violencia y el feminicidio

Factores para combatir la violencia y el femini-cidio

Frecuen-cia

Porcentajes

Diálogo con la pareja 32 11,5Educando a la gente 25 9,0Talleres capacitaciones 53 19,1Confianza en la pareja 5 1,8Control en la venta del alcohol y drogas 13 4,7Denunciando al agresor 34 12,2Ayuda psicológica al agresor 22 7,9Charlas y campañas contra el feminicidio 46 16,5Ayuda de la Policía y Autoridades 13 4,7Ayuda de la Defensoría 15 5,4Control por parte de los padres a los hijos 6 2,2Sancionando políticas nuevas 3 1,1No se puede combatir 8 2,9No sabe 3 1,1


Entre los factores enunciados, se destacan los talleres y capacitaciones con el 19,1% (53). Estas actividades deben estar a cargo de las instancias correspondientes, como ser, las defensorías y el SLIM, con la finalidad de aplicar correctamente la norma como un instrumento de prevención y así, evitar casos de violencia y de feminicidio. Asimismo, estos talleres servirían para dar a cono-cer los derechos (Ley 348) que tienen las mujeres y las instancias donde pueden hacer respetar y prevalecer estos derechos.

El 16,5% (46) afirmó que las charlas y campañas son adecuadas para poder concientizar a las familias y pobladores en general, sobre el tema de violencia y feminicidio. El 12,2% (34) de las personas consultadas, afirmaron que, para evitar los feminicidios, se debe denunciar al agresor a la policía y/o defensorías de la mujer y la niñez; el 11,5% (32) mencionó el diálogo entre la pareja, como solución para evitar los feminicidios. El 7,9 (22) afirmó que la ayuda psicológica al agresor es importante para poder luchar contra el feminicidio.



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Existe un porcentaje bajo que opinó que este mal que aqueja a la sociedad que es el feminicidio, lamentablemente no se puede combatir, este grupo alcanza al 2,9% (8). Análogamente, se pueden describir los demás factores de prevención.

Como puede apreciarse dentro de lo que es poblaciones vulnerables, la investigación presentada muestra otras de las realidades de la temática la cual es necesario trabajarla en base a una serie de políticas y estrategias a largo plazo

6. CONCLUSIONES

Al estudiar los fundamentos teóricos doctrinales de la violencia contra la mujer, así como las di-ferentes formas en las que se presenta, se puede manifestar en primer término, que la violencia es una herramienta social que ha existido en la historia del hombre y que se caracteriza por el ejercicio de poder y dominación, asentada esencialmente en sociedades patriarcales y machistas, donde el excedente de la producción es apropiado por el varón y su estirpe.

En nuestra legislación Art.6 Ley 348, se define a la violencia como cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer. En la misma definición, no se establece de manera divorciada, los diferentes tipos de violencia.

El feminicidio es la culminación más elevada de la violencia contra la mujer, entendida como el asesinato de mujeres a causa de los factores de odio, celos, rencor, y estas se reproducen en violencia sexual, económica, psicológica, física y demás, que afectan a las mujeres de forma di-recta e indirecta y son causales de que se cometa un feminicidio. También, constituye el conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres.

En el diagnóstico realizado sobre las percepciones de la violencia y su incidencia en el feminicidio en el Distrito de Tiraque, se pudo establecer que la percepción mayoritaria de la población sobre el motivo principal para el feminicidio, son los celos por parte del agresor, en segundo lugar, se establece la infidelidad de la mujer y finalmente, los problemas psicológicos en el agresor que lo llevan a cometer el feminicidio.

El factor más importante que influye en el agresor de feminicidio, es el haber crecido en un am-biente machista. El segundo factor identificado, es estar rodeado de violencia y finalmente, se tiene que el odio irracional hacia las mujeres, también influye en el comportamiento del agresor. Por lo tanto, hay que destacar que los factores que influyen significativamente en el agresor, predominan el de haber crecido en un ambiente machista y estar rodeado de violencia. En el diagnóstico, se evidencia que los celos extremos y el machismo caracterizan el perfil del agresor, según los pobladores del distrito de Tiraque.

Entre las medidas planteadas en el diagnóstico para evitar los feminicidio, en primer orden se tiene que debe haber más talleres y capacitaciones a cargo de las instancias correspondientes, como ser, las defensorías y el SLIM, con la finalidad de aplicar correctamente la norma como un instrumento de prevención y así, evitar casos de feminicidio; la razón está orientada a que los talleres sirvan para dar a conocer los derechos (Ley 348) que tienen las mujeres y las instancias donde puedan hacer respetar y prevalecer estos derechos.

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DESAFÍOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DEPARTAMENTALES



CHALLENGES OF THE ADMINISTRATIVE ACT IN THE AUTONOMOUS DEPARTMENTAL GOVERNMENTS

MSc. Diego Andrés Chávez Rodríguez1

Presentado: 17 de febrero de 2021; Aceptado: 23 de febrero de 2021.

RESUMEN

La modificación en la organización y estructura territorial del Estado boliviano trajo consigo múl-tiples desafíos. Desde la perspectiva del derecho administrativo, existen varios desafíos entre los que se encuentran aquellos que derivan del acto administrativo en los gobiernos autónomos departamentales. Al respecto, es importante destacar que la emisión de actos administrativos deriva de la función administrativa del Estado, cuya regla general establece que son los Órganos Ejecutivos los encargados de su emisión, pero existe una regla de excepción que permite a los Órganos Legislativos ejercer esta función en casos específicos. Este panorama contempla varios desafíos en torno al acto administrativo en estos gobiernos autónomos departamentales entre los que destaca la distinción entre actos normativos y no normativos, así como la necesidad de configurar una nueva estructura institucional en estos órganos para mejorar la forma en la que se ejerce este acto que materializa el funcionamiento del Estado día a día.

Palabras clave: autonomías; acto administrativo; gobierno departamental; función administrativa

ABSTRACT:

The modification in the organization and territorial structure of the Bolivian State brought with it mul-tiple challenges. From the perspective of administrative law, there are several challenges, among which are those derived from the administrative act in the departmental autonomous governments. In this regard, it is important to point out that the issuance of administrative acts derives from the administrative function of the State, whose general rule establishes that the Executive Organs are in charge of their issuance, but there is an exception rule that allows the Legislative Organs to exer-cise this function in specific cases. This panorama contemplates several challenges regarding the administrative act in these departmental autonomous governments, among which the distinction between normative and non-normative acts stands out, as well as the need to configure a new institutional structure in these Organs to improve the way in which this act, which materializes the functioning of the State on a daily basis, is exercised.

Keywords: autonomies; administrative act; departamental government; administrative function

1. INTRODUCCIÓN2

Las transformaciones constitucionales en la organización y estructura territorial del Estado traen consigo una serie de desafíos para el Derecho administrativo boliviano, especialmente al tener en

1 Politólogo e investigador en temas sobre la estructura territorial de los Estados.2 Este documento es parte de una investigación más amplia sobre la caracterización del Estado con autonomías en Bolivia desde una perspectiva que busca relacionar el Derecho constitucional y el Derecho



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MSc. DIEGO ANDRÉS CHÁVEZ RODRÍGUEZISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 13 Julio - Diciembre, 2020 • Pág. 123 - 130

cuenta que la normativa nacional de esta rama de la disciplina jurídica tiene carácter preconstitu-cional3, por ello, requiere de modificaciones que la adapten al modelo de Estado descentralizado y con autonomías adoptado a partir del año 2009.

Con base en las características que adquiere la autonomía, es decir, la cualidad gubernativa de las entidades territoriales que componen este nivel de gobierno: la igualdad jerárquica o de rango constitucional, la elección directa de sus autoridades, la administración propia de sus recursos económicos y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva en el marco de sus competencias, en este documento se intentará identificar el cambio y las necesidades de adecuación normativa del acto administrativo desde una perspectiva autonómica para el caso de las autonomías departamentales.

Para cumplir la intención antes descrita, se iniciará con la caracterización básica del régimen autonómico, luego se da paso a una relación breve de aspectos doctrinales sobre el acto admi-nistrativo, esto permitirá identificar la relación existente entre la autonomía departamentales y la normativa relativa a esta actividad administrativa en la actualidad y, finalmente, el documento señala algunas orientaciones de adecuación normativa e institucional pensada desde la actividad de los gobiernos autónomos departamentales.

2. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN AUTONÓMICO BOLIVIANO

El texto constitucional en Bolivia establece en su primer artículo, junto a otras características sobre su naturaleza, que adopta una forma estatal descentralizada y con autonomías y, más adelante, establece los primeros rasgos de la idea de autonomía:

• Elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos.• Administración de sus recursos económicos.• Ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órga-

nos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones4.

A su vez, establece que “las entidades territoriales autónomas no estarán subordinadas entre ellas y tendrán igual rango constitucional”5, por lo que se dispone la existencia de cuatro tipos de autonomías: departamental, municipal, regional e indígena originario campesina.

Las 199 competencias establecidas constitucionalmente están distribuidas en cuatro tipos espe-cíficos, que son:

• Privativas: aquellas cuya legislación, reglamentación y ejecución no se transfiere ni delega, y están reservadas para el nivel central del Estado.

• Exclusivas: aquellas en las que un nivel de gobierno tiene sobre una determinada materia las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos últimas.

administrativo. El estudio más amplio se desarrolla en el marco de la construcción teórica de los elementos que compone el sistema jurídico autonómico boliviano, los subsistemas jurídicos que este alberga y la rela-ción del ejercicio de competencias en los diferentes niveles de gobierno.3 El carácter preconstitucional hace referencia al conjunto de normativa o estructuras institucionales que se encuentran vigentes o en funcionamiento desde antes de la promulgación de la Constitución Política el Estado de 2009.4 Artículo 272 de la Constitución Política del Estado.5 Artículo 276 de la Constitución Política del Estado.



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• Concurrentes: aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva.

• Compartidas: aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurina-cional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas6.

Al referirse a la autonomía departamental, el texto constitucional dispone que el gobierno autóno-mo departamental –que es la entidad territorial que administra el departamento– estará constituida por una Asamblea Departamental y un Órgano Ejecutivo7. Este punto es especificado por la Declaración Constitucional Plurinacional 0008/2013, de 27 de junio, al momento de señalar que:

“El departamento se constituye, conforme los arts. 269.I de la CPE y 6.I.1 de la LMAD, en una unidad territorial, esto quiere decir, un espacio geográfico delimitado dentro de las fronteras nacionales y gobernado/administrado por una entidad territorial autónoma de carácter subnacional (gobierno departamental), a la que se le reconoce un catálogo de competencias y determinadas facultades y prerrogativas para su ejercicio, además de los recursos destinados al mismo fin” (Fundamento jurídico II.1).

En síntesis, tal como sostiene Iván Arandia (2017), el modelo autonómico boliviano alberga la distribución horizontal y vertical del poder, la primera relacionada al ejercicio del poder público delegado a un aparato estatal con órganos especializados, y la segunda, al establecimiento de presencia material y efectiva del Estado en todo el territorio en el que este se encuentra.

Esta caracterización ha llevado a autores como Franz Barrios Suvelza a establecer la hipótesis que el texto constitucional boliviano “ha configurado un principio territorial que no es unitario, ni federal ni autonómico y que su consolidación enfrenta amenazas” (2011, p. 55), elemento que no se desarrolla en este documento, pero que refleja las tensiones aún presentes en el modelo estatal adoptado.

3. APUNTES DOCTRINALES SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO

Antes de ingresar a la doctrina del acto administrativo, conviene hacer referencia a las funciones estatales, pues estas constituyen la base de la estructura y organización de todo Estado; al res-pecto, Jaime Orlando Santofimio señala que “[…] los órganos del Estado en su dinámica, esto es, en el desarrollo de sus actividades, pueden producir actos legislativos, judiciales o adminis-trativos” (2003, p.32).

Desde el mismo enfoque, Juan Carlos Cassagne entiende a las funciones estatales como acti-vidades generales; sin embargo, incluye que estas requieren de potestades específicas para su cumplimiento:

Las funciones estatales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) explican el obrar del Estado desde un punto de vista material, constituyendo una división de la actividad estatal en sus grandes lineamientos, de acuerdo con pautas que tienen en cuenta no sólo los datos de homogeneidad que concurren para configurar cada definición, sino la peculiaridad de los regímenes jurídicos que acompañan la vida de los actos que cada una de las funciones produce. La función es, pues, actividad estatal genérica-mente considerada […] para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales

6 Artículo 297/I de la Constitución Política del Estado.7 Artículo 277 de la Constitución Política del Estado.



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que a ellas se adscriben, resulta necesario que la Administración Pública disponga de “poderes” o prerrogativas para cumplir integralmente con los fines de bien común que persigue el Estado. Tales “poderes” se denominan en lenguaje técnico “potestades”; su conjunto configura el llamado pouvoir administratif […] (2013, p.78).

Conforme a este escalonamiento material que parte de las funciones estatales para luego operar-se a través de potestades específicas que tienen los órganos de poder público, es posible advertir que la función administrativa es la que alberga al acto administrativo como instituto jurídico de manifestación de la voluntad estatal.

Por lo tanto, es importante destacar que la función administrativa es ejercida, principalmente, por los órganos ejecutivos, pero también se debe aclarar que éstos no son los únicos que poseen actividades administrativas, el profesor Santofimio resume esta idea de la siguiente manera:

[…] una regla general en la actividad de uno de estos poderes: el obligado a la función y gestión administrativa, conocido como poder ejecutivo, que es depositario legítimo de las materias propias de la administración pública, y una regla de excepción de claro origen material en ciertos contenidos funcionales de los otros poderes públicos que en la práctica configuran claros ejercicios de actividad administrativa […] (Op. Cit., p.32).

En este sentido, se reitera que el acto administrativo al ser parte de la función administrativa no es emitido únicamente por los órganos ejecutivos, sino también por otros órganos en el ejercicio de su actividad administrativa, aunque la naturaleza de estos tenga otro fin específico de función estatal.

Ahora es importante ingresar a la definición del acto administrativo como tal, para lo que se retoma el abordaje realizado por el Santofimio, quien señala que se trata de la “columna vertebral del derecho administrativo, tanto en su versión de simple creador de situaciones jurídicas individuales como en su carácter normativo o acto de contenido general” (Ibíd., p.126).

Bajo este contexto, se realiza la primera aproximación a la definición desde una perspectiva mate-rial entendiendo como acto administrativo a “toda manifestación voluntaria de cualquier órgano del Estado que por su contenido sea considerado administrativo” (Ibíd., p.27). Sin embargo, se añade que este alcance debe ser complementado por la perspectiva formalista que está relacionada tanto a la necesidad de control jurisdiccional del acto administrativo, como el criterio relacionado a su posición en la jerarquía normativa de todo Estado, es decir, situado en el tercer nivel, debajo de las normas constitucionales y las legales (Cfr. Ibíd., p.128).

No obstante, el mismo autor advierte que estos criterios formales y materiales llevan a otra intere-sante situación respecto de la amplificación de contenidos y producción de efectos de su emisión, esto quiere decir el alcance individual o general de los actos de la Administración Pública pueden ser normativos o no normativos.

La situación antes descrita trajo consigo una serie de debates en la doctrina del derecho admi-nistrativo; al respecto, Juan Rodolfo Comadira entiende la diferenciación de la siguiente manera:

El acto de alcance general de contenido normativo o reglamentario está dirigido a sujetos indeterminados, sentando una norma y pretendiendo su inserción en el ordena-miento jurídico. Se plantea su distinción con los llamados “actos de alcance general no normativos” […]. Marienhoff [...] ha indicado que los actos administrativos de contenido general o abstracto, en tanto miran a una pluralidad de personas o casos indetermi-nados o indeterminables, hallan expresión en los reglamentos, de modo que cuando se habla de esa clase de actos administrativos entiéndase referir a éstos (2007, p.19).



127



Sobre el mismo punto, Juan Carlos Cassagne (Cfr. 2013, p.117-120) sostiene que las principales diferencias existentes entre acto administrativo y reglamento son las siguientes:

• La prelación jerárquica del reglamento sobre el acto administrativo, pues la naturaleza de este último es concreta y de alcance individual, por lo que el acto administrativo debe adaptarse a sus normas generales.

• La técnica de publicidad a la que está sometido el reglamento difiere de la prescripta para el acto administrativo. El reglamento adquiere vigencia, por principio, mediante la publicación, ya que, al trasuntar el ejercicio de la función materialmente legislativa, se torna imprescindible el cumplimiento de un postulado constitucional básico en todo Estado de Derecho: la igualdad ante la ley. En cambio, el acto administrativo –que posee siempre alcance individual– cobra publicidad a través de la notificación, la cual, en principio, debe realizarse en forma personal y fehaciente.

• Mientras el reglamento traduce una actividad normativa y, por lo tanto, constituye una norma (de alcance general) que produce una innovación en el ordenamiento, el acto administrativo implica el ejercicio de la función o potestad administrativa mediante la concreción de una o varias normas. En síntesis, el acto administrativo se consume con su dictado y cumplimiento, sin perjuicio de que pueda servir de antecedente para actos complementarios que se ejecuten a posteriori, a diferencia del reglamento que tiene por función permanecer hasta tanto sea derogado.

4. AUTONOMÍA DEPARTAMENTAL Y ACTO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA

Como se advirtió en la introducción, el texto constitucional boliviano, al transformar la estructura territorial configurando un Estado descentralizado y con autonomías8, trajo consigo una serie de desafíos, entre los que se encuentra la aplicación del acto administrativo, ya que este instituto jurídico se encuentra regulado en normativa preconstitucional que no está adecuada a un modelo autonómico en el que se encuentran múltiples niveles de gobierno subnacionales, entre ellos el departamental.

La Ley Nº 2341, de Procedimiento Administrativo, de 23 de abril de 2002, define al acto adminis-trativo de la siguiente manera:

[…] toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o dis-crecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo9.

La definición del alcance del acto administrativo en Bolivia advierte la existencia de una multipli-cidad de elementos descritos en la doctrina administrativa:

• Acto administrativo como manifestación de la voluntad de la Administración Pública.• Alcance general o particular del acto administrativo que se traduce en el debate sobre los

actos normativos y no normativos.• Emisión del acto administrativo en el marco de la potestad administrativa que faculta a los

diferentes órganos estatales a emitir estos actos administrativos y no solamente a los órganos ejecutivos.

8 Cfr. Artículo 1 de la Constitución Política del Estado.9 Cfr. Artículo 27 de la Ley Nº 2341, de Procedimiento Administrativo.



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• La necesidad del cumplimiento del principio de legalidad para el ejercicio de esta actividad administrativa –sin ingresar al debate de la discrecionalidad administrativa.

A la definición normativa del acto administrativo, es importante incorporar las disposiciones refe-ridas a la impugnación de éste por parte del administrado; al respecto, la norma dispone que los recursos administrativos proceden contra toda resolución de carácter definitivo o actos adminis-trativos cuando, a criterio del administrado, éstos afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos e intereses legítimos10.

Con base en las disposiciones normativas antes citadas surge un espacio interesante de análisis en torno a la implementación del acto administrativo y los recursos de impugnación de este desde una perspectiva autonómica, en especial, en el caso de los gobiernos autónomos departamentales para ser más específicos.

La Constitución boliviana reconoce la existencia de cuatro tipos de autonomías, entre las cuales se encuentra la autonomía departamental, cuyos gobiernos autónomos departamentales están constituidos por Asambleas Departamentales que ejercer las facultades deliberativa, fiscalizadora y ejecutiva y por Órganos Ejecutivos que poseen facultades reglamentaria y ejecutiva11. A su vez, el mismo texto constitucional dispone que el Órgano Ejecutivo en los Gobiernos Autónomos Departamentales estará dirigido por la gobernadora o el gobernador, quien tendrá la condición de máxima autoridad ejecutiva.

Con base en lo señalado hasta acá, es posible advertir tres elementos que se constituyen en desafíos teóricos y prácticos al momento de analizar el funcionamiento del acto administrativo en los gobiernos autónomos departamentales, los cuales no han tenido suficiente atención en el país:

• El ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva de los Órganos Ejecutivos responde a aquello que doctrinalmente se conoce como la función administrativa del Estado; sin em-bargo, es importante distinguir que ambas facultades requieren de instrumentos jurídicos diferenciados para su cumplimiento: los Decretos Departamentales y los Reglamentos para el caso de la reglamentación (actos normativos) y los actos administrativos para la ejecución (actos no normativos).

• Es una regla general que el acto administrativo puede ser dictado por los Órganos Ejecutivos departamentales en el ejercicio de la función administrativa a través de la facultad reglamenta-ria y ejecutiva que les permitiría emitir actos normativos y no normativos, desde una perspec-tiva doctrinal; pero existe una denominada regla de excepción que permite que las Asambleas Legislativas Departamentales puedan emitir actos administrativos en el ejercicio de su función administrativa (a pesar de que sus facultades sean la deliberación, legislación y fiscalización), al amparo del principio de separación de órganos, por ejemplo, resoluciones sancionatorias contra infracciones administrativas cometidas por asambleístas departamentales.

• Los recursos de impugnación para estos actos administrativos solo podrán ser revisados en una instancia si no se genera una institucionalidad adecuada para su respectiva sustancia-ción, ello debido a que las máximas autoridades ejecutivas del gobierno autónomo depar-tamental son el gobernador o gobernadora; por lo tanto, a diferencia de lo que sucede con los Ministros en el nivel central del Estado que son máximas autoridades ejecutivas en sus carteras de Estado, los Secretarios Departamentales no adquieren esta cualidad y, por lo tan-

10 Cfr. Artículo 56 de la Ley Nº 2341, de Procedimiento Administrativo.11 Cfr. Artículo 277 de la Constitución Política del Estado.



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to, no son quienes emiten las resoluciones administrativas definitivas o actos administrativos en sus respectivos sectores en representación de la administración pública departamental.

Los desafíos teórico-prácticos antes descritos, así como el fin de precautelar los derechos sub-jetivos y los intereses legítimos de los administrados sujetos a las administraciones públicas de-partamentales en el ejercicio de sus competencias, motivan a afirmar que es de vital importancia desarrollar tres tareas iniciales:

• Desarrollar estudios teóricos que permitan distinguir los actos derivados (normativo y no normativos) del ejercicio de las facultades en los órganos de los gobiernos autónomos de-partamentales en la función administrativa.

• Producir normativa administrativa departamental que permita diferenciar los tipos de actos emitidos en el ejercicio de la facultad reglamentaria y ejecutiva, así como el alcance y trata-miento de los actos administrativos en las Asambleas Legislativas Departamentales.

• Modificar la estructura de los gobiernos autónomos departamentales, tanto en los órganos ejecutivos para que las autoridades encargadas de las Secretarías Departamentales adquie-ran la condición de máximas autoridades ejecutivas en sus respectivos sectores, como en la Asambleas Legislativas Departamentales a través del ejercicio de la función administrativa específica en sus respectivos reglamentos internos.

5. CONCLUSIONES

Con base en la recopilación doctrinal en torno a las funciones estatales y el acto administrativo como parte de la función administrativa, es importante rescatar que la misma debe encontrar su correlato en las construcción de la institucionalidad autonómica en Bolivia, pues la proliferación de entidades territoriales autónomas trae consigo una ampliación de los espacios de las admi-nistraciones públicas desde las cuales se manifiesta el Estado a través de actos normativos y no normativos en el ejercicio de las competencias asignadas a los diferentes niveles de gobierno.

Los desafíos teóricos y prácticos al momento de analizar el acto administrativo desde una pers-pectiva autonómica pueden sintetizarse en tres: el ejercicio de las facultades reglamentaria y eje-cutiva requieren de instrumentos jurídicos diferenciados para su cumplimiento; por regla general, los actos administrativos son emitidos por los Órganos Ejecutivos, pero por regla de excepción también las Asambleas Legislativas Departamentales podrían emitir estos actos en el ejercicio de la función administrativa en actos concretos; la impugnación de estos actos administrativos solo podrán ser revisados en una sola instancia si no existe una modificación en la estructura institucional de los gobiernos autónomos departamentales.

Ante esta complejidad de la arquitectura territorial, existe una invitación y desafío para iniciar la construcción de una teoría administrativa del Estado con autonomías que, siguiendo las ense-ñanzas del profesor Eliseo Aja (2014), debería ser a la vez descriptiva y prescriptiva, esto quiere decir que, por un lado, permita explicar el funcionamiento real del modelo y, por otro lado, oriente sobre las líneas generales de su desarrollo, teniendo siempre como horizonte a la autonomía como el medio de acercar el poder público a la población y, de esta forma, hacerla partícipe y corresponsable de la mejora de sus condiciones de vida.



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6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS, NORMATIVAS Y RESOLUCIONES CONSTITUCIONA-LES

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

Aja, E. 2014. Estado Autonómico y Reforma Federal. Alianza Editorial.

Arandia, I. 2017. Descentralizar la justicia. Un análisis en clave de constitucionalidad. Universidad San Francisco Xavier / CEISJ.

Barrios Suvelza, F. 2011. “Ni unitario, ni federal, ni autonómico: ¿contiene la nueva Constitución boliviana un invento de estructura territorial estatal?”. Revista d’estudis autonòmics i federals. Número 13. Generalitat de Catalunya: Institut d’Estudis Autonòmics. Pp. 51-96.

Cassagne, J.C. 2013. El Acto Administrativo. Teoría y Régimen Jurídico. Editorial TEMIS S. A.

Comadira, J.R. 2007. El acto administrativo: en la ley nacional de procedimientos administrativos. La Ley.

Santofimio Gamboa, J.O. 2003 [1986]. Tratado de Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad de Externado.

Normativa consultada:

• Constitución Política del Estado.• Ley Nº031, Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, de 19 de julio de 2010.• Ley Nº, 2341, de Procedimiento Administrativo, de 23 de abril de 2002.

Resoluciones del TCP consultadas:

• Sentencia Constitucional Plurinacional 2055/2012, de 16 de octubre de 2012. Acción de inconstitucionalidad abstracta de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”.

• Declaración Constitucional Plurinacional 0008/2013, de 27 de junio de 2013. Control previo de constitucionalidad al proyecto de Estatuto Autonómico Departamental de Pando.

Reseñas




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Paola Daniela De la Rocha Rada1

Farit Rojas Tudela, Constitución y deconstrucción, CIS, La Paz, 2018Link de descarga gratuita:

https://www.cis.gob.bo/publicacion/constitucion-deconstruccion/

Este libro se publica bajo licencia de Creative Commons:Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

El libro “Constitución y deconstrucción” presenta una estrategia de lectura de la Constitución boli-viana promulgada el año 2009. Se podría decir que es un libro de método y teoría del constitucio-nalismo boliviano, pero va más allá, pues presenta las condiciones de posibilidad para pensar que la Constitución boliviana no es sólo aquella que se presenta en texto, no es solo la Constitución

1 Socióloga, Maestra en Teoría Crítica de la Universidad Mayor de San Andrés de la ciudad de La Paz (Bolivia), investigadora en el Doctorado de Investigación en Derecho Comparado de la Universidad Luigi Vanvitelli de Caserta Italia.



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que se lee tal como fue escrita, sino que esta misma escritura posee un exterior constitutivo, un afuera del texto constitucional que el mismo texto lo demanda, lo precisa, lo exige y lo convoca.

A partir del mismo articulado de la Constitución boliviana se convoca a los trabajos preparatorios del texto constitucional. El artículo 196 de la Constitución boliviana condiciona como criterio de interpretación preferente la voluntad del constituyente conforme a sus documentos, actas y resoluciones, entonces encontramos una Constitución de los constituyentes, en este caso las palabras se juzgan con los ojos del tiempo de su redacción. Este tiempo es múltiple, es decir está condicionado a una expansión del presente, pues los constituyentes bolivianos buscaban crear desde la acumulación de luchas históricas y políticas un Estado plurinacional. ¿Qué significa vivir bien (suma qamaña), descolonización, jurisdicción indígena originario campesina, pluralismo ju-rídico, pluralismo político? Un diccionario de Derecho Constitucional no prevé estos significados, entonces será necesario acudir a la voluntad constituyente que no es una, sino es múltiple, pues el proceso constituyente boliviano fue complejo, fue una lucha entre la tradición y la emergencia de refundar el Estado boliviano.

Pero el exterior constitutivo del texto constitucional no se agota en el proceso constituyente, sino que se abre a la interpretación constitucional que realiza el Tribunal Constitucional Plurinacional. Como lo explicita el artículo 203 de la Constitución boliviana, las decisiones y sentencias del Tri-bunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante, es decir reescriben la Constitución boliviana en su aplicación a casos concretos, entonces encontramos una Constitución de los jue-ces, una Constitución que se resignifica en los casos en los que se debe aplicar la Constitución y allí el Tribunal no sólo recurre a la voluntad constituyente sino que debe observar el caso concreto y en muchos de estos casos, ponderar una interpretación del texto por encima de otra, en busca de alcanzar lo que en el texto constitucional puede estar ausente: la justicia.

Sin embargo, el exterior constitutivo se amplia una vez más, bajo mandato del artículo 256 de la Constitución boliviana, los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos huma-nos que hayan sido firmado, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado boliviano, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. Debe de enfatizarse en que no se trata de una supremacía no reflexiva de los derechos humanos sobre la Constitución, pues de lo que se trata es de encontrar “los derechos más favorables” y es el Tribunal Constitucional Plurinacional el que debe de analizar, ponderar, evaluar y distinguir los llamados “derechos más favorables”. En muchos casos lo establecido en la Constitución boliviana puede ser más favorable a lo establecido de manera abstracta en la normativa internacional de derechos humanos.

Y tampoco se queda allí el exterior constitutivo de la Constitución boliviana de 2009. Dado que la misma establece la construcción de un Estado plurinacional, ésta se abre a una construcción de un Derecho plurinacional a partir del pluralismo jurídico. El artículo 190 de la Constitución boliviana establece que los pueblos indígenas ejercen funciones jurisdiccionales a través de sus autoridades aplicando sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

El libro que se reseñamos pretende llamar la atención sobre esta posibilidad de deconstrucción del texto constitucional. Apelando al filósofo francés Jacques Derrida, Farit Rojas nos señala que el texto constitucional boliviano está en constante deconstrucción, que no se agota en ninguna posibilidad, sino que cada enunciado jurídico es una cuerda que vibra y que tiene la potencia de crear, desde sus exteriores constitutivos, siempre una nueva interpretación del texto constitucional.




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El libro “Constitución y deconstrucción” pretende mostrar esta tesis, la constante deconstrucción del Derecho, y la presenta en seis capítulos que guían al lector en una estrategia de lectura de la Constitución boliviana. El primer capítulo (Constitución) busca reelaborar un concepto de Consti-tución para poder hablar de una Constitución-acontecimiento. El segundo capítulo (Método) busca desplazar el método de comprensión y lectura tradicional y moderna de un texto constitucional planteando la estrategia deconstructiva de su lectura. El tercer capítulo (Constitucionalismos) loca-liza el lugar de la Constitución boliviana en la clasificación tradicional de constitucionalismos, con énfasis en el desarrollo del Constitucionalismo latinoamericano. El quinto capítulo (Interpretación) repasa los métodos tradicionales y contemporáneos de interpretación constitucional y presenta las posibilidades de interpretación a la luz del texto constitucional boliviano, con un énfasis en la estrategia de lectura deconstructiva. Finalmente, el capítulo seis (tesis), plantea nueve tesis de lectura del texto constitucional boliviano, las mismas que podrían ser aplicadas a otros (con)textos constitucionales.

La filiación del texto y del autor corresponde a una particular visión del post positivismo, pues no se trata de dejar de lado el texto constitucional, sino partir del él, es decir, tomarlo como una semilla desde la cual es posible pensar en otro Derecho en devenir. No se trata de un post positivismo iusmoralista sino de un post positivismo deconstruccionista.

El texto está liberado para libre descarga en el portal del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) del Estado Plurinacional de Bolivia, lo cual genera la posibilidad de decir que el texto no está a la venta, sino que se ofrece a libre descarga, lo cual es una ventaja para que el lector de esta reseña pueda ingresar a esta propuesta de lectura de uno de los textos constitucionales latinoamericanos que más ha dado de hablar este último tiempo en la literatura sobre Derecho Constitucional y Derecho Comparado.



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Farit Rojas Tudela1

Marcos García-Tornel Calderón, Pedro Pachaguaya Yujra, Nico Tassi, Maria Elena Canedo, Justicia, Democracia y Economía comunitarias,

CIS, La Paz, 2020Link de descarga gratuita:

http://www.cis.gob.bo/publicacion/justicia-democracia-economia-comunitarias-mapas-deba-te-volumen-3/

Este libro se publica bajo licencia de Creative Commons: Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

La Constitución boliviana del año 2009 presenta un giro discursivo en el que la noción y la idea de lo comunitario se expresa en al menos tres dimensiones: la justicia, la democracia y la econo-mía. La publicación del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) titulada “Justicia, Democracia y Economía comunitarias” presenta una lectura de lo que se ha escrito y producido sobre estos temas los últimos 30 a 40 años, por ello este libro se enmarca en la colección “Mapas de debate”,

1 Abogado, MSc en Investigación Social, PhD en Ciencias bajo la mención “justicia”. Es profesor titular de Teoría general del Derecho y Pluralismo Jurídico de la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UMSA.



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que pretende no sólo presentar ensayos sobre los temas en cuestión sino a la vez una especie de “estado del arte” sobre estas categorías.

El libro se estructura en tres partes, cada una de ellas escrita por especialistas y acompañada de una revisión bibliográfica detallada y ambiciosa, pues se trató de presentar la totalidad de lo publicado en Bolivia sobre cada tema.

En la primera parte, Marcos García-Tornel Calderón realiza una revisión de la noción de justicia comunitaria. García-Tornel parte con el debate por la denominación, es decir, si es correcto nombrarla como justicia comunitaria o es mejor Derecho consuetudinario o tal vez la denomina-ción más actual de jurisdicción o justicia indígena. Si bien no hay en sí una sinonimia, el acto de nombrar es central en el juego del desarrollo teórico. Luego presenta una revisión de lo escrito y producido sobre la justicia comunitaria desde los años 90 del siglo XX, pues toma como punto de partida el Convenio 169 de la OIT y la reforma constitucional de 1994 en la que Bolivia se constituye como un Estado multicultural y poliétnico. Revisa la producción bibliográfica durante el proceso constituyente (2006-2009) y la producción más conocida después de la promulgación de la Constitución de 2009. Para finalizar realiza un análisis de las variables antropológicas y etnográficas de su pesquisa, las propuestas normativas y los debates filosóficos y epistemológicos sobre el pluralismo jurídico. Si alguna vez se precisó situar los distintos debates sobre pluralismo jurídico en Bolivia, la revisión de García-Tornel es imprescindible, pues no sólo revisa los textos emblemáticos, sino que también realiza una detallada revisión bibliográfica sobre el tema.

En la segunda parte, Pedro Pachaguaya realiza una revisión de la idea y noción de comunidad, en busca de las distintas caracterizaciones que puedan llevarlo a la categoría de democracia comunitaria. Presenta una lectura de la literatura producida desde los años 80 del siglo XX, revi-sando a John Murra, Tristán Platt y Roger Rasnake y la idea de ayllu como sistema de gobierno indígena, así como la importancia de la etnohistoria y del Taller de Historia Oral (THOA). Conti-nua con los estudios de movimientos y organizaciones sociales en los que apunta las formas de gobierno comunal también en las ciudades, esta parte se caracteriza por la revisión de estudios sociológicos sobre el tema. Si bien una buena parte de la revisión que realiza Pachaguaya se concentra en los pueblos indígenas de tierras altas dedica un subtítulo a las formas de gobierno de pueblos indígenas de tierras bajas. Finalmente realiza un análisis de la incorporación de la noción de democracia comunitaria a partir del proceso constituyente boliviano (2006-2009) y la promulgación de la Constitución boliviana de 2009. Al igual que el texto de García-Tornel, Pedro Pachaguaya realiza un documentado estado del arte que finaliza con una revisión de lo escrito, producido y publicado sobre Democracia comunitaria en Bolivia los últimos 40 años.

La tercera parte está dedicada a la Economía Comunitaria, a cargo de dos especialistas en el tema, Nico Tassi y Maria Elena Canedo. Los autores de esta parte del libro comienzan con una revisión de lo escrito y producido sobre el tema desde finales de los años 70 y durante los años 80 del siglo XX. Al igual que Pachaguaya encuentran en las investigaciones de John Murra, Olivia Harris y Tristán Platt, las primeras investigaciones que problematizan la idea de una economía étnica y la participación indígena en los mercados. Revisan los aportes y discusiones de Xavier Albó, Silvia Rivera y otros intelectuales durante la década de los años 90, en particular la importan-cia del THOA en el debate. Sin embargo, y esto es importante en la argumentación que realizan, hacen un giro argumentativo introduciendo la variable de economía informal, como estrategia para dar cuenta de las investigaciones de la economía campesina y los intentos de formalizar a los informales, inscribiendo el debate en una mirada distinta, más cercana a la idea de lo na-cional-popular. Sin embargo, no dejan de detallar las propuestas de economía comunitaria, en




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particular las de la llamada economía de la reciprocidad, prestando atención a las investigaciones del francés Dominique Temple. Finalmente ingresan a los debates de la economía comunitaria en el llamado “proceso de cambio”, al llamado “modelo económico, social, comunitario y productivo” y los debate que se registran respecto al “vivir bien” como eje paradigmático de una idea de la llamada economía comunitaria, es en esta parte en la que retoman la idea de economía informal. Al igual que García-Tornel y Pachaguaya, Nico Tassi y María Elena Canedo presentan un apéndice bibliográfico en el que pretenden dar cuenta de todo lo escrito, producido y publicado sobre el tema los últimos 40 años. Se trata sin duda de una revisión detallada de las formas e ideas que han moldeado a la llamada economía comunitaria.

El libro es de libre descarga en el portal del CIS.



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Diego Andrés Chávez Rodríguez1Por qué el derecho es violento (y debería reconocerlo), de Christoph

Menke. Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2020

¿Existe una relación entre el derecho y la violencia? Estas es la pregunta central a partir de la cual Christoph Menke desarrolla sus ideas en el libro titulado Por qué el derecho es violento (y debería reconocerlo).

El filósofo alemán inicia con una advertencia preliminar, en ella nos invita a reconocer una paradoja que surge a partir de dos posiciones existentes sobre la relación entre el derecho y la violencia: por un lado, aquella que sostiene que el derecho es opuesto a la violencia y, por otro lado, la que afirma que el derecho es en sí mismo violencia. A partir de esta paradoja nace la pregunta que propone el libro: ¿por qué la normatividad del derecho es fundamento de su violencia fatal o su destino?

1 Politólogo e investigador en temas de autonomías. Profesor de la Universidad De Aquino Bolivia (UDABOL).



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La relación entre el género literario de la tragedia griega y el derecho es la afirmación inicial con la que parte el análisis. En esta interacción se reflejaría que la tragedia y el derecho están unidos, tal es así que los elementos de una lo son también del otro: la demanda del individuo, la confrontación y discusión entre dos partes, la responsabilidad por las acciones asumidas, la consecuencia de la decisión y los enigmas que surgen en la interpretación de los hechos y reglas del caso.

En este género literario se mostraría de qué manera el derecho surge como respuesta en contra de la experiencia de la justicia como venganza; en las tragedias se narra que, para hacer justicia, es necesario vengar el acto injusto; sin embargo, la persona que ejerce el acto vengativo provoca y reproduce aquello que pretende reconducir, generando así un ciclo casi interminable de venganza.

Surge así una pregunta: ¿es posible un acto justo que no requiera de una nueva respuesta? Es allí donde ingresaría el derecho, el cual sostiene que sí es posible parar la justicia como venganza a través de un procedimiento jurídico que concluya con la toma de una decisión; para ello, teniendo en cuenta que el conocimiento es cuestionable, es necesario escuchar las narraciones de ambas partes mediante un sujeto imparcial: el juez.

Por lo tanto, “lo justo” significaría comprender las posiciones de las partes a través de un tercero imparcial y que estas se sometan al poder del juicio del otro. En este procedimiento surge la idea de la igualdad entre las partes, ambas tienen derecho a ser escuchadas en igualdad de condicio-nes, la cual provendría de la igualdad política entre ciudadanos.

A partir de esa idea, el procedimiento jurídico devendría en político porque se da entre dos partes en igualdad política en tanto ciudadanos; y como el juez también es ciudadano, sería necesario preguntarse ¿quién debería ser el juez? Apoyado en la tragedia, Menke señala que Atenea dicta que el sujeto imparcial nace del imperio de los mejores; es decir, los jueces deberían ser los mejores de los ciudadanos, respuesta divina que refleja así la visión aristocrática y el carácter imperial y de dominio del derecho. En las propias palabras del propio autor:

[…] el reconocimiento de la validez de los fallos jurídicos (en tanto en ellos se encuentra la expresión solo la igualdad de los ciudadanos) significa una sumisión bajo el poder amenazante del imperio que todos ejercen sobre el individuo. Precisamente por ello, Atenena recomienda a su ciudad el nuevo orden del derecho, pues en este se enlazan de la manera más profunda la igualdad y el imperio […] (p. 88).

Bajo este reconocimiento, Menke plantea que no cualquiera puede ser juez y que la validez de sus actos deriva precisamente de la idea que este representa la figura de un ciudadano que se encuentra entre los mejores. Es aquí donde surge la violencia de la condena (del fallo) y la vio-lencia del acto vengativo como actos que adquieren igual apariencia; en otras palabras, nace el imperio y el dominio del derecho. El derecho y la venganza no son iguales, pero se manifiestan de igual manera: a través de la violencia.

Al enlazar la justicia con la unidad política de los ciudadanos, el derecho genera su propio otro: el no-derecho o lo extra-jurídico, aquello que está fuera de su campo. En el dominio e imperio del derecho, al utilizar la violencia de la condena como instrumento para generar la validez de sus decisiones, está generando su no derecho, es decir, una relación de pura violencia.

Por ello, la violencia del derecho consiste en actuar como el destino. El acto injusto debe ser condenado y esa condena es el destino del acto generado y de la posibilidad de toma de decisión




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del juez. Por tanto, aparecen el derecho y no derecho. Esta función de la violencia en el derecho es reflejada en palabras de Walter Benjamin recuperadas en el texto:

La función de la violencia en la instauración del derecho es, en efecto, doble en el sentido de que esta instauración, si bien persigue lo que es instaurado como derecho, como fin, con la violencia como medio, sin embargo –en el acto de fundar como derecho el fin perseguido– no renuncia en modo alguno a la violencia. Lejos de ello, solo ahora hace ella en sentido estricto, es decir inmediatamente, violencia creadora de derecho, en cuanto funda como derecho, con el nombre de poder, no ya un fin inmune e independiente de la violencia, sino íntima y necesariamente ligado a ésta. Instauración del derecho es instauración de poder, y en tal medida un acto de manifestación inmediata de violencia. Justicia es el principio de toda instauración de divina de finalidad; poder, el principio de toda instauración mítica del derecho (p. 114).

En el momento en que surge y se instaura el derecho, dirá Menke, también se instaura la función de violencia que este ejerce a través de sus propios actos; el derecho puede tener una relación directa con la violencia a pesar de que creemos que surge como una respuesta a la violencia del acto vengativo. En este contexto, el filósofo alemán plantea que es necesario pasar por un proceso autorreflexivo en el derecho, en el que este y el no-derecho estén contenidos en uno.

Sin embargo, el derecho no puede dejar de imponerse, de ejercer su imperio y dominio, porque la pretensión de su imposición es su propia pretensión de validez. Cuando el derecho impone su imperio y su dominio, y regula normativamente tanto el derecho como el no-derecho, instaura una violencia; por ello, si no puede imponer su imperio y dominio, entonces no es válido.

La destitución del derecho no es el fin del derecho ni el inicio de la ausencia de violencia; es el quiebre de la violencia fatal que ejerce el derecho, porque cree verse en el derecho contra lo no jurídico. La destitución del derecho finaliza la guerra del derecho contra el no-derecho al iniciar esta guerra en el derecho. El derecho “destituido”, a la vez derrocado y liberado, se encuentra en una guerra consigo mismo (p. 173).

En síntesis, en el libro, Menke intenta mostrar que el derecho y la violencia tienen una relación intrínseca, la cual se basa en la pretensión del imperio y el dominio del primero, que no es otra cosa que la validez de sus decisiones que se generan al interior del propio derecho. Se trata entonces, de un texto con postura crítica que intenta reflejar debates necesarios, aunque con frecuencia, poco explorados.



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Alejandro Mauricio Estrada Gulberti1 Manuel Gándara Carbadillo, Los Derechos Humanos en el siglo XXI

Una mirada desde el pensamiento crítico, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO, 2019Link de descarga gratuita:

https://www.clacso.org/los-derechos-humanos-en-el-siglo-xxi/

¿Qué más se puede decir de los derechos humanos que no se haya dicho antes? Tal vez a esta pregunta el libro del profesor español Manuel Gándara Carballido pueda dar no sólo una respues-ta, sino una sorpresiva argumentación.

Sabemos que los derechos humanos han tomado fuerza en el último siglo y han tenido un amplio desarrollo doctrinal y teórico bajo una concepción netamente liberal y moderna, misma concepción que goza de hegemonía en este ámbito, es así, que Manuel Gándara Carbadillo nos propone re-visar el discurso de los derechos humanos desde un pensamiento crítico, con una clara influencia del pensamiento desarrollado por la escuela decolonial en diálogo con la escuela de Frankfurt.

1 Abogado titulado de la Universidad Mayor de San Andrés, postulante a Master en Derechos Humanos y Justicia Constitucional de la Universidad Mayor de San Andrés, Docente de la Universidad Tecnológica Boliviana.



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Gándara desarrolla la idea de que los derechos humanos están siendo utilizados discursiva e instrumentalmente en circunstancias totalmente antagónicas y contradictorias, como resultado de su génesis: derechos pensados desde las metrópolis europeas, pero de difícil concreción en las periferias coloniales, pues los civilizados europeos siempre tuvieron conflictos en hacer realidad sus imágenes de una sociedad libre en las sociedades con pasado colonial. Por lo anotado se evidencia que por un lado se busca, con los derechos humanos, la reivindicación y liberación, pero por otro son utilizados para legitimar la opresión, por tal motivo el autor nos ofrece presupuestos epistémicos de las teorías críticas en derechos humanos de pensadores de América Latina y Europa y a partir de los mismos crear una teoría crítica de los derechos humanos.

La influencia del pensamiento decolonial, como señalamos, es muy clara en la propuesta del autor, en particular la influencia de Franz Hinkelammert y la revisión que realiza a la Escuela de Frankfurt, pero además hay una fuerte influencia de las llamadas epistemologías del Sur del profesor portugués Boaventura de Sousa Santos.

Es importante destacar el desprendimiento académico que tiene Gándara al reconocer que la teoría crítica que pueda presentar en su obra, no sea un postulado final pues reconoce que no hay teoría perfecta, sino lectura crítica de las teorías.

El libro presenta dos partes en las cuales están contrastadas con una bibliografía complementaria de los pensadores críticos de los derechos humanos, pero en particular Joaquín Herrera Flores.

La primera parte del libro: Presupuestos epistémicos está compuesta por dos capítulos, el primero titulado “En el horizonte del pensamiento crítico” en la cual reflexiona respecto al pensamiento crítico desarrollado por los pensadores de esta corriente, es decir parte de una crítica al pensa-miento crítico y el segundo titulado “Otros presupuestos desde los que abordamos la reflexiones sobre derechos humanos” en el cual desarrolla aspectos importantes que implican las teorías críticas de los derechos humanos.

La segunda parte titulada: “Aportes de un pensamiento crítico en derechos humanos”, nos ofrece una (re)construcción teórica de los derechos humanos, partiendo del pensamiento crítico y con-trastando los trabajos de pensadores que han desarrollado aportes respecto al mismo.

Sin duda alguna esta obra pretende dar un giro epistemológico a la concepción de los derechos humanos, misma que podría influenciar en la forma en la que se enseña los mismos en América Latina y el mundo.

El libro es de descarga gratuita en el portal de CLACSO.




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Diego Andrés Chávez Rodríguez La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis, de Roberto Garga-

rella. Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2020

“El “viejo constitucionalismo” –el que nación a finales del siglo XVIII con las revoluciones estadou-nidense y francesa, y que en buena media nos sigue acompañando hasta hoy– se encuentra en una crisis difícilmente reparable” (p. 11), esta es la frase con la cual Roberto Gargarella empieza el libro La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis. En el documento se analizan los males que acompañan el funcionamiento efectivo de las instituciones de este viejo constitucionalismo, pero en especial el de uno de sus factores estructurales: el sistema constitucional.

La propuesta del autor argentino es explicar las razones constitucionales del debate institucional plasmado ante esta crisis y la reflexión sobre algunas potenciales respuestas a esta; para ello, plantea siete líneas de análisis: cinco destinadas a la descripción del desarrollo de esa crisis irreparable, una al establecimiento de una precondición para la producción de cambios que re-medien la situación y otra dedicada al establecimiento de requerimientos de cualidades de ética personal para enfrentarla.

Esta crisis del viejo constitucionalismo puede ser explicada –y resumida– en cinco tesis:



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1) El deterioro de la representación política

El sistema constitucional en la región habría buscado asegurar que los principales sectores so-ciales tengan un poder equivalente, para lo cual se dirigió al sistema de equilibrios y controles mutuos, idea recuperada de Alexander Hamilton que partiría sobre una sociología política grave-mente imperfecta que creía en una sociedad con pequeños grupos, homogéneos internamente y sujetos autointeresados.

Sin embargo, en la actualidad, con sociedades plurales y diversas, en las que existen identidades múltiples, surgen protestas desde la ciudadanía hacia funcionarios que consideran distantes y ajenos a los intereses de esta. Por lo tanto, se trataría de un sistema de imposible cumplimiento que se debe dejar de lado y, a la vez, antidemocrático en su propuesta porque la democracia no se trataría de asegurar que los sectores sociales no se opriman mutuamente, sino que gobierne la mayoría. Los problemas descritos permitieron que el populismo, aprovechando el vacío repre-sentativo, invoque la restauración de ese principio mayoritario a través de la devolución de la voz de ese pueblo que nadie sería capaz de representar, aunque en su accionar la consulta a este sea discrecional.

En este contexto, nos encontraríamos con el sometimiento del principio mayoritario al veto in-discriminado de múltiples grupos de interés. Por lo tanto, la solución no derivaría del hecho de que los ciudadanos elijan mejor, sino que se establezcan herramientas que les permitan tomar decisiones y controlar a quienes pretenderían actuar en nombre suyo.

2) La degradación del sistema de controles

En la construcción del constitucionalismo moderno se habría pensado en una diversidad de controles, tanto internos (o endógenos) como externos (o populares), pero que poseen ciertas patologías que explicarían los fracasos actuales, entre los cuales es posible destacar cuatro que están asociados al sistema judicial como aparato de control:

• La “independencia” judicial y su base elitista: el diseño del Poder Judicial tuvo como base un análisis en el que las características de racionalidad e imparcialidad se desprenderían de la reflexión aislada de unos pocos capacitados y preparados técnicamente, dejando de lado procesos de reflexión colectiva y provocando que, desde esta perspectiva elitista, la independencia sea entendida como separación de la ciudadanía.

• La dificultad contramayoritaria: es la dificultad que se presentaría cuando el poder con las credenciales democráticas más débiles (judicial) tiene la capacidad de “torcerles el brazo” a órganos políticos que tienen credenciales democráticas más fuertes (legislativo y ejecutivo). Este no sería un problema si cualquiera tendiera a leer el derecho de la misma manera, pero si la brecha interpretativa –a la que se refiere Jeremy Waldron– no tiende a cerrarse, enton-ces la pregunta sobre la legitimidad de decidir el sentido último de la Constitución debería radicalizarse.

• La radical dificultad de interpretar la Constitución: este problema se presentaría cuando entendemos que los términos constitucionales poseen tal generalidad y abstracción que los alejan de un sentido único, por lo que aún no se contaría con acuerdos interpretativos sobre cómo leer el derecho, situación que permitiría que en muchos casos el intérprete primero decida adónde quiere llegar, para luego utilizar la teoría interpretativa que le permita justificar esa su decisión.

• Los rasgos motivacionales en la función judicial: el diseño elitista del Poder Judicial provocaría que este no solo cuente con los medios, sino también con las motivaciones necesarias para proteger intereses y derechos de una minoría de propietarios que se sentía amenazada con el principio democrático; esta posición institucional y su posibilidad de decidir sobre la última palabra constitucional permitiría la generación de incentivos para que las autoridades del poder político estén interesadas en colonizar la función judicial.




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3) Lo que el voto, por sí solo, no puede lograr

Otra de las grandes fallas que enfrentaría el viejo constitucionalismo es la vinculada a los controles externos o populares, los cuales –al igual que los controles internos– presentarían los siguientes problemas:

• La dilución del voto: los procesos de votación estarían caracterizados por desarrollarse en torno a un conjunto de personas o de acciones adoptadas por las autoridades, esta imposibi-lidad de decidir directamente por quién o por cuál política una persona emite su voto, permite que el representante pase desapercibido o quede inmune en las elecciones.

• La extorsión democrática: al contar con un solo voto, la persona escogería o priorizaría una sola de sus opiniones o demandas, por ello, por ejemplo, quedaría obligada a votar a favor de lo que repudia con el objeto de mantener aquello que defiende porque se trata de una votación en paquete que no permite la discriminación de decisiones.

• El rechazo de la “virtud”: el diseño constitucional basado en el autointerés habría impedido la reflexión en torno a la necesidad de virtud cívica, lo que provocó que las instituciones no permitan asegurar la representación política ni compensarla con un sistema de control adecuado, producto de esto sería la consolidación de élites en el poder que pelean y pactan entre ellas para la distribución de privilegios y ventajas.

4) La “disonancia democrática” y el quiebre interno de la Constitución

Como se advirtió en secciones previas, los problemas del constitucionalismo serían de carácter estructural, es decir, originados en el momento de su diseño, el mismo que nacería con descon-fianza democrática por la desestabilización que podrían provocar las masas al momento de ma-nifestarse. Ante esta situación se presentaría la denominada “disonancia democrática”, es decir, el momento en el cual el viejo entramado institucional se enfrenta a un contexto más complejo en el que existiría un despertar democrático de la sociedad excluida que busca ser parte de la distribución del poder.

Esta situación provocaría dos hechos cruciales de crisis democrática en el sistema constitucional: “un desajuste entre el marco institucional impuesto y la sociedad a la cual dichas instituciones se proponían servir [y] una oleada de reformas fundamentales, destinadas a paliar la situación o dar algún tipo de respuesta al respecto” (p. 53).

Sin embargo, esa oportunidad tendría alcances limitados, pues el ímpetu de la reforma impac-taría de forma diferente a dos grandes secciones de la Constitución: la declaración de derechos y la organización del poder; esta última habría quedado inmune a los cambios y provocaría el surgimiento de constituciones quebradas internamente, “constituciones con “dos almas”” (p. 55) al establecer una sección de derechos más social y democrática, pero una “sala de máquinas” de la Constitución que preservó su carácter vertical y excluyente.

5) La autonomización de las élites de gobierno en contextos de “erosión democrática”

El contexto reflejaría un quiebre entre la ciudadanía y la élite en el poder, en el que los puentes de unión entre ambas están cortados o ausentes, excepto el caso del voto que, de todas maneras, se encuentra limitado y carga el peso de una supuesta representación. Ante esta situación se habría preferido el uso de controles internos que permitieron la conformación de una clase dirigente que tiende a autoprotegerse.

A este se sumaría la anomalía del hiperpresidencialismo exacerbado, que ha provocado la exis-tencia de Legislativos débiles y Judiciales con fuertes vínculos o al servicio de los gobiernos de turno; en este contexto, se produce la autonomización de las élites gobernantes que permiten el surgimiento de “regímenes capturados por una minoría, que deja fuera de la administración de los asuntos comunes a la mayoría de la sociedad” (p. 63).



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¿Qué podemos hacer ante este panorama sombrío? Roberto Gargarella propone una solución que se plasma en su sexta tesis: la “conversación entre iguales” como ideal regulativo y la traducción de principios en instituciones. La propuesta estaría sostenida por dos pilares: la “autonomía individual” y el “autogobierno colectivo”, estos se resumen en la idea que “cada per-sona debe ser “dueña de su propia vida” […] del mismo modo en que cada comunidad debe ser “dueña de su propio destino”” (p. 67).

Esta propuesta de “conversación entre iguales” evocaría un ideal, el de la posibilidad de incluir a la mayor cantidad de “posible afectados” para contar con información, puntos de vista y demandas de todos los involucrados, ello con base en procesos que cumplan con al menos dos requisitos: por un lado, que se traten de espacios de diálogo y debate y, por otro lado, que no existan pode-res discrecionales que puedan imponer el inicio o la conclusión de la discusión (Cfr., p. 70-71).

Gargarella sostiene que sabemos qué se debe hacer y contra qué se debe luchar. En el primer caso, se trataría de conectar los sistemas institucionales con los principios democráticos y de establecer mecanismos inclusivos y dialógicos; en el segundo caso, la pelea estaría contra la desconfianza democrática y la autonomización del gobierno de las élites. En este contexto, a manera de traducir principios en instituciones y superar el drama de la desigualdad que afecta a toda la región, propone las siguientes sugerencias específicas:

• Crear formas de intervención directa de la ciudadanía, o de sectores afectados, en el proceso decisorio.

• Terminar con la actual concentración de poder a través de modificaciones drásticas de la sala de máquinas.

• Definir herramientas distintas y adicionales al voto para unir la ciudadanía y el gobierno.• Establecer mecanismos de diálogo en tres dimensiones: entre las ramas de gobierno, entre

estas y la ciudadanía y, finalmente, al interior de esta.• Fortalecer controles externos o populares sobre el poder, quitando el cuasimonopolio de los

controles internos de la propia clase dirigente (Cfr., p. 78-79).

Los desafíos presentados en la propuesta requieren de un correlato final, el cual se traduce en la séptima tesis, el lugar de la ética personal en contextos de radical de desigualdad. Esta última propuesta sugiere que no tiene sentido hacer política para ayudar a la expansión y con-solidación de los privilegios de los poderosos, más aún a nombre de las necesidades de los más desaventajados (Cfr., p. 85), para lo cual sostiene una reflexión sobre la ética de la abogacía:

El derecho puede y debe ser otra cosa. Quienes lo pensamos desde un punto de vista igualitario, y por tanto democrático, tenemos que reconocer que puede y debe trabajar en la dirección opuesta, esto es, a favor del empoderamiento legal de los más débiles y en contra de la impunidad de los más poderosos (p. 88).

A manera de epílogo, existe un resumen de los males del viejo constitucionalismo y afirma que “la entera “maquinaria del poder” expresa hoy fallas muy graves y difíciles de reparar, en sus dos aspectos fundamentales: la representación social y el control del poder” (p. 92), las cuales no habrían sido resueltas a través de las reformas generadas en dos siglos, ya que las dificultades institucionales estarían asociadas a problemas estructurales que no se propusieron terminar con la organización concentrada del poder, provocando así una degradación institucional que generó la autonomización y consolidación de gobiernos de élite.

Ante esta situación, el profesor argentino concluye presentado su apuesta: la “conversación entre iguales” como ideal que podría traducirse en prácticas efectivas que no merecerían continuar confinadas al rincón de las utopías (Cfr., p. 93).




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REVISTA JURÍDICA DERECHOCarrera de Derecho,

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad Mayor de San Andrés

ISSN 2413 – 2810 (Impreso)La Paz – Bolivia

INSTRUCCIONES PARA LA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN

1. DESTINATARIOS

En la Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, pueden publicar todos los profesionales, docentes e investigadores, así como centros de investigación jurídica y programas de postgrado nacionales e internacionales, siendo el requisito imprescindible que los artículos sean de su autoría y originales e inéditos relacionados esencialmente al área del Derecho y Ciencias Sociales.

2. FINALIDAD

Promover y difundir la producción intelectual científica generada en la investigación académica y jurídica, con el propósito de contribuir a la reflexión y análisis de la realidad en las distintas sociedades.

3. METODOLOGÍA Y PROCESO DE REVISIÓN DE ARTÍCULOS

Los artículos recibidos por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para su publicación en la “Revista Jurídica” previamente son valorados por los siguientes comités2:

3.1 COMITÉ DE REDACCIÓN

Verificará el cumplimiento de los requisitos técnicos de presentación formal y de fondo de acuerdo a los estándares internacionales. Tiene un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles para emitir un informe en el cual indicará la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo.

• De emitir informe de aceptación se procederá a enviar el artículo al Comité Científico.• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a

10 (diez) días calendario pueda subsanar lo indicado.• De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.

3.2 COMITÉ CIENTÍFICO

Evalúa la calidad técnica, científica y pertinencia del artículo, conforme a la misión, visión y los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.

Deberán pronunciarse con aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un plazo no mayor a 15 (quince) días hábiles.

• De ser aceptado el artículo será enviado al comité de pares internacionales.

2 Los datos personales de los autores y evaluadores tendrán un carácter reservado en todo el proceso de revisión y evaluación de los artículos, con la finalidad de evitar un posible conflicto de intereses.



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• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.

• De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.

3.3 COMITÉ PARES INTERNACIONALES

Como expertos temáticos evaluarán si los artículos son inéditos y cumplen con la originalidad, rigor y calidad académica, además de observar que se cumplan los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.

Deberán pronunciarse con la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.

• De ser aceptado el artículo será enviado al comité editorial.• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a

5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.• De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.

3.4 COMITÉ EDITORIAL

Tiene la decisión y atribución final para autorizar la publicación del artículo conjuntamente al Director de la revista. Sus atribuciones son:

• Aprobar la publicación del artículo.• Aprobar la publicación del artículo, con observaciones a corregir.• Rechazar la publicación del artículo.• Para ello tiene un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.• Si el artículo se aprueba con observaciones a corregir, el autor deberá subsanar las

observaciones en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles.• De ser rechazado emitirá informe debidamente fundamentado al Director del Instituto

de Investigaciones, Seminarios y Tesis, quien comunicará por escrito al autor de la decisión final.

• Una vez que se decida y precise cuales artículos serán publicados, e l autor recibirá notificación por escrito informándole de esta decisión.

4. CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS

4.1 Estructura

Los artículos deberán ceñirse a las especificaciones descritas en el presente documento:

• Título del artículo.• Nombre del autor o autores y último grado académico obtenido.• Resumen (Abstract), 10 (diez) líneas máximo.• Palabras clave (key words), 5 (cinco) palabras máximo.• Introducción, una (1) página máximo.• Metodología y técnicas.• Resultados.• Discusión.




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• Conclusiones/recomendaciones.• Referencias bibliográficas, aplicar normas APA.• Notas al pie de página, cuando se cite a un autor o documento.

4.2 Formato

• Interlineado: 1,15• Fuente: letra Arial• Tamaño de fuente: 12• Tamaño hoja: carta (21 x 28 cm)• Márgenes superior, inferior, izquierda, derecha: 2,5 cm• Justificado.• Mínimo: 15 (quince) páginas y máximo: veinte (20) páginas• Utilizar una sola cara de la hoja.• Cada artículo en la medida de las posibilidades debe tener una traducción al inglés u

otro idioma del resumen y las palabras claves.

4.3 Envío del artículo

• Deben enviarse en medio impreso y en formato digital o electrónico (formato Word y formato PDF).

• En caso de autores del interior del país y extranjeros que no puedan hacer llegar su artículo impreso, podrán hacerlo mediante el correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected]

4.4 En relación al (los) autor (es)

Debe incluirse una breve biografía del autor, de no más de 50 (cincuenta) palabras incluyendo su último grado académico obtenido, cargos actuales, y publicaciones principales. También debe constar el correo electrónico personal, dirección, teléfono y fax.

4.5 Referencias bibliográficas

Las referencias bibliográficas deberán ajustarse a las normas de publicación de las América Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington, 1994).

Deberán ir al final del artículo, en minúsculas excepto en la primera letra, en orden alfabético.

5. CONFLICTO DE INTERÉS

La Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, aplicará mecanismos internos de seguridad y cautela para evitar posibles conflictos de interés que afecten la objetividad en todo el proceso editorial de nuestra revista y que involucre a los distintos miembros de los Comités Revisores en el proceso de evaluación.

6. PERIODICIDAD

La Revista Jurídica Derecho es de publicación semestral.



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7. DERECHOS DE AUTOR

La aprobación de un artículo para su publicación, significa la cesión gratuita del copyright (Dere-chos de autor), a favor de la Revista Jurídica Derecho y al Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para la edición que se haga de la misma en cualquier medio y por cualquier soporte.

8. PUBLICACIÓN DUPLICADA

Los artículos presentados Revista Jurídica Derecho deben ser inéditos, únicos y no haber sido publicados anteriormente. El envío o reenvío intencional del artículo para una publicación dupli-cada se considera un incumplimiento de la ética editorial.

9. GRATUIDAD

La Revista Jurídica Derecho no genera lucro, es de distribución y suscripción gratuita para fines académicos y de investigación. Se autoriza la reproducción parcial o total señalando el autor y la fuente de obtención.

10. FRAUDE CIENTÍFICO

El artículo debe evitar el fraude científico, referido a la presentación de datos o conclusiones falsas que no fueron generados en la investigación.




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REVISTA JURÍDICA DERECHOCarrera de Derecho

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad Mayor de San Andrés

ISSN 2413 – 2810 (Impreso)La Paz – Bolivia

LAW JOURNALJournal of the Institute for Research and Seminars

The Law Department, UMSAISNN 2413-2810 (Printed), Volume 9, No 13

Julio - Diciembre 2020Faculty of Law and Political Science,

Higher University of San AndresLa Paz, Bolivia

INSTRUCTIONS FOR THE PUBLICATION OF RESEARCH ARTICLES

1. RECIPIENTS

The Law Journal of the Institute for Research and Seminars, of theLaw Department, Higher Uni-versity of San Andres allows publishing to all professionals, professors and researchers as well as centres of Juridical Investigation and Postgraduate national and international programs, the prerequisite being that the articles are of their authorship and authentic, as well as unpublished in essential relation to the area of Law and Social Sciences.

2. PURPOSE

To promote and disseminate scientific intellectual production generated in academic and legal research, with the aim of contributing to the reflection on and analysis of the reality of different societies.

3. METHODOLOGY AND REVIEW PROCESS OF THE ARTICLES

The articles received by the Institute for Research and Seminars, to be published in the Law Journal are previously evaluated by the following committees:

3.1 DRAFTING COMMITTEE

It verifies compliance with the technical requirements of the formal presentation and background according to international standards. It has a period of no longer than 10 working days to issue a report which will indicate acceptance, acceptance with notes or rejection.

• The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article to the Scientific Committee.

• If the article is accepted with notes, it will be sent back to the author to correct the indi-cated, in a period not exceeding five calendar days.

• If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention.



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3.2 SCIENTIFIC COMMITTEE

It evaluates the technical quality and scientific relevance of the article, according to the mission, vision and requirements of international indexing systems for accredited journals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no more than 15 working days.

• The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article to the International Committee.

• If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the• indicated, in a period not exceeding five calendar days.• If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention.

3.3 INTERNATIONAL COMMITTEE

Experts on relevant subjects will evaluate whether the articles have previously been unpublished and whether they meet the originality, rigor and academic quality requirements, in addition to observing the international indexing systems for accredited journals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no more than 20 working days.

• The issuance of anacceptance report is followed by a submission of the article to the Editorial Committee.

• If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the indica-ted, in a period not exceeding five calendar days.

• If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention.

3.4 EDITORIAL COMMITTEE

It takes the final decision of whether to authorize the publication of the article together with the Director of the Journal. Their possible opinions include:

• The publication of the article is approved.• The publication of the article is approved, with notes to be corrected.• The publication of the article is rejected. For this purpose, the committee has a period

not exceeding 20 working days.• If the article is approved with notes to be corrected, the author shall correct the remarks

in a period not exceeding ten working days.• If the article is rejected, the committee will issue a properly grounded report to the Director

of the Institute for Research and Seminars, who will inform the author in writing of the final decision.

• Once the decision onand specification of the articles tobe published has been made, the author will receive written notice of this decision. The names of the authors and reviewers will be reserved at all times until the publication of the magazine, in order to avoid possible conflicts of interest.

4. CHARACTERISTICS OF THE ARTICLES

4.1 Structure

Articles must adhere to the specifications described in this document:




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• Title of the article• Name of author or authors and the last academic degree obtained• Abstract (maximum 10 lines)• Keywords (maximum 5 words)• Introduction (maximum 1 page)• Methodology and techniques• Results• Discussion• Conclusions/ recommendations• Bibliographic references. (Apply rules of APA style)• Footnotes. (when an author or a document isquoted)

4.2 Format

• Line spacing: 1,15• Font: Arial• Font size: 12• Paper size: letter (21 x 28 cm)• Margins Top, Bottom, Left, Right: 2,5• Justified• Minimum: 15 pages and Maximum 25 pages• Use only one side of the page• Each article in the extent possible should have a translation into English or another lan-

guage of the abstract and keywords.

4.3 Submission of the article

• The article must be submitted in printed and in digital or electronic format.• In the case of authors within the country and abroad who are unable to deli-

ver a printed version,they may do so via electronic-mail to the following address: [email protected]

4.4 In relation to (the) author (s)

A brief biography of the author, no more than 50 words including their last academic degree obtai-ned, current positions, and major publications should be included, in addition the personal e-mail, address, phone and fax should be contained.

4.5 Bibliographic references

Quotations must comply with the rules of the American Psychological Association (APA) “Publica-tion Manual” (Washington, 1994). They should be placed at end of the article in lowercase, except the first letter, in alphabetical order.



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5. CONFLICT OF INTERESTS

The law journal of the Institute for Research and Seminars, of the Law Department Higher Uni-versity of San Andres, apply internal security mechanisms to avoid conflict of interests that affect the editorial process of our magazine.

6. FREQUENCY

The Law Journal is a biannual publication.

7. COPYRIGHT

The approval of an article for publication means the free transfer of copyright for the benefit of the Law Journal of the Institute for Research and Seminars in relation to editing by any media and means.

8. DUPLICATED PUBLICATION

The articles presented in the Law Journal must be original, unique and previously unpublished. Intentional submission or forwarding of an article with the purpose of duplicate publication is con-sidered as a breach of editorial ethics.

9. GRATUITY

The Law Journal does not generate profit, distribution and subscription is free for academic and research purposes. Partial or total reproduction, indicating the author and source, is hereby au-thorized.

10. SCIENTIFIC FRAUD

The article should prevent scientific fraud, related to the submission of false data or conclusions that were not generated in the investigation.




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CARRERA DE DERECHOINSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIO Y TESIS

[email protected] Loayza (entre Obispo Cárdenas y Juan de la Riva)

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LA PAZ - BOLIVIA

Revista Jurídica

DerechoUniversidad Mayor de San Andrés

Foto: Farit Limbert Rojas Tudela

Revista JurídicaInstituto de

Investigaciones,Seminarios y Tesis

La PazBolivia

Volumen9

Número13

JulioDiciembre

2020 ISSN2413-2810

Páginas1-160

200ejemplares

Revista JurídicaDerechoUMSA

Instituto de Investigaciones,Seminarios y Tesis

iist.revistajurí[email protected]

Carrera de Derecho

ISSN: 2413-281013

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IVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS P

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ISSN 2413-2810

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CONTENIDO REVISTA JURÍDICA Nº 13 - 2020

LA VIOLENCIA ESTATAL FRENTE A LA PROTESTA SOCIAL: EL ESCUADRÓN MÓVIL ANTI-DISTURBIOS (ESMAD) EN COLOMBIARosembert Ariza SantamaríaEduar Stiven Velásquez Bonilla

EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA IGUALDAD COMO CONDICIÓN DE LA LIBERTAD. UN ESTUDIO DEL CASO CHILENOAlfonso Henríquez Ramírez

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PENAL: UN PROCESO CON DIVERSOS ACTORES Y A DISTINTAS VELOCIDADESNicolás Santiago Cordini

TRAGEDIA GRIEGA Y JUSTICIA: UN ANÁLISIS DE LAS IDEAS DE JUSTICIA Y DERECHO EN LA TRAGEDIA CLÁSICAMarcos García Tornel Calderón

EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y SU CORRELACIÓN CON EL MIEDO AL DELITO EN ZAPOTLÁN EL GRANDE, JALISCO.Jose Roberto Espinoza VillegasMarco Antonio Campas SantanaJesús Torres Barragán

PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LOS POBLADORES DE LA LOCALIDAD DE TIRAQUEJuan Manuel Navarro Ameller

DESAFÍOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DEPARTAMENTALESDiego Andrés Chávez Rodríguez

RESEÑASConstitución y DeconstrucciónJusticia, Democracia y Economía ComunitariasPor qué el Derecho es violento (y debería reconocerlo)Los Derechos Humanos en el siglo XXI Una mirada desde el pensamiento críticoLa derrota del derecho en América Latina. Siete tesis

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