1

Evoluo Histrica ......................................................................................................................... 4

Direito Romano ....................................................................................................................... 4

Primeiros cdigos: ................................................................................................................. 5

Cdigos de processo na terra do nunca ............................................................................. 5

Autotutela e autocomposio ........................................................................................................ 5

Autotutela ................................................................................................................................ 5

Autocomposio .................................................................................................................... 5

Evoluo Doutrinria do Direito Processual .................................................................................. 6

Da doutrina ............................................................................................................................. 6

Sincretista ............................................................................................................................... 7

Autonomista ........................................................................................................................... 7

Instrumentalista ...................................................................................................................... 7

Teoria dualista vs. Unitria (diviso mais dogmtica) ....................................................... 7

Jurisdio ...................................................................................................................................... 8

Definio ................................................................................................................................. 8

Montesquieu ........................................................................................................................... 8

1 Cena do filme o processo de Orson Wells.

2

Caractersticas ........................................................................................................................ 8

Princpios da jurisdio ....................................................................................................... 10

Distino de jurisdio ........................................................................................................ 11

Meios alternativos ................................................................................................................ 12

Direito e processo ....................................................................................................................... 12

O que o processo .............................................................................................................. 12

Direito material x Direito processual .................................................................................. 13

Processo hoje no pas do avesso ...................................................................................... 13

Projeto Florena ................................................................................................................... 13

Processo justo ...................................................................................................................... 14

Acesso justia e triunvirato ............................................................................................. 14

Processo e procedimento ................................................................................................... 15

Objeto da relao processual ............................................................................................. 17

Pressupostos ........................................................................................................................ 17

Instrumentalidade do processo ................................................................................................... 20

Trs formas de ver a instrumentalidade do processo ..................................................... 20

Escopos................................................................................................................................. 21

Processo civil do autor vs. Processo civil de resultados. ............................................... 22

Crises jurdicas e tutela jurisdicional ........................................................................................... 22

Classificao da ao/tutela/processo .............................................................................. 22

Tipos de tutela provisria.................................................................................................... 24

Sentena (subitem de conhecimento) ............................................................................... 24

Pontes de Miranda ............................................................................................................... 26

Tutela jurisdicional ............................................................................................................... 27

Tutela jurisdicional diferenciada ........................................................................................ 28

Eficcia da lei processual no tempo e no espao ....................................................................... 29

Existe o Direito Processual adquirido? ............................................................................. 31

Direito processual constitucional ................................................................................................. 32

Remdios constitucionais ................................................................................................... 33

Norma superior sem Direito alternativo ............................................................................. 34

Tutela constitucional do processo ..................................................................................... 35

Quem legisla sobre processo ............................................................................................. 35

Princpios gerais do Direito processual ....................................................................................... 36

Definio ............................................................................................................................... 36

Pressupostos/princpios deontolgicos/informativos/lgicos ....................................... 36

Princpios/pressupostos epistemolgicos ........................................................................ 37

Ao ............................................................................................................................................ 42

3

Teorias da ao .................................................................................................................... 42

Como garantia constitucional ............................................................................................. 43

Pontes de Miranda ............................................................................................................... 44

Caractersticas da ao (dentro da teoria mista) .............................................................. 44

Elementos ............................................................................................................................. 44

Dicas importantes para sua vida de jurista ....................................................................... 45

Condies da ao ............................................................................................................... 45

Defesa ......................................................................................................................................... 47

Igualdade ............................................................................................................................... 47

Classificao ........................................................................................................................ 48

Estrutura judiciria nacional ........................................................................................................ 49

Mapa geral ............................................................................................................................. 49

Constituio .......................................................................................................................... 50

Magistratura r juizos ............................................................................................................ 50

STF e STJ .............................................................................................................................. 51

Sistema paralelo ................................................................................................................... 52

Da constituio e garantias ................................................................................................ 53

Auxiliares de justia ............................................................................................................. 58

Funes essenciais (MP, advocacia e a defensoria) ........................................................ 59

Processo penal vs. Processo civil ............................................................................................... 66

Existe uma teoria geral do processo? ............................................................................... 66

Elementos comuns .............................................................................................................. 66

Detalhes das diferenas ...................................................................................................... 67

Pontos mais importantes de distino .............................................................................. 68

Do novo CPC............................................................................................................................... 70

Da ideia .................................................................................................................................. 70

Falhou .................................................................................................................................... 70

Comparaes ........................................................................................................................ 71

Novidade ............................................................................................................................... 71

Vai funcionar? ...................................................................................................................... 73

Dica ........................................................................................................................................ 73

Comentrios em aula sobre os textos ......................................................................................... 73

1 Texto do Dinamarco ........................................................................................................ 73

Conceitos fundamentais de Direito processual ................................................................ 74

Texto: Questes velhas e novas de Direito processual ................................................... 75

Texto: Tutela jurisdicional diferenciada ............................................................................ 75

Resposta ao questionrio um ...................................................................................................... 76

4

Tabela: crise, tutela e sentena .......................................................................................... 78

Da segunda prova ....................................................................................................................... 78

Bibliografia ................................................................................................................................... 78

Evoluo Histrica

Direito Romano No perodo de mil anos entre a morte de Justiniano e, bom, hoje ns

tivemos:

Com a queda do imprio, a Europa dominada por povos

germnicos. Esses povos absorvem o Direito romano e misturam com sua

cultura (da que hoje falamos Direito romano germnico). Esse Direito

romano foi sistematizado e comentado por glosadores (acadmicos

medievais que liam e comentavam as compilaes romanas) medievais que

foram essenciais para a preservao do mesmo.

Direito Romano

Ordem dos Juizos privados: primeira fase; ele no tinha um sistema de Direitos, mas sim um sistema de aes. Os juizos eram privados pois as aes eram privadas e

coordenadas pelo pretor. Com o passar do tempo a justia se publiciza.

Aes da lei: aqui a primeira fase dessa etapa, na qual os pretores decidiam quando

ocorreriam aes.

Processos formularios: o Pretor fazia um formulrio e dizia: quem

tiver uma situao com tais caractersticas, tem ao.

Cognio Extraordinaria: Segunda fase, as aes adquirem um

carater pblico.

5

Primeiros cdigos: Nas nossas ordenaes, vemos como vivo o Direito romano. No

caso, se refere s Ordenaes Filipinas (1603-1916), cujo Direito era uma

porcaria primitivo.

Cdigos de processo na terra do nunca Em 1939 temos nosso Cdigo de Processo Civil. Ele tentou trazer de

certo modo o sistema oral (italiano se no me engano). Em 1941temos o

nosso Cdigo de Processo Penal. Em 1973 temos o Cdigo de Processo

Civil novo (que era, estranhamente, democrtico e tcnico, no auge da

ditadura). Agora temos um novo Cdigo de Processo Civil que via

incorporar posies da doutrina, jurisprudncia, Direito Comparado, etc.

Nesse momento devemos entender essa criatura que ningum sabe como

vai funcionar.

Temos uma critica a esse cdigo:

Desde a dcada de 90 o legislador brasileiro comeou a modificar o

Cdigo... At que ele virou uma concha de retalhos e por isso

decidimos fazer um novo.

o Existem cdigos no mundo (Francs, Alemo, etc.) que so

to velhos, ou mais, que o cdigo de 73.

Autotutela e autocomposio

Autotutela A autotutela o fazer justia com as prprias mos. Ela se

caracteriza por um conflito entre partes que sero resolvidos entre partes,

que no inclua um juiz e a deciso era imposta de uma parte a outra.

Exemplos: legitima defesa (Direito penal) e direito de greve (Direito

trabalhista).

Autocomposio A autocomposio consiste no abrir mo dos interesses de uma ou

das duas partes no conflito. Ela pode ocorrer por meio da:

6

1. Desistncia: renncia pretenso. um ato unilateral advindo do

atacante.

2. Submisso: abandono da resistncia contra a pretenso. Ato

unilateral advindo do atacado.

3. Transao: ambas as partes fazem concesses. Ato bilateral.

Observao: autocomposio no mbito penal: ela ocorre por

meio do perdo do ofendido.

Em ambos os institutos temos situaes em que pode ocorrer a

dominao do mais fraco. Tanto a autotutela quanto a autocomposio

fazem parte de um Direito primitivo, Anterior ao Direito Processual.

Evoluo Doutrinria do Direito Processual O processo a ltima etapa na evoluo dos mtodos de resoluo

de conflito [...] ele a operao mediante a qual se obtm a justa

composio da lide (Alvim, 2015, p. 11). Temos diversas teorias sobre a

autonomia do Direito processual e sua relao com Direito material.

Da doutrina2

Alguns marcos doutrinrios centrais na teoria geral do processo:

1. A obra Teoria das excees processuais e os pressupostos

processuais de Blow na qual ele define o processo como uma

relao dinmica de carter pblico envolvendo os particulares e o

juiz.

a. Isso leva posteriormente ao desenvolvimento do processo

como instituto independente do Direito material; sendo objeto

de analise sistemtica por uma doutrina prpria (autonomia

cientifica).

2. A obra: manual de Direito processual civil alemo de Adolf Wach

na qual ele define a ao como um direito subjetivo processual de

2 Segue um resumo do manual do Alvim; se quiserem saber mais, recomendo a leitura das anotaes de

aula sobre o texto do Dinamarco (mais embaixo no caderno).

7

natureza pblica (e no s um instrumento de proteo de Direitos

subjetivos).

a. A reviso conceitual do processo e da ao [...] ps em

evidncia a autonomia do Direito Processual como cincia.

J o triunvirato faz a seguinte diviso em fases do processo:

Sincretista O processo funcionava de modo dependente do Direito material. O

processo no era uma cincia, de modo que ele era apenas uma parte, um

puxadinho do Direito material. Aqui a ao era parte do direito material

afetado e a relao jurdica processual no era autnoma.

Autonomista O processo passa a ser vivo como uma cincia cujos institutos

fundamentais so:

A. Jurisdio.

B. Processo.

C. Ao.

D. Defesa.

Essa diviso comea com a obra de um autor em alemo: Oskar Von

Bulow.

Instrumentalista O processo uma cincia a parte, mas deve servir ao Direito

material, sem o qual ele nada. Segundo DINAMARCO, CINTRA e GRINOVER

a fase instrumentalista observa a realidade externa do processo

(considerando questes como o acesso justia que dificultado pelo custo

do processo). Logo ela teria o aspecto crtico no visto na fase autonomista.

Teoria dualista vs. Unitria (diviso mais dogmtica) A teoria dualista diz que o Direito positivo cria obrigaes e direitos,

depois vem o Direito processual que visa garantir esses direitos e

obrigaes. Aqui a ao distinta do direito subjetivo, visando o garantir.

8

A teoria unitria (Carnelluti) diz que o Direito positivo

complementado pelo Direito processual. Alis, o processo (atravs das

sentenas) acaba por criar Direito. Aqui a ao se identifica com o direito

subjetivo incerto ou insatisfeito que precisa do complemento processual.

Jurisdio

Definio A jurisdio atividade mediante a qual os juzes estatais

examinam as pretenses e resolvem conflitos (VRIOS, 2001, P.23). Por

meio do processo (instrumento de aplicao das leis e pacificao de

conflitos), os juzes substituem as partes e aplicam a lei3. O principal

objetivo da jurisdio a pacificao dos conflitos.

Ressalta-se que a lei aplicada a lei nacional ou nacionalizada.

Esta ultima corresponde s leis de Direito aliengena reconhecido pelo

legislador. Essa frmula de nacionalizao do Direito estrangeiro deve-

se Savigny (Alvim, 2015, p. 78).

Ela deve ser considerada por trs pontos de vista: poder (do Estado

de impor suas decises), funo (encargo do Estado de promover a

pacificao dos conflitos interindividuais), atividade (complexo de atos do

juiz que exerce o poder e cumpre sua funo).

Montesquieu Pai da ideia da tripartio das funes dos poderes, dizia que a

jurisdio devia prioritariamente se preocupar com a aplicao da lei para a

pacificao dos conflitos; O juiz no processo exerce a atividade

jurisdicional com a finalidade de solucionar conflitos. Aqui temos a

aplicao do Direito e esse juiz no um autmato4.

Caractersticas A doutrina consagra algumas caractersticas da jurisdio:

3 Sim, eu estou ciente que a realidade muito mais complexa que isso... 4 Mas Fe, segundo a psicologia... NO; voc sabe o que quis dizer.

9

1) Substitutividade da atividade jurisdicional: as pessoas no chegaram

a uma soluo consensual do conflito; aqui o Estado se substitui as

partes e aplica a lei de modo imparcial (em teoria). Hoje, quando se

fala aplicao da lei, no quer dizer que o juiz aplica cegamente a lei;

alis, hoje ns falamos de aplicao do Direito.

2) Atuao do Direito: deve-se realizar o Direito material.

3) Lide: ela uma inveno de Francesco Canneluti, ela o conflito de

interesses caracterizado por uma pretenso resistida. Ela presente

na maioria dos casos.

4) Inercia da jurisdio: juiz no age de oficio (isso essencial para o

Estado democrtico). Quando o juiz age de oficio temos regimes

autoritrios. Ns temos algumas concesses: juiz pode conceder

habeas corpus, multas em processo trabalhista, em algumas

instancias o processo de inventrio pode ser decretado de oficio. Se o

juiz agisse de oficio ele botaria discrdia onde no existia.

a. No se sabe se existe uma lide administrativa.

5) Definitividade: ou imutabilidade: tendencialmente a deciso judicial

pode se tornar imutvel, isso ocorre com o surgimento da coisa

julgada.

Funes/poderesLegislativo: criao de atos normativos primarios.

Judiciario: aplicar atos normativos nos casos concretos de modo imparcial.

Executivo: aplica os atos normativos sem precisar nescessariamente ser imparcial (ele parte aplicante). Os atos no tendem a ser definitivos.

10

Observao: Na atividade administrativa o Estado atua como parte

em uma situao jurdica e por isso ele no visa substituir s partes.

Observao: outros rgos praticam atividade jurisdicional (vide CF

art.52) e o judicirio tambm pode praticar atividade administrativa

(CF art. 96, que meio grande e por isso no vou p-lo aqui).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da

Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os

Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e

da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com

aqueles; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de

02/09/99).

Princpios da jurisdio a. Investidura: s exerce a jurisdio quem est investido dessa funo.

b. Aderncia ao territrio: o juiz s exerce a atividade jurisdicional

dentro do territrio.

c. Indelegabilidade: juiz no delega jurisdio. Isso vale tambm para

carta precatria (instituto por meio do qual um juiz pede auxilio

para outro de outra comarca visando avanar um caso, interrogar a

algum, etc.).

d. Inafastabilidade: nenhuma leso ou ameaa ao Direito podem ser

excludos de apreciao jurisdicional.

e. Juiz natural: No se admite julgador de encomenda.

f. Inercia.

g. Legalidade estrita: deve-se decidir com base na lei e com (no por)

equidade.

h. Inevitabilidade

11

Distino de jurisdio

A diferena entre os tipos pode ser resumida na seguinte tabela

(retirada do manual do Alvim):

Jurisdio contenciosa Jurisdio voluntria

Atividade jurisdicional Atividade administrativa, no

substitutiva.

Escopo de atuar a lei Escopo constitutivo

Existncia de partes Existncia de interessados

Produz coisa julgada No h coisa julgada

Existe uma lide Existe um dissenso de opinio, mas

no uma disputa entre partes. No

h interesses conflitivos.

Existe uma tese chamada de revisionista para a qual no faz sentido

separar as jurisdies, j que em ambas as jurisdies existem o

chamamento do judicirio para tutelar determinado direito, s que em um

caso existe contraparte (contenciosa) e no outro no (voluntria).

J o triunvirato alega que a jurisdio voluntria necessita da

provocao de partes e se exerce segundo formas processuais. Alm disso,

poderia haver conflito entre partes e declarao pelo juiz de quem tem

razo... Talvez no haja jurisdio voluntria no fim das contas.

Jurisdio

Contensiosa: nescessrio partes com lide.

Voluntria: atividade jurisdicional sem a

nescessidade de lide.

Existencia de simples procedimentos. No h, nescessariamente, lide, partes ou coisa julgada

Ela precisa ser movimentada pelo MP e tem forma processuas (permite

contrditrio, provas, etc.).

12

Meios alternativos Sejamos honestos aqui: o meio de resoluo de conflitos por meio de

processos custoso e lento (devido ao necessrio formalismo e a

quantidade absurda dos mesmos). Devido a isso o judicirio no consegue

atender a todas as demandas e, portanto, busca se meios alternativos

(informais e com maior liberdade para busca de solues) de resoluo de

conflitos. Eles so:

a) Mediao: o mediador aproxima as partes para elas procurarem um

acordo.

b) Conciliao: similar mediao, s que o conciliador mais ativo.

a. O juiz deve buscar a conciliao, seja ela extraprocessual ou

endoprocessual.

c) Arbitragem: aqui as partes selecionam um terceiro desinteressado

para servir de julgador, a deciso dele vincula as partes e no pode

ser modificada pelo judicirio, que s tem poder de anula-la.

a. Ela no ocorre para situaes envolvendo direitos

indisponveis.

b. Ela vem regulamentada pela lei 9.307 -

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm

Com exceo da arbitragem (pois o arbitro tem poder jurisdicional)

esses meios so chamados de equivalentes jurisdicionais, meios pelos

quais se pode atingir a composio de lide por obra dos prprios litigantes

[...], ou de um particular desprovido de poder jurisdicional (Alvim, 2015,

p. 67).

Direito e processo

O que o processo O processo evoluiu no Direito de contrato (a relao interliga autor e

ru no processo como idntica que une as partes contraentes); para como

quase concreto (j que o processo no se adequaria ao que sobrou das

fontes romanas); para processo como instituio (o processo uma

instituio a qual as partes vinculam suas vontades [s que ningum sabe o

13

que uma instituio]) (Alvim, 2015, p.133 e ss.). Temos por fim o

processo como relao dinmica entre as partes.

Direito material x Direito processual O primeiro o conjunto de disposies do ordenamento jurdico que

disciplinam as relaes de direito material envolvendo pessoas e bens. Ele

estabelece as obrigaes e direitos das pessoas. Aqui falamos do Direito

constitucional, administrativo, consumidor, etc.

O segundo o campo do ordenamento jurdico que envolve normas,

princpios, regras destinadas a regular o mtodo processual de resoluo de

conflitos. Elas tratam dos procedimentos judiciais e das relaes

processuais entre as pessoas. Ressalta-se que as normas processuais tem

carter de Direito pblico.

Gonalves Correia conceitua Direito material como o ramo da

cincia jurdica que se ocupa dos procedimentos judiciais e da relao que

se estabelece entre sujeitos do processo. Para alm dessa distino

importante ter presente que, no obstante o reconhecimento da autonomia

do Direito processual, no se pode perder de vista que o Direito processual

existe em vista do Direito material.

Processo hoje no pas do avesso O processo uma mer... Insatisfatrio, em grande parte devido

lentido da justia. Isso se explica com base no contexto social. Hoje temos

duzentos milhes de habitantes (110 milhes a mais que na dcada de 70);

somasse a isso a redemocratizao que vai aumentar o rol de Direitos (e a

busca da concretizao dos mesmos na justia); resultado: temos mais de

90 milhes de processos na justia.

Ressalta-se que esse excesso de processos e lentido da justia so

questes mundiais (por razes tanto estruturais quanto em relao ao

processo).

Projeto Florena O Projeto Florena um projeto de pesquisa emprico na qual o

professor Mauro Cappelliti juntou professores de vrios pases e pediu-lhes

14

para fazerem relatrios dizendo como funciona o acesso justia nos

sistemas sociais de suas regies. Ele observou que todos os sistemas

apresentam mais ou menos as dificuldades do acesso justia:

1. Alto custo do processo.

2. Presena de interesses (supra individuais, coletivos em sentido

amplo, etc.) que no tinham como chegar ao judicirio por meio dos

mecanismos da poca.

3. Excessivas formalidades do processo.

Tudo isso ficou descrito no livro Acesso Justia.

Processo justo O que justia? Segundo o professor eu vou passar o resto da vida discutindo

essa ideia e no vou chegar resposta nenhuma a o que isso, a eu vou ficar

morbidamente infeliz e vou comear a debater com filsofos comunitrios (e o

equivalente Habermas e Nozick da minha poca) sobre multiculturalismo... Depois

vou abandonar a ideia de uma teoria da justia e vou montar uma obra politica, no

metafisica, sobre o liberalismo poltico... Voltando aula...

O processo justo, para ns, o processo que segue a observncia dos

princpios e garantias constitucionais do processo, temos aqui uma ideia de

processo potencialmente justo. Aqui temos a fase instrumentalista do

processo.

Acesso justia e triunvirato Para o triunvirato o acesso justia no se confundiria com a mera

admisso ao processo ou capacidade de ingresso em juzo. Atualmente ele

consistiria em:

(a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo

(universalidade da jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas a observncia das

regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar

intensamente da formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (princpio do

contraditrio), podendo exigir (d) efetividade de uma participao em dialogo- com

tudo isso com vistas a preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo

resduo de insatisfao. (p. 33).

15

Processo e procedimento Aqui temos a ideia de processo como instrumento estatal para a

resoluo de conflitos com justia. Ele um instrumento a servio da paz

social (Diversos, 2000, p. 41). Todavia, antes de tudo, ele uma relao

jurdica entre pessoas, ou seja, a unio entre partes (autor e ru) por feixes

de relao.

Distinto do processo o procedimento, esse o aspecto palpvel do

processo. Ele : os autos5, o movimento da ao, o contraditrio, etc. tudo

isso so os atos visveis do processo.

Para o triunvirato este teria exigncias quanto (2001, p.322 e ss.):

i) Ao lugar: cumpre-se em juzo os atos processuais

ii) Tempo: os atos de processo tem termos/prazos entre eles sendo

que se o ato puder se praticar antes do fim do prazo isso se chama

dilatrio se houver uma distancia mxima estabelecida, ento o

prazo aceleratrio; alm disso, os prazos podem ser

peremptrios (imodificveis pelas partes) ou ordinrios

(modificados pelas partes); se no observado o prazo temos

precluso (que no vale para juzes ou MP).

iii) Modo: aqui temos a anlise do procedimento quanto linguagem,

atividade e ao rito.

(1) Questes quanto lngua (portugus) e quanto forma

(procedimento oral, escrito, etc.).

(2) Atividade: o impulso do procedimento pode ser atribudo s

partes (elas podem modificar os prazos do processo, por

exemplo) ou ao juiz (mais comum).

(3) Rito: cada tipo de procedimento se desenvolve de uma forma.

A definio acima boa, mas no basta, aqui temos um italiano (Elio

Fazzalari) que dizia: o processo uma relao jurdica entre partes, mas a

caracterstica essencial dessa relao que ela se desenvolve em

contraditrio.

5 Os autos so a materialidade dos documentos que corporificam os atos do procedimento.

16

Isso ainda no basta, vamos para o Dinamarco, para ele o processo

acima de tudo uma relao entre atos do procedimento que se desenvolve

em contraditrio entre as partes. Logo ns temos uma relao dinmica.

No plano do processo tudo se d em torno do desenvolvimento do

processo e de relaes jurdicas processuais das partes que se do pela

omisso ou ao delas. Essas relaes jurdicas processuais so: poderes,

deveres, nus, sujeies e faculdades.

O poder se resolve em uma atividade que determinar a conduta

alheia; a faculdade, por sua vez, uma conduta permitida que se exaure na

prpria vontade do agente. A sujeio a impossibilidade de se evitar uma

atividade alheia; o dever a exigncia de uma conduta. O nus, por fim, a

faculdade cujo exerccio necessrio para se realizar um interesse.

Observao: ru no se exclui do processo; ele tem de aparecer

mesmo que seja para dizer: https://www.youtube.com/watch?v=4hhlA36Iva8 e

a outra parte est agindo em litigncia de m f. Se o ru no

contesta, presume-se (geralmente) que os fatos alegados pela outra

parte so verdadeiros.

A parte tem o poder de mover

a ao. O ru est em posio de sujeio (na qual ele no pode negar

participar da ao).

O ru depois tem o onus de contestar os

fatos contados pelo autor.

A o juiz deve decidir.

17

Objeto da relao processual O objeto da relao de parentesco so as obrigaes recprocas de

auxilio, afeto, etc. entre os parentes. J no processo o objeto a prestao

do servio jurisdicional. O importante saber que o objeto no o objeto

do Direito material; aqui o ru tem o poder/nus de se defender e o

acusador/atacante/etc. ele tem o poder de movimentar o judicirio.

No confundir objeto da relao processual com o objeto litigioso

do processo. Aquele a prestao do servio jurisdicional, movido pelo

autor. O deste a lide, pretenso reduzida do processo pelo autor.

Pressupostos Os negcios jurdicos se baseiam em certos pressupostos (objeto,

vontade, etc.) necessrios para sua existncia. Eles tambm possuem

elementos de validade (objeto lcito, vontade livre, forma prescrita em lei

quando necessrio etc.). Logo os atos no negcio jurdico tm elementos de

existncia, validade e eficcia.

J o processo possui elementos:

1. Subjetivos

a. Juiz

i. Investidura

Caracterstica da relao jurdica do processo

Complexidade: ele se d atravs de uma srie de relaes jurdicas passivas e ativas. Inicio da ao, contraditrio, sentena do juiz, recursos, etc.

Progressividade: a relao processual dinamica (j a relao de Direito material predominantemente esttica [pois as relaes j esto prviamente estabelecidas - como posicionamentos de credor e devedor]).

Unidade da relao processual: ela tem uma finalidade nica que chegar a um provimento jurisdicional (o Estado deve dar uma resposta ao problema).

Estrutura triplice: temos juiz, autor e ru.

Natreza pblica: o processo tem carater pblico, o que limita a liberdade dos rus temos hoje a tendencia da flexibilizao do procedimento, podendo as partes combinar alterao de prazos, nomeao conssensual de peritos, etc.

Autonomia: objeto e partes na relao processual so distintots da relao jurdica material.

18

ii. Competncia

iii. Imparcialidade

b. Partes

i. Capacidade de ser parte

ii. Capacidade de estar em juzo/processual (capacidade de

estar no processo).

1. Exemplo: na ao de pedido de alimentos a parte

o menor, representado pela genitora/tutor. Se

ele for pbere ele assistido pelo genitor.

iii. Capacidade postulatria: a capacidade de postular em

juzo. Essa a capacidade do advogado.

1. Tem uma exceo para isso em questes dos

juizados de pequenas causas.

2. Objetivos

a. Positivos: devem estar presentes

i. Demanda

ii. Citao: para o ru um pressuposto processual; sem

ela o processo no existe para o ru.

iii. Regularidade procedimental: existem exigncias

processuais sem as quais o processo no pode ocorrer

(custas do mandato judicial, etc.).

b. Negativos: no podem estar presentes

i. litispendencia: tem outra ao igual entre as partes

ii. Coisa julgada: a mesma de cima s que a ao j foi

julgada.

iii. Perempo: so as trs tentativas, est fora. A ao est

perempta aps a terceira ao, todavia ainda se pode

defender o Direito.

iv. Conveno arbitrria: as partes fizeram um contrato no

qual elas decidiram resolver litgios segundo

convenes arbitrais.

Esses pressupostos podem ser do tipo de: existncia, sem os quais

no h processo (demanda; juiz investido da funo jurisdicional [mesmo

que absolutamente incompetente]); todo resto so requisitos de validade,

sua inobservncia vai acarretar anulabilidade do processo, que existe.

19

J Marinoni (2008, p. 467 e s.) classifica os pressupostos da seguinte

maneira:

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: (Redao dada

pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

I - inexistncia ou nulidade da citao; (Redao dada pela Lei n

5.925, de 1.10.1973)

II - incompetncia absoluta; (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

III - inpcia da petio inicial; (Redao dada pela Lei n 5.925,

de 1.10.1973)

IV - perempo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

V - litispendncia; (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

Vl - coisa julgada; (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

VII - conexo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

Vlll - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de

autorizao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

IX - conveno de arbitragem; (Redao dada pela Lei n 9.307,

de 23.9.1996)

X - carncia de ao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

Xl - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como

preliminar. (Includo pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

Validade do processo

Existecia do processo

Pr requisitos processuais

Questes preliminares

Pedido (demanda). Ressalta-se que no pode

haver litispendencia ou coisa julgada.

Juiz investidoDeve ser competente e

imparcial.

Capacidade postulatria.

J a parte precisa ter capacidade de estar em

juizo (art. 7 do CPC antigo).

20

o 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz

ao anteriormente ajuizada. (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

o 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma

causa de pedir e o mesmo pedido. (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

o 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h

coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de

que no caiba recurso. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

o 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio

da matria enumerada neste artigo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de

1.10.1973)

Instrumentalidade do processo

Trs formas de ver a instrumentalidade do processo H trs formas de ver a instrumentalidade do processo:

Instrumentalidade do processo da forma mais ampla significa que o

processo instrumento de pacificao social ou instrumento de Direito

material. Ela uma forma de instrumentalidade do processo como modo de

ver e aplicar a cincia processual.

Instrumentalidade do processo enquanto tcnica processual significa

dar valor s formas do processo, mas um valor relativo da

instrumentalidade das mesmas. Se a garantia constitucional, a quem a

forma visa preservar, foi alcanada, mesmo com eventuais vcios formais

do processo, o processo ter alcanado seu objetivo.

Tambm falamos da instrumentalidade do processo quanto ao acesso

justia. Nenhuma leso ou ameaa ao Direito ser excluda de apreciao

judicial. Quando pensamos no processo como instrumento de realizao do

direito material, a ideia de instrumentalidade do processo a viso do

processo como instrumento tico (ns passamos a pensar no processo como

instrumento de realizao da justia6). Aqui falamos de acesso, no a

6 Falamos aqui da ideia de processo justo, ou seja, aquele realizado segundo os procedimentos e os

princpios constitucionais que regulamentam o mesmo.

21

ordem jurdica, mas sim a processo justo (que atinge seus escopos sociais,

poltico, etc.).

O triunvirato classifica as instrumentalidades acima,

respectivamente, pelo aspecto: de instrumento de paz social; negativo (no

sentido que o processo segue o Direito positivo e para realiza-lo da melhor

forma ele deve seguir determinadas formas) e positivo.

necessrio que o sistema processual tenha aptido para

efetivamente assegurar o direito a quem tem razo. A parte do processo

deseja que a declarao do direito tenha efetividade (quero que o meu

direito seja efetivo).

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,

segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder

Judicirio leso ou ameaa a direito;

Escopos Se o processo instrumento do Direito material utilizado pelas

partes, ele deve ter escopos:

a) Poltico: ele um instrumento de exerccio do poder estatal

(exerccio de um poder imperativamente aplicado s pessoas

atravs da jurisdio).

a. Quando o ru condenado, ele vai para a cadeia queira ou

no. Esse um exemplo do Estado impondo seu poder

atravs do processo.

b) Jurdico: realizao do Direito.

c) Social: a jurisdio que existe para pacificar os conflitos. Isso no

quer dizer que todos saem satisfeitos do processo, isso significa que

o Estado da uma soluo ao conflito e pronto.

d) Social7: educar as pessoas para o exerccio dos prprios direitos e

para o respeito aos direitos alheios.

7 H duas funes sociais

22

Processo civil do autor vs. Processo civil de resultados.

Como pode existir o conceito de processo civil de autor junto com a

presuno de inocncia?

Isso s possvel no processo civil (quando no houver cunho

punitivo), todavia, em principio, no posso afirmar que o autor

da ao tem razo.

Crises jurdicas e tutela jurisdicional

Classificao da ao/tutela/processo A primeira maneira de se dividir a tutela, ao, sentena, processo

(para a questo cautelar) jurisdicionais se d segundo o tipo de provimento

buscado pela parte no processo (provimento jurisdicional):

1. Conhecimento: a finalidade da ao a soluo da lide/litigio; busca-

se a declarao do direito. Aqui parte-se do litigio para se chegar ao

Direito. Os alemes chamam isso de feststellungsverfahren8.

2. Execuo: j existe declarao do Direito, s que ele ainda no foi

executado. Aqui parte-se do Direito para chegar ao fato.

8 Foi dito em aula...

Quando se aborda a ideia de processo civil do autor, ns nos referimos a uma viso (no necessariamente declarada) de que o autor est certo e o ru errado. Como se, antes de procurar a justia, o autor tivesse razo. Essa viso vai contra a ideia de instrumentalidade, a qual tenta igualar as partes.

Por isso o que deve prevalecer o processo civil de resultados. Esse habilita as partes a uma situao de igualdade em que ambas possam defender os seus pontos de vista, podendo atingir um resultado justo.

Pro

cess

o c

ivil

do

au

tor

Pro

cesso civil d

e resultad

os

23

3. Cautelar: aqui temos a ideia de garantir a fruio do direito. So

medidas de cautela para garantir que o direito declarado l na frente

seja cumprido.

a. H situaes em que no necessrio processo de

conhecimento, na qual podemos ir direto execuo na qual

se toca na definio do direito (duplicata, nota promissria,

cheque). Aqui temos a execuo extrajudicial.

b. Antigamente o processo executivo era autnomo (era

necessria uma nova ao a partir da sentena condenatria);

veio uma lei em 2005 (11.232) que reduziu o nmero de aes

(de reconhecimento e execuo) de duas para uma (feita a

ao de reconhecimento, executa-se e pronto).

i. Todavia, porque Direito, h muito debate sobre se a fase

executiva ainda existiria para aes contra poder

pblico, por exemplo. H tambm certo debate sobre se

a execuo valeria apenas para valores pecunirios ou

para obrigaes de (no) fazer.

4. Antecipao: deve haver procedimentos de natureza antecipatria,

que visam prover o usufrimento do direito antecipadamente (aqui ns

no temos cautela para garantir que a deciso da ao seja cumprida,

temos uma antecipao do direito; aqui j sai dando o direito!). Por

exemplo: se algum precisa de uma cirurgia urgente, o judicirio

simplesmente aplica uma liminar obrigando o plano de sade a pagar

a cirurgia e depois verificaremos se havia razo ou no.

24

Tipos de tutela provisria

Sentena (subitem de conhecimento)9 Quando falo de ao de conhecimento; processo de conhecimento,

tutela de conhecimento, etc. eu tenho sentena (declarao do direito).

Agora temos trs tipos de sentenas:

a) Sentena Declaratria: sentena que envolve a crise de certeza

(uma duvida objetiva10 [decorre do comportamento humano] a

cerca de um modo de ser de uma relao jurdica). Aqui se busca

uma certeza (existe, no existe, ou modo de ser de uma relao

jurdica), ou seja, o juiz declara o Direito.

b) Constitutiva: decorre de uma crise da prpria situao jurdica.

H uma relao jurdica, mas quer desfaze-la/modifica-la/cria-la.

Aqui o juiz declara e modifica o direito. Exemplo: casamento.

c) Condenatria: existe uma crise de adimplemento; algum deve e

no paga, deduz-se uma pretenso condenatria. Aqui existe a

pretenso que o Estado tome o patrimnio de algum, venda isso

e pague uma dvida. Aqui o juiz declara o direito e agrega a

9 Vide o resumo do texto: tutela jurisdicional diferenciada. 10 Dvida subjetiva: aquela que est s na cabea da parte.

Tutela provisria

Urgncia: comea-se com um pedido de urgncia.

Cautelar: ao incidental. Tutela da garantia da

fruio.

Antecipada: tutela do direito antes do processo.

Evidncia: tutela antecipada sem urgencia; prpria tutela do processo

de conhecimento e execuo.

25

sano executiva (nome para dizer: o Estado pode exercer atos de

fora para se realizar o direito).

a. Mandamental: temos tutela de fazer ou no fazer. Ela no

depende de penhora, alienao, mas sim de atos coercitivos

(multa, fora policial), etc. Aqui h coero indireta.

b. Executiva lato sensu: o Estado toma e penhora suas coisas.

Aqui h coero direta.

As duas ltimas acima so espcies de sentenas condenatrias. A

classificao acima se chama classificao ternria.

Ateno: sentena declaratria no se executa. Havia uma dvida, o

juiz a resolveu, problems over. Na sentena constitutiva no h

execuo, pois simplesmente se resolve o problema. Na sentena

condenatria a parte no cumpre o dever dela e o Estado toma a fora

suas coisas.

Esclarecimento: a classificao entre mandamental e executiva no

faria mais sentido, afinal, a ao condenatria j permitiria a execuo,

no sendo necessrio instaurar outro processo executivo.

As sentenas constitutiva e declaratria so auto satisfativas, eu no

preciso de um adimplemento no mundo ftico, elas se resolvem por si s no

mundo jurdico. A sentena executiva condenatria exige aes posteriores

deciso judicial.

Como de regra a sentena declarativa e condenatria tem efeito ex

tunc. Todavia as sentenas de ao de despejo e de contrato por

inadimplemento tem efeito ex tunc (Vrios, 2001, p.306).

26

O triunvirato ainda classifica a sentena declaratria em negativa

(no h o direito e a execuo exigidos).

Pontes de Miranda Pontes de Miranda decidiu classificar as aes segundo um critrio

prprio (porque Pontes de Miranda). Para ele havia cinco tipos de sentena,

subdivididas conforma a respectiva eficcia. Elas so dos tipos: declarativa,

Ao/tutela/processo civil

Conhecimento (atividade cognitiva do juiz)

Sentena declaratria (concesso de habeas

corpus).

Sentena constitutiva (como anulao de NJ, de

casamento).

Sentena condenatria

Pr 11.232- servia de ttulo para se iniciar uma ao

executiva.

Ps 11.232 - j permite a execuo sem nescessidade de se abrir mais um proceso

Execuo (aqui ns estamos no pr-lei 11.232 - esta "pode ter tirado o carter independente da

ao executiva).

Cautelar

Antecipativo

27

constitutiva, condenatria, mandamental e executiva. Logo, para ele, ao

invs de classificao ternria teramos uma classificao quinaria11.

Tutela jurisdicional A tutela jurisdicional advm do art. 5 da Constituio federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,

segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

As partes tm direito ao acesso ao judicirio, ao e a tutela

jurisdicional. Esta consiste na proteo jurdica (proteo ao patrimnio

jurdico) e as pessoas que titularizam aquele direito. Ela s tutela

verdadeira se for tempestiva, efetiva e capaz de gerar segurana jurdica.

a) Tempestiva:

LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a

razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade

de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de

2004).

b) Efetiva: o direito deve ser concretizado.

c) Segurana jurdica: a deciso deve dar lugar coisa julgada.

Segundo o triunvirato a coisa julgada pode ser formal

(imutabilidade da sentena) ou material (imutabilidade dos

efeitos da sentena) (2001, p.307).

Segundo o CPC antigo no fazem coisa julgada:

Art. 469. No fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o

alcance da parte dispositiva da sentena;

Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da

sentena;

III - a apreciao da questo prejudicial (questes que podendo por si s constituir objeto de processo

11 Sobre a classificao de Pontes e sua crtica, vide: BARBOSA, JOS CARLOS. Questes velhas e novas

em matria de classificao das sentenas, In: Temas e de direito processual. 8 srie.

28

autnomo, surgem num outro processo como antecedente

lgico da questo principal, devendo ser decididas antes

desta por influenciarem sobre seu teor [Vrios, 2015, p.

309]; se elas forem decididas em outro processo, a deciso

deste tem carter de coisa julgada), decidida

incidentemente no processo.

A sentena faz coisa julgada entre as partes sem prejudicar

terceiros. Ela opera erga omnes, todavia, para processos envolvendo

interesses coletivos ou difusos (sem que venha a prejudicar todos

individualmente, claro) (Vrios, 2001, p.312).

Tutela jurisdicional diferenciada Os autores que comearam a trabalhar com esse tema associavam a

tutela jurisdicional atividade cognitiva do processo. Atividade cognitiva

ocorre quando o juiz examina o material do processo para definir a sua

deciso.

No procedimento tpico/ordinrio/comum temos toda amplitude da

atividade cognitiva do juiz. Levando a situaes como: as partes poderem

defender-se de fato e de direito, todas as etapas do processo ocorrem, etc.

S que possvel que o legislador (por opo legislativa) eleja uma

situao do Direito material que merece de uma tutela mais rpida, dotada

de efetividade. Aqui a tutela cognitiva limitada para dar uma resposta

mais rpida/objetiva ao direito; por exemplo: concesso de liminar,

permitindo que o juiz, s com um exame superficial do processo, possa dar

uma antecipao de tutela.

Quando ocorre essa tutela baseada em um exame rpido e superficial

da situao, temos uma situao de tutela diferenciada (onde a cognio do

juiz restringida). O mesmo ocorre quando o juiz s observa s partes do

conflito; por exemplo: em aes possessrias no se discutem questes

quanto posse, somente ao domnio.

29

Eficcia da lei processual no tempo e no espao As normas tm limitaes tem limitaes de tempo e de espao (at

aqui bvio, certo?). S dentro do territrio nacional pode-se aplicar a lei

nacional (sim, eu sei que mais complexo que isso).

Em relao s normas processuais impera o principio da

territorialidade. Do ponto de vista prtico e poltico a aplicao da lei

estrangeira no territrio nacional no pode ocorrer de maneira simples e

direta, mas pode influenciar o nosso Direito.

Todavia quanto lei material o prprio ordenamento permite a

aplicao de lei estrangeira no territrio nacional; principalmente no plano

das relaes comerciais:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,

segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do

cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja

mais favorvel a lei pessoal do "de cujus";

Alm disso, vide a lei de introduo s normas do Direito brasileiro.

No plano do Direito processual o princpio da territorialidade

quase que absoluto. Tanto verdade que quando temos necessidade de colaborao com rgo estrangeiro, temos necessidade de carta

rogatria (permite a colaborao entre estados soberanos), s que aqui

temos o principio da reciprocidade ou de colaborao entre os estados

soberanos.

H, todavia, uma questo de reflexo. A sentena arbitral tratada

como um equivalente jurisdicional, logo ela apresenta uma situao em que

o poder exercido por particulares com autorizao do Estado; assim sendo

possvel se distanciar do processo estatal de aplicao da lei, podendo

aplicar parmetros previstos na lei estrangeira ou prprios. Portanto, o

principio da territorialidade absoluto no Direito Processual, salvo o

processo arbitral, que exceo.

30

Observao: pelas prprias circunstancias polticas da Comunidade

Europeia, ela cria diretrizes para serem adotadas pelos Estados (que

aceitaram os pactos da UE), que perdem parte de sua soberania para

se submeterem aos pactos. Todavia a aplicao das leis internas

ainda ocorre nos limites dos territrios.

Quanto limitao temporal ns temos o princpio da irretroatividade

da lei. S que claro, na prtica, ainda que se respeite essa ideia, quando

pensamos na eficcia da lei processual temos situaes mais complexas do

que da lei material:

a) Afinal a lei material produz contorno dentro das quais as

situaes agem dentro; o que pode variar so as condies das

partes, etc. Mas a situao j o ocorreu e os contornos da

obrigao esto dados.

a. Quanto ao Direito material temos o problema da vacncia.

b) J no Direito Processual temos situaes jurdicas dinmicas. O

ato de um sujeito processual leva a formao de novas relaes,

que leva formao de novas relaes. Portanto as relaes no

esto delimitadas ou so estticas, mas so (isso sim) dinmicas.

a. Aqui alm da vacncia, temos o problema do andamento no

processo.

Quando temos o surgimento de uma nova lei processual surge uma

paca de problemas quanto ao mesmo; pois alguns atos j foram (e outros

no) executados. Ento sobra para o legislador definir como lidar com esse

problema.

Que fazer?

No cdigo em vigor temos a regra da eficcia imediata da

regra processual (tempus regis actum). Logo, quando acaba

a vacncia, a lei processual entra em vigor.

O problema que essa regra no lida com todas as

situaes possveis... E o legislador poderia ter adotados

outros critrios... Como os abaixo

Aqui temos de adicionar a ideia do isolamento dos atos

processuais. Logo a lei entra em vigor imediatamente, mas ela

31

no afeta os atos processuais que j foram praticados. Assim,

no se reinicia o processo

Art. 2o (Cdigo de Processo Penal) A lei processual penal aplicar-se-

desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a

vigncia da lei anterior.

Outro temperamento que pode ocorre (tambm advindo de

interpretao doutrinria) a chamada unidade dos atos

processuais do processo. O legislador pode determinar que a

lei processual nova s se aplicaria aos processos novos e a lei

anterior se aplica aos atos processuais anteriores.

Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade

empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena que

extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1o do art.

181 desta Lei.

o Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido poder requerer ao juiz da falncia que proceda

respectiva anotao em seu registro. (Lei 11.101).

Fases processuais: aqui se divide o processo em fases

(probatria, decisria, postulatria, recursal e de execuo)

sendo que a disciplina nova se aplica aos fatos antigos apenas

quando a instruo no tiver sido iniciada.

Ultratividade da lei processual: ele determina que a lei

processual pudesse ser aplicada em determinados casos. Isso

ocorre quando o cdigo no regulamenta determinados

institutos processuais.

Existe o Direito Processual adquirido? Antigamente havia uma resistncia ao Direito processual adquirido (isso

coisa de Direito material). Todavia possvel evoluir na hiptese de que:

1. O processo cria relaes jurdicas entre as partes.

2. E as situaes jurdicas devem ser garantidas (por causa de

segurana jurdica).

3. Logo as relaes processuais devem estar protegidas contra nova lei.

Portanto no existiria direito adquirido no Direito processual, mas

existem situaes processuais adquiridas.

32

Por exemplo: a parte tem o Direito de recorrer quando intimada;

imagine que a lei nova elimine um recu.rso que antes a parte tinha

o Direito a recorrer (como o embargo infringente [surgi para a

reviso de votos, quando h votos vencidos], que vai sair com o

cdigo novo.), e antes do esgotamento do prazo recursal entra o

cdigo novo. Pode ela recorrer? SIM, pois a parte tem o Direito

processual adquirido de recorrer.

E se a lei entra em vigor depois que a parte interps o recurso; ele

vai ou no... SIM, ele vai ser apreciado.

E se a lei nova reduz o prazo para a interposio de determinado

recurso, ela pode recorrer? SIM.

Se o prazo recursal for esgotado para a parte, e depois entra a lei

nova que ampliou o prazo; a a parte interpe um recurso, vai ser

julgado? j que a parte vencedora tem uma situao

consolidada, ou seja, tem um Direito Processual adquirido; que

no deve ser afetado.

Observao: a retroatividade de lei mais benfica (Direito penal), s

se aplica lei material.

Direito processual constitucional A constituio leva a um duplo fenmeno: a exploso de Direitos e a

garantia de uma srie de princpios e procedimentos sobre os processos.

Aqui surge a ideia (da doutrina) de um Direito Processual Constitucional,

que levou a um modelo constitucional do processo, sendo que aquele deve

ser considerado tanto no mbito normativo quanto no mbito processual.

A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios

constitucionais do processo toma o nome de direito processual

constitucional (Vrios, 2001, p. 79). Ele um ponto de vista metodolgico

por meio do qual se estuda o Direito processual.

Esse Direito abrange a tutela constitucional dos princpios

fundamentais da organizao judiciria e do processo [...] (e) a jurisdio

constitucional (Vrios, 2001, p. 79).

33

Aquela trata dos princpios, regras e garantias da organizao

judiciria e de seus membros. J a tutela jurisdicional se volta para o

controle de constitucionalidade das leis mais a jurisdio constitucional das

liberdades com o uso dos remdios constitucionais (habeas corpus,

mandato de segurana, mandato de injuno, etc.).

A constituio fala dos princpios do processo (vide art. 5 e seus 60

mols de incisos):

Juiz natural.

Ampla defesa

Motivao das decises

Repdio a provas obtidas ilicitamente

Inviolabilidade do domicilio

Proteo do sigilo

Presuno de inocncia

A garantia de que ningum ter de fazer identificao em delegacia

de policia se tiver documentos.

Garantia de comunicao autoridade competente

Muitos outros

Remdios constitucionais Alm disso, temos as aes constitucionais e remdios constitucionais:

estas so aes voltadas para a defesa de garantias individuais enquanto

aquelas so aes voltadas para a garantia de controle de

constitucionalidade (aes diretas de [in] constitucionalidades).

J outros juristas como Lus Roberto Barroso preferem falar nos

remdios constitucionais como direito de ao. Esse seria basicamente um

direito e uma garantia da efetivao das normas constitucionais (quando

no cumpridas espontaneamente). Ele elenca as seguintes aes

constitucionais: habeas corpus (art. 5, LXVIII), mandato de segurana

coletivo (art. 5, LXX), mandato de segurana (art. 5, LXIX), a ao

popular (art. 5, LXXIII) e a ao civil pblica (art. 129, III)12.

12 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. 4ed. So Paulo: Saraiva,

2013. p. 245.

34

Dando trs exemplos (Silva, 2005, p. 432 e ss.):

I. Habeas Corpus (art. 5, LXVIII): remdio constitucional que visa

garantir a liberdade de ir e vir contra violao ou ameaa pelo

Estado. Ele tem primeira discrio na Magna Carta de 1215.

II. Direito de petio (art. 5, XXXIV): o direito de indivduo de

provocar o Estado para obter informao, denunciar determinada

situao, denunciar violao ou pedir modificao de Direito.

III. Mandato de injuno (art. 5, LXXI): remdio constitucional que

permite que o indivduo disfrute de direito ou liberdade, carentes

de regulamentao, como imediatamente aplicveis.

Norma superior sem Direito alternativo Lembrando que a constituio a norma superior com base na qual as

outras normas devem se basear em para que tenham validade. Logo todas

as normas processuais devem estar de acordo com a mesma. A constituio

tambm define quais so as principais entidades do Direito processual (MP,

advocacia, judicirio), suas atribuies e garantias.

Portanto deve-se observar que, atualmente, se analisa o processo

moderno, por meio da constituio, como remdio da justia, ou seja,

como a convivncia social desenvolvida na mais ampla observncia dos

princpios e garantias ditados pela constituio (Theodoro JR, 2009, p.

30). Ressalta-se que cabe ao juiz implementar um processo que atenda os

resultados substanciais de uma justia no caso concreto; isso ele faz

principalmente pela observncia das 1001 garantias constitucionais do

processo (principalmente no art.5).

Ressalta-se que isso no escola de Direito livre ou de Direito

alternativo. Apesar do processo ser esse instrumento de defesa dos direitos

fundamentais previstos na constituio (e rigidamente regulamentado por

esta), isso no significa que se adota algum tipo de direito livre, ou seja, o

judicirio faz o que bem intende, podendo at ignorar, as leis

infraconstitucionais na realizao do processo bastando observar o artigo

5; ora nenhum juiz pode a torto e a direito simplesmente afastar as normas

infraconstitucionais validas e legtimas (Theodoro JR, 2009, p. 40 e s).

35

Tutela constitucional do processo Essa envolve a tutela constitucional sobre a ao e o processo. Com a

constituio este virou um direito de acesso justia; enquanto que o

direito de ao foi reforado com a previso constitucional dos juizados de

pequenas causas e pelos princpios de oralidade e concentrao (CF, art.

98, I) (Vrios, 2001, p. 80).

Graas constituio tambm se desenvolve a defesa processual dos

Direitos difusos principalmente pela atuao do MP (art. 5, XXI e LXX,

art. 8, III; art. 129; etc.).

Quem legisla sobre processo S legisla sobre processo o legislador federal.

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,

martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;

Todavia sobre procedimentos e matria processual (art. 24 e 22)

pode legislar os estados. As normas dos estados no podem conflitar com

aquelas normas processuais.

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:

XI - procedimentos em matria processual;

o 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da

Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.

o 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais

no exclui a competncia suplementar dos Estados.

o 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados

exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas

peculiaridades.

o 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais

suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

bvios que temos problemas como quando SP tentou legislar sobre a

possibilidade de interrogatrio por videoconferncia; SP entendeu que isso

era procedimento processual; todavia o STF decidiu que isso era processo e

que era inconstitucional o que So Paulo fez.

36

Princpios gerais do Direito processual

Definio Entenda princpios aqui como: vigas fundamentais em torno das

quais so construdas as vigas mximas do Direito (Candido) e princpios

como normas de maior abstrao, generalidade, que no impem

prescries de conduta (vila). As regras estabelecem condutas

imperativas; prescries objetivas de condutas13.

No canto do processo falaremos de princpios, garantias e regras.

Definidos princpios e regras temos as garantias (asseguram s partes as

faculdades e poderes processuais e so indispensveis ao correto exerccio

da jurisdio; elas no servem apenas as partes como direitos pblicos

subjetivos [poderes/faculdades processuais], mas tambm servem de

salvaguarda do prprio processo [Vrios, 2001, p. 82]14). O problema que

uma mesma ideia pode ser trabalhadas trs termos.

Pressupostos/princpios deontolgicos15/informativos/lgicos Esses princpios alimentam toda a elaborao do ordenamento

jurdico processual. O triunvirato os chama de normas ideais para o

melhoramento do processo (2001, p.50) So quatros os pressupostos

(princpios) deontolgicos:

i. Lgico: seleo dos meios mais seguros eficazes e cleres para

construir a dogmtica processual e fornecer elementos para

construir o ordenamento processual. Aqui temos a ideia de

racionalidade.

ii. Jurdico: informar a cincia processual; a questo da

isonomia. Se pensarmos no processo como meio de realizao

da justia, essa ideia inseparvel da ideia de isonomia (o

processo serve ao tratamento igualitrio de todos e na

resoluo justos de problemas).

13 Sim, voc ver princpios e regras em todos os meus cadernos. 14 Aqui temos todos os tipos imaginveis de garantias: liberdade provisria (art. 5 LXVI),

inviolabilidade do domiclio (XI), sigilo das comunicaes geral e de dados (XII), contraditrio e ampla

defesa (LV). 15 Deontologia estuda os valores ticos do Direito.

37

iii. Econmico: O processo deve ser acessvel a todos s que ao

menor custo possvel. Seja o Estado ou o particular quem paga

esses custos.

iv. Poltico: so os voltados para a criao de segurana social

com o mnimo de sacrifcios individuais.

Princpios/pressupostos epistemolgicos Aqui vamos estudar a norma e sua adequada interpretao e

aplicao na realidade. Por exemplo: principio do contraditrio e da ampla

defesa (que so princpios, regras e garantias). Os principais so:

i. Imparcialidade: busca-se preservar a terzeiet; ela a equidistncia

do juiz. Somente atravs de um juiz imparcial o processo pode

representar um instrumento no apenas tcnico, mas tico tambm,

para soluo dos conflitos interindividuais com justia (Vrios,

2001, p. 52).

ii. Juiz natural: juiz competente estabelecido antes do caso.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade

do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:

LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso

ou pessoa por ele indicada.

iii. Vedao dos tribunais de exceo

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

iv. Igualdade processual: principio que se apresenta como elemento de

interpretao, integrao e aplicao no mbito do ordenamento

processual. O juiz tem uma prescrio de conduta no processo.

Ressalta-se que busca-se atualmente uma igualdade material entre as

partes no processo; de modo a igualarmos partes desiguais

(economicamente, etc).

a. Por exemplo: prazos diferentes para Ministrio Pblico;

fazenda pblica. Isso ocorre j que a Fazenda pblica tem uma

carga de problemas e processos ad infinitum de modo que

bom que ela tenha um aumento de prazo.

38

v. Princpio do contraditrio, ou, ampla defesa (podemos dizer que

tambm so princpios complementares separados):

a. O contraditrio est presente quando as partes tem cincia do

que ocorre no processo e podem reagir. Ele se destina no

apenas s partes, mas ao juiz tambm s partes. Ele

constitudo por dois elementos: a) informao; b) reao (esta

meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis);

o contraditrio no admite excees [...] o demandado poder

desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e

sempre antes que o procedimento se torne definitivo (Vrios,

2001, p. 57).

b. Ele exige a participao ativa das partes no processo com suas

devidas citaes (ato em que se informa algum da instaurao

de um processo, convocando a pessoa participar) e

intimaes (atos em que se informa algum dos atos do

processo, contendo tambm eventual comando de [no] fazer).

Isso significa tambm que eventuais diferenas econmicas e

de poder das partes que atrapalhe suas plenas participaes no

processo devero ser supridas/corrigidas (Marinoni, 2008, p.

409).

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo

(Aqueles dos quais pode resultar uma sano ou imposio, como a

condenao a infrao administrativa do servidor pblico), e aos

acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,

com os meios e recursos a ela inerentes (Isso no se

aplica a aes como comisso

parlamentar de inqurito, inqurito

policia, etc. Esses so procedimentos

aos quais no se aplica

a ampla defesa ISSO

39

CAI NA

PROVA). vi. (Ao) principio inquisitivo e acusatrio16: tpicos de

regimes autoritrios. Os primeiros se iniciam sem demanda,

com sigilo e geralmente sem contraditrio; sendo que neles o

juiz age de ofcio. O segundo o do estado democrtico, que

exige inrcia do juiz, necessidade de demanda, correlao

entre demanda e sentena (a parte que diz quem ru, qual o

pedido a ser apreciado pelo juiz, etc.); aqui algum acusa e o

juiz s julga.

a. O triunvirato prefere chamar esses princpios de principio da

ao que consiste na atribuio parte da iniciativa de

provocar o exerccio da funo jurisdicional (2001, p.57).

i. O tipo inquisitivo foi tido como tacitamente abolido

com a CF de 88; e com uma reforma do cdigo de

processo.

ii. S que h excees: h casos como a instaurao do

processo de inventrio que possvel de ofcio, mas no

um litgio. O que temos uma tutela jurisdicional de

interesse privado a que se d certo interesse pblico.

iii. Outra possibilidade a declarao da ausncia;

execuo de processo trabalhista, no qual se presume a

hipossuficincia do trabalhador. Todavia so situaes

excepcionais.

vii. Princpio da disponibilidade e indisponibilidade: No processo

civil o principio que rege o da disponibilidade (colocar ou

no a ao; finaliza-la ou no; escolha das partes); havendo

excees em que o MP obrigado a agir. No processo penal o

que rege a indisponibilidade j que, em regra, o interesse

16 Esse teria se desenvolvido em Roma e Atenas; nele as partes esto de p de igualdade e haveria um juiz

imparcial (Vrios, 2001, p. 58).

40

pblico e protegido, havendo algumas excees como o crime

contra a honra; ou quando o legislador tenta indiretamente

descriminalizar a conduta:

i. Lei dos juizados especiais: o autor do fato pode se

juntar com o MP e excluir a ao penal; havendo

suspeno condicional do processo.

b. Ressalta-se que o principio da indisponibilidade quase to

absoluto que quando proposta ao penal pblica pelo MP,

esse no pode encerra-la, tudo que ele pode fazer pedir a

absolvio do ru (e o juiz mesmo assim pode condena-lo)

(Vrios, 2001, p.62).

c. Da indisponibilidade decorreria uma regra de oficialidade.

Essa diz que somente os rgos estatais competentes podem

realizar a persecutio criminis (Vrios, 2001, p.63).

viii. Princpio dispositivo17: envolve a atividade probatria

praticada pelas partes no processo. O juiz no pode abandonar

a sua funo de terceiro; mas ele pode ver a ao de um

advogado e dizer: quem fez essa porcaria; cad as provas,

testemunhas, etc. deixa que eu fao isso. Isso s ocorre quando

esgotada a atividade probatria, caso o juiz tenha alguma

incerteza quanto ao fato em provao.

a. H aqui a questo da verdade real e formal. Esta prevaleceria

no processo civil (no preciso realmente demonstrar a

verdade), s preciso da verdade material (real) no caso do

processo penal. Atualmente isso est superado.

i. O que ocorre uma exigncia quanto ao grau da

demonstrao das alegaes de fato (grau de exigncia

de provas).

ix. Princpio do impulso oficial: segundo este quando o processo

se inicia cabe ao juiz leva-lo de fase em fase at que ele se

exaure (Vrios, 2001, p.66).

x. Princpio da oralidade18: deve-se concentrar tudo no processo

juiz deve decidir de forma mais prxima das partes e das

provas. Ela compreende quatro subprincpios:

17 Nada a ver com a disponibilidade. 18 Alvim o chama de princpios fundamentais do procedimento (2015, p.104).

41

i. Mediao: contato direto do juiz com as partes e as

provas.

ii. Identidade fsica do juiz: o juiz que faz a interao deve

julgar. O juiz do comeo e fim do processo deve ser o

mesmo, sendo que hoje o juiz que faz a audincia deve

ser o mesmo a sentenciar. S que hoje h justias

estaduais que separam o juiz instrutor do julgador.

iii. Concentrao: todos os atos processuais devem estar

concentrados, ou seja, eles devem se realizar em um ou

pouco mais atos.

iv. Irrecorribilidade das interlocutrias: S recurso e

contradio final; isso problemtico, pois poderia

gerar danos s partes.

xi. Persuaso racional: no h peso estabelecido para cada tipo de

prova; o juiz forma a sua convico pela livre apreciao da

prova. Podemos ter uma testemunha de um lado e dez do

outro, sendo que essa uma pode ser decisiva deciso.

i. Podemos ver isso como principio (orienta aplicao e

interpretao) e regra (conduta a ser seguida pelo juiz).

xii. Motivao: tpica do Estado de Direito, sendo que as sentenas

devem ser motivadas. As partes pem essas motivaes a

controle. Ele est profundamente ligado publicidade e ao

controle popular das decises.

i. princpio, garantia (CF art. 93), e regra (exigida pelo

CPC e CPP) e regra exigida pelos cdigos processuais.

IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,

podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias

partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a

preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no

prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela

Emenda Constitucional n 45, de 2004).

xiii. Princpio da lealdade: as partes devem seguir um cdigo de

conduta tico no processo. O ru deve se defender e o autor

pode pedir o devido dentro de padres ticos.

i. principio e regra (os cdigos probem condutas como

alterarem a veracidade dos fatos).

42

xiv. Publicidade: principio; regra e garantia. Ele faz com que o

povo, em ltima instancia, seja juiz dos juzes (Vrios, 2001,

p.69), assim ele nos permitiria a fiscalizao do judicirio pelo

povo.

a. No se deve permitir que a publicidade se transforme ou se

confunda com sensacionalismo que atente contra a dignidade

humana (Vrios, 2001, p. 70).

xv. Economia e instrumentalidade das formas: o processo deve

funcionar do modo mais eficiente e econmico possvel; as

formas no so um fim em si mesma (ela deve servir a um

bem maior).

xvi. Duplo grau de jurisdio: principio, mas no garantia19, aqui

est ideia de que se devem assegurar as partes a

possibilidades de ao menos um recurso que se permita rever a

deciso.

Observao: todos os direitos fundamentais (art. 5) so garantias.

Observao: no processo civil pode ocorrer a reconveno, ou seja, o

ru pode formular em juzo pedido contra o autor virando autor. O

ru comea uma nova demanda com pretenso prpria e autnoma

contra o autor.

Ao20

Teorias da ao As teorias da ao so:

1. Civilistas (Savigny): a ao o direito em sua verso defendida em

juzo (quase que um direito armado guerra). A ao o direito de

exigir o que devido (Vrios, 2001, p. 250).

2. Direito Concreto (Adolf Wach): o direito de ao, alm de autnomo,

concreto, ou seja, s quem props e ganhou a ao exerceu seu direito

de ao.

19 Creio eu que no seja garantia, porque estas so elementos do processo, j o duplo grau de jurisdio se

volta para a realizao de novo processo; alm disso ele no autorizado para todas s situaes. 20 Um dos temas mais importantes da matria.

43

2.1. Com exceo da ao declaratria negativa.

3. Direito potestativo (Chiovenda): influenciado por Wach; s que para

Chovienda o ru colocado na posio de ru; portanto existe um poder

do autor de submeter o ru ao debate judicial (que s deixa de ser ru

quando o juiz diz que no ru).

4. Direito abstrato: basta recorrer justia; isso j sinnimo de exerccio

do direito de ao; pouco importando o resultado dessa iniciativa. Se

algum enviasse uma carta ao juiz que fosse examinada e arquivada ns

teramos o exerccio do direito de ao.

4.1. Calamandrei escreveu um artigo chamado La relativit del concetto

di azione falando das concepes acima; para ele as definies se

do com base em questes poltico-histricas.

5. Teoria mista (ecltica): a ao o direito ao julgamento do mrito. Ela

abstrata em relao ao direito material, mas no necessrio que o autor

tenha razo (basta o preenchimento de certas condies para que o

direito seja realizado).

5.1. Essa a de maior quantidade de adeptos.

Para o triunvirato a ao um direito ao exerccio da atividade

jurisdicional (ou poder de exigir esse exerccio) (2001, p. 249). o direito

de provimento jurisdicional (de natureza abstrata) autnomo e instrumental

(2001, p.256).

Como garantia constitucional Como garantia constitucional, o direito de ao significa garantia de

acesso justia21. Isso significa que o individuo tem a garantia de ter

acesso aos tribunais (normais ou de pequenas causas), a uma assistncia

(extra) judicial, etc. (Vrios, 2001, p. 81).

J Luiz Guilherme Marinoni prefere falar em termos de um Direito

fundamental de ao. Logo ao invs de garantia de ao, fala-se da mesma

como um direito fundamental processual que visa justamente garantir a

21 Isso significa acesso da maior quantidade possvel de causas e pessoas aos tribunais; todos tendo as

mesmas garantias constitucionais; podendo participar ativamente na formao da vontade do juiz e exigir

dele um efetivo dialogo (Vrios, 2001, p. 33). Da vem a luta para expandir o acesso s pessoas mais

economicamente carentes, defesa dos direitos difusos, etc.

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efetivao dos outros direitos fundamentais por meio do acesso ao

judicirio, tutela jurisdicional, etc. (2008, p. 205 e s).

Pontes de Miranda Tudo isso diz respeito viso processual de ao. Tambm haveria a

ao substancial/material (Pontes de Miranda) que constitui no agir

diretamente contra o obrigado para submet-lo vontade prevista em lei22

(por exemplo: o desforo imediato ou legitima defesa da propriedade o

proprietrio pode por para correr quem invade propriedade enquanto

ocorrer ao e no abuse dos meios; se a barraca foi levantada, no h

mais legitima defesa da propriedade).

Caractersticas da ao (dentro da teoria mista) 1) A ao ao mesmo tempo direito (temos atravs dela a possibilidade

de sustentar uma posio jurdica), poder (com ela eu submeto a

parte contrria ao juiz) e garantia (decorre da garantia constitucional

[art. 5 XXXV]).

2) Ela tem caracterstica subjetiva: um direito subjetivo relacionado

ao indivduo.

3) Ela pblica.

4) Autnoma: j que ela independe do direito material genericamente

considerado.

5) Abstrata: pois independe do autor ter razo ou no.

6) Ela um direito instrumental: ela tutela direitos e ela no um fim

em si mesma.

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a

direito;

Elementos O juiz no age de oficio, sendo que isso tem a ver com a limitao do

poder estatal. A delimitao do poder estatal no processo se d pelo autor

(traz para o juiz o conflito e os sujeitos, delimitando-os;). Por isso o autor

delimita os elementos da ao, ou melhor, os elementos de identificao da

22 Isso no mais to comum, j que o Estado engoliu a atividade de levar pessoas a juzo.

45

ao (Resolvem problemas do dia a dia do processo; delimitam a

competncia do juiz; etc.) segundo Alvim (2015, p. 130) eles so:

Dicas importantes para sua vida de jurista

Se tivermos duas causas com alguns elementos distintos e outros

semelhantes, temos conexo das causas e no identificao das aes.

Nada de teses confusas ou no indicar qual a pgina dos documentos

est informao. Muito menos escrever mil pginas, uma petio inicial

deve ser escrita de maneira clara e simples para ser apresentada a parte.

E cuidado com o pedido. Voc pode fazer uma excelente tese, mas se

o pedido estiver errado o juiz no vai poder de dar razo (ou se importar

com o pedido).

Condies da ao23 As condies da ao so as condies para o julgamento do mrito.

So as condies para que, legitimamente, se possa exigir o provimento

23 Baseado na doutrina de Liebman, em sual aula magna na Universidade de Turim em 1949.

Elementos da ao

Partes

Autor

Ru

Pedido

Imediato: sentena (declaratria, constitutiva e condenatria)

Mediato (bem da vida).

Causade pedir

Remota (fato constitutivo do direito).

Prxima(fundamento jurdico).

46

jurisdicional (Vrios, 2001, p. 256), sem as quais no poder existir a ao.

Para isso deve estar presentes:

1) Legitimidade das partes: pertinncia subjetiva da ao; pertinncia

subjetiva da lide (Alvim, 2015, p.122). O triunvirato fala da

legitimidade ad causam sendo que s o titular da ao a pode por (parte

ativa) e s aquele titular da obrigao responde (legitimidade passiva)

(2001, p. 260).

a) Por exemplo: acidente de transito: o autor prope ao para pedir

reparao de dano dizendo que o ru dirigia; se for verdade o que o

autor diz ambos so partes legtimas (se ao fim do processo algo

diferente ocorreu ns no mais discutimos condio da ao, mas

sim julgamento do mrito; no ficaram provados os fatos