UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

CASAMENTO CONVENCIONAL: FRAUDES NA PARTILHA

DE BENS POR OCASIÃO DA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

AMANDA ELISANGELA PROVESI DE AGUIAR

Itajaí (SC), novembro de 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

CASAMENTO CONVENCIONAL: FRAUDES NA PARTILHA

DE BENS POR OCASIÃO DA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

AMANDA ELISANGELA PROVESI DE AGUIAR

Orientador: Professor MSc. Eduardo Erivelton Campos,

Itajaí (SC), novembro de 2010

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

3

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, pois sem ele nada somos. A minha mãe Maria Emilia Vick e minha irmã Alessandra Maria Provesi, que me ajudaram muito nesta caminhada, sem elas não teria chegado até o final. Ao meu irmão Fabio Marcelo Provesi, que muitas vezes me ajudou de alguma forma. Ao meu esposo Aguinaldo de Aguiar que sempre esteve ao meu lado. E a minha filha Amábile meu anjo. Que Deus abençoe a todos.

“Posso todas as coisas naquele que me fortalece". Filipenses 4:13 (Bíblia Sagrada)

DEDICATÓRIA

A minha mãe Maria Emilia Vick, Alessandra Maria Provesi minha irmã, meu irmão Fabio Marcelo Provesi, minha filha Amábile Provesi de Aguiar, meu esposo Aguinaldo de Aguiar, pessoas mais importantes na minha vida meu maior exemplo de pureza. Pessoas amigas, foram sempre pais e companheiros, que em todo tempo me ensinaram e me fizeram compreender que somos capazes de tudo. Compreenderam e apoiaram a minha dedicação integral a esta pesquisa e sempre acreditaram na minha capacidade. Ao meu orientador e amigo Eduardo Erivelton Campos e a professora Claudia Regina Althoff Figueiredo, por terem participado ativamente deste projeto e acolhido com respeito as minhas idéias do inicio ao fim, inclusive, por ter me “adotado” na reta final, sempre me ajudando e apoiando e também me dando força para alcançar meus objetivos. Agradeço a minha colega Regina e a todos os meus amigos e amigas em geral, professores e autoridades.

“Ame o Senhor, o seu Deus, de todo o seu coração, de toda a sua alma, de todo o seu entendimento e de todas as suas forças”. Mateus 12:30 (Bíblia Sagrada)

5

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a

Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e

qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, _____ de ____________________ de __________.

___________________________________

Amanda Elisangela Provesi de Aguiar

Graduanda

6

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda, Amanda Elisangela Provesi de

Aguiar sob o título Casamento Convencional: Fraudes na Partilha de Bens por

Ocasião da Separação e Divórcio, foi submetida em 26 de novembro de 2010 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Eduardo Erivelton

Campos, MSc (Presidente e Orientador), ______________________ (Examinadora)

e aprovada com a nota [_____] (______________________).

Itajaí, _____ de ____________________ de __________.

________________________________

Eduardo Erivelton Campos, MSc

Orientador e Presidente da Banca

________________________________

Prof. Antônio Augusto Lapa, MSc

Coordenação da Monografia

7

RESUMO

A presente Monografia tem como objeto as fraudes de bens na separação e

no divórcio. O seu objetivo é demonstrar como nos dias de hoje se faz necessário

uma abordagem concisa do próprio Direito de família e Patrimônio. No primeiro

capítulo faz-se uma abordagem do casamento como centro de Direito da Família. No

segundo capítulo abordou as propostas de separação, com os novos princípios ao

Direito da família atual. O objetivo do terceiro capítulo é demonstrar as fraudes de

bens. Para isso, faz-se necessário, iniciar uma configuração didática, para que

depois analisar-se-á através de uma visão crítica, proposta central desse trabalho

Científico. Nas considerações finais apresentou-se os pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre o tema. Esta monografia é um relato dos principais desafios enfrentados por

cônjuges, conviventes, advogados, promotores de Justiça e juízes no esforço de

garantir uma partilha justa do patrimônio comum, diante da separação. O problema

tem se mostrado plural, repetindo-se em diversos casos nos quais se reiteram as

fórmulas, aqui explicadas.

Palavra Chave – Casamento convencional; separação e divórcio; fraudes de bens.

8

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................7

INTRODUÇÃO........................................................................10

CAPÍTULO I .......................................................................... 12

DO CASAMENTO E SUAS MODALIDADES .................... 12

1.1 FAMÍLIA, CONCEITOS E COMPREENSÃO ................................ 14

1.1.1 Delineamento histórico do casamento ................................... 18

1.2 DO CASAMENTO COMO CONTRATO ........................................ 21

1.3 DEVERES DOS CÔNJUGES ........................................................ 23

1.4 REGIME DE BENS NO CASAMENTO ......................................... 25

1.4.1 Do pacto antenupcial ............................................................... 27

1.4.2 Do regime de comunhão parcial ............................................. 27

1.4.3 Do regime de comunhão universal ......................................... 29

1.4.4 Do regime de separação de bens ............................................ 30

1.4.5 Do regime de participação final nos aquestos ....................... 31

1.4.6 Do regime dotal ......................................................................... 32

CAPÍTULO II ......................................................................... 34

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO ............................................... 34

2.1 SEPARAÇÃO JUDICIAL .............................................................. 35

2.1.1 Separação Judicial Consensual .............................................. 36

2.1.2 Separação Judicial Litigiosa .................................................... 36

2.2 DIVORCIO ..................................................................................... 38

2.2.1 Conversão da separação judicial em divórcio ....................... 40

2.2.2 Divórcio indireto litigioso ........................................................ 40

2.2.3 Divórcio direto consensual e litigioso .................................... 41

2.2.4 PEC do divórcio ........................................................................ 43

CAPÍTULO III .........................................................................46

FRAUDE ........................................................................... . 46

3.1 TIPOS DE FRAUDE ...................................................................... 47

3.1.1 Fraude Advance Free ............................................................... 48

3.1.2 Fraude Capital Vonjiach ........................................................... 48

9

3.1.3 Fraude das informações .......................................................... 48

3.2 FERRAMENTAS DOS FRAUDADORES ...................................... 49

3.3 SITUAÇÕES JURÍDICAS DE EXISTÊNCIA DA FRAUDE ........... 50

3.3.1 Fraude antecedente ou durante a separação ......................... 50

3.3.2 Fraude no casamento do Código Civil ................................... 51

3.3.3 Fraude na união estável ........................................................... 51

3.3.4 Desvio patrimonial quando da separação do casal ............... 53

3.3.5 Fraude no regime de bens ....................................................... 54

3.3.6 Fraude pela formação de dívidas ............................................ 55

3.3.7 Fraude na partilha ..................................................................... 56

3.3.8 Fraude na partilha equânime ................................................... 57

3.3.9 Fraude na meação conjugal .................................................... 58

3.3.10 Anulação de partilha fraudulenta .......................................... 58

3.3.11 Fraude societária .................................................................... 59

3.3.12 Fraude pela mudança do tipo social ..................................... 61

3.3.13 Fraude na sucessão empresarial .......................................... 62

3.3.14 Fraude pela interposta pessoa .............................................. 63

3.3.15 Boa-fé ...................................................................................... 64

3.3.16 A outorga do convivente ........................................................ 65

3.3.17 A indenização pela inoponibilidade ...................................... 67

3.3.18 Fraude no período de revocatória falimentar ....................... 69

3.4 A PROVA DA FRAUDE E DA SIMULAÇÃO ................................ 70

4 JURISPRUDÊNCIA ......................................................... 73

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................... 84

REFERÊNCIAS .................................................................... 86

10

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como título “Casamento convencional: fraudes na

partilha de bens por ocasião da separação e divórcio”.

Ao enfatizar o casamento, o divórcio e as fraudes, buscar-se-á compreender

que esta organização conjugal econômica, está ante a uma legislação frágil e a uma

ânsia patológica de buscar algo ilícito resultado da conjugal partilha dos bens.

Desta forma, pretender-se-á demonstrar o quanto se faz necessário uma

abordagem concisa do Direito de Família e Patrimônio.

O primeiro capítulo apresentar-se-á o casamento convencional, inicialmente

conceituando família na histórica do casamento, bem como os direitos e deveres dos

cônjuges nubentes e os regimes de bens neles constituídos.

Mostrando o casamento como uma representação de uma entidade familiar,

que depende de uma estrutura econômica que lhes permita atingir a finalidade

essencial da união pessoal do casal.

O segundo capítulo abordar-se-á o tema separação e divórcio focando as

variáveis formas de extinção da sociedade conjugal. Mostrando que nesse momento

tão delicado, dentro de uma sociedade constituída pelo afeto, obriga-se a ruptura

dos destinos dos bens conjugais.

A boa-fé é o princípio geral de direito, como regra moral e deve reinar

soberana em todos os níveis das relações humanas, mas cria-se neste momento de

dissolução uma expectativa, que não possam ter uma partilha igualitária.

O terceiro capítulo constituir-se-á exatamente das variadas formas de fraudes

que podem ser praticadas e que frustram a justa partilha.

Para a presente monografia foi levantada a seguinte hipótese:

Existe a confirmação da Fraude no casamento, e em que momento ela pode

ser constatada sendo que o casamento nada mais é do que um contrato celebrado

entre as partes com livre escolha de regime de bens:

O grande desafio, nesses casos, é oferecido pelo fato de que as relações

patrimoniais familiares são influenciadas, cada vez mais, pelo Direito Empresarial.

Em muitos casos, essa contaminação se deve tão somente ao fato de um dos

cônjuges ou conviventes atuar como empresário ou sócio de sociedade, simples ou

empresária, sendo que a parte mais significativa do patrimônio comum é

11

representada justamente pela atividade negocial. Há também situações de

planejamento patrimonial, recurso que pode implicar a constituição de estruturação

societária para acomodar o patrimônio comum.

Os autores foram cuidadosos na definição do problema e na explicação de

como as fraudes são urdidas e de como podem ser evitadas ou combatidas.

Debruçam-se principalmente sobre estruturas e estratégias empresariais,

nomeadamente societárias e contábeis, reiteradamente utilizadas para como

mecanismo para o desvio de bens e valores ou sua ocultação, entre outros

procedimentos diversos cujo resultado é sempre o mesmo: lesar o ex-cônjuge ou ex-

convivente na partilha dos bens.

Quanto a Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação

foi utilizado o Método Indutivo.

Torna-se importante atentar em quais circunstancias iniciam estas lesivas

práticas para frustrar a justa partilha.

Por conta disso, o direito processual deve agir com presteza e efetividade,

procurando conhecer qualquer barreira oposta com os selos da fraude e da

simulação.

A fraude está sempre presente através de qualquer artifício, como manobra

intencional, no intuito de deter créditos.

A fraude um vício social e no casamento sua prática traz consigo o dano

moral, pois pode gerar privações e constrangimentos, pelos quais deverá ser

indenizado o cônjuge prejudicado.

As categorias fundamentais para a monografia, bem como os seus conceitos

operacionais serão apresentados no decorrer da monografia.

Para tanto, tendo em vista as observações realizadas e os resultados obtidos,

espera-se com essa monografia contribuir para o enriquecimento de doutrinas sobre

o tema.

12

CAPÍTULO I

DO CASAMENTO E SUAS MODALIDADES

1 CASAMENTO CONVENCIONAL

O casamento é o centro o Direito de família, dele irradiam suas normas

fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as

formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de

conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges,

os deveres recíprocos, a criação e assistência material, espiritual recíproca e da

prole.

Quando surgiu o casamento de Direito Civil, as opiniões sustentaram o

caráter contratualista dessa relação. Continuaram vivas as opiniões que ora

propendem pelo contrato ora afirmam que o casamento é uma instituição.

O casamento ingressa na história da humanidade como processo de

socialização.

Historicamente, tem-se tentado naturalizar o casamento, mas no fundo ele

nada mais é do que uma instituição social, tal qual a propriedade privada.

Por causa da influência judaico cristã não afastamos da citação de

Modestino1, ao caminharmos pela trilha da decodificação do sentido do casamento

para as sociedades ocidentais.

Diz Modestino (ano 13.N.2207); “[...] O casamento é a conjugação do homem

e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do

direito humano”. Durante muitos séculos esse foi o único modelo vislumbrável pelas

sociedades ditos civilizadas.

Clóvis Beviláqua2, (1896.p.34) define casamento na óptica de legitimação

estatal das relações carnais e implicitamente estabelece suas consequências na

órbita patrimonial:

1 MODESTINO,Erenio. Digesto,23. Juz Navigandi,Teresina ano 13,n. 2207.

2 BEVILAQUA, Clovis. Direito de Familia. Rio de Janeiro. Ed. Rio. 1976. p 34.

13

Casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem, indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar, educar a prole que de ambos nascer. (BEVILAQUA,1896)

Portalis3 define o casamento como “a sociedade do homem e da mulher, que

se unem para perpetuar a espécie, para ajudar-se mediante socorros mútuos a

carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino”.

Washington de Barros Monteiro4 apresenta o casamento como “a união

permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se

reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.

Sendo assim, o casamento é um contrato, que obedece à vontade dos

contratantes, desde que essa vontade não seja contrária á lei, e o casamento pode

ser dissolvido pelos contratantes por mero destrato, o que afasta a intenção em

manter o matrimônio como uma instituição que gera efeitos independentemente da

vontade dos cônjuges.

Para Gabriel Junqueira5, ”o casamento sendo a união de duas vidas, movidas

pelo mesmo sentimento que é o amor, é visto sob o ângulo da plena felicidade no

decorrer da vida”.

A partir desses conceitos, entende-se que o casamento é iniciado pelo acordo

livre de vontades dos cônjuges, sendo, portanto, essa uma condição para a sua

realização, regido pelas normas cogentes ditadas pelo Estado, que dá a forma, as

normas e os efeitos que trará o que lhe confere a natureza de instituição, e é

disciplinado por regras estritas, tendo em vista que uma vez aperfeiçoado, os

nubentes não podem afastar-se de normas que lhe são imputadas, tais como o

dever de mútua assistência e o dever de fidelidade, nem tampouco lhes é dado o

direito de dissolução por vias extrajudiciais.

No que concerne á união entre homem e mulher, a Constituição da República

Federativa de 1998 estabelece que o casamento só possa ser realizado entre o

3 PORTALES,Jean Etienne Marie, Code Civil dês Français. 1807, Code Napoléon, In Discurso. 4 MONTEIRO,Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Familia. Vol. 2, 37º Ed.

São Paulo: Ed. Saraiva, 2004. 5 JUNQUEIRA, Gabriel J. P.- Do Casamento. Constituição.Conflito.Separação. Dissolução.Teoria e pratica.Bauru.SP.Ed. Edipro, 2005. p13-18

14

homem e a mulher, sendo vedada qualquer tentativa de matrimônio entre pessoas

do mesmo sexo.

O dever de fidelidade recíproca tem caráter social, estrutural, moral e

normativa.

No aspecto material consubstancia-se na proteção aos direitos da

personalidade do consorte, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física

e psíquica, a honra e a liberdade.

Quanto a natureza jurídica do casamento, três são as teorias que procuram

explicar: a contratualista, a institucionalista e a eclética.

A contratualista trata o casamento como um contrato, ou um pacto entre duas

pessoas de sexos diferentes, equiparável ao direito obrigacional.

A institucionalista nasce com o pleno, real, geral e irrestrito consentimento dos

nubentes para o enlace matrimonial, transcende aos limites dela própria,

constituindo as bases de todo Estadas Moderno e Soberano.

A eclética seria a formada por um polvilhar de outros conceitos pertinentes ao

mundo jurídico, onde o casamento é um pouco de tudo isso.

1.1 FAMÍLIA, CONCEITOS E COMPREENSÃO

A família tem por sujeito o ser humano dinâmico por natureza.

Segundo Giselda Hironaga (1996):

A família é uma entidade histórica, interligada com os rumos e desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria historia através dos tempos. Sabe-se, enfim, que a família é por assim dizer, a história, e que a história da família se confunde com a história da humanidade (HIRONAGA)6.

A conceituação de família oferece de plano, um paradoxo. O Código Civil não

o define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, para a

Sociologia e para a Antropologia.

6 HIRONAGA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. In: Revista Brasileira

de Direito da Família nº1 p.7

15

Como regra geral, porem, o Direito Civil moderno apresenta uma definição

mais restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação

conjugal ou de parentesco (VENOSA)7.

Sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se unem por

uma química biológica, a família é um agrupamento informal, de formação

espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito. A lei

corresponde sempre ao congelamento de uma realidade dada, de modo que a

família juridicamente regulada nunca é multifacetada como família natural.

A família preexiste o Estado e está acima do direito. As modificações da

realidade acabam se refletindo na lei, cumprindo assim sua vocação conservadora

(AZEVEDO)8.

Família é uma construção social organizada através de regras culturalmente

elaboradas que conformam modelo de comportamento (MADALENO)9.

Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem

aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitam ser chancelados pelo que se

convencionou chamar-se matrimônio.

A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural,

integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo

incentivo à procriação.

Sendo entidade patrimonialisada, seus membros eram força de trabalho.

O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a

todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal.

Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a

necessidade de mão de obra, principalmente nas atividades terciárias. Assim a

mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte

de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole.

Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que

migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à

aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que

7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil- Direito de Família. 9º Ed. 2009. P.1

8 AZEVEDO, Tupinambá Pinto. Casamento: instituição em xeque, 31. In SOUZA, Ivone M. C. Coelho de.

Casamento além do judiciário. Florianópolis: Vox legen, 2006, p.21-44. 9 MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta, 18..Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004.

16

envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção da família, formada por laços

afetivos de carinho, de amor (ROSA)10.

No Direito Brasileiro, em relação ao conceito de família, não há mais restrição

ao núcleo de pessoas vinculadas ao instituto do casamento (pai, mãe, filhos).

Família hoje pode ser formada pelo casamento, ou pela união estável entre homens

e mulheres, ou ainda que se estabeleça através da família mono parental.

Conforme Diniz11: A legislação com base nessas acepções emprega a palavra

família tendo em vista os seguintes critérios: a dos efeitos sucessórios e alimentares,

o da autoridade e os das implicações fiscais e previdenciárias.

A conceituação de família para a esfera Jurídica não se restringe a critérios

sanguíneos, esta transpõe barreiras para a formação de um conceito amplo e

irrestrito.

A noção atual de família nas civilizações ocidentais afasta-se cada vez mais

da ideia de poder e coloca em supremacia a vontade de seus membros, igualando-

se os direitos familiares. É fato, porém, que persiste a noção de poder e supremacia

do chefe familiar em várias civilizações atuais, mais ou menos primitivas, inclusive

naquelas nas quais as mulheres sofrem restrições de direito e de fato.

No passado, defendeu-se a ideia de que a família constituía uma pessoa

Jurídica. Como instituição deve ser compreendida como uma forma regular, formal e

definida de realizar uma atividade. Nesse sentido, família é uma união associativa de

pessoas, sendo uma instituição da qual se vale a sociedade para regular a

procriação e educação dos filhos (BELUSCO)12.

Sob a perspectiva sociológica, família é uma instituição permanente integrada

por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos. Desse

modo, como sociologicamente a família é uma instituição, o Direito, como ciência

social, assim reconhece e a regulamenta.

As instituições jurídicas são um universo de normas de direito organizadas

sistematicamente para regular direitos e deveres de determinado fenômeno ou

esfera social.

10

ROSA, Alexandre Morais da. A morte virtual (In) consequência do direito de família e penal. Florianópolis: Habitus, 2001, p 162 11

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V.S. Direito de Família. P11. Ed. São Paulo: Saraiva. 1996. V.5 12

BELUSCO, Augusto César. Manual de direito de família. 5.ed. Buenos Aires: Depalma, 1987. v2,v1:10

17

Desse modo, o direito de família, por sua própria natureza, é ordenado por

grande número de normas de ordem pública, dispondo sobre as relações pessoais

dos cônjuges, relações entre pais e filhos, regimes matrimoniais, celebração,

dissolução do casamento, etc.

Não se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do

que a família, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre.

Os vínculos jurídicos familiares são de ordem conjugal e de parentesco, que

decorrem deveres e direitos disciplinados pelo direito de família com reflexo em

todos os campos jurídicos (processual, penal, tributário, previdenciário, etc.).

A representação da família perante a sociedade e na prática de atos e

negócios jurídicos é atualmente exercida tanto pelo homem como ela mulher.

O domicilio familiar é o local no qual a família reside, com a intenção de ali

estabelecer a sua moradia em caráter definitivo.

Como diz Teresa Wambier, a “cara” da família moderna mudou (WAMBIER)13.

O seu principal papel é de suporte emocional do indivíduo, em que há

flexibilidade e, indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laços

afetivos.

Difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que no

contexto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito.

É mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou

seja, pessoas ligadas pelo vínculo do matrimônio.

A emancipação feminina e o ingresso da mulher no mercado de trabalho

levaram-na para fora do lar. Deixou o homem de ser o provedor exclusivo da família,

sendo exigida a sua participação nas atividades domesticas.

O afrouxamento dos laços entre Estado e Igreja acarretou profunda evolução

social e a mutação do próprio conceito de família, que se transformou em verdadeiro

caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e se consolidou

em cada geração (GROENINGA)14.

Começaram a surgir novas estruturas de convívio sem uma terminologia

adequada que as diferencie.

13

WAMBIER, Teresa Celina Arruda Alvin, Direito de família e do menor, p59-86. 3ª Ed. Belo Horizonte. Del Rey,1993. 14

GROENINGA, Giselle Câmara, Família: um caleidoscópio de relações. In PEREIRA, Rodrigo de Cunha (Coords).Direito de Família e psicanálise. São Paulo: Imago, 2003, p.125-142

18

Nas famílias formadas por pessoas que saíram de outras relações, seus

componentes não têm lugares definidos

Os novos contratos da família estão desafiando a possibilidade de se

encontrar uma conceituação única para sua identificação.

Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais

diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que

permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem

um elo de afetividade, independente de sua conformação.

O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas

interpessoais que permita nominá-las como família.

A lei nunca se preocupou em definir a família – limitava-se a identificá-la com

o casamento.

1.1.1 Delineamento histórico do casamento

Nos primórdios dos tempos, o ser humano, destituído de inteligência, como

qualquer outro anima, relacionava-se entre si apenas mediante o instituto que o

caminhava a procriação e a preservação da espécie. Através de comandos

instintivos o casal se encontra apenas no momento da procriação, atraído pelo

instinto, quase sempre em determinada estação do ano15 (COSTA).

Na antiguidade o casamento tinha finalidade social e política.

Para os babilônicos o casamento era um contrato realizado entre o futuro

marido e seus pais com 0s pais da futura esposa. Consistia na entrega de uma

quantia em dinheiro, marcando assim o inicio de uma parceria, a primeira fase da

realização do matrimônio.

O contrato era indispensável para a validade desse casamento. Se um

homem tomou uma esposa e não redigiu seu contrato, essa mulher não é sua

esposa. As cerimônias religiosas do casamento estavam desprovidas de caráter

jurídico.

Já no Egito, inicialmente, o casamento era monogâmico e religioso, onde

somente o faraó podia ter varias esposas. A aprovação dos pais era condição

15

COSTA,Carlos Celso Orcesi da, Tratado do casamento e do divorcio. São Paulo: Saraiva,1987,p.03-10

19

obrigatória para a realização do matrimônio, que só se completava com as trocas de

presentes entre as famílias.

Após a unificação do Alto Egito, passou-se a exigir o consentimento dos

esposos e também um contrato. Prevalece o principio da igualdade dos cônjuges,

tendo a mulher plena capacidade, inclusive de dispor se seus próprios bens. O

divórcio só era permitido para os casos de adultério feminino ou esterilidade

(AZEVEDO).

A mulher judia também não era totalmente submissa, pois o casamento

dependia de sua aceitação quando fosse maior de idade. As esposas tinham

igualdade de direitos, diferente das concubinas e das escravas.

Na Grécia, nem as adversidades das cidades e de seus gêneros de vida,

apagaram alguns costumes que marcaram as instituições familiares e a organização

social (AZEVEDO).

Em Atenas a família era monogâmica, apesar de o concubinato ser aceito

pelos costumes. O casamento era sempre antecedido do noivado, que era uma

negociação entre o pai da noiva e o futuro marido.

A mulher ateniense não era vista como cidadã, pois não tinha nem direitos

civis e nem jurídicos, sendo sempre submetido ao seu pai ou seu tutor, seu marido

ou seus filhos caso fosse viúva. Não podiam comprar e nem vender imóveis, sendo

seus os únicos direitos o poder de se casar e o de gerar descendentes legítimos. Só

era punido o adultério feminino; o divórcio consistia, simplesmente, no repúdio do

marido pela mulher.

O casamento romano era uma das principais instituições da sociedade e tinha

como objetivo primordial a geração de filhos legítimos para herdarem a propriedade

e o estatuto dos pais, conforme palavras de Álvaro Villaça Azevedo16 (2002, p. 38):

“O casamento foi o fundamento da família e da sociedade romana”.

Em Roma existem dois conceitos clássicos de casamento, o de Modestino

que definia as núpcias como sendo a união do marido e da mulher e o consórcio

para toda a vida, comunicação do direito divino e do humano e o das Institutas, onde

o matrimônio significava a união do varão e da mulher, aludindo a uma comunhão

indivisível de vida.

16

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, 2 ed. São Paulo:Atlas 2002, p.30-65;121-148.

20

Inicialmente não era necessária nenhuma espécie de cerimônia legal ou

religiosa para validação do casamento na Roma Antiga, bastava a coabitação para

que fossem considerados casados. Era carente de qualquer valor jurídico, embora

tivesse grande importância social.

Sendo o matrimônio romano um fato social, os princípios referentes á

celebração, dissolução e proteção do matrimônio não era considerado por uma

regulamentação jurídica, enquadrava-se mais no campo da ética. Os vínculos morais

tem sido durante muitos séculos, suficientes para assegurar a subsistência do

matrimônio.

Na Roma Antiga, era imprescindível à obediência a dois critérios, os quais

sejam: capacidade jurídica matrimonial e o consentimento, que era os nubentes e do

Pater famílias, conforme José Cretella Júnior17 (1999, p.189):

O matrimônio é justo ou legítimo se entre aqueles que contraem as núpcias existir Conubium, e se tanto varão for púbere, quanto a mulher núbil, e se um e outros consentem ou consentem seus pais, se sujeitos ao poder destes.

Na sociedade romana existiam duas formas de casamento,o Cum manum e o

Sine manum. No primeiro caso o homem adquiria o poder marital sobre a mulher,

que se desvinculava da família de origem e ingressava na do marido com seus bens.

Era uma forma autocrática, onde a mulher não tinha qualquer tipo de direitos sobre

seus bens e sobre sua própria vida.

Esse tipo de casamento caiu em desuso dando lugar ao Sine manum, que

consistia na permanência da tutela da mulher com seu pai, além de poder dispor de

seus bens e receber herança.

A canonização do casamento teve inicio por volta do século IX, quando a

Igreja começou a chamar para si a competência exclusiva para regulamentar toda a

matéria matrimonial. Ela passou a influenciar sobremaneira as relações

matrimoniais.

O casamento na Idade Média tinha caráter indissolúvel e era monogâmico,

conforme o Evangelho de São Mateus18 (1993): “ ...assim, não são mais dois, mas

uma só carne. Portanto o que Deus ajuntou, não se separe o homem”.

17

CRETELLA JUNIOR. José. Curso de Direito Romano. 22,Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999,p.120-135; 170-190.

21

O casamento era um sacramento e não podiam os homens dissolver a união

realizada por Deus. O divórcio era considerado como contrário á própria índole da

família e ao interesse dos filhos, só sendo aceito em relação aos infiéis, pois nesse

caso o casamento não tinha caráter sagrado19 (BEVILAQUA)

Com o Concilio de Trento houve algumas mudanças relacionadas ao

casamento. Para que não restassem dúvidas sobre a validade do consentimento

dada pelos esposos, foi criada a forma Tridentina, onde se reafirmou solenemente o

caráter sacramental do casamento, reconhecendo a competência exclusiva da

Igreja, representada por seus párocos ou sacerdotes, para a celebração20

(BLOSFELD, 2008)

1.2 CASAMENTO COMO CONTRATO

Tratando o casamento como um negócio jurídico, uma ou mais declarações

de vontades a certos efeitos e que a ordem jurídica tutela na sua direção, atribui-se

efeitos em geral correspondentes com aqueles que são tidos em vistas pelos

declarantes

O casamento quer católico quer civil, obedece a estas características.

O Casamento Civil foi instituído com a República, pelo Decreto Nº 181 de 24

de janeiro de 1890, a partir do qual deixaram de ter efeitos civis os casamentos

religiosos.

A partir de 1950 o casamento religioso passou a ter efeitos civis pela Lei Nº

1110, de 23 de maio de 1950, estabelecendo as formalidades a serem observadas

do casamento religioso com efeitos civis.

A Lei Nº 6.515/1977 que instituiu o divórcio revogou vários artigos do Código

Civil e estabeleceu a dissolução do vínculo conjugal.

A Constituição também fala em conjunto de pessoas casadas ou não entre si,

isso significa que é reconhecida a união estável entre o homem e mulher,

companheiros, como entidade familiar (art.226 da Constituição Federal de 1988).

18

BIBLIA. Português. Bíblia Sagrada. Tradução: Centro Bíblico Católico. 73, Ed. rev. São Paulo. Ave Maria, 1993 19

BEVILAQUA. Clóvis. Direito de Família, Rio de janeiro; Ed. Rio, 1976, p.36 20

BLOSFELD, Wolney. Um estudo sobre o Concilio De Trento.( http://ww.webartigos.com)

22

Porem a autonomia deixada aos nubentes é muito pequeno se comparada ao

principio da autonomia privada quando da execução de um contrato de negocio

jurídico.

Os efeitos pessoais do casamento, e alguns dos efeitos patrimoniais, são

fixados imperativamente pela lei, sem que as partes possam, portanto, introduzir

derrogações no regime legal respectivo.

As normas que fixam os efeitos pessoais do casamento contêm conceitos de

tal modo gerais e indeterminados que, de fato, o casamento poderá ser o que os

cônjuges quiserem.

Vigora de algum modo o princípio de liberdade quanto ao regime de bens.

Os nubentes podem fixar o regime de bens que entenderem mais

correspondente aos seus interesses.

Na Lei Civil, o art. 1577 define o casamento como contrato.

Sendo esse enquadramento dominante há séculos. A presença do

conservador do registro civil, a sua intervenção no ato, revela da mera forma

constitutiva.

É a contratualidade do casamento que melhor reflete a sua essência: a união

livre de duas pessoas para prosseguirem objetivos comuns.

O consentimento deve ser perfeito, em duplo sentido: devem ser

concordantes uma com a outra as duas declarações de vontade que o integram e

também, em cada uma dessas declarações de vontade deve haver concordância

entre a vontade e a declaração.

Presumida pela Lei Civil, o art. 1634 do Código Civil (CC) , considera que a

declaração de vontade no ato da celebração constitui presunção de que os nubentes

quiseram contrair o matrimônio e que possuem exato conhecimento dos efeitos do

contrato que vão celebrar, ou seja, do conteúdo do estado de casado.

Atento a importância pessoal e social do casamento, a lei pretende que os

casamentos celebrados o sejam entre pessoas com capacidade para o fazerem.

O contrato de casamento determina, efeitos jurídicos, pessoais ou

patrimoniais, entre os cônjuges, que originam um novo “estado” civil: estado de

casado. Estado que afeta profundamente aspectos fundamentais da pessoa

humana. Aspectos que estão tutelados por direitos da personalidade.

Quanto a eficácia jurídica do casamento, estabelece o Código Civil (2002):

23

Art. 1565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a

condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família

§ 1º. Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome

do outro.

§ 2º. O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao

Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito,

vedado qualquer tipo de coerção de instituições privadas ou públicas.

1.3 DEVERES DOS CÔNJUGES

Sendo o casamento, enquanto estado, uma comunhão plena de vida, um

constante viver de cada cônjuge, não só com o outro, mas para o outro; enriquecido

e afirmado por cada uma das pessoas em uma plena solidariedade.

Segundo o art. 1673 CC, os cônjuges devem escolher de comum acordo a

residência da família, onde atenda as necessidades de cada um dos membros que

se poderá chegar a uma composição em termos de fixação de uma residência

comum.

Os cônjuges têm obrigação de guardar mutuamente fidelidade conjugal.

Cada um dos cônjuges deve estar permanentemente disponível para dialogar

com o outro, auxiliá-lo em todos os aspectos morais e materiais da existência,

colaborar na educação dos filhos.

Em nosso sistema jurídico, nenhum cônjuge exerce sozinho a direção da

família; mediante o poder de decisão no que concerne aos assuntos conjugais

comuns e as questões sobre convivência familiar, que surgem dia a dia, um deverá

ouvir sempre o outro, antes de tomar uma deliberação. Se o direito decisório de um

dos cônjuges apresentar-se de modo abusivo, perverso, mesquinho ou nocivo ao

outro, este poderá reclamar a intervenção judicial.

O dever de assistência, ao contrario de dever de cooperação, tem caráter

marcadamente econômico. Compreende a prestação de alimentos e a contribuição

para os encargos da vida familiar (art. 1675/CC-1992), e incumbe a ambos os

cônjuges, nos mesmos termos, de harmonia com as possibilidades de cada um.

24

A assistência compreende, não só o necessário para que os restantes

membros da família se alimentem se vistam e abriguem e satisfaçam as suas

necessidades de educação, como também o necessário para as atividades culturais

desportivas e de laser deles, sem prejuízo as planificações econômicas da família.

È fundamental o dever de aceitar o outro cônjuge como pessoa que ele é. O

respeito a individualidade é primordial na união, pois celebram um contrato com

outra pessoa já sabendo de seus defeitos, de suas virtudes, e terá de aceitar e

respeitar , no decurso da sua vida conjugal, podendo adaptar-se, conformar ou

restringir os seus hábitos, a sua maneira de pensar, mas sem ferir os sentimentos.

A grande maioria dos civilistas, dentre eles Barassi21 (1973), De Ruggiero22

(1972), Cicu23 (1968), Jemolo24 (1961), Lopes Herrera25 (1970), entende que no

moderno direito civil a promessa esponsalícia não cria nenhum vínculo de

parentesco nem de família entre os noivos, nem entre cada um deles e os

consanguíneos do outro, nem mesmo faz surgir impedimentos matrimoniais, tendo,

unicamente, o efeito de acarretar responsabilidade extracontratual, dando lugar a

uma ação de indenização por ruptura injustificada.

Pois, conforme pondera Jemolo26 (1961), a atitude imprudente, tola ou

malvada, de estabelecer esponsais, despertando a confiança de um próximo

matrimônio a tal ponto que uma pessoa realize despesas com vistas a esse fim, e de

retirar-se depois sem motivo plausível, caracteriza uma atitude culposa e causadora

de prejuízos; daí a obrigação da reparação.

21

BARASSI. La família legittima nel nuevo Codice italiano, p.89-91 22

RUGGIERO- Instituições de Direito Civil, trad. Arios Santos,v.2, p.16 23

CICU, Antonio. Derecho de familia, trad de Santiago Sentis Melendo, p. 13-110 24

JEMOLO, Arturo Carlo, II Matrimônio, UNione Tipográfico - Ed Torinese, Torino, 1961, 3ª Ed. Do Tratado di Diritto Civile Italiano, de Filippo Vassali, v.3ª,t.1º, fase.1º,p.155 25

LOPES HERRERA, F. Derecho de familia. n.24. Caracas: Universidad Católica.1970. p 123. Apud Cahali. Y.S. Dos alimentos. 3 ed.rev ampl.e atual.até o projeto do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais.1998.p19 26

JEMULO,Arturo Carlo, II Matrimônio, Unione Ipográfico - Ed Torinese, Torino, 1961, 3ª Ed. Do Tratado

de Diretto Civile Italiano, de Filippo Vassali,v3º,t.1º, fase.1º, p. 155.

25

1.4 REGIME DE BENS NO CASAMENTO

O casamento enquanto estado é alem de comunhão de vida, também

uma disponibilidade no plano pessoal e patrimonial, portanto deve ser uma

disponibilidade da pessoa e dos bens.

O regime de bens passa a ser um estatuto que regula as relações

patrimoniais. Pode ser livremente fixado, se isso não o fizer, a lei prevê um

estatuto supletivo.

Na liberdade do regime de bens, em principio os esposos podem fixar

em convenção antenupcial, quer escolhendo um dos regimes previstos no

Código Civil quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver dentro dos

limites da Lei (art. 1698 CC).

Estabelece o art. 1639 do Código Civil:

Art. 1639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o

casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes

aprouver.

§ 1º. O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar

desde a data do casamento.

§ 2º. “É admissível alteração do regime de bens, mediante

autorização judicial em pedido motivado de ambos os

cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e

ressalvados os direitos de terceiros.

O regime de bens, também chamado de “estatuto patrimonial” da

sociedade conjugal é o conjunto de princípios e normas referentes ao

patrimônio dos cônjuges, que regulam os interesses econômicos oriundos do

casamento.

Cabe aos nubentes a escolha de um regime de bens tipificado em lei,

ou de um regime misto, ou ainda, de regras especiais, desde que a

convenção não prejudique os direitos conjugais ou disposição de lei, caso

então que a convenção será havida como nula.

Estabelece o art.1640 do Código Civil (2002):

26

Art.1640. Não havendo convenção, ou sendo ela ineficaz,

vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da

comunhão parcial.

Parágrafo único: Poderão os nubentes, no processo de

habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código

regula. “Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela

comunhão parcial, fazendo se pacto antenupcial por escritura

pública, nas demais escolhas.

Estabelece o art. 1642 do Código Civil:

Art. 1642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido

quanto a mulher podem livremente:

I – praticar todos os atos de disposição e da administração

necessárias ao desempenho de sua profissão, com as

limitações estabelecidas no inciso I do art. 1647;

II – administrar os bens próprios;

III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido

gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem

suprimento judicial;

IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou

a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com a

infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1647;

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou

transferidos pelo cônjuge ao concubino, desde provado que os

bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o

casal estiver separado de fato por mais de 5 (cinco) anos;

VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados

expressamente.

27

1.4.1 Do pacto antenupcial

Sendo o pacto antenupcial um contrato solene formado entre os nubentes,

com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento.

É a convenção lícita aos nubentes de fazer antes do casamento, por meio de

escritura pública, para estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

Nulo é o pacto antenupcial que se não fizer por escritura pública, ou ineficaz

se não lhe seguir o casamento.

Infere-se daí que o pacto antenupcial é facultativo, porem necessário se os

nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal.

Dispõe o art. 1653 do Código Civil:

Art. 1653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por

escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

O pacto antenupcial deve conter tão somente estipulações às relações

econômicas dos cônjuges. Igualmente não se admitem clausulas que ofendam os

bons costumes e a ordem pública, não admitindo estipulações alusivas às relações

pessoais dos consortes, nem mesmo as de caráter pecuniário que não digam

respeito ao regime de bens ou que contravenham preceito legal.

1.4.2 Do regime de comunhão parcial

Sinteticamente, esse regime caracteriza-se pela coexistência de três

patrimônios: o patrimônio comum, o patrimônio pessoal do marido e o patrimônio

pessoal da mulher.

Nesse regime, a administração dos bens comuns cabe naturalmente a

qualquer dos cônjuges, mas será necessária a anuência de ambos para a pratica de

atos que impliquem a titulo gratuito, a cessão do uso e gozo dos bens comuns (art.

1663, § 2º), pois, poderá tal cessão repercutir negativamente ao patrimônio do casal,

evitando-se, assim, algum dano ao outro, advindo da gerencia de um deles,

diminuindo os riscos de negocio feito gratuitamente.

28

Por isso, se ambos anuírem na cessão gratuita, suportarão juntos, e com

consciência, os eventuais prejuízos.

O regime de comunhão parcial de bens é aquele em que basicamente se

excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham

a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões;

e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regras, a

título oneroso.

Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e comunhão quanto

ao futuro.

O art. 1661 do Código Civil acentua esse aspecto do regime.

Diz o citado dispositivo:

Excluem-se da comunhão (art. 1659):

I – os bens que cada cônjuge possuir, e os que lhe

sobrevierem, na constância do casamento por doação ou

sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente

pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens

particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão

em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de

profissão,

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meio soldos, montepios e outras rendas

semelhantes.

Basicamente, no regime de comunhão parcial, comunicam-se todos os bens

adquiridos da constância do casamento, sem que sua causa se aquisição preexista

no matrimonio.

Assim, comunicam-se, nos termos do art. 1660 do Código Civil :

29

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título

oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o

concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em

favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada

cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou

pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

A dissolução desse regime dá-se pela morte de um dos cônjuges, separação,

divórcio, nulidade ou anulação de casamento.

Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, os bens que

eram de sua propriedade são entregues aos seus herdeiros. Havendo dissolução

pela separação, divorcio ou anulação, os bens que constituem patrimônio comum

serão partilhados; quanto aos incomunicáveis cada cônjuge retira o que lhe

pertence.

Não são, portanto, meeiros, visto que não tem carta de a metade como no

regime de comunhão universal de bens.

1.4.3 Do regime de comunhão universal

O art. 1667 do Código Civil caracteriza o regime da comunhão universal ou

total declarando que ele importa na comunicação de todos os bens presentes e

futuros dos cônjuges, bem como de suas dívidas passivas, excluindo daí a meação

de cada um dos cônjuges da responsabilidade pelos títulos de dívidas, firmados

exclusivamente pelo outro.

Os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando marido e

mulher, a figurar como condôminos peculiares, pois que insuscetível de dividas

antes da dissolução da sociedade conjugal, extinguindo-se inexoravelmente nesse

instante.

30

Trata-se de um condomínio que abrange não só os bens presentes, como por

igual os futuros, qualquer que seja o título de aquisição.

Diz o Art.1668; dos bens excluídos da comunhão universal:

Art. 1668.

I – os bens doados ou herdados com a cláusula da

incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro

fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de

despesas com seus aprestos, ou revertem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitos por um dos cônjuges ao

outro com, a cláusula de incomunicabilidade;

V – os bens referidos nos incisos V e VII do art. 1659.

O Código Civil, em seu art. 1663, na linha igualitária proclama pela

Constituição confere a administração do patrimônio comum “a qualquer dos

cônjuges”, reclamando, entretanto a anuência de ambos para os atos, a título

gratuito, que impliquem a cessão de uso e gozo desses bens.

Dá-se a extinção da comunhão universal com a dissolução da sociedade

conjugal pela morte de um dos cônjuges, pela sentença de nulidade ou anulação do

casamento, pela separação e pelo divórcio.

1.4.4 Do regime de separação de bens

O regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas

o domínio e a administração e disponibilidades de seus bens presentes e futuros,

como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao

casamento.

Quando se pactua tal regime, o casamento não repercute na esfera

patrimonial dos cônjuges.

O preceito do art. 1687 do Código Civil comunica:

31

Art. 1687: Estipulada a separação de bens, estes

permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos

cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus

real.

Pelo casamento os cônjuges unem suas vidas e seu destino. Mas por meio de

pacto antenupcial em que ajustam a separação, circunscrevem os efeitos dessas

uniões, a fim de impedir que ela se estenda ao campo patrimonial.

Cada cônjuge continua dono daquilo que era seu, será senhor exclusivo dos

bens que vier a adquirir e receberá, sozinho, as rendas produzidas por uns e outros

desses bens.

Há incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar,

mas também dos que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma

completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.

Também não se comunicam as dívidas por cada qual contraída (exceto as

que forem para compra das coisas necessárias à economia doméstica – CC ,(art

1643 e 1644), como também não se comunicam as obrigações concernentes à

indústria ou a profissão que qualquer dos cônjuges exercer.

Com a dissolução da sociedade conjugal, cada um dos consortes retira o seu

patrimônio. Havendo óbito de um deles, o sobrevivente entrega aos herdeiros do

falecido a parte deste, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.

1.4.5 Do regime de participação final nos aquestos

O Código Civil, nos art. 1672 a 1686, distingue esse regime como na hipótese

em que os cônjuges exercem atividades empresariais distintas, para que possam

manusear com maior liberdade seus pertences, a levar adiante seus negócios

profissionais.

Há nesse regime a formação de massas de bens particulares incomunicáveis

durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do

matrimônio.

32

Na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito à

meação, pois cada um só será credor da metade do que o outro adquiriu a titulo

oneroso durante o matrimônio (CC, art. 1672), se houver dissolução da sociedade

conjugal.

Aflorando agora na jurisprudência, a comunhão dos aquestos no regime

convencional da separação, quando os bens embora adquiridos em nome de um

dos cônjuges, o forem pela conjugação do esforço de ambos.

É a possibilidade de estabelecer entre os cônjuges, casados pelo regime de

separação convencional de bens, a existência de uma sociedade de fato e de

ordenar a divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Celebra-se contrato de sociedade de duas pessoas que mutuamente se

obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fim comum (CC, art.

981); nada impede que tal contrato de fato se estabeleça entre dois cônjuges (seja

qual for o regime de bens) entre os dois concubinos ou entre duas pessoas do

mesmo sexo ou não.

O art. 1679 é prova de que o legislador disciplinou esse regime de bens no

casamento como se estivesse regulando uma empresa: “No caso de bens

adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no

condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido”.

Com a dissolução da sociedade conjugal em razão de morte, invalidade,

separação ou divorcio, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se a soma

dos patrimônios próprios: os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em

seu lugar; obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doações; e os débitos

(tributos, financiamentos etc.) relativos a esses bens vencidos e a vencer ( art. 1674,

I, II e III).

Mais os frutos dos bens particulares e os que forem com eles obtidos

formarão o monte partível.

1.4.6 Do regime dotal

O código Civil de 2002 supriu esse regime.

33

Não há porque dar muita atenção a ele, pois não caiu no gosto de nossa

sociedade, não se mostrou útil e não foi utilizado em nosso meio.

Dote, no sentido técnico, consiste em um bem ou conjunto de bens que a

mulher, ou um terceiro por ela, transfere ao marido, para que esse tire seus

rendimentos os recursos necessários para atender aos encargos do lar.

A finalidade do dote é atribuir meios de subsistência do lar conjugal.

Esses bens são incomunicáveis e inalienáveis, ficando sob a administração

do marido. Dissolvida a sociedade conjugal, os bens dotais, ou seu valor devem ser

restituídos à mulher, ou ao dotador se este for um terceiro.

Esse regime infringia, sem dúvida, a igualdade jurídica dos cônjuges,

conflitando com a nova ordem constitucional. Não fosse seu absoluto desuso,

certamente seria discutido e sustentável a perda de eficácia de seus dispositivos27

(VIANA).

27 VIANA, Marco Aurélio S. Direito da Familia. 2ª Ed.Belo Horizonte: Del Rey,1998.p. 57-98.

34

CAPÍTULO 2

DA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

2. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

Para se entender a razão de haver uma dupla via para pôr termo ao

casamento (separação e divórcio), é preciso atentar á própria evolução do conceito

de família, que sempre foi valorada como um bem em si mesma.

A idéia de família sempre esteve ligada á de casamento. O rompimento da

sociedade marital afigurava-se como um esfacelamento da própria família.28

Quando da edição do Código Civil de 1916, o enlace juramentado era

indissolúvel. A única possibilidade legal de romper com o matrimônio era o desquite,

que, no entanto, não o dissolvia. Permanecia intacto o vínculo conjugal, a impedir

novo casamento, mas não novos vínculos afetivos, pois cessariam os deveres de

fidelidade e de manutenção da vida em comum sob o mesmo teto.

Permanecia, no entanto, a obrigação de mutua assistência, a justificar a

permanência do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente e pobre.

O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não “quites”, algum

debito para com a sociedade), a aprovação da Lei do Divórcio (L.6.515/1977)

denominou de separação, com idênticas características: rompe, mas não dissolve o

casamento.

Separação e divórcio são institutos que não se confundem. Embora distintos,

tem o mesmo fim: são modalidade que põem termo ao casamento (C.C. 1,571. III e

IV). A diferença entre ambos causa alguma perplexidade ou anulação do

casamento, pelo divorcio e pela separação, mas somente se dissolve pela morte ou

pelo divorcio.

A separação é um direito constitucionalmente assegurado, como diz Rolf

Madaleno, pois livra dos cônjuges da degradação de continuarem sendo infelizes

(MADALENO)29.

A tendência é a separação tornar-se instituto cada vez mais obsoleto, até ser

abolido, não fazendo mais sentido sua permanência.

28

TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio, p.202 29

MADALENO, Rolf H., A infelicidade e o mito causal da separação, p.155

35

O Divórcio assume a tarefa de dissolver a sociedade conjugal

independentemente da imposição dos prazos, harmonizando-se assim com a

progressiva caminhada da humanidade30.

Não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê mediante a

separação e o divorcio, é a separação de fato que, realmente põe fim ao matrimônio.

Todos os efeitos decorrentes da nova situação fálica passam a fluir da ruptura

da união.31

Desta forma, após a separação de fato, embora não decretada a separação

de corpos, nem oficializada a separação jurídica ou o divórcio, os bens adquiridos

por qualquer dos cônjuges só a ele passam a pertencer, ainda que se mantenham

legalmente na condição de casados. É o que diz Guilherme Calmon Nogueira Gama:

para evitar soluções injustas, prevenindo o enriquecimento sem causa (C.C.884),

além de cumprir os valores e princípios constitucionais no que tange á ética solidaria

das relações intersubjetivas, urge que se considere que não se comunicam, e, por

isso, não se sujeitam à partilha, os bens adquiridos durante a separação de fato do

casal.32

2.1 SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação judicial é uma das formas de dissolução da sociedade conjugal,

conforme preconiza o art. 1.571 do Código Civil.33

30

PEDRONI,Ana Lúcia , Dissolução do vínculo matrimonial...,p.152

31 Ação de divórcio litigioso. Regime do Casamento. Comunhão universal de bens. Separação de fato

configurada há mais de 15 anos. Bens adquiridos pós herança durante a separação do casal. Incomunicabilidade. Provimento pelo apelo. Decisão unânime. Segundo o atual entendimento dos Tribunais, no regime de comunhão universal se comunicam os bens na constância de fato e de direito do casamento, não aqueles havidos por um só cônjuges anos após separação de fato (TJSE, 1ªC.Cív.,AC 0498/2005, red. Des. Roberto Eugênio da Fonseca Porto. J.11.10.2005. 32

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Separação de fato e ética no direito de família. 33

O art.1571 substituiu o art.2º da Lei 6.515/77, que por sua vez havia substituído o art.315 do Código Civil de 1916, revogado pelo art.54 da lei do Divorcio, que dispunha da seguinte forma:”Art.315. A sociedade conjugal termina:I. Pela morte de um dos cônjuges. II. pela nulidade ou anulação do casamento. III. Pelo desquite, amigável ou judicial. Parágrafo único. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não lhe aplicando a presunção estabelecida neste código ( art.10, segunda parte)”. Note-se a semelhança entre o artigo revogado e o novo dispositivo, que apenas inclui a hipótese do divórcio, substitui a palavra desquite pela expressão separação judicial e passou a aceitar a presunção de morte como causa de dissolução do casamento.

36

A separação judicial não dissolve o vínculo conjugal, não põe fim ao

casamento, pois somente o divorcio e a morte de um dos cônjuges são aptos a

dissolver o casamento valido.

Na sistemática do Código Civil, assim como já era da Lei 6.515/77, a

separação judicial pode se dar de forma consensual (art.1.574) ou litigiosa (art.

1572, caput. e §§ 1º e 2º), podendo esta ser , ou não, fundada em culpa de um ou

de ambos os cônjuges.

2.1.1 Separação judicial consensual

A Separação Judicial Amigável, por oposição à litigiosa, é aquela que se

processa pelo mútuo consentimento dos cônjuges, que de comum acordo, decidem

pôr termo a sociedade conjugal e convencionam as clausulas e condições em que o

fazem.

Para ajuizá-la não precisam os separandos declarar as razões que os

impelem. Basta que manifestem o desejo de se separar, para que alcancem tal

resultado.

A sociedade conjugal se dissolve discretamente, não ficando a constar o

motivo da dissolução.

O único requisito para o ajuizamento da separação amigável, além do mútuo

consentimento, consiste em estarem os separandos casados há mais de um ano

(art. 1574).

Nesta escritura deverá constar as disposições relativas à descrição e a

partilha dos bens comuns e á pensão alimentícia, e, ainda, o acordo quanto à

retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado

quando se deu o casamento. A escritura , não depende de homologação judicial e

constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

37

2.1.2 Separação judicial litigiosa

A separação litigiosa esta regulamentada nos art. 1572 a 1578 do Código

Civil, mas inserida entre as regras, encontra-se o único dispositivo que reage a

separação consensual. Declina a Lei as causas autorizadas as do pedido litigioso de

dissolução da sociedade conjugal: grave violação dos deveres do casamento e

insuportabilidade da vida em comum.

Quem pode propor a ação de separação litigiosa é o cônjuge inocente. Em

consequência, o culpado não dispõe de legitimidade para intentar a demanda. Em

se tratando de ação de estado, o réu deve ser citado pessoalmente ou citado por

edital.

A ação tem inicio com uma audiência de conciliação.

O Código Civil tratou em conjunto, entre os arts 1572 e 1573, tanto da

separação com culpa como da sem culpa, ou por circunstâncias, confundindo, em

um e outro dispositivo, os motivos da dissolução provocada por apenas um dos

cônjuges:

Art.1572:

Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação

judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave

violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida

em comum.

§1º. A separação judicial pode também ser pedida se um dos

cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano

e a impossibilidade de sua reconstituição.

§2º. O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o

outro acometido de doença mental grave, manifestada após o

casamento, que torne impossível a continuação da vida em

comum, desde que, após uma duração de dois anos, a

enfermidade tenha sido reconhecida cura improvável.

§3º. No caso do §2º. reverterão ao cônjuge enfermo, que não

houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos

bens que levou para o casamento, e se o regime de bens

38

adotado o permitir, a meação dos adquiridos na Constância da

sociedade conjugal.

Art. 1573

Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a

ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I- Adultério;

II- Tentativa de morte;.

III- Sevicia ou injuria grave;

IV- Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano

contínuo;

V- Condenação por crime infamante;

VI- Conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que

tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Na separação serão estabelecidas com certa margem de arbítrio, pelo juiz

dentro dos termos legais, efeitos a partir do trânsito em julgado.

Esses efeitos se darão entre:

1. Cônjuges. Com a separação cessa o Debitum conjugale e o dever de

fidelidade.34 Quanto a utilização do nome, ficará impedido de utilizar o

nome do outro, aquele cônjuge considerado culpado pela separação

litigiosa.

2. Efeito Patrimoniais. A separação judicial resolve a situação patrimonial

dos cônjuges, pondo termo ao regime de bens (art. 1.576.CC).

Revertem a cada um dos cônjuges os bens que não se comunicam

com o casamento, conforme estabelecido no pacto antenupcial ou por

imposição legal. Cessa o direito hereditário entre os ex-cônjuges.35

34

Por muitos anos, os civilistas opinaram pela continuação do dever de fidelidade durante o período de separação judicial, pois reputavam tal dever como corolário do vinculo matrimonial. A lei nº 6.515/77 buscou estabelecer todas as dúvidas declarando , por expresso, que a separação judicial põe termo aos deveres matrimoniais de bens como se o casamento fosse dissolvido (art.3º), o que foi objeto de regra expressa no art. 1.576, de 2002. 35

MIRANDA, Pontes de. Direito de Família.§4.

39

A pensão alimentícia deve ser prestada pelo cônjuge declarado culpado por

ela, se o outro precisar, apresentando-se como uma espécie de sanção civil (CC.

Art. 1702)

Havendo reciprocidade de culpa, ambos perderão o direito a alimentos.36

3. Filhos. Com a separação judicial serão passados a guarda e

companhia de um dos cônjuges, ou se houver motivos graves, de

terceiros.

É assegurado ao genitor que não tem a guarda e companhia da prole o

direito, desde que não se tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do poder

familiar, de fiscalizar sua manutenção e educação, podendo reclamar ao juiz se as

entender contrárias ao interesse dos filhos; de visitá-los, como ensina Pereira

(2000)37.

O Direito de visita não pode ser negado, ainda que o procedimento do pai ou da mãe seja condenável, a não ser que ponha em risco a vida dos filhos (art.1.589). O juiz deverá resguardá-los de todo abuso (agressão, seqüestro, maus-tratos, abuso sexual, etc.) e, em situações comprovadas e diante de flagrantes indícios afastar o agressor.

2.2 DIVÓRCIO

Para que possa haver o Divórcio deve-se observar a existência de um

casamento válido, pois se for nulo ou anulável, a extinção do casamento será

realizada através de outras normas por se originar de outras causas.

Há também a necessidade de que os cônjuges estejam vivos, e havendo

morte presumida de um dos cônjuges, não é permitido convolar novas núpcias.

36

CIVIL. SEPARAÇÂO.CULPA RECÌPROCA.PENSÃO ALIMENTÍCIA. Se reconhecida , na instância ordinária, culpa recíproca dos cônjuges, o marido não está obrigado a prestar alimentos. Recursos especial conhecido e provido. RESP.306060/MG; RECURSO ESPECIAL 2001/0022906-9. Relator Ministro. ARI PARGENDLER. Data do Julgamento:04/09/2001. Data da Publicação: DJ 29.10.2001. p.00204. 37

PEREIRA, Caio Mario. Instituição de Direito Civil, p.297.

40

Segundo Diniz:38:

O divorcio é a dissolução de um casamento valido, ou seja, extinção do vinculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias. O divórcio é uma permissão jurídica colocada á disposição dos consortes, logo nenhum efeito terá clausula, colocada em pacto antenupcial, em que os cônjuges assumam o compromisso de jamais se divorciarem.

A ação de divorcio pode ser consensual ou litigiosa e tem como início

fundamento na cessação da vida em comum por mais de dois anos. É chamado de

divorcio direto, para distinguir-se da ação de conversão da separação em divorcio. A

culpa não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida ou muito menos

reconhecida na sentença.

2.2.1 Conversão da separação judicial em divórcio

A conversão da separação em divórcio é da maior simplicidade e em rigor

independe de prova da prévia separação judicial ou de sua duração, porque o

pedido de conversão será apensada aos próprios autos em que se decidiu a

dissolução da sociedade conjugal, onde tais elementos encontram plena

comprovação. No processo, entretanto, pela sua natureza, intervém o representante

do Ministério Público.

O pedido pode ser formulado por ambos os cônjuges separados, como pode

ser formulado por um só deles.

Todavia trata-e de mera medida burocrática, pois em rigor e comprovador,

não pode haver recusa em conceder a conversão da separação judicial em divórcio.

A conversão de separação em divórcio, não modifica necessariamente, a

posição dos pais em relação aos filhos, podendo afetar, de maneira mais ou menos

intensa a relação entre os ex-esposos.

2.2.2 Divorcio indireto litigioso

38

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.280.

41

O Divórcio indireto litigioso, ocorre quando há dissenso entre os cônjuges em

relação ao divorcio, sendo obtido através de sentença que será proferida em um

processo de jurisdição contenciosa, e que os cônjuges estejam separados

judicialmente a mais de um ano, contado a partir da data que decretar a separação

judicial, ou medida cautelar, ou da decisão que reconhece a separação dos

cônjuges.

A única distinção entre o divórcio consensual indireto e o divorcio litigioso

repousa tão somente no consenso ou dissenso dos cônjuges, provocando o ultimo

um litígio.

2.2.3. Divórcio direto consensual e litigioso

Basta aos cônjuges provar a separação de fato por mais de dois anos, não

importando a causa dessa separação, pois o procedimento da ação direta do

divorcio consensual é o mesmo da ação de separação consensual.39

No divórcio litigioso, a defesa que pode ser apresentada diz respeito a falta de

decurso do lapso de dois anos de separação de fato. São raros os casos de divorcio

litigioso.

Geralmente, o interessado a ele recorre quando não localizável o cônjuge

requerido ou quando este é incapaz. Por outro lado, a qualquer momento o processo

litigioso pode ser convertido em consensual.

A sentença de Divorcio, depois de registrada no Registro Público competente

produz efeitos como:

1- Dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz cessar os efeitos

cíveis do casamento religioso que estiver devidamente transcrito no

Registro Público;

2- Põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges;

3- Extingue o regime matrimonial de bens, procedendo à partilha conforme o

regime40;

39

Beste sentido;”... Logo, se a ruptura do relacionamento matrimonial é definida, prolongando-se por mais de cinco anos, torna-se irrelevante qualquer indagação sobre o real motivo do afastamento do lar de um dos cônjuges.”(TJSP- 6º Câm. Cív. – Ac. 114.426 – Rel. Dec. Ernani de Paiva – 108, 1990, v. 3782.

42

4- Faz César o direito sucessório dos cônjuges, que deixam de ser herdeiros

um do outro, em concorrência ou na falta de descendentes e ascendentes;

5- Possibilita novo casamento aos que se divorciem, observando-se o

disposto no art. 1523, III e parágrafo único, do Código Civil;41

6- Não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados, de modo que se

quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo

casamento;

7- Possibilita pedido de divórcio sem limitação numérica, podendo uma

pessoa divorciar-se quantas vezes quiser;

8- Põe termo ao regime de separação de fato, se tratar de Divórcio Direto;

9- Substitui a Separação Judicial pelo Divorcio, se indireto, alterando o

estado civil das partes que de separadas passam a ser divorciadas;

10- Permite que ex-conjuges, embora divorciados, possa, adotar

conjuntamente criança, contanto que concordem sobre guarda e regime

de visitas, desde que o estagio de convivência tenha sido iniciado na

constância da Sociedade Conjugal (CC. Art.1.622, parágrafo único).

Mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos

filhos, ainda que contraiam novo casamento;

11- Mantém o dever de assistência por parte do cônjuge que teve a iniciativa

da ação do Divorcio por ruptura da vida em comum por mais de um ano e

por grave doença mental;

12- Em alguns casos, subsiste a obrigação alimentícia para atender as

necessidades de subsistência do ex-consorte. Extingue a obrigação do ex-

cônjuge devedor de prestar alimentos, se houver renúncia ao exercício do

direito a alimentos; ou ainda, se houver procedimento indigno, união

estável, concubinato ou novo casamento de ex-consorte credor, porém, se

o cônjuge devedor da pensão vier a casar-se o novo matrimonio não

alterará sua obrigação. (CC. Art. 1709).

40

Entretanto, a lei, nos casos de ruptura da vida em comum, por grave doença mental, atribui consequências especiais ao prescrever ( CC, art. 1572, § 3º) que reverterão ao cônjuge enfermo que não pediu o divorcio os remanescentes dos bens que tiver levado ao casamento e a meação dos adquiridos na constância do casamento, se o regime de bens o permitir. 41

Art. 1523. Não devem se casar: (...) III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; (...) Parágrafo único: É permitido aos nubente solicitar ao Juiz que não lhes sejam aplicadas a causas suspensivas previstas nos incisos I, II, IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; (...)

43

2.2.4 PEC do Divórcio

A P.E.C. (Proposta de Emenda à Constituição) do Divórcio, elaborada por

grupo de jurista, sob o patrocínio da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de

Direito de Família – IBDFAM, foi encampada em 2005, pelo Deputado Antônio

Biscaia ( PEC 413/2005), e representada em 2007 pelo Deputado Sérgio Barodas

Carneiro (PEC 33/2007). Foi promulgado em 13/07/2010, atribuída como emenda

constitucional o número 66/2010.

A proposta da matéria para a nova PEC foi fundada na realidade em que

vivem milhares de casais no Brasil, de que perdeu o sentido manter tais pré-

requisitos temporais para a concessão do divórcio, já que no mundo inteiro essa

exigência foi abolida, pois não faz sentido manter unidas por mais tempo ainda

pessoas que não querem permanecer juntas.

Para se divorciar, o casal necessitava promover, antes, a separação judicial

ou comprovar a separação de fato por mais de dois anos.

O fim do casamento não é fruto da irreflexão, mas epílogo do desgaste

continuado ou do erro de escolha do cônjuge, de nada servindo prolongar esse

sofrimento por imposição do Estado.

Durante o IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Realizado em Belo

Horizonte no ano de 2003, foi deliberado pelos participantes que o Instituto

formalizaria perante o Congresso Nacional um conjunto de proposições, projetos de

lei e de emendas constitucionais, visando adequar a legislação familista às novas

condições sociais.

Pela antiga redação da Constituição Federal, o casamento civil só pode ser

dissolvido pelo divórcio após previa separação judicial por mais de 01(hum) ano nos

casos de expressos em lei ou com comprovada separação de fato por mais de

02(dois) anos.

A nova PEC muda as regras em vigor ao extinguir a exigência de prévia

separação judicial por mais de um ano ou a comprovada separação de fato por mais

de dois anos para a obtenção do divorcio.

Com a vigência da chamada PEC do Divórcio, poderão ser extintos todos os

processos de separação judicial em exame, assim como aqueles em que casais já

obtiveram essa decisão, estando na fase de cumprir os dois anos para o pedido do

44

divórcio. Pois, essas pessoas também poderão requerer de forma direta e imediata o

próprio divórcio.

Outra consequência positiva da aprovação dessa Emenda Constitucional, é

que o Judiciário, já aliviado dessas questões por força da Lei Nº. 11.441/07, será

menos acionado para decidir esse tipo de demanda. Ao lado da celeridade

processual a alteração resulta em economizar às partes pela promoção de um só

procedimento, privilegia o princípio de liberdade e o da autonomia da vontade e

diminui o sofrimento dos cônjuges e filhos pelo fim do casamento.

As questões patrimoniais podem, mas não precisam ser definidas nesse

momento, já que é possível a obtenção do divórcio sem o prévio acertamento

econômico entre partes.

Uma vez obtido o divórcio direto por meio de uma única sentença, pela

eliminação da dualidade de procedimentos, e pretendendo os ex-cônjuges a

reconciliação, é necessário novo casamento.. Nesse caso, cabe ao advogado o

dever de bem informar a respeito, esclarecendo as partes sobre os efeitos

irreversíveis da decisão.

O novo texto do § 6º do artigo 225 da Constituição da República tem

aplicação imediata.

O divórcio será concedido e o processo não comportará debates em torno do

motivo do fim do casamento. A culpa de um ou ambos os cônjuges para a

dissolução do vínculo ou para o fim da comunhão devida passa a ser irrelevante.

A culpa será debatida In locus adequado em que surtirá efeitos: a ação de

alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofrer

danos morais, materiais ou estéticos.

Os casos onde há menores e/ou onde há litígio continuam sendo resolvidos

na justiça, enquanto os casos onde não há menores e há consensos, acordo entre

as partes, podem ser tratados diretamente em um cartório, mas devem sempre

passar antes, pela orientação de um advogado, afinal, é ele quem colhe as

manifestações de vontade das partes, em ambiente privado, com sigilo e cautela, e

é ele o profissional apto a redigir os termos e acordo divorcista.

Cristiano Chaves de Farias diz:

[...] estando a sociedade vivendo em novo momento histórico, tão bem aprendido pela Constituição Federal, que trouxe um sem números de

45

garantias ao cidadão e assegurou-lhe a liberdade e o respeito à dignidade, é de se questionar se o Estado dispõe de legitimidade para impor aos cônjuges restrições à sua vontade de romper o casamento.

A nova ordem constitucional veio para atender ao anseio de todos e acabar

com uma excrescência que só se manteve durante anos pela histórica resistência à

adoção do divórcio.

46

CAPÍTULO 3

DA FRAUDE

3.FRAUDE

Fraude é sinônimo de lesão causada pela conduta desleal.

No ato conjugal, durante a quebra da unidade na partilha de bens, a parte

mais debilitada no casamento ou da união precisa ser processualmente protegida

pelos mecanismos legais que buscam eliminar nefastos resultados de desequilíbrio

econômico e financeiro na divisão de bens.

Fraudes e engenhosas simulações ferem de morte o princípio da

Igualdade dos regimes de bens da massa comunicável, deles dispondo em

transferências fictícias, ou através de aparentes alienações de regular visibilidade,

muitas vezes acobertadas pela outorga de esquecidas procurações, quando não

sucedidas pelo uso de interposta pessoa.

Foi se o tempo em que o casamento tinha como objetivo a procriação, dá-se

atualmente outra realidade, que é a do crescimento econômico social dos cônjuges.

Atualmente pode se asseverar que o casamento é a união entre pessoas de

sexos opostos (embora haja movimentos sociais para que seja permitido entre

pessoas do mesmo sexo); suscetível de rupturas, com objetivos que vão além da

procriação e da educação da prole, tais como ascensão profissional e econômica.

É muito comum ocorrer, no período que antecede o pedido de separação

judicial, a dissipação dos bens que integram o patrimônio comum do casal, seja

através de alienação ou onerações, sempre realizadas de maneira fraudulenta,

maliciosa, por um dos cônjuges.

Com a fraude, ao ser efetivada a partilha dos bens existentes, um dos

separados será lesado, pois bens podem estar em poder de terceiros ou onerados a

estes, que não são integrados no monte partível, a fim de que futuramente, retornem

ao patrimônio do lesionador, ou seja, do fraudador.

O direito no caso de fraude reconhece como um enriquecimento ilícito,

cabendo ao Poder Judiciário coibir tais abusos, admitindo um prazo de vinte anos

para que a parte lesada possa ser ressarcida dos prejuízos sofridos.

A verdade é que o uso desvirtuado de contratos civis e comerciais, e

especialmente a dinâmica da variação da fraude societária tem servido como

47

sucesso para burlar a lei e para inutilizar os frágeis mecanismos de proteção de

meação conjugal.

Pela via de simulação ou da fraude, um cônjuge ou convivente procura

prejudicar o outro, e encontra nas fraudes societárias com seus variados câmbios,

sofisticados recursos orquestrados para prejudicar seu meeiro.

As sociedades tem se convertido no veículo mais idôneo e o mais

apropriado, agindo como um terceiro aos cônjuges.

A fraude bem se presta a este vil propósito, valendo-se a pessoa de u ardil

para extrair partido das regras jurídicas e se beneficiar de um direito ou de uma

vantagem sobre a qual não deveria se aproveitar

No dizer De Loz Mozos42: “Fraude é todo artifício, maquinação ou astúcia

tendente a impedir ou iludir um legítimo interesse de terceiros ou a obter um

resultado contrário ao direito sob a aparência de legalidade.”

No casamento e na união estável, a fraude resultará eficaz sempre que

causar por seu intermédio uma redução no acervo comum, e por conseqüência, uma

diminuição na meação do cônjuge logrado.

Através de atos de disposição de bens, como consignam os Artigos 158 e

seguintes do Código Civil, colocando em grau máximo de suspeição. Atos como os

de transmissão gratuita ou onerosa de bens ou mesmo a remissão de dívidas de

pessoas insolventes, e neste quadro genérico, não há como afastar o cônjuge que

em vésperas de separação se movimenta para esvaziar a massa de bens conjugais,

ganhando maior evidência se esta movimentação toma corpo depois de ajuizada a

separação do casal.

3.1 TIPOS DE FRAUDE

Existem fraudes nas quais pode ser reconduzida a maioria das fraudes.

Por conta disso, deve-se rapidamente atuar, ajuizando ações que visem criar

barreiras ao cônjuge fraudador.

São variadas as formas de fraudar a credulidade do parceiro vitimado, sendo

instrumento atual e corrente, a manipulação societária, com rápidas transformações

42

DE LOS MOZOS, J.L. El negocio jurídico. Em Estudios de Derecho Civil: Madri, 1987,p.465

48

de sua tipificação social, permitindo ingressos e retiradas de sócios e de sociedade,

transferência de ações, compra ou esvaziamento de ativos comerciais, em

atividades silenciosas e totalmente dispensadas da outorga uxória.

3.1.1 Fraude Advance Free

São aquelas fraudes onde com desculpa o fraudador pede algum sinal ou

adiantamento, a qualquer título (por exemplo custos documentais ou advocatícios,

seguros, subornos, impostos, etc...) para conseguir em favor da vítima um suposto

benefício muito maior.

O objetivo é ficar com o valor adiantado e deixar a vítima na mão.

3.1.2 Fraude Capital Vonjiach

São fraudes onde com alguma desculpa o fraudador toma posse ou controle

direto de um valor (normalmente em dinheiro) de propriedade da vítima, através da

promessa de conseguir uma vantagem relevante ( juros elevados, lucro comercial

elevado, financiamentos a taxa reduzida, etc...) e faz com que este montante

desapareça ( o destino final é sempre o bolso do fraudador).

Frequentemente os meios adotados para conseguir este resultado são sutis e

engenhosos e mostram um profundo conhecimento dos mecanismos legai e dos

mercados.

3.1.3 Fraude das informações

A fraude pode não ter como finalidade de pegar dinheiro da vítima, mas sim

obter informações, “ferramentas” ou documentos (contratos, cartas) que possam ser

usados para facilitar outras fraudes posteriores junto a mesma ou sobretudo a outras

vitimas.

49

Isso é comum quando a vitima é uma pessoa respeitada e conhecida ou uma

empresa de porte e renome. Neste caso os fraudadores terão interesse em obter um

contrato de serviço, que nunca irá ser executado, ou uma carta dizendo que a vitima

tem interesse na operação proposta para depois usar este documento como

referência junto a outras vitimas com a finalidade de provar que eles, os golpistas,

são pessoas sérias e respeitadas, que tem negócios com pessoas realmente

respeitáveis e conhecidos.

Não se perde dinheiro nesse tipo de fraude, mas pode perder a reputação e

de qualquer forma ajuda os golpistas a preparar alguma outra vítima.

3.2 FERRAMENTAS DOS FRAUDADORES

Para realizar qualquer tipo de fraude, os fraudadores se aproveitam, além das

alavancas e técnicas psicológicas, também de algumas “ferramentas” operacionais

específicas.

Essas ferramentas, que são normalmente aproveitadas sem escrúpulo e com

profissionalismo, constituem um conjunto muito poderoso sobretudo se utilizado em

sincronia com o desequilíbrio psicológico da vitima.

Quanto mais ambicioso e sofisticado o fraudador, maior será o conhecimento

e a capacidade de aproveitar-se das vítimas.

Muito comum, as ferramentas usadas pelos fraudadores partirem de

simulações de situação e fatos; técnicas de sedução; disfarce, mentiras e sonegação

de informação, ameaças e medo, podendo até chegar a ações de contenção ou

terrorismo.

Conhecida como Engenharia social, é o conjunto de métodos e técnicas que

tem como objetivo obter informações sigilosas e importantes através da exploração

da confiança das pessoas, de técnicas investigavas, de técnicas psicológicas, de

enganação. Para isso, o “engenheiro social” pode se passar por outra pessoa,

assumir outra personalidade, vasculhar lixo ou outras fontes de informações, fazer

contato com parentes e amigos da vitima.

50

3.3 SITUAÇÕES JURÍDICAS DE EXISTÊNCIA DA FRAUDE

Existe muita dificuldade em efetuar prova de fraude ou simulação, uma vez

que os meios utilizados para desviar patrimônio, apesar de possuírem aparência

correta, ocultam, em sua essência, a verdadeira razão de ter sido realizado.

As situações jurídicas de existência de fraude situam-se sempre na categoria

do interesse do violado com a prática do ato fraudulento.

3.3.1 Fraude antecedente ou durante a separação

Sendo a fraude um vicio social, como a simulação, sendo certo que a doutrina

já consagrou que não se trata de defeito ou falha no consentimento, uma vez que o

ato volitivo é declarado pelo agente livremente, ou seja, sem distúrbios de ordem

interna ou externa.

No casamento, é frequente ocorrer a fraude, praticada por um dois cônjuges,

no período que antecede a separação, dissipando bens comuns, a fim de poucos

restarem para a partilha.

Neste período ocorre liberalidade em favor de amigos e parentes, vendas de

bens a preço vil, emissão de títulos com garantia real privilegiada, e demais outros

artifícios engendrados pela fértil imaginação.

Ao se efetivar a separação, realiza-se a partilha somente dos poucos bens

que resta ao casal.

Após o decurso do prazo prescricional para a anulação da partilha, o

lesionador começa a enriquecer-se rapidamente, chegando até mesmo a reaver

aqueles bens inexistentes ou gravados com garantia real à época da partilha.

Em consequência, conseguindo a parte lesada provar eu houve maliciosa

dissipação dos bens pelo outro separando, com o propósito de desfalcar o monte

partível e prejudicar–lhe a meação, poderá pleitear judicialmente a declaração de

que determinados bens, sonegados á partilha, devam integrar o patrimônio comum,

para fins de sobrepartilha.

51

3.3.2 Fraude no casamento do Código Civil

Os bens comunicáveis de um dos esposos podem sair legitimamente de seu

patrimônio mediante a sua regular disposição, muito embora tenham saído em

muitos casos, em virtude de negócios simulados, ou de um negócio verdadeiro

realizado com a intenção de prejudicar o consorte.

Segundo Taquini43 conceitua a fraude no regime matrimonial, como uma

manobra de um cônjuge tendente a falsear o resultado da partilha, bem como a

realização de transação de bens comunicáveis, omitindo seu estado civil ou sua

relação de união estável.

Nos registros imobiliários nem sempre constam o estado conjugal do titular de

bens imóvel, como acontece no regime de comunhão universal quando não foi

averbado o Ofício de Imobiliário, o posterior casamento. Já o regime da comunhão

limitada, a fraude surge quando proposta a separação judicial, ficando para outro

momento a partilha dos bens.

Contudo consigna no Registro de Imóveis a separação judicial e omitem a

ausência da partilha, permitindo acreditar aos incautos, que tão-só a separação

judicial habita a alienação unilateral de imóveis.

Neto44 aventa a hipótese de venda de imóvel após separação judicial, sem

que tenha sido informada a reconciliação oficial dos cônjuges, sendo procedida a

venda dos bens que voltarem a se comunicar.

3.3.3 Fraude na união estável

Igual temor de fraude pode ser detectado nas relações informais, na

comunhão de aquestos que se instala entre os participantes de uma união estável.

Isso porque, na convivência o casal não altera o seu estado civil, que segue

sendo o anterior ao relacionamento e, se o homem é solteiro e possui bem imóvel

comunicável, porque adquirido na constância da convivência e registrado apenas em

seu nome pessoal, nada impede que possa alienar para terceiro de boa-fé.

43

TAQUINI,Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio,e. , Astrea: Buenos Aires, 1990, §304,p. 362 44

NETO, Inácio de Carvalho. Separação e divórcio, teoria e prática, Juriá: Curitiba, 1998, p.271

52

Em tese a escritura de compra e venda deveria ser outorgada pelo casal

convivente, diz Veloso45, mas nada disto prescreve a lei.

O prejuízo acabará sendo arcado pelo meeiro que imprevidente, confiando

cegamente no seu comunheiro, deixou que o bem lhe escapasse da necessária

divisão, sendo improvável logre retomá-lo do terceiro de boa-fé, ou o seu valor

equivalente em dinheiro.

Azevedo46 diz ter alertado o legislador quando propôs o acréscimo de um

parágrafo único ao Art. 1725 do Código Civil, obrigando aos companheiros que

contratassem com terceiros, mencionarem a existência de sua união estável e a

titularidade do bem posto em negociação, para que deste modo ressalvar a sua boa-

fé.

Embora a providência resguarde o terceiro adquirente de boa-fé, sendo

medida eficiente na relação dos companheiros com terceiros e destes para com

seus credores, em nada favorece ao convivente ludibriado, que se seguiria

deparando com o seu parceiro insolvente e sem meios de ser ressarcida, fórmula

capaz de amenizar as perdas materiais causadas a meação do convivente pela

dolorosa fraude cometida por seu parceiro ao vender bem comum, omitindo na

escritura, a existência da união estável e do condomínio sobre o imóvel vendido.

Mesmo que o texto legal mandasse declinar em contrato de venda a

indicação da situação de estável convivência, sob pena de perdas e danos e de

tipificação de ilícito penal, a ensejar processo criminal, não subsiste qualquer

mecanismo preventivo de redução dos riscos, como ocorre no casamento, com a

exigência da outorga do cônjuge para a venda de bem imóvel.

Portanto para os conviventes a legislação não traz garantias ligadas à

exigência de outorga do convivente, muito embora a tentativa legislativa de reduzir

os riscos de vendas de bem da união estável,já existe desde o Projeto de Lei nº

2.686/96, o chamado Estatuto da União Estável, que buscava regulamentar a união

estável em um texto consolidado47.

45

VELOSO, Zeno. União estável. Editora Cejup: Belém, 1997, p.86. 46

AZEVEDO, Álvaro Villaça, Comentários ao Código Civil, Coord. Antônio Junqueira de Azevedo, vol.19, 2003,p.272. 47

O Art. 5º do Projeto de Lei nº 2686 rezava que: “Nos instrumentos que visem a firmar com terceiros, os companheiros deverão mencionar a existência da união estável e a titularidade do bem de negociação. Não

53

3.3.4 Desvio patrimonial quando da separação do casal

Ocorre com certa frequência que na separação, a ânsia do casal sair bem da

relação, com uma condição financeira mais favorável, passa a criar diversas

situações de modo a gerar desequilíbrio na partilha. Isso frequentemente ocorre nos

regimes da comunhão um universal e da parcial de bens.

Existindo transações às vésperas de uma separação ou de um divórcio, é de

suma importância atentar para a circunstância de que estas práticas foram

efetuadas, para evitar que tenham sido feias visando lesar a partilha igualitária.

Muitas vezes, estando um dos cônjuges na administração dos bens, tenta

efetuar fraude ou simulação de forma a reduzir o patrimônio afetando assim a

divisão final.

Não é raro quando o cônjuge administrador efetua transferências fictícias, faz

vendas aparentes, utiliza procurações esquecidas, faz doações, gera dívidas,

compra bens por contrato particular em nome de terceira pessoa sem a escritura e o

registro imobiliário, entre outros.

Também é usual que através do uso inadequado de contratos civis e

comerciais, um cônjuge consegue prejudicar o outro, gerando uma diminuição na

meação dos bens. Nestes casos o fraudador se utiliza de uma empresa já existente

ou cria uma empresa para efetuar a fraude.

Nos casos de utilização de empresas são diversas as manobras realizadas,

dentre elas, a aparente retirada do cônjuge da sociedade comercial, a transferência

de quotas da sociedade para outro sócio ou terceiros, com o retorno para o antigo

sócio após a separação, a alteração do contrato social com a redução das quotas ou

patrimônio da sociedade, a mudança de um tipo de sociedade para outro, como por

exemplo, de sociedade por quotas para a sociedade anônima, a falsificação do

resultado da empresa , entre outras.

Evidentemente que a fraude ou simulação ficará ainda mais evidente se a

“venda” foi efetuada sem que o vendedor necessitasse, sem dificuldades financeiras,

vendendo bens que lhe garantem a subsistência, imóveis que lhe rendem alugueis

ou quotas de empresas de que são sócios.

o fazendo, ou sendo falsas as declarações, serão preservados os interesses de boa-fé, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos, entre os companheiros, e aplicadas as sanções penais cabíveis”.

54

Neste ponto é muito importante que a parte mais frágil financeiramente do

casamento deva ser protegida por mecanismos legais, que buscam eliminar os

nefastos resultados de desequilíbrio econômico e financeiro na divisão dos bens.

Pode-se pleitear judicialmente o bloqueio de contas bancárias e de aplicações

financeiras e de outros bem que podem ser vendidos sem assinatura dos cônjuge.

Também em caso de utilização de empresas, pode-se pedir uma perícia

judicial da empresa com análise minuciosa da escrituração que poderá indicar as

perdas sofridas.

Pode-se pleitear análise de documentos, informes, livros de comércio,

perícias, confissão judicial, testemunhas entre outros, que, após análise sugerir a

simulação.

O ponto importante é que desvendada a fraude ou a simulação e o

restabelecimento da verdade, o patrimônio deve ser reintegrado aos bens que serão

partilhados, de forma a ser efetuada uma partilha justa e igualitária.

3.3.5 Fraude no regime de bens

No casamento da separação absoluta de bens, obrigatória ou convencional,

prescreve o artigo 1.647 possam os cônjuges alienar os bens imóveis sem a

autorização do outro.

Deve ser lembrado que no regime obrigatório da separação de bens tem sido

aplicada a súmula 377 do STF, ordenando a partilha dos bens adquiridos

onerosamente, na constância do casamento, transmutando o regime legal da

separação de bens em regime de comunhão parcial.

Como anota Fonseca48:

Quando o regime da separação resulta de imposição legal, a jurisprudência já pacificou a cerca da questão, cristalizando-se o entendimento pretoriano na Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal. Presumem nossos tribunais que, entre os cônjuges casados sob regime de separação obrigatória, verificou-se uma sociedade de fato, representando os bens, o produto do esforço comum.

48 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Regime de bens do casamento, Casamento, separação e viuvez, Coord. Carla Leonel, editora CIP: São Paulo, 1999, p.55.

55

No entanto em se tratando de regime de separação de bens, os aquestos

provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à

evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa.

Até que o judiciário declare os bens comunicáveis na separação legal de

bens, pela Súmula 377 do STF, todos os bens já podem ter sido alienados por

permissão do art. 978 do CC, quando permite que em qualquer regime de bens, sem

a necessidade de outorga conjugal, o cônjuge possa vender os imóveis do

patrimônio da empresa.

3.3.6 Fraude pela formação de dívidas

Todas as dívidas contraídas depois da separação de fato são apenas de

quem as contraiu, que por elas responde com os seus próprios bens.

Apenas as dívidas comuns são exigíveis aos cônjuges contratantes do

respectivo débito, desde que demonstrado terem contraídas em benefício da família.

Entende-se por gastos familiares todos aqueles custos que ingressam na

esfera de responsabilidade dos cônjuges para dar suporte econômico à célula

familiar, como alimentação, educação e os custos ordinários na manutenção da

habitação conjugal.

Conforme Rodrigues49, a Lei nº. 4.121 de 1962 alterou o panorama da

comunicação das dívidas conjugais, não comprometendo a meação da mulher, a

constituição de dívidas do marido para com terceiros, por títulos que não

contivessem a assinatura de sua esposa, apenas respondendo a meação do marido

pelo resgate de tais débitos.

E acrescenta que “não raro acontecia de o cônjuge varão, devido a maus

negócios, reiterados e sucessivos ia aumentando seu débito sem conhecimento da

esposa. Num dado momento era surpreendida com uma série de execuções contra

o patrimônio comum e via , de uma hora para outra, todos os bens do casal serem ,

pelos credores, penhorados e praceados.

49

RODRGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família, Saraiva: São Paulo, vol.6,2003, p.164

56

A família era conduzida de uma situação d relativo fastígio para a total

miséria, em decorrência do comportamento desastrado do marido com a total

ignorância da esposa.

3.3.7 Fraude na partilha

A boa-fé é o princípio geral de direito, como regra moral, deve reinar

soberana, em todos os níveis e segmentos das complexas relações humanas.

Amor e boa-fé seguem juntos na trilha progressista do matrimônio, pois o

casamento é confiança e fraude é sutileza complexa e desacordo.

Com o avizinhamento da separação judicial ou mesmo da dissolução de uma

união estável também constituída num regime legal de comunidade de bens, dentre

os diversos efeitos que resultam da liquidação da sociedade afetiva, cria-se para os

partícipes, a expectativa de receber a metade dos bens que são comuns à massa

nupcial ou concubinária e que correspondem ao lastro econômico construído pela

atuação material e imaterial de cada um dos cônjuges ou concubinas, pois aceitam,

em princípio, diante da boa-fé que deve reinar entre os consortes, que o cônjuge

administrador tenha atuado sempre no caminho da conservação do patrimônio

comum e que não lhe tenha alterado a consistência.

Crença decorrente do princípio da igualdade dos nubentes e de conseguinte,

da paridade das quotas do patrimônio comum, como faz ver Stanzione50.

Contudo, o resistente Código Civil brasileiro esta totalmente despreparado

para conservar intactos os bens conjugais, de molde a poder garantir a sua

igualitária partilha entre os cônjuges, onde cada um deveria em princípio , receber

uma idêntica e equivalência meação.

Assim como os recentes estatutos concubinários nada trouxeram de

novidadeiro, com fincas a evitar que o fácil trânsito da fraude na administração dos

bens comuns de uma união estável sofram o devastador efeito que dissipa e

desfigura a meação que compõe o acervo material do outro companheiro que está

alheio á gestão dos bens.

50

STANZIONE, Gabriela Autorino. Direitto di famiglia, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, p.380: II

princípio di eguaglianza dei coniugi e quelo conseguente di parità delle quote Del patrimônio comune impongo

La regola dell’amministrazione della comunione da parte di entrambi i coniugi in posizione paritária.

57

3.3.8 Fraude na partilha equânime

Os bens que não se comunicam com o casamento são revertidos a cada um

dos separandos. Já os bens comuns são partilhados entre os ex-cônjuges.

A partilha deve ser justa e equânime, de forma que nenhum dos cônjuges

fique economicamente prejudicado.

Ao fazer a partilha, deve-se observar, quanto ao seu valor, natureza e

qualidade, a maior igualdade possível (Código Civil, artigo 1775).

De qualquer forma, tem-se consciência de que a plena igualdade na partilha

não é possível. A partilha deve ser feita com a maior equidade possível, mas a

igualdade absoluta é irrealizável, até pela impossibilidade de divisão física de certos

bens. Desta feita, aquele que recebe um bem menos valioso, precisa de

compensação, seja em imóveis, semoventes ou em valores.

Deve prevalecer o bom senso, a retidão de espírito, para obtenção de uma

bóia partilha, sendo certo que a boa-fé deve ser sempre lembrada como requisito

essencial para sua validade.

No entanto, não é isso o que ocorre em muitas separações, eis que a partilha

pode favorecer economicamente um dos cônjuges.

Às vezes, aritmeticamente, os quinhões dos separandos são iguais, mas,

pode acontecer de um deles ter sido favorecido com bens de melhor qualidade de

mais fácil valorização.

Neste caso, em sendo percebida esta diferença somente após a partilha e,

levando-se em conta que tal diferença foi provocada pela má-fé ou dos outros ardis

de uma das partes, tal como a fraude, o cônjuge prejudicado tem direito a ser

compensado, podendo, inclusive, anular a partilha, ou, caso já tenha transcorrido o

prazo prescricional, poderá ainda pleitear indenização pelos danos sofridos.

Tal desigualdade, pode até ocorrer por um descuido ou desatenção das

partes, mas, no entanto, sem sombra de dúvidas, o mais comum nestes casos é a

fraude , a má-fé.

Em ocorrendo fraude, consequentemente, uma das partes sai lesada na

partilha, motivo pelo qual deve ser indenizada, seja pelos danos materiais que sofreu

e até mesmo por eventuais danos morais.

58

3.3.9 Fraude na meação conjugal

A fraude á meação é a fraude ao regime conjugal ou concubinário que

estabelece indiferente á preexistência de norma concreta que regule o momento

próprio de sua discussão, buscando decifrar se compreenderia ou não, período

anterior ao aforamento de qualquer litígio familiar denunciativo da crise conjugal.

Desimporta o momento, porquanto, importa sim, a ocorrência da fraude, como

bem prenota com pertinência PEREIRA51, quando refere que: ”A regra sobre a

fraude à lei é regra destinada a impedir que ocorra a violação indireta da lei

cogente”.

3.3.10 Anulação de partilha fraudulenta

A parte que foi lesada na partilha tem varias opções para ressarcir-se do

prejuízo: ação anulatória da partilha amigável e rescisória em se tratando de partilha

judicial; ação declaratória; ação pauliana ou revocatória, para anular as alienações

feitas de forma fraudulenta, para posteriormente Sr levada a efeito a sobrepartilha;

ação indenizatória por danos materiais e morais.

A ação anulatória da partilha esta prevista no artigo 1029 do Código de

Processo Civil, sendo de um ano seu prazo prescricional (artigo 178,§ 6º, V).

O referido artigo possibilita a propositura da ação anulatória apenas nos

casos de dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz.

Tendo a partilha sido feita judicialmente, sua anulação dar-se-á através de

ação rescisória, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 485 do Código de

Processo Civil.

Não se tendo a ação como finalidade de anular a partilha, mas sim de

declarar que determinados bens, sonegados à partilha, devem integrar o patrimônio

comum, para fins de sobrepartilha, a prescrição operar-se-á em 20 anos, segundo a

regra geral do artigo 177 do CC.

Na hipótese de os bens terem sidos sonegados ou não arrolados na partilha,

sem a prática de fraude, não há que se falar em ação anulatória ou mesmo em

51

PEREIRA, Regis Fichtner. A fraude a lei, Renovar, Rio de Janeiro, 1994, p.97.

59

rescisória, mas sim de sobrepartilha, na qual se provará a existência dos bens e

proceder-se-á à partilha dos mesmos.

A ação pauliana ou revocatória tem-se que a mesma é o meio processual

mais adequado para demonstração da fraude e anulação das alienações realizadas,

pois, se o cônjuge lesionador tiver outros bens, ainda que particulares e

incomunicáveis em decorrência do regime de bens, deverá sofrer ação indenizatória

para reparar o prejuízo causado ao outro cônjuge, sem necessidade de revogação

do ato inquinado.

O efeito da anulação é repor o bem no patrimônio comum do casal, ou

cancelar a garantia especial concedida, a fim de que seja realizada a sobrepartilha

do mesmo, com o fito de igualar-se a partilha anteriormente efetivada de maneira

ilusória.

A possibilidade de propositura indenizatória se dá ainda por danos materiais

ou morais sofridos por um dos cônjuges em decorrência de uma partilha irreal.

Havendo sonegação de bens à partilha, seja de modo fraudulento ou não, um

dos cônjuges será financeiramente prejudicado, podendo passar por privações de

toda a sorte.

Sendo assim, fará jus a uma indenização pelos danos materiais sofridos, bem

como eventuais danos morais.

Provando o cônjuge prejudicado que o outro fraudou partilha, desviando bens

do monte partível, seja antes ou durante o processo de separação, e que o

lesionador encontra-se em boa situação financeira, poderá optar por aforar ação

indenizatória, sendo desnecessária a propositura pauliana, até porque seus

requisitos são muitos e, ás vezes, difíceis de serem provados, o que poderia

favorecer o enriquecimento ilícito da outra parte.

3.3.11 Fraude societária

A fraude entre cônjuges se realiza amiúde, valendo-se o esposo fraudador da

estrutura societária já existente ou de uma empresa especialmente criada para

desenvolver a fraude e assim subtrair do acervo comum e repassá-los para a pessoa

jurídica.

60

As manobras realizadas através do mau uso da personalidade societária

encontram forte eco no Direito de Família, para sonegar alimentos, ou para fraude á

meação, pois a incorporação de bens a uma sociedade comercial, ou mesmo o

afastamento do cônjuge do quadro societário da empresa conjugal equivale á sua

alienação para terceiro.

Embora a alteração de contrato societário idealizado para privar a mulher do

exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis seja perfeita quanto ao seu

futuro e á sua forma, por ter atendido ás condições de existência e validade e,

obedecido ás regras de publicidade, ainda assim é ineficaz em respeito ao cônjuge

ou convivente lesado, porque foi o meio ilícito exatamente usado em detrimento dos

legítimos direitos de participação patrimonial (MADALENO,2000)52..

Detectada a manobra arquitetada para gerar uma fraude no direito à partilha

do parceiro ou dos alimentos judicialmente arbitrados, a desconsideração da

personalidade jurídica procura recompor o patrimônio abusiva ou fraudulentamente

dilapidado.

Para Rizzardo53 no âmbito do Direito de Família não haveria propriamente a

despersonalização, mas a desconsideração da personalidade jurídica que não será

considerada, para permitir sejam atingidos os bens postos ao abrigo da sociedade

empresarial, e na seqüência, elenca várias situações que caracterizam o desvio de

bens , com a finalidade de subtrair o patrimônio na partilha, merecendo destaque

dentre as diversas hipóteses, aquelas que ensaiam “a aparente retirada do cônjuge

da sociedade comercial; a transferência da participação societária a outro sócio, ou

mesmo a estranho, com o retorno depois da separação,; a alteração do estatuto

social, com a redução de quotas do patrimônio da sociedade; a transformação em

um tipo de sociedade em outro, como de sociedade por quotas pra a anônima”,

dentre outras variantes mais.

52

MADALENO, Rolf. “O princípio da revocatória falencial na partilha dos bens conjugais”, In Novas perspectivas no Direito de Família, Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 145.

61

3.3.12 Fraude pela mudança do tipo social

Na prática processual esta tem sido uma das formas mais corriqueiras de

fraude á meação conjugal pela expedida via da manipulação do estatuto social,

especialmente eficaz naquelas típicas sociedades de família ou de capital fechado,

quando buscam os esposos empresários inviabilizar com esta estratégia a parcial

dissolução da sociedade comercial , particularmente nestas sociedades fechadas ,

que como alerta Loureiro54, “não se compadecem com as intromissões de

estranhos”.

Companhias fechadas contam com um pequeno número de sócios e suas

ações não são ofertadas ao público no mercado de valores imobiliários, pois não

captam recursos para seu financiamento que vem da contribuição dos próprios

acionistas.

Empresas familiares são comuns na economia brasileira, e quando algum de

seus integrantes enfrenta processo de separação judicial, pondo em pauta a partilha

do seu capital social, repentinamente estas empresas alteram seu tipo societário.

Ao compulsar demandas separatórias discutindo divisão de patrimônio é

pratica corriqueira deparar com cônjuges e conviventes valendo-se de sociedade

anônimas para acobertar e proteger patrimônio societário, que procuram afastar da

partilha conjugal.

Começa que o capital das sociedades anônimas se divide em unidades

denominadas ações, e nas sociedades fechadas ou de capital eminentemente

familiar não costumam emitir títulos e tampouco os anotam no livro de registros de

ações.

Sua administração não raramente, se confunde com os próprios acionistas

controladores , que são seus diretores geralmente perpetuados nos cargos.

Controlando-se de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações

da assembléia geral, quando a realizam, abusam de seu pode para dirigir as

atividades da empresa em formato que nada difere daquele controle que exerciam

53

RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e efeitos da participação social do cônjuge na sociedade, In Direitos Fundamentais do Direito de família, Coord. Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno, Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 55. 54

LOUREIRO, Luiz Guilherme. A atividade empresarial do cônjuge novo Código Civil, In Novo Código Civil, questões controvertidas, Coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves, vol.2, Método Editora: São Paulo, 2004, p. 241.

62

na empresa limitada, apenas, alterando o tipo societário pelo cônjuge ou convivente

em estágio de separação, para poder proteger o patrimônio familiar e atuar, com

segurança.

Em cada sociedade anônima existente somente no mundo da ficção.

Na sociedade anônima simulada, os acionistas não se reúnem e nem são

convocadas assembleias gerais para deliberações, pois, usualmente é o cônjuge

separando, como acionista controlador, que exprime a vontade social que se

confunde com a sua própria administração.

Por vezes sequer são convocadas assembleias, porque a todos os acionistas

da família apenas comete em firmar as atas previamente elaboradas, assinando o

livro de presença, nada havendo para examinar, discutir e votar, já que

seguramente, apenas o diretor que controlava a sociedade limitada segue

administrando e deliberando sobre os destinos da sociedade anônima que apenas

de acionista diretor, prescinde neste caso, de uma das mais caras atribuições de um

administrador de uma sociedade por ações, respeite ao dever de lealdade para com

os interesses e finalidades da empresa, e não dos interesses pessoais.

Quando assim acontece, esta denunciada a farsa montada pelos novos

acionistas ao mudarem o tipo social, na contramão da rela utilidade da empresa.

3.3.13 Fraude na sucessão empresarial

Outra prática de fraude societária acontece na sucessão empresarial, com

danosos efeitos tanto para a meação do cônjuge ou convivente, quando não for

projetada para ferir direitos provenientes da legítima sucessória.

A desconsideração da personalidade jurídica não é desconhecida para direito

sucessório, especialmente quando o art.1.846 do Código Civil dispõe pertencer aos

herdeiros necessários a metade dos bens da herança, constituindo-se na intangível

legítima que obedece á ordem de vocação hereditária do ar. 1.829 da vigente

codificação civil.

63

Bruschi55 trata do tema e aduz ter o herdeiro necessário direito de garantir a

intangibilidade da legítima, podendo recuperar o seu quinhão na herança, ainda que

doações ocultas sejam dissimuladas em contratos de constituição e de alterações de

sociedade e enfatiza com clássico exemplo das sociedades constituídas entre pais e

filhos, realizadas para beneficiar alguns em detrimento de outros herdeiros.

AMORIM & OLIVEIRA56, também não se recusam de enfrentar tão instigante

tema que possibilita a fraude à legítima “por meio da transmissão de bens a certos

herdeiros na forma societária. Constitui ato abusivo a constituição da sociedade com

atribuição de cotas em favor de herdeiros sem o efetivo ingresso de capital por parte

deles (...) sendo cabível, em tais circunstâncias, desconsiderar a personalidade

jurídica da sociedade, para que se reintegre o herdeiro prejudicado na plenitude dos

seus direitos legitimários na herança”.

Este é o recurso capaz de alterar o regime legal e de ordem pública, aplicável

à legítima dos herdeiros necessários, não podendo ser esquecido que na atualidade

herdeiro necessário também é o cônjuge que pode ser prejudicado com o abuso

societário tanto em sua legítima como em sua meação (MADALENO)57.

De igual, não pode ser descartado o caminho inverso, quando o companheiro

procura esvaziar a meação de sua parceira, agregando quotas aos filhos da relação

anterior, tirando assim, direitos pertinentes á meação da companheira com quem

iniciou o empreendimento empresarial, mesmo que ela não figurasse no contrato

como sócia

3.3.14 Fraude pela interposta pessoa

Nem todas as separações contam com o sofisticado uso da máscara

societária como bem elaborado instrumento de fraude à meação conjugal.

O uso abusivo da sociedade é comparado ao auxílio fraudatório de uma

interposta pessoa, representada neste caso pelo ente jurídico, mas que no Direito de

55

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica, Editora Juarez de Oliveira: São Paulo, 2004, p. 137. 56

AMORIM, Sebastião & OLIVEIRA, Euclides de. Inventários e partilhas, Direito das Sucessões, teoria e prática, Livraria e Editora Universitária de Direito, 15ª Ed, 2003, p. 375. 57

MADALENO, Rolf. A disregard na sucessão legítima, In Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, 2ª Ed, 1999, p. 131.

64

Família também encontra larga prática pela interposição de pessoas físicas de

terceiros usualmente arrecadados entre os amigos mais próximos do cônjuge, seus

parentes, ou subalternos que bem se prestam para servir como testas-de-ferro,

prontos para prestarem solidariedade á fraude e darem ares de legalidade aos atos

de disposição, resultantes na diminuição da meação conjugal.

Induvidoso considerar que a incorporação de bens em uma empresa equivale

á sua alienação em nome de um terceiro, como uma versão mais popular da

desconsideração da personalidade jurídica, posta à serviço o cônjuge ou convivente

sequioso por frustrar os direitos de seu parceiro , mas não podendo contar com o

véu societário utiliza-se de terceiro que lhe empresta o nome para contracenar a

falcatrua.

3.3.15 Boa-fé

A fraude através da interposição de um terceiro para merecer a

desconsideração judicial da transferência do bem, prescinde da demonstração de

inteiro conhecimento do presta nome que contracena na peça montada para lesar

direito alheio.

Assim deve ser visto, porque um dos aspectos mais importantes do Direito

reside na proteção do terceiro adquirente de boa-fé.

O fundamento de proteção ao terceiro adquirente de boa-fé que despendeu

reais recursos para a compra de um bem é protegido pelo Direito, buscando evitar

que sofra dano decorrente da anulação do seu título de aquisição e em cuja validade

confiou.

Como para muitos que querem com a fraude alterar direito de seu parceiro,

fica muito distante e inviável o sofisticado uso da personalidade jurídica, se lhes

apresenta mais acessível com um complacente amigo, ou parente ou mesmo uma

pessoa qualquer que nada tenha a perder, e que, em troca de alguns trocados, ou

por mero favor, se dispõe a contracenar em um negócio fictício engendrado para

violar a meação do inocente consorte ou convivente.

65

Simulações nesta área são frequentes no âmbito do Direito de Família, com o

desejo de prejudicar o parceiro, quer para privá-lo dois alimentos a que tem direito,

seja privando-o de sua meação na separação judicial.

Por vezes, até se misturam esses favor de terceiros próximos com a

interposição de um parente que, por exemplo, assume a direção da empresa que

outrora pertencia ao esposo, permitindo com esta singela operação defender em

juízo uma aparente insolvência que impede de pagar alimentos por haver deixado de

ser um próspero empresário, como de igual retira da partilha as quotas societárias.

Seguido surgem situações de ex-cônjuges que experimentam um novo

relacionamento, nada comprando em seu nome próprio, embora desfrutem de todo o

conforto e comodidade dos bens adquiridos em nome da nova companheira, que

está como titular do luxuoso automóvel, dirigido pelo franciscano parceiro, em

contraste com o veículo mais modesto de corrente uso da rica companheira, que

figura como proprietária de todos os bens visíveis.

Caso frequente de fraude também surge da compra da moradia conjugal por

contrato particular, em nome de interposta pessoa, ausente a escritura e o registro

imobiliário que pode ser física ou jurídica, encarregada de reivindicar, em juízo, a

posse do imóvel e de lá desalojar a mulher e os filhos que permaneceram na

habitação.

3.3.16 A outorga do convivente

Cahali 58 já cuidou do tema pertinente á dispensa da autorização da outorga

do convivente para a venda de imóvel.

Ao contrário da união estável onde a legislação é totalmente omissa, na

instituição matrimonial, o art.1.647 do Código Civil, condiciona a autorização do

outro cônjuge para alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; para prestar

fiança ou aval e para fazer doação de bens comuns, ou que venham a integrar futura

meação.

No âmbito da união estável, em contrapartida ao casamento, há irrestrita

liberdade dos cônjuges conviventes na disposição de seus bens particulares e

66

comuns, bastando que não se tratem de imóveis adquiridos em condomínio, pois

este é averbado no Registro de Imóveis.

Não havendo condomínio, diz Cahali 59:

Inexiste qualquer restrição ao proprietário para a alienação ou imposição de ônus real imobiliário, dispensada a anuência e concordância do seu companheiro, independentemente de tratar-se de bem exclusivo do titular, ou com participação do outro em decorrência da presunção legal contratual.

No casamento o negócio sequer se consolida sem o consentimento do

cônjuge, enquanto na união estável a mera omissão de convivência do vendedor,

sendo fato desconhecido do comprador, convalida a venda em detrimento do

parceiro ludibriado pela ligeireza de seu convivente em se desfazer do imóvel.

A ausência de outorga no casamento, não suprida pelo juiz, quando imotivada

a recusa do outro cônjuge, torna anulável o ato, cuja demanda de anulação

prescreve, se não intentada em até dois anos depois de terminada a sociedade

conjugal.

A união estável confere aos conviventes apenas um direito pessoal ao

patrimônio amealhado na constância da união estável, enquanto no casamento este

direito é real.

Toda a dificuldade de controle de dilapidação dos bens comuns na união

estável reide no fato de não existir registro público do condomínio dos conviventes,

desaparecendo deste modo, qualquer espécie de restrição para a livre venda pelo

outro parceiro.

Por falta de previsão legal não é possível pretender invalidar negócio jurídico

de venda de imóvel por convivente que se ressente de colher o assentimento de seu

parceiro estável.

Contudo nos dias atuais, e bem diferentes do que representava no passado,

são geralmente as ações e as quotas sociais de empresas conjugais ou da união

estável os bens mais valiosos da sociedade efetiva de cônjuges e conviventes,

58

CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. Saraiva: São Paulo, 2002, p.180-181. 59

______. Contrato de convivência na união estável. Saraiva: São Paulo, 2002, p.182

67

merecendo ser ampliado o pleito de exigência da outorga conjugal e do convivente,

para, deste modo, inibir a fácil redução maliciosa da meação do parceiro.

Certamente o perigo maior ocorre justamente na livre disposição de valores

financeiros e de participações societárias, quando sabidamente a riqueza mais

circula pelos bens ainda livres e dispensados da outorga, especialmente as

empresas que podem comprar em seu nome os imóveis que servem aos interesses

particulares dos cônjuges e conviventes e, pior ainda, podem os empresários vender

livremente os imóveis da empresa, sem necessidade alguma do consentimento de

seu cônjuge ou parceiro, como visto pelo art. 978 do CC.

3.3.17 A indenização pela inoponibilidade

No casamento, também na união estável deveria ser exigido o assentimento

do convivente para a alienação de bem imóvel.

A doutrina identifica na união estável, um verdadeiro conflito entre o direito do

terceiro adquirente de boa-fé e o do companheiro coproprietário que não figura no

título de propriedade.

Por vezes, nem sempre a anulação surge como a melhor solução para

resolver a alienação que se ressentiu do assentimento do cônjuge convivente.

Enquanto o ato de disposição dos bens efetuado pelo cônjuge administrador é

valido e eficaz entre as partes contratantes, é ineficaz para o cônjuge que deixou de

prestar o seu consentimento.

Se for considerado anulável, valerá enquanto sentença não desfizer o ato,

parecendo mais prático apenas considerar inoponível a alienação em relação ao

meeiro, colocando o terceiro à salvo da ameaça de anulação da venda, mas

permitindo que a porção do cônjuge prejudicado fique resguardada pela

compensação com outros bens, sem ser necessário reintegrar à massa o imóvel

alienado.

A inoponibilidade só existe em relação ao cônjuge ou convivente que deveria

prestar o seu assentimento com a vantagem adicional de ser deduzida no juízo da

partilha, sem precisar promover morosa ação de anulação que nem sempre resultará

favorável quando presente a boa-fé do terceiro adquirente.

68

O bem vendido retorna ficticiosamente à massa partilhável, como se a

disposição não tivesse acontecido e, entre os cônjuge vendedor e o terceiro

comprador o ato de alienação produz todos os seus efeitos , como se não existisse a

inoponibilidade, apenas desestimando o negócio fraudulento sem perder tempo com

a sua anulação.

O negócio é válido, mas inoponível ao consorte olvidado na transação,

facultando ao cônjuge prejudicado, a possibilidade de acusar a fraude e de ser

compensado com valores equivalentes ou com outros bens sem precisar acionar

pela anulação do negócio.

O arbítrio protetor desta fórmula é impedir o prejuízo com a compensação

declarada no corpo da ação de partilha, sempre que houver bens para ressarcirem o

prejuízo.

69

3.3.18 Fraude no período de revocatória falimentar

Precede ao processo separatório um chamado “período suspeito60”,

permitindo por empréstimo do Direito falimentar Brasileiro, sejam buscados os

pressupostos fáticos e jurídicos que consagram, recomendam a aplicação do

indissociável principio de revocatória falencial, que chama para trás, convoca a volta

dos atos de gestão do esposo que atuou como administrador das riquezas

conjugais.

Quando o cônjuge arrostado a enfrentar a ruptura conjugal contra a sua

vontade ou por sua livre iniciativa, estando disposto a ferir a ética conjugal e a

romper a lealdade conferida pelo natural mandato de gestão dos bens conjugais,

frustrando as divisões idealizadas pela comunidade de bens, com efeito, que ele

pratica esses atos dentro de um período anterior ao processo de separação, cuja

distribuição judicial ele procura postergar ao máximo.

Para Lacerda61, o período suspeito da falência respeita o fato de que:

Estado de colapso patrimonial tem necessariamente um período de incubação que se desenvolve mais ou menos anormalmente, procurando o devedor, através de várias atitudes, evitar o marasmo. Por isso a lei considera certos atos praticados pelo falido, num período que antecede a sentença declaratória, como ineficazes e revogáveis, visando , com isso, a evitar a desigualdade entre credores e beneficiá-los em conjunto.

Nada diverge o colapso patrimonial quando o cônjuge, às vésperas de uma

crítica separação tem como prioridade apartar-se da partilha igualitária, tencionando

fugar-se com os recursos econômicos que amealhou por sub-rogação de

precedentes transações maliciosas.

Para evitar a debilidade do patrimônio, com atos que iniciam muito antes da

formal separação, há coerente resultado judicial em rever ao princípio da revocatória

falencial para revogar os atos considerados prejudiciais á massa de bens conjugais

ou concubinários. Cabe ao juiz identificar o tempo que precedeu ao primeiro

processo litigioso ferido entre um casal , o período considerado suspeito, largamente

60

Maria Tereza Maldonado escreve no seu livro Casamento, término e reconstrução, Vozes, 2ª Ed. Petrópolis, Rio de Janeiro, 1986, p.116 – “que o homem costuma usar o poder econômico para infernizar a vida da mulher ou para atrasar a concretização da separação, por exemplo, apresentando propostas inadequadas.” 61

LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de Direito Falimentar, Freitas bastos Editora. Rio de Janeiro, 13ª edição, 1996,p.142.

70

utilizado para extravasar ressentimentos e tentar cicatrizar com o recurso da

vingança material, feridas que são abertas pelas desinteligências conjugais.

Com essa poderosa ferramenta processual o magistrado pode eliminar as

mazelas que são ilícita e indevidamente geradas por uma precipitada senda

fraudatória que põe e, prática, crucial liquidação do patrimônio nupcial. Reduzindo

sensivelmente a massa conjugal do sócio efetivo.

3.4 A PROVA DA FRAUDE E DA SIMULAÇÃO

È bastante controvertida a matéria pertinente á prova na fraude e na

simulação, particularmente no âmbito do Direito de Família, com proposições

doutrinárias em todas as direções.

Há versões dizendo ser ônus probatório de quem denuncia a fraude, outras

dizendo deva ser invertida a carga probatória em se tratando de pessoa

hipossuficiente.

Como regra do processo, cabe ao Juiz analisar o conjunto probatório em sua

globalidade, sem perquirir a quem competia o Ônus probandi.62, isso porque os

direitos indisponíveis do Direito de família fortalecem os poderes instrutórios do juiz

no comando da prova, conforme disposição do art.130 do CPC.

A fraude e a simulação são institutos semelhantes, pois objetivam causar um

dano a uma terceira pessoa.

No campo do direito probatório, indícios e presunções também são meios

eficazes de prova, indícios são sinais, que isoladamente, são insuficientes para

demonstrar a verdade de um fato alegado, enquanto as presunções comuns

constituem raciocínios, que no terreno da fraude e da simulação podem ser

derrubados pela contraprova.

No entanto, é a soma de indícios que leva á presunção.

Ao comentar os meios de prova na fraude e especialmente na simulação,

Iturraspe63 assevera comportarem uma atividade escorada na presunção, pois que,

a quase totalidade dos indícios surgem de documentos, informes, livros de comércio,

inspeção ocular, perícias, confissão judicial, testemunhas e etc, que examinados,

não obstante sua aparente legalidade, inferem de seu contesto a simulação.

62

Como decidiu o STJ no Resp. 11.468-0-RS,Rel. Min. Sálvio de Figueiredo,DJ de 11.05.1992.

71

Isso porque o simulador precisa criar com excepcional empenho um negócio

fictício justamente engendrado para mascarar o seu ganho material. Assim, se quer

dar de seriedade e de severidade ao seu ato, cuidará para que na escritura de

aparente compra e venda, por exemplo, não conste um preço vil, embora este

cuidado agregue maiores despesas com escritura e custo maior no imposto de

transmissão inter vivos; tal qual tratará de dar suporte e realidade financeira á

transação, promovendo a emissão e depósito do cheque emitido para o pagamento

da venda encenada.

Ao não agir com tal cuidado, os indício que farão presumir a simulação irão

surgir exatamente do baixo peço; da falta de recursos do pseudo-comprador, que

geralmente será um parente ou um amigo mais próximo; da falta de comprovação da

saída do dinheiro da conta do comprador e ingresso na conta do vendedor e se for

argumentado que o preço teria sido pago em dinheiro trata-se de fato totalmente

inusual, dito apenas para afastar qualquer averiguação da verdade.

Igual indicação de simulação da transação irá decorrer da desnecessidade

desta venda, pois o vendedor não se encontra em dificuldades econômicas, nem

endividado, não obstante isto, o ato resta agravado com a súbita alienação de todo o

patrimônio da pessoa, ou pelo menos dos bens de maior valor, por preços de

ocasião e sem que existia qualquer razão justificadora.

De uso corrente é a simulação por cônjuges ou conviventes que se desfazem

com a desculpa de precisarem arrecadar dinheiro, justamente dos bens que lhes dão

subsistência, como as quotas da empresa de que são sócios, ou do automóvel que

usam para trabalhar, dos imóveis que rendem aluguéis e assim por diante, figurando

na outra ponta compradores que, se bem investigados, sequer dispõe de meios para

as aquisições.

Também quando há evidência de fraude se faz ausente a tradição do bem

alienado, fato bastante comum, em que o vendedor segue na posse do imóvel ou do

veículo e até na direção da empresa, com a desculpa de que detém o bem em

caráter temporário, senão por conta de um apressado contrato de locação, então por

mútuo ou comodato, num complexo desinteresse do comprador em tomar a posse

do bem comprado.

63

ITURRASPE, Jorge Mosset. Op.cit., tomo I, p.311

72

A vida regressa das partes contratantes também favorece bastante na

apreciação da simulação,. Quando se trata de indivíduos de vida desonesta e suas

claudicantes finanças também comprometem a lisura da negociação, pois ninguém

irá vender em longas prestações para adquirentes insolventes, podendo ser

realizada pesquisa que desvende o movimento bancário do comprador, pois seus

extratos terão que demonstrar uma razoável saúde financeira, em patamares que

respaldem a solvência e estratificação social compatível com a coisa adquirida.

Ocorrendo a transação em vésperas de separação ou de divórcio, também,

deitam sérias suspeitas sobre o negócio, já sendo dito comum o ânimo fraudatório

nas relações afetivas de cônjuges ou conviventes em via de dissolução de sua

união.

Por conta disso, o direito processual deve agir com presteza e efetividade,

desconsiderando na própria ação de conhecimento a caminho da separação judicial

ou da dissolução litigiosa da união estável, qualquer barreira oposta com os selos da

fraude e da simulação.

73

4 JURISPRUDENCIA

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina examinando os autos da

Apelação Cível AC 222890 SC 2005.022289-0 (em sessão de julgamento realizada

em 28 de setembro de 2009), declarou nula a partilha de bens realizada em ação de

divórcio consensual, eis que existente fraude na partilha, uma vez que a

transferência pelo cônjuge varão da totalidade de bens à ex-esposa, tinha como

único propósito o desfazimento de seu patrimônio, a fim de evitar a cobrança de

dívidas pelos credores. Abaixo, transcreve-se referido julgado, na sua integralidade:

Apelação Cível AC 222890 SC 2005.022289-0

Parte: Apelante: Irmãos Sperandio Comércio de Veículos S/A

Parte: Apelados: Francisco Sadi Antunes e outro

Resumo: Apelação Cível. Ação Pauliana. Nulidade de Partilha de Bens Realizada

em Ação de Divórcio Consensual, com a Transferência da Totalidade dos Bens do

Casal à Ex-esposa. Decreto de Extinção da Ação Sem Resolução do Mérito, Por

impossibilidade Jurídica do Pedido. Via Eleit...

Relator(a): Carlos Adilson Silva

Julgamento: 28/09/2009

Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil

Publicação: Apelação Cível n., de Lages

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PAULIANA. NULIDADE DE PARTILHA DE BENS

REALIZADA EM AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL, COM A TRANSFERÊNCIA

DA TOTALIDADE DOS BENS DO CASAL À EX-ESPOSA. DECRETO DE

EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO. VIA ELEITA ADEQUADA. CONHECIMENTO DO PEDIDO

EM GRAU DE RECURSO (CPC, ART. 515, § 3º). DECLARAÇÃO JUDICIAL DE

INSOLVÊNCIA. AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS VIA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

74

APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO E NO CURSO DO PRAZO PARA A

EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. SALDO DEVEDOR EM ABERTO.

A teor do disposto no art. 775 do CPC, respondem pelo pagamento do saldo

devedor os bens que o insolvente vier a adquirir antes da declaração da extinção

das obrigações. Estas somente se extinguem após o decurso do prazo de 05 (cinco)

anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência, ex vi do que

preceitua o art. 778 da Lei Adjetiva Civil. PROVA DOCUMENTAL EVIDENCIANDO A

EXISTÊNCIA DE FRAUDE. ANTERIORIDADE DO DÉBITO. CONSILIUM FRAUDIS.

EVENTUS DAMNI. ANULAÇÃO DA PARTILHA HOMOLOGADA. INVERSÃO DOS

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO

PROVIDO. "Se a convenção de partilha dos bens comuns envolver fraude contra

credores, abre-se ensejo à sua anulabilidade por via da ação pauliana, segundo as

regras do direito comum [...]." (Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação, p. 120).

Analisando a distribuição dos bens de partilha (fl. 26), homologada por sentença (fl.

33), nota-se que o cônjuge varão abriu mão de sua parte em favor da ex-esposa,

com único intuito de se desfazer do patrimônio, a fim de evitar a cobrança das

dívidas pelos credores, razão pela qual imperativo decretar nula mencionada partilha

feita pelos apelados na ação de divórcio consensual.

Apelação Cível n. 2005.022289-0, de Lages

Relator: Des. Subst. Carlos Adilson Silva

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PAULIANA. NULIDADE DE PARTILHA DE BENS

REALIZADA EM AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL, COM A TRANSFERÊNCIA

DA TOTALIDADE DOS BENS DO CASAL À EX-ESPOSA. DECRETO DE

EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO. VIA ELEITA ADEQUADA. CONHECIMENTO DO PEDIDO

EM GRAU DE RECURSO (CPC, ART. 515, § 3º).

DECLARAÇÃO JUDICIAL DE INSOLVÊNCIA. AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS VIA

SUCESSÃO HEREDITÁRIA APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO E NO

CURSO DO PRAZO PARA A EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. SALDO DEVEDOR

EM ABERTO.

75

A teor do disposto no art. 775 do CPC, respondem pelo pagamento do saldo

devedor os bens que o insolvente vier a adquirir antes da declaração da extinção

das obrigações. Estas somente se extinguem após o decurso do prazo de 05 (cinco)

anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência, ex vi do que

preceitua o art. 778 da Lei Adjetiva Civil.

PROVA DOCUMENTAL EVIDENCIANDO A EXISTÊNCIA DE FRAUDE.

ANTERIORIDADE DO DÉBITO. CONSILIUM FRAUDIS. EVENTUS DAMNI.

ANULAÇÃO DA PARTILHA HOMOLOGADA. INVERSÃO DOS ÔNUS

SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO

PROVIDO.

"Se a convenção de partilha dos bens comuns envolver fraude contra credores,

abre-se ensejo à sua anulabilidade por via da ação pauliana, segundo as regras do

direito comum [...]." (Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação, p. 120).

Analisando a distribuição dos bens de partilha (fl. 26), homologada por sentença (fl.

33), nota-se que o cônjuge varão abriu mão de sua parte em favor da ex-esposa,

com único intuito de se desfazer do patrimônio, a fim de evitar a cobrança das

dívidas pelos credores, razão pela qual imperativo decretar nula mencionada partilha

feita pelos apelados na ação de divórcio consensual.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.022289-0, da

comarca de Lages (4ª Vara Cível), em que é apelante Irmãos Sperandio Comércio

de Veículos S/A, e apelado Francisco Sadi Antunes e outro:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do

recurso e dar-lhe provimento, a fim de reformar a sentença hostilizada e reconhecer

a fraude na partilha homologada na sentença de divórcio sob o n. 039.99.005779-6,

da Comarca de Lages, declarando nula a divisão do patrimônio, invertidos os ônus

da sucumbência. Custas legais.

76

I – RELATÓRIO

Irmãos Sperandio Comércio de Veículos Ltda. ajuizou ação pauliana em face de

Francisco Sadi Antunes e Nilda Zen Antunes alegando, em apertada síntese, que no

ano de 1982 o requerido adquiriu veículos da requerente, dando como pagamento

os cheques nº 231.630, 490.369, 250.391, 250.390, 140.532, 250.392, todos de sua

conta corrente do Banco Bamerindus S/A, agência Coral, com datas de emissão e

valores, respectivamente, de 22/09/82 – CR$ 570.000,00 (quinhentos e setenta mil

cruzeiros); 06/11/1982 – CR$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil cruzeiros);

03/10/1982 – CR$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil cruzeiros); 10/10/1982 –

CR$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil cruzeiros); 28/09/1982 – CR$ 600.000,00

(Seiscentos mil cruzeiros); 21/10/1982 – CR$ 1.250.000,00 (um milhão e duzentos e

cinquenta mil cruzeiros), totalizando CR$ 5.180.000,00 (cinco milhões, cento e

oitenta mil cruzeiros), na moeda da época.

Aduziu, ainda, que em virtude da sentença de declaração de insolvência do

demandado pela 3ª Vara Cível da Comarca de Lages, o requerido apresentou rol

dos seus credores, donde constou a autora como credora na importância de CR$

5.180.000,00 (cinco milhões, cento e oitenta cruzeiros).

Asseverou que na data de 05 de setembro de 1983, em decorrência do edital de

convocação datado de 12/08/83, habilitou seu crédito nos autos de insolvência civil

do primeiro réu; que no dia 30/07/96, por determinação judicial, foi publicado edital

de intimação no Diário da Justiça de Santa Catarina, dando ciência aos

interessados, principalmente aos credores, de que estava declarado encerrado o

processo de insolvência civil de Francisco Sadi Antunes, continuando este com

responsabilidade pelo passivo; que ante a constatação da existência de bens

imóveis pertencentes ao devedor Francisco Sadi Antunes, em dia 15 de outubro de

1999 ajuizou contra réu ação monitória, a qual tramita na 4ª Vara Cível da Comarca

de Lages.

Afirma ter juntando certidão do 3o Ofício de Registro de Imóveis e hipotecas da

Comarca de Lages, comprovando que o réu Francisco Sadi Antunes era proprietário

de glebas de terras na região serrana; que o crédito da requerente somava a época

do ajuizamento da ação monitória a quantia de R$ 39.895,27, atualizado; que no

decorrer da ação monitória, o requerido Francisco informou que não era mais

77

proprietário dos imóveis; que então foi providenciado uma nova certidão das

matrículas nºs 12.734 e 13.056, onde verificou-se que através de uma ação de

divórcio direto consensual, os bens haviam sido transmitidos pelo réu a sua esposa,

segunda requerida, averbado em 05 de julho de 2000.

Prosseguindo, aduz que se verifica através de fotocópia do processo de divórcio dos

demandados, que, além dos imóveis, a segunda requerida era proprietária de três

veículos, dos quais dois eram alienados fiduciariamente; que causa surpresa ao

verificar que a requerida e ex-esposa do réu, têm como profissão do lar, porém, era

proprietária de três veículos, gerando dúvida sobre a origem destes automóveis,

pois, provavelmente estes bens foram adquiridos por Francisco, mas colocados em

nome de sua esposa com o intuito de lesar seus credores; que na partilha dos bens

do casal, o réu abriu mão de sua parte sobre todos os bens em favor da esposa; que

esta atitude teve por único objetivo retirar os bens do nome do réu para evitar a

cobrança das dívidas, caracterizando fraude contra seus credores; que o réu é

responsável pelo passivo até 30/07/2001; que quando da realização do divórcio o

réu era insolvente, portanto não poderia abrir mão de todo seu patrimônio, ainda

mais de maneira gratuita; que vem a juízo buscar a anulação da partilha feita pelos

requeridos na ação de divórcio direto, através da presente ação pauliana.

Após outras considerações, postulou a procedência do pedido, para que "seja

anulada a partilha de bens feitas nos autos do processo de divórcio direto

consensual n. 039.99.005779-6, dando baixa na averbação feita no registro de

imóveis". (fl. 05)

Procedida a citação, os réus apresentaram contestação alegando, em sede de

preliminar, carência de ação, sob o argumento de que a ação pauliana não é o meio

processual adequado para anular sentença judicial transitada em julgado,

postulando, no mérito, a improcedência do pedido.

A autora ofereceu impugnação, argumentando, em breves linhas, que ocorreu

fraude contra os credores, pois o réu, mesmo insolvente, transmitiu todos os seus

bens para sua ex-esposa, através da partilha na ação de divórcio e ciente da

condição de que a requerente já era sua credora, tornou impossível a satisfação da

ação monitória, fazendo-se necessário a intervenção jurisdicional para corrigir e

evitar lesão ao direito de crédito.

Designada audiência de conciliação, a tentativa de composição restou (fls. 76).

78

Conclusos os autos, o ilustre Magistrado a quo julgou antecipadamente a lide,

extinguindo o processo sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do

pedido (CPC, art. 267, VI), sob o fundamento de que a anulação de sentença de

mérito proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Família deve ser manejada através

da competente ação (fls. 80/82).

Inconformado com a prestação jurisdicional entregue, a autora interpôs recurso de

apelação.

Sustenta o apelante que a ação pauliana visa atacar o acordo de partilha celebrado

entre os apelados e não a sentença que homologou o acordo, reafirmando que, em

se tratando de sentença homologatória da vontade das partes, cabível a ação

anulatória, ao passo que a ação rescisória ataca sentença de mérito proferida em

jurisdição contenciosa.

Ao final, requer a reforma da sentença guerreada, a fim de que seja anulada a

partilha de bens feita pelos apelados na ação de divórcio direto consensual por

entender viciada por fraude contra os credores.

Contra-arrazoados, os autos ascenderam a esta Corte de Justiça, culminando por

ser redistribuídos a este Relator designado para atuar como cooperador deste Órgão

Fracionário.

II – VOTO

O conteúdo da postulação há de ser apreciado ante a presença dos pressupostos de

admissibilidade recursal.

O MM. Juiz monocrático ao julgar extinto o pleito inaugural, asseverou que, In verbis:

"A autora alega que teria ocorrido a transferência simulada da propriedade dos bens

imóveis do primeiro requerido para a segunda requerida, através de processo

judicial simulado, isto é, divórcio direto consensual, em que o réu teria renunciado

aos seus bens em favor da sua ex-esposa.

“Todavia, em respeito ao instituto da coisa julgada, impossível no nosso

ordenamento jurídico o presente pedido de anulação da sentença de mérito

proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Família desta Comarca, devendo ser

79

manejado o pedido através da competente ação, fundada, a princípio, pela colusão

das partes" (fls. 81).

Não obstante o conhecimento jurídico do Exmo. Togado a quo, é perfeitamente

admissível em casos tais o manejo da ação pauliana visando a anulação da partilha

fraudulenta.

Com efeito, a via eleita é plenamente adequada para situações como o caso

vertente, senão vejamos:

"Se a convenção de partilha dos bens comuns envolver fraude contra credores,

abre-se ensejo à sua anulabilidade por via da ação pauliana, segundo as regras do

direito comum. Contudo, de maneira alguma os pretensos credores prejudicados

poderão intervir diretamente no processo de separação judicial, que é exclusivo dos

cônjuges; o que se lhes permite, tão somente, é a adoção de medidas cautelares

contra os separandos, tendentes à preservação do direito a ser exercido pelas vias

regulares; Assim, eventuais direitos de credores que hajam sido prejudicados pela

partilha na separação consensual devem ser deduzidos pelas vias próprias e em

separado." (Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação, p. 120).

Seguindo esta linha de raciocínio, observa-se que o apelante ingressou com a

presente ação pauliana objetivando anular a partilha de bens feita pelos apelados

ante a constatação de que o apelado Francisco Sadi Antunes, embora insolvente,

abriu mão de sua parte sobre todos os bens em favor da ex- esposa, prejudicando a

satisfação do débito que este possui com o recorrente, evidenciando manifesta

fraude contra seus credores.

Emoldura-se ao caso em apreço a seguinte lição doutrinária:

"(...) para a configuração da fraude contra credores, é necessária a prova da

insolvência do ex-marido. Basta, porém, essa prova, pois tratando-se de dissolução

da sociedade conjugal que põe termo ao regime de bens entre os cônjuges, a

partilha danosa para os credores de qualquer dos separandos é remarcada pela

fraude in re ipsa. Daí ter-se admitido ser possível constrição sobre bens havidos pela

mulher casada em separação consensual, e que compreendiam a meação do

marido, que passou para a esposa a totalidade dos bens possuídos pelo casal: "A

liberdade do devedor, na formulação de proposta da partilha consensual dos bens

80

que constituíam o patrimônio do casal, representa alienação caracterizada pela

gratuidade." (Yussef Said. Cahali. Fraude Contra Credores. Ed. RT, p.313/314).

No caso Sub júdice, o apelado Francisco Sadi Antunes foi declarado insolvente, pelo

então Juiz de Direito, Doutor Anselmo Cerello, hoje Desembargador aposentado

desta Corte de Justiça, nos autos n. 204/82, que tramitou perante a 3ª Vara Cível da

Comarca de Lages, conforme documentos encartados às fls. 13/16 dos autos, sendo

apresentado, inclusive, relação de credores, entre os quais, figura o nome da

apelante como credora da importância equivalente à CR$ 5.180.000,00 (cinco

milhões, cento e oitenta cruzeiros), na moeda da época.

Todavia, diante da inexistência de bens, do desinteresse do administrador e dos

credores habilitados, mencionado processo de insolvência civil, sob o n. 204/82, foi

declarado encerrado, publicando-se edital para ciência dos credores em 30/07/1996

(fl. 16), continuando, contudo, o insolvente, ora apelado, Francisco Sadi Antunes,

com a responsabilidade pelo passivo.

Os apelados ingressaram, em 10/06/1999, com ação de divórcio direto (fls. 25/28),

na Vara da Família de Lages, sob o n. 039.99.005779-6, onde restou decretado o

divórcio e homologada a partilha amigável dos bens do casal, os quais passaram a

pertencer exclusivamente à segunda requerida, conforme se infere da sentença

homologatória datada de 08/07/1999.

A apelante aforou, em 15 de outubro de 1999, ação monitória em face do

demandado Francisco Sadi Martins, visando a cobrança do crédito no valor de R$

39.895,27, à época.

Analisando a distribuição dos bens de partilha (fl. 26), nota-se que o cônjuge varão

abriu mão de sua parte em favor da ex-esposa, com único intuito de se desfazer

deste patrimônio, a fim de evitar a cobrança das dívidas pelos credores, conforme

bem argumentado na peça inicial, e reeditado no recurso de apelação.

Salienta-se, por oportuno, que o imóvel matriculado sob o n. 13.056, objeto da

partilha, foi recebido pelo requerido por força de sucessão hereditária, autos de

inventário n. 123/94 de Rute de Liz Pessoa, homologado por sentença em 22 de

fevereiro de 1996, cujo título foi registrado no Álbum Imobiliário em 06 de fevereiro

de 1998 (fls. 23, 23 vº).

81

Também em decorrência do mesmo inventário, o requerido recebeu quinhão

hereditário correspondente a 72.000 m² do imóvel matriculado sob o nº 12.734 do

Cartório de Registro de Imóveis do 2º Ofício da Comarca de Lages, com registro do

título em 06 de fevereiro de 1998 (fls. 22, 22 vº).

A teor do disposto no art. 774 do Código de Processo Civil, “Liquidada a massa sem

que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, o devedor

insolvente continua obrigado pelo saldo.", enquanto o art. 775 do mesmo Codex

reza: "Pelo pagamento dos saldos responde os bens penhoráveis que o devedor

adquirir, até que se lhe declare a extinção das obrigações."

Serão consideradas extintas todas as obrigações do devedor insolvente, após o

decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data do encerramento do

processo de insolvência (inteligência do art. 778 do CPC).

Por conseguinte, declarada encerrada a insolvência e publicado o edital em

30/07/1996 (fl. 16), a extinção definitiva das obrigações do devedor insolvente

somente findaria em 31/07/2001, logo, ajuizada a ação monitória em 15/10/1999,

não há se falar em extinção das obrigações do requerido em relação à apelante.

A fraude contra credores consiste na conduta ardilosa do devedor contra o credor,

visando a desfalcar seu patrimônio a fim de impossibilitar a execução de algum bem,

em detrimento de direitos creditórios alheios.

Com relação a prova do Consilium fraudis colhe-se a seguinte propedêutica:

"Na realidade, doutrina e jurisprudência são concordes em dignificar os indícios e

presunções como instrumento de prova em matéria de fraude contra credores... uma

vez que o Consilium fraudis é um fenômeno interno, de que não é possível a prova

direta e imediata, pode-se, não obstante, apenas demonstrar por meio de dados

exteriores, elementos que permitam concluir pela sua existência... A jurisprudência,

a seu turno, revela certa uniformidade ao reconhecer que as revelações íntimas de

amizade ou de negócios comuns e mútuos, a convivência frequente entre os

contratantes, o parentesco próximo que os vincula, uma eventual relação de

afinidade ou doméstica, tudo isto representa fatos que induzem a presunção de

ciência pelo adquirente quanto à precária situação econômica do devedor alienante,

afirmando-se, aqui, que Fraus inter parentes Praesumitur. " (Op. cit. fls.

233,234,252)

Os tribunais pátrios não destoam dos ensinamentos mencionados:

82

"Se o devedor, em acordo em separação consensual realizada pouco antes do

ajuizamento da execução, doa todos os seus bens à ex-esposa, inconcusso que

tinha ciência do estado de insolvência a que ficaria reduzido e das dívidas já

vencidas que contraíram em decorrência de sua atividade comercial e em benefício

da família. A esposa, por sua vez, deveria presumir, igualmente, diante de tão

inusitado desprendimento por parte de seu marido, o objetivo maléfico de fraudar

credores. Destarte, mesmo que se admita não simulada a separação, é certo que na

partilha os cônjuges deixaram transparecer, de forma inequívoca, intuito caviloso, a

fraude pauliana" (RT 645/107).

Entendimento pacífico em nosso egrégio Tribunal de Justiça:

"AÇÃO PAULIANA - ALEGAÇÃO DE PARTILHA FRAUDULENTA POR OCASIÃO

DE SEPARAÇÃO JUDICIAL - DIVISÃO DE BENS QUE TERIA DEIXADO O

DEVEDOR EM SITUAÇÃO DE INSOLVÊNCIA, PRIVILEGIANDO SUA EX-

CONSORTE EM DETRIMENTO DOS SEUS CREDORES - DECISUM DE

IMPROCEDÊNCIA CALCADO NA FALTA DE PROVAS DO CONSILIUM FRAUDIS -

INDÍCIOS DOCUMENTAIS SUFICIENTEMENTE ROBUSTOS PARA

CARACTERIZAR A INTENÇÃO DE FRAUDE POR PARTE DOS APELADOS -

PRESUNÇÃO DE INSOLVÊNCIA NÃO AFASTADA PELO DEVEDOR/APELADO -

RECLAMO PROVIDO" (AC n. 2003.022652-4, da Capital, rel. Des. Orli Rodrigues, j.

02/12/2003).

Ex positis, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a

sentença hostilizada e reconhecer a fraude na partilha homologada na sentença de

divórcio sob o n. 039.99.005779-6, da Comarca de Lages, declarando nula a divisão

do patrimônio em relação aos imóveis matriculados sob os nºs 12.734 e 13.056,

ambos do Cartório de Registro de Imóveis do 3º Ofício da Comarca de Lages,

determinando o cancelamento dos registros nºs R-8/12.734 e R3/13.056,

respectivamente, bem como em relação ao veículo FORD F100, Renavam n.

550641319, invertendo-se os ônus da sucumbência.

83

A presente decisão não alcança os veículos Fiat Palio EDX e Camioneta GM S10,

descritas à fl. 29, pois além de estarem registrados em nome da requerida Nilda

Zenin Antunes, não foram objeto de partilha no divórcio.

III – DECISÃO

Nos Termos do voto do Relator, resolve a Primeira Câmara de Direito Civl, por

votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, a fim de reformar a

sentença hostilizada e reconhecer a fraude na partilha homologada na sentença de

divórcio sob o n. 039.99.005779-6, da Comarca de Lages, invertendo-se os ônus da

sucumbência.

O julgamento, realizado no dia 08 de setembro de 2009, foi presidido pelo Exmo. Sr.

Des. Carlos Prudêncio, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva

Braga.

Florianópolis, 09 de setembro de 2009

Carlos Adilson Silva

RELATOR

84

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O casamento é uma relação jurídica, que implica um patrimônio comum

conforme o regime de bens eleito pelos cônjuges.

Esse patrimônio comum deve ser partilhado quando a relação termina.

Infelizmente, os seres humanos, em menor ou maior grau, manifestam um

impulso de autobeneficiamento que lhes inspira atos egoístas.

Desta realidade não se incluem sequer os que mantêm relações afetivas.

Cenários desoladores transmudam-se e a passionalidade revela seu pior viés:

torna-se ódio, ressentimentos, desejo de vingança, fazendo perecer a boa-fé, a

prolidade e a licitude, sufocadas pela mesquinharia.

O amor termina sem alarde, sem sinais claros, sem simultaneidade.

O ódio e o desprezo apresentam-se no coração do jeito amado sem que o

amante perceba ou aceite perceber.

Quem outrora mereceu juras de amor, torna-se vítima, sem que perceba.

Preparo com antecedência para a separação, cria mecanismos para fraudar a

partilha dos bens; buscando neste período alternativas ilícitas, ímprobas ou de má-fé

e sair em vantagem.

O presente estudo não se debruçou sobre o patrimônio moral, mas sobretudo

no patrimônio comum.

O conhecimento é a principal forma de combater a essas operações

fraudulentas, para permitir a restauração do direito a uma partilha licita e justa.

Conceitos e valores devem ser revisados no Direito, especialmente no âmbito

do Direito de Família, que se encarrega de proteger a família constituída pelo

casamento ou pela união estável, não deixando que esposos favorecidos pela livre

administração do acervo patrimonial, pudessem prejudicar a meação de seu par,

valendo-se dos infindáveis meios existentes para lograr o montante final da meação

de seu consorte.

Meações lesadas pela fraude conjugal precisam ser repostas por decisões

judiciais moldadas com o perfil da coragem, conciliando realidade e justiça, pois de

pouco adianta evocar a evolução dos tempos, quando antigas crenças, ainda

esgrimem com a intangibilidade da administração patrimonial conjugal, sustentando

que a separação contenciosa é o marco oficial da partilha dos bens apanhados na

85

data de ingresso da demanda processual e até lá nenhuma voz pode ser retirada do

cônjuge administrador.

86

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