CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO PGT/CCR/2401/2008 Interessados: GRT/Volta Redonda e Cervejaria Cintra Indústria e Comércio Ltda. Assunto: Ilicitude em Convenção Coletiva de Trabalho

Quando existir conflito entre o princípio da indisponibilidade e outros princípios, verbi gratia os da materialidade, da relevância, da razoabilidade, da proporcionalidade, da repercussão social e outros assemelhados, é indispensável que conste da fundamentação, na promoção de arquivamento, a ponderação de uma hierarquia axiológica móvel, que significa não ser abstrata, isto é, sem fixação de valor hierárquico e permanente para os dois princípios rivais, e sim concretizada para a hipótese apreciada e válida para os casos semelhantes, em atenção ao princípio da igualdade.

Relatório

Integra-se para efeito de relatório o quanto aduzido na

reiteração de promoção de arquivamento que se encontra às

folhas 38/43 da lavra do ilustre Procurador do Trabalho Marco

Antonio Sevidanes da Matta.

Para maior clareza da proposta de voto, observe-se que a

Câmara de Coordenação e Revisão, em sua 158ª Reunião Ordinária,

por unanimidade resolveu não homologar a anterior promoção de

arquivamento fixando os seguintes pontos, verbatim:

“Cediço que somente na lacuna da lei é que se mostra possível a criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista. Nisso se estabelece o limite jurídico objetivo para validade e eficácia das normas autônomas coletivas. A possibilidade “de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, somente encontra respaldo se “elevam o patamar setorial de direitos trabalhistas, em comparação com o padrão geral imperativo existente”. (DELGADO, Maurício Godinho, Curso de direito do trabalho, São Paulo: LTr, 2003, pág. 1362). (...) Assim sendo, por um lado, ainda que não haja prejuízo ao trabalhador o recebimento do vale-transporte em dinheiro, conforme obtemperou, com razoabilidade, o Procurador Oficiante, o certo é que é vedado ao “empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento”, por outro, como forma de preservar o princípio da unidade, que sofreria séria vulneração caso viesse a ser invocado, pela defesa em ação civil pública ou anulatória, um precedente da Câmara de Coordenação e Revisão diametralmente oposto ao entendimento do Órgão agente, eventual titular daquelas ações. Isto posto, entende este órgão revisor que não é a ausência de violação a “direito fundamental do trabalhador” a motivação da atuação do MPT, mas sim o papel que exerce enquanto fiscal da lei, consagrado pelo texto da Constituição.”

Preliminarmente

O primeiro parágrafo em que se pretende, na Promoção,

tratar do mérito que lastreou a determinação de devolução do

procedimento à origem, localizado às folhas 38/39, não alcança

ultrapassar uma questão preliminar, que é justamente a fixação

da natureza, vinculativa ou não, da decisão da Câmara de

Coordenação e Revisão.

A redação do entelado parágrafo, depois da afirmação de

que se atua como “membro oficiante ordinário do MPT, revestido,

destarte, de independência funcional”, está assim externada ad

litteris et verbis:

“Nessas condições, e agora adentrando o mérito da questão posta nos autos, minha convicção como membro oficiante do MPT no Ofício de Volta Redonda, com a devida vênia por divergir da fundamentada posição da E. CCR, é exatamente a mesma esposada pelo órgão originalmente oficiante (o Exmo. Dr. Sandro Henrique), assumindo como meus todos os fundamentos fáticos e jurídicos lançados em seu Relatório às fls. 21/22.”

De golpe é possível detectar no excerto transcrito duas

constatações que, mesmo não tendo unidade lógica obrigatória,

funcionam na hipótese como face de uma só moeda: (1)

divergência com a fundamentação da Câmara de Coordenação e

Revisão; (2) ratificação de “todos os fundamentos fáticos e

jurídicos” lançados no primeiro relatório de arquivamento e não

homologado por este Colegiado.

Se a primeira condição é necessária – a discordância –

quando somada à segunda – ratificação dos fundamentos

anteriores – são suficientes, e ao contrário do que se pretende

consagrar na Promoção, para excepcionar a regra de exclusão

prevista no § 4º, do artigo 9º, da Lei 7.347/85,

Isto porque a ratio da norma é afastar o membro que, ao

colher os elementos que constam dos autos do procedimento,

tenha formado convicção contrária à propositura da ação, não

abrangendo aquele que, apenas teoricamente, aderiu a “todos os

fundamentos fáticos e jurídicos” lançados no primeiro

relatório.

Retratado “o objeto mediato do inquérito civil” “pelo grau

de convicção do representante do Ministério Público como

decorrência da produção dos elementos de prova que possam

respaldar a ação civil pública” (CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Lumens, 2007, p. 260), é esta

certeza formada na geração dos elementos que, quando negativa,

deve ser protegida pela regra de exclusão da norma de regência.

Essa objetividade, o grau de convicção forjado na

investigação ou, segundo o texto do Ato Normativo que

disciplina o inquérito civil do Ministério Público de São Paulo

(nº 484-CPJ, de 5 de outubro de 2006), “a formação (não ideação) de

convicção para o exercício responsável do direito responsável

de ação”, não alcança a subjetividade de uma adesão teórica à

promoção de arquivamento anteriormente não homologada, como

acertadamente já decidiu, dentro da sua anterior atribuição e

mutatis mutandi, o Conselho Superior do Ministério Público do

Trabalho em voto da lavra do Relator Edson Braz da Silva

(PGT/CS/PP nº 3703/2005), litteram:

“EMENTA - NÃO HOMOLOGAÇÃO DO ARQUIVAMENTO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. SUCESSIVAS REDISTRIBUIÇÕES. NEGATIVA DE ATUAÇÃO. DESIGNAÇÃO PELO CSMPT. Quando o CSMPT deixar de homologar a promoção de arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças de arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas e, no retorno dos autos à origem, houver sucessivas redistribuições, em decorrência de negativa de atuação, toca ao próprio CSMPT designar o Procurador que prosseguirá com as investigações ou ajuizará a ação civil pública (artigo

9º,§ 4º, da Lei 7347/1985). Nesse caso, a designação deve recair sobre a quem o procedimento foi redistribuído em primeiro lugar.” (sem negrito no original)

Da mesma pena, e ainda com maior acerto para o caso

concreto, a decisão tomada no PGT/CS/nº 6511/2004, verbis:

EMENTA – ARQUIVAMENTO NÃO HOMOLOGADO PELO CSMPT – ATUAÇÃO COMPULSÓRIA DO NOVO PROCURADOR DESIGNADO EM SUBSTITUIÇÃO AO SIGNATÁRIO DA PROPOSTA DE ARQUIVAMENTO REJEITADA. Quando o CSMPT, no exercício do poder revisional da atuação institucional (art. 9º §§ 3º e 4º da Lei nº 7.347/85, deixar de homologar a promoção de arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas e determinar o prosseguimento das investigações ou propositura da ação civil pública, o novo Procurador que receber o feito por designação ou por distribuição, segundo as regras de sua Regional, não poderá escusar-se ao cumprimento dessa deliberação, salvo se invocar fato novo ou tecer nova argumentação e que não foram anteriormente considerados no julgamento do CSMPT. (sem negrito no original)

Para evitar novas discussões formais idênticas e, ao

mesmo tempo, perseverar no respeito pela organização regional,

a Câmara de Coordenação e Revisão passou recentemente a adotar

na hipótese a seguinte deliberação, num primeiro momento

abstrata, de designação:

“Pelas razões expostas, a proposta de voto é pela não homologação da promoção de arquivamento, com devolução dos autos à origem para prosseguimento, como se entender de direito, deixando de designar membro específico para atuação (inciso II, artigo 10, da Resolução nº 69/2007), em respeito à autonomia organizacional da Regional, preservando-se, porém, o caráter de delegação deste ato, ainda que abstrata, que será individualizada no membro a quem couber oficiar no procedimento segundo os parâmetros regionais.” (PGT/CCR/1807/2008)

Por essa razão, ciente agora da distribuição

ocorrida, e segundo as suas regras, no Ofício de Volta Redonda,

proponho designar o Procurador Marco Antonio Sevinades da Matta

para oficiar no presente procedimento.

V o t o

A rigor, o mérito deveria se exaurir na devolução, com

designação formal, do presente procedimento ao ilustre

Procurador antes mencionado.

Não obstante, por ser a Câmara de Coordenação e Revisão um

órgão de integração das diferentes perspectivas hermenêuticas

(inciso III, artigo 103, LC 75/93), não é excessivo reafirmar,

aprofundando, os fundamentos porque mantém seu posicionamento

mesmo após a ciência, ou por causa deles, dos fundamentos da

Promoção.

O primeiro registro que se encontra, efetivamente, quanto

ao mérito da negativa de homologação na manifestação ora em

exame contém como premissa a subordinação da regra que trata do

auxílio transporte – o artigo 5º, do Decreto nº 95.247/1987 –

ao princípio que vem a ser nominado como o da materialidade.

Consta expressamente da promoção de arquivamento que “o

pagamento de auxílio transporte em dinheiro não se reveste de

materialidade suficiente a ensejar lesão significativa aos

direitos fundamentais”.

É possível no texto identificar o princípio da

materialidade como uma exteriorização sintética de outros

princípios também mencionados em outros pontos da Promoção,

como o da relevância, o da razoabilidade e o da

proporcionalidade.

E todos destacados, com ênfase nos dois últimos, para que

se “considere a falha verificada como desprovida de potencial

lesivo à coletividade de trabalhadores” (fl. 39)

Na Promoção “falha” significa e sem eufemismo, por um

lado, o desrespeito pela investigada à citada regra, e, por

outro lado, preconizar a inércia do parquet trabalhista em

razão de ser o ilícito trabalhista - na muito razoável opinião

do Procurador oficiante e mesmo após ter sido reconhecido o

desrespeito à regra do Decreto nº 95.247/1987 - “inábil a

operar repercussão social significativa”.

Para assim concluir, todavia, é preciso dar como resolvido

várias e tormentosas questões.

A primeira delas pode ser mais bem compreendida com

recurso a doutrina de Clauss-Wilhelm Canaris (Pensamento

sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Calouste: Lisboa,

1989, p. 80) a quem, certamente, ninguém munido de boa informação

jurídica negaria legitimidade para comparecer nesse debate,

verbo pro verbo:

“Em primeiro lugar, não é de imediato evidente que o sistema deva justamente ser composto de princípios. Põe-se antes a questão de saber se não poderia depender de outros elementos ‘gerais’, como por exemplo, de normas, conceitos, institutos jurídicos ou valores.”

Não seria correto superar a questão, a não evidência da

necessidade da composição do sistema com princípios, com

referência àqueles que estão implícitos, tão facilmente apenas

fazendo recordar que a obra do autor citado situa-se como uma

das pioneiras no estudo da possibilidade teórica das

contradições no sistema jurídico, porque é exatamente disso

que, no substancial, se trata: o modo de organizar as normas,

gênero composto das espécies princípios, conceitos, institutos

jurídicos, valores e regras, no interior do sistema jurídico.

Nas precisas palavras da doutrina (PALOMBELA, Gianluigi.

Filosofia del derecho, Madrid: Tecnos, 1999, p. 233), ipssima verba:

“Como ya se ha señalado, en muchos ordenamientos se recogen normas

sobre la interpretación tendentes a regular jerárquicamente el recurso a

los diversos métodos interpretativos. Sin embargo, esta disciplina

termina siendo ampliamente elástica em la actividade de los jueces,

como de los juristas em general, de modo que el pluralismo (abierto, no

necessariamente ordenado) metodológico sigue siendo uma indiscutible

realidad de la interpretación.”

A hierarquia mencionada na citação faz com que outra

questão venha à tona, com importante ramificação na perspectiva

democrática quando não se afasta, tão imediatamente como se

pretende, a divergência sobre a prevalência dos princípios na

formação do sistema jurídico, premissa que foi assentada com

desassombro pelo ilustre Procurador oficiante escudado, e bem,

na moderna hermenêutica constitucional, a chamada concepção

“normativa” da Constituição.

Recordando que a base da democracia, sistema político que

os membros do ministério público têm a incumbência de defender

(artigo 127 da CR), “é a soberania popular, e que

constitucionalmente é limitação de poder – toda limitação

pressupõe controle. Assim, temos um curto circuito democrático:

todos podemos nos dar a lei que quisermos, desde que assim os

permitam os juízes (rectius: membros do parquet); todos controlamos

os governantes, desde que estes governantes, em sentido amplo,

não sejam juízes (rectius: idem), cujo único controle é sua

consciência” (MENDONÇA, José Vicente Santos de, Ulisses e o superego:

novas críticas à legitimidade democrática do controle judicial de

constitucionalidade.Revista de Direito do Estado. Jul/set, 2007, p. 84)

A última expressão, que na realidade teve uma redação algo

diversa - “é o único juiz da sua própria autoridade” -

atribuída por Inocêncio Mártires Coelho a Rui Barbosa (As idéias

de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional e no direito

brasileiro. Revista de Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, nº

4, p. 198)), é bem conhecida para, e pelo, o Ministério Público

brasileiro sob fórmula semelhante – os membros submetem-se

apenas à sua consciência e a lei (por todos CARNEIRO, Paulo Cezar

Pinheiro. O Ministério público no processo civil e penal. Rio de Janeiro:

Forense, 1995, p. 46) – e dá ânimo para prosseguir - ainda que

torne mais longa a proposta de voto e, pior, continue a

perturbar, com intervenções não autorizadas - a citação (ibidem, p.

99), ipsis litteris:

“A incorporação de argumentos morais escancara o paternalismo juridiciário, e, de quebra, imuniza a decisão judicial (rectius: do parquet), contra qualquer crítica. Além disso, libera o Judiciário (rectius: MP) de qualquer vinculação legal que viesse a garantir sua sintonia com a vontade popular. Pode acontecer que uma decisão judicial (rectius: ministerial) fundamentada em valores recorra a “princípios implícitos” (rectius: como o da materialidade), que ‘decorram do sistema’ para decidir o caso em contrariedade com alguma regra escrita (rectius: a do artigo 5º, do Decreto nº 95.247/1987). Acontece que as leis não são um obstáculo à ascensão de uma prática judicial (rectius: ministerial) transformadora; as leis não são um óbice chato e ultrapassado ao triunfo da dogmática pós-positivista. Na expressão de Wladron, há dignidade na legislação. Leis são tão dignas quanto o povo e o processo democrático que as tornou possíveis.” (sem negrito no original)

Não há como, nesse ponto, evitar a menção à doutrina do

ativismo judicial, que se inspira no valor da congruência do

Direito com a “consciência social”, por vezes a uma metaética

utilitarista, a tarefa dos juízes, ou do aplicador da lei, é

favorecer a melhor distribuição possível de alguns recursos, em

outras palavras e para o contexto deste procedimento, permitir

a “livre escolha” por parte dos membros do ministério público

de quais são regras que merecem proteção.

Nesse prisma, reflete a doutrina que “el limite de las

‘metafísicas’ no está em su ser no-significante (pues por el

contrario poseen un sentido y se halla así, como los juicios

éticos, los valores, ampliamente extendido y practicado), sino

en no ser sometibles a las condiciones de control de la

ciência”, reflexão que é seguida pela jurisprudência, verbis:

“As duas tentações que podem rondar o julgador e que devem ser repelidas para um correto exame da controvérsia são, primeiro, a consideração metajurídica das prioridades: ...” (RE nº 153.531-8, Redator para o Acórdão Ministro Marco Aurélio)

Como se vê estas são outras questões tormentosas, todas

interligadas – prevalência dos princípios na formação do

sistema jurídico e dificuldade de serem controlados – que estão

longe de serem superadas tão facilmente, tal como a outra antes

posta, o da composição do sistema jurídico com princípios

jurídicos, como o da materialidade, implícitos.

Ronaldo Dworkin, “expoente principal da distinção regra-

princípio” (Alexander, Larry e Kess, Kenneth. Op. cit. p. 423), que

preconizou a saída das regras dos sistemas jurídicos deixando

campo para os princípios, e por isso é apontado como um neo-

justanaturalista, ao contrário de comparecer em auxílio da

fundamentação contida na Promoção, aumenta a complexidade do

debate, ao mencionar que “palavras como ‘razoável’,

‘negligente’, ‘injusto’ e ‘significativo’ desempenham

freqüentemente” uma dupla função: “do ponto de vista lógico,

como uma regra”, “do ponto de vista substantivo, como um

princípio” (Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007,

p. 45).

Em síntese, para Dworkin, “às vezes, regras ou princípios

podem desempenhar papéis bastante semelhantes e a diferença

entre eles reduz-se quase a uma questão de forma”. (idem, p. 44)

Tampouco é fácil, ainda sem abandonar a perspectiva

democrática inscrita no caput do artigo 1º da Constituição da

República, afirmar que os princípios citados, além de servirem

como critério para a compreensão das regras do sistema

jurídico, opinião agasalhada pela doutrina de Celso Antônio

Bandeira de Mello citada na Promoção, também são hábeis,

fixando esse operador deôntico, para inabilitar - pelo

solipsimo endêmico que parece vicejar no Ministério Público do

Trabalho com vigor extraordinário e, principalmente, com

repercussão teórica muito além do exame da eficácia social da

regra jurídica sobre vale transporte – o princípio da

indisponibilidade do agir ministerial.

Habilitar, ou com mais adequação para a hipótese

inabilitar à ação, significa a necessidade de racionalização do

que é escasso, e não há dúvida de que os recursos humanos e

materiais do Ministério Público do Trabalho “são limitados

frente à imensa gama de responsabilidade de atuação da

instituição”, como apontado na ratificação da promoção de

arquivamento.

“A dúvida está no como. Em tese, é perfeitamente possível,

mesmo em casos nem tão difíceis, chegar a duas conclusões

rigorosamente opostas, partindo-se do texto normativo, fazendo-

se referência a argumentos legislativos, teóricos

(doutrinários) e jurisprudenciais, e, dependendo da habilidade

de redação, ainda conquistar a adesão de uma audiência

informada e de boa-fé” (MENDONÇA, José Vicente Santos de. Op. cit. p.

93).

É fácil encontrar convergência de que é preciso

racionalizar os escassos recursos humanos e materiais do

parquet trabalhista, mesmo que não se saiba muito bem como, ou

por quem, sobretudo quando é razoável aceitar que o pagamento

de auxílio transporte em dinheiro - ainda que se pudesse

ponderar ser um direito de acessibilidade ao direito

fundamental ao trabalho (inciso IV, artigo 1º c/c caput do artigo 170,

CR) – não é suficiente a ensejar lesão significativa aos

direitos fundamentais.

Não seria impertinente recordar, neste momento, que

constou da deliberação da Câmara de Coordenação e Revisão, que

negou homologação à promoção de arquivamento, o entendimento de

que “não é a ausência de violação a ‘direito fundamental do

trabalhador’ a motivação da atuação do MPT, mas sim o papel que

exerce enquanto fiscal da lei, consagrado pelo texto da

Constituição.”

Muito mais difícil, todavia, quando se trata da aplicação

dos princípios é substituir a operação de subsunção, inadequada

segundo a melhor doutrina, pela operação de ponderação que “es

uno de los rasgos centrales de la aplicación del Derecho en la

cultura del constitucionalismo”, acrescente-se, normativo.

(MORESO, José Juan. Conflicto entre princípios constitucionales. Madrid:

Editorial Trotta. 2003, p. 100)

E a razão, do ponto de vista democrático, é que se todo

sistema jurídico, como se costuma dizer – especialmente depois

da contribuição de Ronald Dworkin nos anos 70 – inclui dois

tipos de normas, as regras e os princípios, as primeiras contêm

um enunciado condicional que liga uma conseqüência jurídica

qualquer a uma classe de hipótese (Se f, então, G), enquanto essa

ilação é muito mais complicada e controversa, menos sujeita,

portanto, a obediência à separação dos poderes, quando se trata

de princípios.

Propõe-se, a esta altura, dar como resolvidas às várias e

tormentosas questões, todas com alguma importância quanto à

prevalência do princípio em relação à regra e seu caráter de

menor valor democrático (para uma aprofundada discussão ver Alexander,

Larry e Kess, Kenneth. Contra os princípios jurídicos. In Direito e

Interpretação. Editado por Andrei Marmor. São Paulo: Martins Fontes, 2004),

não por ter pretensamente cariz acadêmico, afinal, incumbe ao

Ministério Público defender o regime democrático, proteção que

constou do juramento de todos os membros quando da posse na

instituição, mas porque o confronto proposto está, como se verá

na seqüência, não entre princípio e regra, mas no mesmo nível,

entre princípios.

Isto porque o princípio da materialidade, referido na

ratificação da promoção de arquivamento e que pode ser tomado

como síntese dos outros referidos no mesmo momento, “assim como

os demais princípios do ordenamento jurídico, não possui a

mesma densidade normativa de uma regra, e, por conseguinte,

pode coexistir com outros do ordenamento jurídico.” (KATTAH,

Marina. DE JURE – Revista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais:

Jan/jun, 2007)

Dworkin, autor, como já se disse, da “teoria mais

influente que existe dentre as baseadas em princípios

jurídicos” (Alexander, Larry e Kess, Kenneth. Op. cit. p. 420), afirma

que a “diferença entre eles é de natureza lógica.(...) As

regras são aplicáveis à maneira de tudo-ou-nada. Dados os fatos

que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso

a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e

neste caso em nada contribui para a decisão. (Op. cit.p. 39).

“Mas não é assim que funcionam os princípios (...). Mesmo

aqueles que mais se assemelham as regras não apresentam

conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as

condições são dadas.” (idem, p. 40)

Um princípio “não pretende [nem mesmo] estabelecer

condições que tornem sua aplicação necessária. Ao contrário,

enuncia uma razão que conduz o argumento em certa direção, mas

[ainda assim] necessita uma decisão particular”. (ibidem, p. 41)

Tendo como certo que os princípios não são idôneos a

funcionar como premissa maior como no silogismo mencionado

acima (Se f, então, G), mediante o qual os órgãos competentes

aplicam as regras, o fenômeno interpretativo que se descortina

necessário, então, não é o da interpretação cognitiva, que

consistem em identificar os diversos significados possíveis de

um texto normativo, nem mesmo o da interpretação criativa, que

consiste em atribuir a um texto um significado novo – não

compreendido entre aqueles identificáveis na sede anterior.

“Em suma, para ser empregado no raciocínio de um órgão de

aplicação, todo princípio exige ‘concretização’: isto é, deve

ser ‘transformado’ numa regra precisa (relativamente precisa).

Praticamente, concretizar um princípio significa determinar as

regras ‘implícitas’ (...) que dele se podem extrair, e,

portanto: a) em primeiro lugar, determinar o seu campo de

aplicação, decidir a quais classes de casos ele é aplicável; b)

segundo lugar, determinar ao mesmo tempo suas exceções, ou

seja, as subclasses de hipóteses às quais não é aplicável”

(GUASTINI, Riccardo. Teoria e ideologia da interpretação constitucional.

Interesse Público, p. 244)

Concretização reclamada pela doutrina que foi inteiramente

agasalhada pela 1ª CCR do Ministério Público Federal, em voto

do seu então membro-coordenador Dr. Antonio Fernando Barros e

Silva, ao analisar o PA nº 1.00.002.000050/2004-53, com o

seguinte teor, ipsis verbis:

“6. Considerando as suas atribuições de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na Instituição (art. 58, LC nº 75/93), assim como a necessidade de que sejam evitadas divergências funcionais que militem contra uma prestação jurisdicional rápida e efetiva, voto no sentido de que esta 1ª Câmara de Coordenação e Revisão, na linha dos seus pronunciamentos mais recentes, que guardam sintonia com a manifestação do Procurador-Geral da República e com as conclusões dos membros do Ministério Público Federal reunidos no II Encontro Nacional da 1ª CCR, firme o entendimento de que é

obrigatória a participação do Ministério Público Federal em mandado de segurança, sendo que eventual não-manifestação sobre o mérito de pretensão mandamental deve ser externada, mediante análise individualizada do caso concreto, em parecer contendo

relatório e a indicação dos motivos de fato e de direito que, na hipótese, justificam a não apreciação do mérito, ficando, em conseqüência, revogado o Enunciado nº 1” (negrito no original)

Orientação que segue prevalecendo na instância de origem,

como se verifica da ementa constante do Procedimento nº

1.00.000.004869/2008-33, deliberado em sessão ocorrida em junho

de 2008, Relator Subprocurador Geral da República Francisco

Xavier Pinheiro Filho, ad litteris et verbis:

“Mandado de Segurança. Obrigatoriedade da manifestação do Ministério Público. Artigo 10, da Lei nº 1.533/51. Conclusão dos participantes do II Encontro Nacional da 1ª CCR: eventual não-manifestação sobre o mérito da pretensão mandamental deve ser externada, mediante análise individualizada do caso concreto, em parecer contendo relatório e a indicação dos motivos de fato e de direito que, na hipótese, justificam a não-apreciação de mérito. Voto sugerindo ao Coordenador da 1ª CCR o envio de cópia das Conclusões do II Encontro e do VOTO nº 187/2004 – AF à PR/SC para ciência dos Representantes Ministeriais lotados naquela unidade.”

Com efeito, não há como negar que estamos diante do

conflito do princípio material com o da indisponibilidade,

mesmo que relativizado (por todos, MELO, Raimundo Simão. Inquérito

civil – poder investigatório do ministério público do trabalho. Revista do

MPT, n º 24/2002), e “supõe-se que os princípios, porém, têm peso

(finito).” (COLEMAN, Jules L. e LEITER, Brian. Determinação, objetividade

e determinação. In Direito e interpretação. Editado por Andrei Marmor. São

Paulo: Martins Fonte, 2004, p. 454)

“Na verdade, o peso é essencial para que sejam princípios,

já que não possuem forma canônica nem dependências das

intenções datáveis de pessoas específicas para governar sua

aplicação. Sua aplicação é uma função do peso.”. (idem)

A doutrina citada faz recordar de que não existe princípio

jurídico, senão princípio jurídico interpretado e que,

portanto, a questão proposta no presente procedimento é muito

mais complexa do que uma asséptica subordinação da regra ao

princípio e cuja conseqüência teórica ultrapassa o caso

concreto, a exigir um acurado exercício de ponderação entre os

princípios em pugna, para estabelecer, nos casos semelhantes,

qual o correto, litteris:

“Um princípio incorreto, na medida em que é um princípio, deve, portanto, ter um peso. De que outra maneira poderíamos determinar, em um caso específico, se os princípios incorretos superam os princípios rivais? (...) Mas que peso terão os princípios incorretos e como tal peso será determinado? Nenhum conjunto de casos passados, por maior que seja o conjunto, pode fixar, como questão de vinculação lógica, o peso, no contexto de um caso presente, de qualquer princípio que explicasse esses casos passados, como demonstra a tese da indeterminação de Quine.” (ibidem)

Seguindo a mesma linha, afirma-se que os princípios gerais

exigem: “por um lado, um trabalho de ‘concretização’, para

serem aplicados a controvérsias concretas; por um outro lado,

uma estratégia de ‘ponderação’ ou ‘balanceamento’, toda vez que

entram em conflito um com o outro.” (Op. cit. GUASTINI, Riccardo, p.

240).

Pela ausência de ponderação entre os princípios da

indisponibilidade, dever de ação na acepção Mazzilliana

(Inquérito Civil, Editora Saraiva, 2000, p. 280), e o da materialidade,

tanto na Promoção de Arquivamento (fl. 21/22) quanto na

ratificação (fl. 38/43), ou se está diante de uma interpretação

que pode ser chamada de formalista, onde domina a idéia que as

normas possuem um significado prévio, ou se revela o ceticismo

interpretativo dogmático - não o realista, que decide “um

significado” entre os vários possíveis – aquele que exercita a

escolha “sans phrase” (FERRAJOLI, Luigi, cit. PALOMBELA, Gianluigi, Op.

cit. nota 14, p. 216).

Deve ser enfatizado, então, a inconveniência das duas

concepções, tanto a formal quanto a cética, já que um

intérprete constitucionalizado da ordem jurídica (art. 127, CR)

tem o dever de externar numa contextualização a justificação da

sua eleição pelo princípio da materialidade em detrimento do da

indisponibilidade.

Em conseqüência, na decisão ministerial de arquivamento,

os processos interpretativos - lembrada a lição que a norma não

tem um significado pelo simples fato de que é um significado -

não devem permanecer obscuros nem imunes a um controle, de modo

a que se reduza o azar da interpretação.

Ou, nas palavras de F. Denozza (cit. idem, p. 219), “desde

esta óptica (o al menos desde una afín), se ha afirmado que um

‘sistema de reglas (al igual que cualquier outro sistema) posee

características que dependen no de la naturaleza de sus

elementos (los contenidos de las reglas) sino de la manera em

que organiza sus próprios limites externos e internos, esto es

por la naturaleza, y por la modalidad de funcionamiento, de los

mecanismos que distinguen las informaciones aceptadas de las

rechazadas como irrelevantes, que vigilan el output, que

someten a control los efectos producidos por el sistema en el

ambiente, etc.’”

Uma vez constatada a inequívoca ausência de ponderação

entre os princípios rivais, a solução natural seria a conversão

do julgamento em diligência para que, uma vez colmatada a

lacuna de fundamentação, houvesse condição de julgamento pela

Câmara de Coordenação e Revisão (§ 4º, artigo 10, da Resolução nº

69/2007).

Acrescente-se no tema a inolvidável lição doutrinária

(MAZILLI, Hugo Nigro, Op, cit. p. 257) que “a fundamentação não é

mera indicação de artigos de lei, mas a menção especificada aos

motivos de fato e de direito nos quais se baseia a decisão de

arquivamento. (...) Enfim, a motivação do ato permite o

adequado controle do arquivamento pelo Conselho Superior do

Ministério Público, que zelará pela observância do princípio da

obrigatoriedade.” (sem negrito no original)

Observando-se, contudo, o discurso produzido nos autos,

especificamente a promoção de arquivamento (fl. 21/22) e a

manifestação do analista processual (fl. 03/04), excluindo-se o

contido na ratificação da promoção de arquivamento que já foi

objeto de análise, encontra-se solução diversa da conversão em

diligência.

Isto porque, a promoção de arquivamento está baseada no §

10, do artigo 214, do Decreto nº 3.048/89 (fl. 21/22), enquanto

que a manifestação externada pelo analista processual do MPT

(fl. 03/05) tem esteio no Decreto 4.840/2003, ambas, porém, com a

mesma solução de derrogação do artigo 5º, do Decreto 95.247/87.

Derrogação inexistente, data maxima venia, de lei especial

- a de regência específica do vale transporte – por outras

também especiais - a de regência do Regulamento da Previdência

Social (fl. 21/22) e a que trata do desconto de prestação em

folha de pagamento (fl. 03/05) – tomando-se “como ponto de

partida o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica

senão à ordem de coisas para a qual foi feita”, da mesma forma

que “preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e

especialmente com o assunto de que se trata” (MAXIMILIANO, Carlos.

Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 135)

Assim posto, a questão não é só de lacuna de ponderação, e

sim de ilícito trabalhista que atrai, em princípio, a

obrigatoriedade da atividade do parquet, como é ilustrativo o

acórdão que segue transcrito, verbo pro verbo:

“TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. LEI Nº 7.418/85. DECRETO Nº 95.247/87. 1. (...) 2. O pagamento habitual em pecúnia do vale-transporte não está albergado pelas normas isentivas da contribuição previdenciária (artigos 28, § 9º, alínea ‘f’, da Lei nº 8.212/91 e 2º, alínea ‘b’, da Lei nº 7.418/85), encerrando, inclusive, prática vedada, conforme se infere do disposto no art. 5º do Decreto nº 95.247/87: “Art. 5º: É vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na forma de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento.” 3. Destarte, pago habitualmente o auxílio-transporte em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deve incluir o salário-de-contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária (Precedentes: Resp nº 873.503/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01/12/2006; Resp n. 3897.149/PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 25/05/2006, Resp nº 508.583/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12/09/2005). 4. Recurso especial parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Sustentou oralmente o Dr. MARCUS DE OLIVEIRA KAUFMANN, pela parte RECORRENTE: BANCO BRADESCO S/A.

Pode ser útil, ainda que óbvio, realçar que não cabe

confundir o reconhecimento do ilícito e a subseqüente decisão

de não atuação por aplicação do princípio da materialidade, com

o não reconhecimento do ilícito, ou avaliação dos requisitos

mínimos para o ajuizamento da ação, como corretamente externado

na doutrina, ipssima verba:

“O princípio da obrigatoriedade que norteia a atividade do MP busca, de um lado evitar a desídia e a omissão na defesa do interesse público, e, de outro, obrigar o membro do MP a ajuizar a ação cabível quando reconhecida a violação do interesse que justifica sua atuação. Isso não lhe retira, todavia, a liberdade em avaliar a presença dos requisitos mínimos para o ajuizamento da ação. Somente surge a obrigação mencionada quando o juízo de valor retrocitado for positivo.” (BECHARA, Fábio Ramazzini. Interesses difusos e coletivos. ação civil pública – inquérito civil – improbidade administrativa – consumidor – meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2005, fl. 16)

Conclusão

Pelas razões expostas, minha proposta de voto é pela

designação do ilustre Procurador Marco Antonio Sevidanes da

Matta para que dê continuidade ao presente procedimento como

entender de direito.