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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA – UNICURITIBA
MESTRADO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIDADANIA
GUSTAVO AFONSO MARTINS
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA
APLICADA AO DIREITO DO TRABALHO
CURITIBA
2018
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GUSTAVO AFONSO MARTINS
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA
APLICADA AO DIREITO DO TRABALHO
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário – UNICURITIBA, como requisito parcial para obtenção do Título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Luiz Eduardo Gunther Coorientador: Prof. Dr. Marco Antônio César Villatore
CURITIBA
2018
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GUSTAVO AFONSO MARTINS
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA
APLICADA AO DIREITO DO TRABALHO
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito Empresarial e
Cidadania do Centro Universitário – UNICURITIBA, como requisito parcial para
obtenção do Título de Mestre em Direito.
COMISSÃO EXAMINADORA
___________________________________________________________
Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther (orientador)
Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA
___________________________________________________________
Professor Doutor Marco Antônio César Villatore
Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PUCPR
___________________________________________________________
Professora Doutora Sandra Mara Maciel de Lima
Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA
4
Ao Deus desconhecido
At. 17:22-23
5
AGRADECIMENTOS
Meus sinceros agradecimentos:
A Deus.
Aos meus pais, Amilton Afonso Martins e Nelci Tinfel de Almeida Afonso Martins que
esgotam palavras para expressar gratidão, respeito, carinho e amor a vocês, obrigado.
Aos professores doutores Luiz Eduardo Gunther e Marco Antônio César Villatore,
pelas orientações acadêmicas e conversas extraclasse que representam amizade e
fraternidade.
À professora doutora Sandra Mara Maciel de Lima, que gentilmente conduziu a
pesquisa da forma metodológica e estrutural.
À professora doutora Viviane Coelho de Séllos-Knoerr, pela experiência e convívio.
Aos demais professores do Programa do Mestrado do Centro Universitário Curitiba
– UNICURITIBA.
Aos colegas do Programa, turma 2017.
Aos funcionários e colaboradores do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA,
nas pessoas de Josilene Mariano da Silva e Edna de Cácia. Também aos bolsistas 2017/2018
e menores aprendizes.
Ao amigo e irmão Bruno Afonso Martins e a minha cunhada Danielle, sobrinhos,
Eduardo, Júlia e Hellen. Meus tios e tias.
Aos amigos.
Por fim, à Pauliane de Paula Torres e ao Paulinho pelo apoio, suporte, dedicação e
me presentear com uma família.
6
“Porque não basta ter o espírito bom,
o principal é aplicá-lo bem”.
(RENÉ DESCARTES)
7
RESUMO
A presente dissertação tem como objetivo verificar qual é a origem, significado e aplicação do Princípio da Intervenção Mínima ao Direito do Trabalho, assim como verificar se é coerente com a estrutura constitucional. Para tanto, vale-se do modelo de análise cartesiana para testá-lo, a fim de verificar se tem fundamentação teórica e jurídica coerente com a estrutura normativa constitucional. A dissertação, portanto, vale-se do método dedutivo, pesquisa bibliográfica e interdisciplinar, Direito e Economia. Essa perspectiva se dará sobre o princípio da intervenção mínima inserida no Direito do Trabalho com a promulgação da Lei n. 13.467/2017, §3, art. 8. A premissa econômica que se extrai do documento elaborado pela CNI denominado “101 Propostas para Modernização Trabalhista”, por outro, a matriz do Direito, respalda-se pela tutela dos direitos laborais e análise do princípio da intervenção mínima em casos julgados e hipotéticos.
Palavras-chave: Estrutura metodológica, Princípios e normas; Intervenção Mínima; Direito Constitucional; Direito do Trabalho.
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ABSTRACT
The purpose of this dissertation is to verify the origin, meaning and application of the Minimum Intervention Principle to Labor Law, as well as to verify if it is consistent with the constitutional structure. For this, it uses the Cartesian model of analysis to test it, in order to verify if it has theoretical and legal foundation coherent with the normative constitutional structure. The dissertation, therefore, uses the deductive method, bibliographical and interdisciplinary research, Law and Economics. This perspective will be given on the principle of minimum intervention inserted in Labor Law with the promulgation of Law no. 13.467 / 2017, §3, art. 8. The economic premise drawn from the document prepared by the CNI, entitled "101 Proposals for Labor Modernization", on the other, the legal matrix, is supported by the protection of labor rights and analysis of the principle of minimum intervention in cases judged and hypothetical.
Keywords: Methodological structure, Principles and norms; Minimum Intervention; Constitutional right; Labor law.
9
LISTA DE TABELAS
QUADRO 1 - LEI N. 12.546/2011 (DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO):
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA. ..................................................................32
QUADRO 2 - LEI N. 13.161/2015 (REONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO):
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANO. ..................................................................36
QUADRO 3 - CNI – “101 PROPOSTA PARA MODERNIZAÇÃO TRABALHISTA”:
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANO. ...............................................................43/44
QUADRO 4 - MANIFESTAÇÕES CONTRÁRIAS À REFORMA TRABALHISTA:
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANO. ...............................................................46/47
QUADRO 5 - ESCALA METODOLÓGICA PONTEANA: MODELO DE ANÁLISE
CARTESIANO. .....................................................................................................54/55
QUADRO 6 - ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO – ART. 104 CC/2002
SEGUNDO §3, ART.8, LEI N. 13/467/2017: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANO.56
QUADRO 7 - CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS SEGUNDO ALEXY:
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA. ..................................................................85
QUADRO 8 - FINALIDADE E RAZÃO DOS SINDICATOS: MODELO DE ANÁLISE
CARTESIANA. .........................................................................................................91
QUADRO 9 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 590.415 MIN. LUÍS ROBERTO
BARROSO: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA.
................................................................................................................................115
QUADRO 10 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 820.729 MIN. TEORI ALBINO
ZAVASCKI: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA. ..............................................119
QUADRO 11 - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO MIN.
GILMAR MENDES: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA. ............................120/121
QUADRO 12 - CASO ESTÁCIO DE SÁ – DISPENSA COLETIVA: MODELO DE
ANÁLISE CARTESIANA. .................................................................................122/123
QUADRO 13 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E A TERCEIRIZAÇÃO:
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA. ..................................................................128
QUADRO 14 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E A ULTRATIVIDADE DAS
NORMAS COLETIVAS: MODELO DE ANÁLISE CARTESINA. ........................137/138
QUADRO 15 - O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E AS HORAS IN ITINERE:
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA. ............................................................141/142
QUADRO 16 - O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O INTERVALO DE
15MINUTOS PARA MULHERES (ART. 384, CLT). .................................................145
10
QUADRO 17 - O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E A ARBITRAGEM:
MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA.
...........................................................................................................................148/149
QUADRO 18 - O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E A CONSTITUIÇÃO DE
1988: MODELO DE ANÁLISE CARTESIANA.
...........................................................................................................................153/154
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LISTA DE SIGLAS
ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade
BPC – Benefício de Prestação Continuada
CCP – Comissão de Conciliação Prévia
CF/88 – Constituição de 1988
CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CNAE – Classificação Nacional Atividades Econômicas
CNDT – Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas
CNI – Confederação Nacional da Indústria
CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica
CPC – Código de Processo Civil
CPF – Cadastro de Pessoa Física
CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
CPP – Contribuição Previdenciária Patronal
CRPS – Conselho de Recursos da Previdência Social
CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social
FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador
FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
GPS – Guia de Previdência Social
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IN – Instrução Normativa
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
IR – Imposto de Renda
IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte
Lei n. 13.467/2017 – Reforma Trabalhista
LC – Lei Complementar
MPE – Micro e Pequenas Empresas
MPT – Ministério Público do Trabalho
MTE – Ministério do Trabalho e Emprego
NR – Norma Regulamentadora
OIT – Organização Internacional do Trabalho
OJ – Orientação Jurisprudencial
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PASEP – Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público
PAT − Programa de Alimentação do Trabalhador
PCS – Plano de Cargos e Salários
PDI – Plano de Demissão Incentiva
PEC – Proposta de Emenda à Constituição
PIB – Produto Interno Bruto
PIS – Programa de Integração Social
PL – Projeto de lei
PLC-S - Projeto de lei originária na Câmara dos Deputados em trâmite no Senado
PLP - Projeto de lei complementar originária na Câmara dos Deputados
PLR – Participação nos Lucros e Resultados
PLS – Projeto de lei do Senado
PSD – Programa do Seguro-Desemprego
RE – Recurso Extraordinário
RH – Recursos Humanos
SIT – Secretaria de Inspeção do Trabalho
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
VT - Vara do Trabalho
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SUMÁRIO
RESUMO..................................................................................................................... 7
ABSTRACT ................................................................................................................. 8
LISTA DE TABELAS .................................................................................................. 9
LISTA DE SIGLAS .................................................................................................... 11
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 16
2 ACESSO À JUSTIÇA, CENÁRIOS POLÍTICO E ECONÔMICO: A REFORMA
TRABALHISTA E O ORDENAMENTO JURÍDICO .................................................. 21
2.1 ACESSO À JUSTIÇA - A VINCULAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL FACE AO
ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL ..................................................................... 23
2.1.1 ALGUNS OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA.........................................29
2.1.1.1 Custas iniciais como obstáculo de acesso ao Poder Judiciário.....................30
2.1.1.2 Tempo: demora na prestação da tutela jurisdicional......................................31
2.1.2 Acesso à justiça: como era e como ficou pós reforma trabalhista .................... 31
2.2 O CENÁRIO POLÍTICO....................................................................................... 35
2.2.1 A política de desoneração da folha de pagamento no Governo Dilma ............. 37
2.2.2 A proposta de veto da lei de desoneração da folha de pagamento no governo
Temer ........................................................................................................................ 40
2.3 O CENÁRIO ECONÔMICO E OS INTERESSES DE CLASSE ........................... 45
2.3.1 Algumas propostas para modernização trabalhista ......................................... 47
2.3.2 Cenários contrários às teses de economicidade e segurança jurídica ............. 51
3 TUTELA DOS DIREITOS TRABALHISTAS, RELAÇÕES DO TRABALHO COMO
NEGÓCIO JURÍDICO, AUTONOMIA PRIVADA E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO
MÍNIMA ..................................................................................................................... 57
3.1 TUTELA DOS DIREITOS TRABALHISTAS ........................................................ 65
3.2 BREVE RESTROSPECTO HISTÓRICO ............................................................. 73
3.2.1 Revolução Industrial ......................................................................................... 75
3.2.2 Era Lochner ...................................................................................................... 77
14
3.3 RELAÇÕES DE TRABALHO COMO NEGÓCIO JURÍDICO ............................... 79
3.3.1Contrato de trabalho e sua correlação com o direito civil .................................. 58
3.3.2 Características do contrato de direito civil e sua similitude com o contrato
laboral ....................................................................................................................... 59
3.4 AUTONOMIA PRIVADA INDIVIDUAL E COLETIVA ........................................... 60
3.4.1 Autonomia Privada Individual - Laboral ............................................................ 62
3.4.2 Autonomia Privada Coletiva - Laboral .............................................................. 86
3.5 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA NA LEI N. 13.467/2017. DESAFIOS
E APLICAÇÃO .......................................................................................................... 88
3.5.1 Origem, aplicação e significação do princípio da intervenção mínima no
ordenamento jurídico brasileiro ................................................................................. 92
3.5.2 Princípio da Vedação do Retrocesso e Princípio da Intervenção Mínima ........ 93
3.5.3 Conflito entre princípios e normas
4 MÉTODO CARTESIANO E ESTRUTURA NORMATIVA ...................................... 97
4.1 MÉTODO DE DESCARTES E SUA CORRELAÇÃO COM O PROCESSO ........ 98
4.2 EPISTEMOLOGIA DE DESCARTES E O PROCESSO .................................... 103
4.3 A EPISTEME DE RENÉ DESCARTES ............................................................. 103
4.4 A EPISTEMOLOGIA DO PROCESSO .............................................................. 105
4.5 O MÉTODO KELSENIANO ............................................................................... 106
4.6 OS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA SOCIAL, DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E
DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL........................................................... 112
4.6.1 A justiça social como princípio expresso na constituição brasileira de 1988, o
dever do Estado em efetivá-lo ................................................................................. 113
4.6.2 O Princípio da Valorização do Trabalho ......................................................... 117
4.6.3 O Princípio da Vedação ao Retrocesso Social ............................................... 119
4.7 ALTERAÇÃO LEGISLATIVA E REALIDADE SOCIAL ...................................... 121
5 ANÁLISE DE CASOS PROCESSUAIS (JULGADOS E HIPOTÉTICOS) E A
INTERVENÇÃO MÍNIMA ........................................................................................ 128
15
5.1 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NEGOCIAÇÕES COLETIVAS E O
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – A POSTERIORI .................................. 128
5.1.1 Recurso Extraordinário n. 590.415 Min. Luís Roberto Barroso ...................... 129
5.1.2 Recurso Extraordinário n. 820.729 Min. Teori Albino Zavascki ...................... 131
5.1.3 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário Min. Gilmar Mendes ............. 132
5.2 CASO ESTÁCIO DE SÁ – SÍNTESE PROCESSUAL – ESTADO RIO DE
JANEIRO ................................................................................................................. 136
5.2.1 Estado do Rio de Janeiro ............................................................................... 136
5.3 DEMAIS ESTADOS E CASOS SIMILARES ...................................................... 140
5.4 FUNDAMENTO LEGAL ..................................................................................... 142
5.4.1 Análise do artigo 510-B,V, da CLT ................................................................. 143
5.4.2 Análise do artigo 477-A da CLT ..................................................................... 144
5.4.3 Análise do artigo 477 da CLT ......................................................................... 145
5.5 O MÉTODO CARTESIANO E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ...... 146
5.5.1 O princípio da intervenção mínima e a terceirização ...................................... 147
5.5.2 O princípio da intervenção mínima e a ultratividade das normas coletivas .... 150
5.5.3 O princípio da intervenção mínima e as horas in itinere ................................. 153
5.5.4 O princípio da intervenção mínima e o intervalo de 15minutos para mulheres
(art. 384, CLT) ......................................................................................................... 157
5.5.5 O princípio da intervenção mínima e a arbitragem ......................................... 160
5.5.6 O princípio da intervenção mínima e a Constituição de 1988: Modelo de
Análise Cartesiana. ................................................................................................. 163
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 166
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 170
16
1 INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho brasileiro atravessa um momento de indagações quanto
à cultura jurídica até então existente, e também de transição na forma de fazê-lo,
interpretá-lo e vivenciá-lo. As recentes alterações legislativas nesse particular ramo
do Direito, trazem a discussão quanto a ponderação entre dois princípios existentes
na Constituição de 1988, valor social do trabalho e livre iniciativa.
A partir disso, a dissertação se debruça quanto a uma alteração específica
inserida pela Lei n. 13.467/2017, denominada Reforma Trabalhista, que é o princípio
da intervenção mínima. Para aprofundar a pesquisa, apresenta-se como Título:
Princípio da Intervenção Mínima: Modelo de análise cartesiana aplicada ao direito do
trabalho. O tema que se extrai, portanto, visa a compreender: Qual é o significado e
aplicabilidade deste princípio ao Direito do Trabalho, isso se dará com base na sua
análise constitucional, e posteriormente com base no modelo de análise de Descartes.
O que se revela enquanto problema na dissertação, é o fato de não se saber
qual é a extensão de interpretação e aplicação deste novo princípio inserido no Direito
do Trabalho, portanto, questiona-se: Em que perspectiva o princípio da intervenção
mínima tem fundamentação teórica e jurídica adequada? É consentâneo com o
acesso à justiça? É aplicável ao direito do trabalho?
Vale-se do método dialético dedutivo, trabalha-se com duas hipóteses para
responder o problema acima. A primeira hipótese é positiva, vez que analisa o
princípio da intervenção mínima numa perspectiva normativista, poder-se-á afirmar
que há fundamento teórico e jurídico adequado no ordenamento jurídico, vez que há
previsão. Sustenta não ser novidade no ordenamento jurídico na medida em que se
aplica em outro ramo do Direito, no Direito Penal, que possui a característica de ser
mínimo dentro de um ordenamento jurídico, quando presente outro ramo do Direito
capaz de tutelar bens jurídicos.
Assim, com a inserção desse princípio no Direito do Trabalho passa a integrar
este ramo do Direito. Portanto, pela perspectiva legalista/normativa o princípio
fundamenta-se e adequa-se às novas relações que se estabelecem e isso se explica
pela menor intervenção do Estado nas relações humanas, considerando que nas
relações coletivas os sindicatos de trabalhadores estão equiparados às empresas e
aos sindicatos de trabalhadores, em igualdade de condições para negociar, o que
17
justifica uma Justiça do Trabalho menos interventiva, valorizando, por conseguinte os
próprios interlocutores sociais.
Portanto, é consentâneo com o acesso à justiça, vez que não se trata de
limitar o ingresso dos jurisdicionados ao Poder Judiciário, apenas parametriza a esfera
de atuação da justiça especializada, trabalhista. Diante do exposto, previsibilidade
normativa, igualdade entre sindicatos e a possibilidade de negociação coletiva que
privilegia a liberdade e autonomia coletiva, não atenta contra a ordem jurídica
trabalhista a intervenção mínima da Justiça do Trabalho.
Por outro, a dissertação ocupasse em verificar a hipótese negativa quanto ao
problema apresentado. Nesse viés, o princípio da intervenção mínima se apresenta
de forma a deixar dúvidas quanto a sua aplicabilidade irrestrita nas relações laborais.
Sua análise deve ser com cautela e atenta a quem será direcionada a sua aplicação.
Um Direito do Trabalho mínimo ao trabalhador é negar-lhe prestação jurisdicional
efetiva e adequada, é atentar contra o princípio constitucional de acesso à justiça.
No direito do trabalho, o princípio é incompatível com o direito constitucional
do trabalho se aplicado em desfavor da parte hipossuficiente. Isso porque, no que
tange direitos sociais, encontra barreira constitucional, o que significa que independe
de previsão infraconstitucional quando contrário à Constituição de 1988.
Portanto, essa previsão normativa do §3, art.8, CLT, tenta inaugurar o
movimento do Direito do Trabalho mínimo, assim, inaplicável quando a parte
hipossuficiente ficar desprotegida da Justiça do Trabalho, vez que o acesso à justiça
estará sendo negado, o que tornaria o dispositivo inconstitucional. A dissertação tem
como objetivo geral, portanto, analisar a origem e significado, e se o princípio da
intervenção mínima tem aplicabilidade coerente com a estrutura Constitucional no que
tange os direitos trabalhistas e acesso à justiça.
Por conseguinte, visa-se alcançar objetivos específicos, que são: Verificar o
modelo metodológico da estrutura normativa constitucional e a compatibilidade do §3,
art.8, CLT; Perquirir se é constitucional?; Perceber em que medida as “101 Propostas
para a Modernização Trabalhista” influenciaram o surgimento deste princípio;
Compará-lo com os acórdãos do STF sobre a validade da negociação coletiva de
relatoria dos Ministros Luís Roberto Barroso e Teori Zavascki; e, por fim, Testar a
aplicabilidade do princípio com os casos concretos e hipotéticos emanados da nova
legislação, tais como: a) A revogação do art. 384, CLT – intervalo de 15min. para
descanso às mulheres; b) A instituição da arbitragem para solucionar conflitos
18
individuais inserida pela Lei n. 13.467/2017; c) A desconsideração das horas
itinerantes (in itinere) como tempo à disposição que eram previstas no art. 58, §2 e 3
da CLT; d) A terceirização irrestrita; e) Ultratividade das normas coletivas em face ao
texto do art. 614, §3, CLT e a Súmula 277 do TST.
Os testes visam dar subsidio às respostas direcionadas ao problema em
análise, são elaborados nos quadros que são apresentados segundo os critérios de
Descartes e devem ser interpretados da seguinte forma:
a) Acima de cada quadro apresentar-se-á o “nome do objeto a ser testado:
modelo cartesiano de teste”. Por exemplo: “Princípio da Intervenção Mínima e a
Terceirização: Modelo cartesiano de teste”. Em itálico está o objeto a ser testado; b)
Na primeira linha do quadro são inseridos os dispositivos legais, súmulas, decisões,
tratados, convenções entre outros com pertinência ao objeto; c) Cada coluna
corresponde a um critério cartesiano com a sua respectiva explicação breve, cada
qual representa os critérios de Descartes: 1) Dúvida/evidência; 2) O que se está
analisando; 3) A síntese daquilo que se analisou e, 4) Verifica-se cada etapa pretérita
a fim de não deixar nada fora do teste.
Nesse sentido, a dissertação está estruturada da seguinte maneira: O
Capítulo dois, Acesso à Justiça, cenários político e econômico: A reforma trabalhista
e o ordenamento jurídico, analisa-se a inserção da Lei n. 13.467/2017, nesse
particular, o princípio da intervenção mínima contido no §3, art.8, na estrutura
normativa constitucional. Bem como perpassa pelas razões que motivaram a
elaboração da nova legislação trabalhista, cenário político e econômico.
Como marco teórico destaca-se: Mauro Cappelletti ao tratar do acesso à
justiça e alguns obstáculos a ela. Quanto ao aspecto econômico, o documento
denominado “101 Propostas para modernização trabalhista”, elaborado pela CNI. E a
manifestação denominada: “Documento de Considerações Jurídicas”, desenvolvida
pelos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho.
No Capítulo três: Tutela dos direitos trabalhistas, relações do trabalho como
negócio jurídico, autonomia privada e o princípio da intervenção mínima, analisa-se
retrospectivamente a origem do Direito do Trabalho, suas conquistas quanto ao bem
jurídico tutelado, assim como as relações jurídicas decorrentes do negócio jurídico
entabulado entre as partes, que como base em suas autonomias privadas, acordaram
a prestação do serviço e sua contraprestação correspondente. Perquirir-se-á o
19
princípio da intervenção mínima nessas relações jurídicas-laborais, e como aplicar na
Justiça do Trabalho.
Como marco teórico destaca-se: Arnaldo Süssekind, Luiz Eduardo Gunther e
Marco César Antônio Villatore, para fundamentar as relações jurídicas de natureza
trabalhista individuais e coletivas. Também para explicitar o princípio da intervenção
mínima como caraterística de subsidiariedade. E Christiano Cassettari para
fundamentar a similitude com os contratos cíveis e analisar os elementos do negócio
jurídico.
No Capítulo quatro: Método cartesiano e a estrutura normativa, analisa a
contribuição extraída do pensamento de René Descartes ao Direito, vincula-se tanto
em seu aspecto material e processual, o que possibilita com base na estrutura
metodológica, construir um modelo de análise para testar o princípio da intervenção
mínima no Direito do Trabalho. Como marco teórico destaca-se: René Descartes, vez
que parte do seu modelo de análise e, Hans Kelsen, para expor a metodologia do
Direito e estrutura normativa.
No Capítulo cinco: Análise de casos processuais (julgados e hipotéticos) e a
intervenção mínima, analisa-se, com base em casos julgados, as consequências de
uma Justiça Trabalhista menos interventiva nas relações laborais, sobretudo, nas
dispensas coletivas, o que subsidia para perquirir o reflexo na prestação jurisdicional
em casos hipotéticos quanto a aplicabilidade ou não do princípio da intervenção
mínima. Como marco teórico destaca-se: Decisões do STF, RE 590.415, Rel. Min.
Luis Roberto Barroso e RE 895.759, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Decisões antes
da Reforma Trabalhista que revelaram uma tendência de preponderância do
negociado sobre o legislado. E, Volia Bonfim Cassar, para analisar o princípio da
intervenção mínima submetido ao modelo de análise cartesiana, sobretudo, no tema
da arbitragem.
A fundamentação se depreende da importância e atualidade da discussão que
se origina na alteração legislativa trabalhista. A partir de novembro de 2017, com a
vigência da Lei n. 13.467/2017, se verifica inúmeros questionamentos jurídicos e
ideológicos. Contudo, juridicamente se comprova com várias Ações Diretas de
Inconstitucionalidade. Embora os questionamentos, há também posições que
interpretam pela via otimista da reforma trabalhista. Uma delas valoriza os
interlocutores sociais, os sindicatos que ganham maior autonomia para negociarem
em relação aquilo que corresponda seus interesses.
20
Importante salientar que a presente pesquisa se coaduna com as intenções
propostas pelo Programa de Mestrado de Pós-Graduação stricto-sensu do Centro
Universitário Curitiba-UNICURITIBA, – linha 2 - Atividade Empresarial e Constituição:
Inclusão e Sustentabilidade.
Essa segunda linha de pesquisa centra-se no estudo crítico e reflexivo do
fazer econômico ordenado (da empresa e de sua atividade), pautado pelas diretrizes
de Inclusão, calçada nos direitos fundamentais e na própria dignidade da pessoa
humana e de Sustentabilidade (especialmente no âmbito da Ética, do Direito
Administrativo, do Direito Ambiental, do Direito Econômico, do Direito Penal, do Direito
do Trabalho, do Direito Tributário e dos reflexos de uns nos outros) a partir da
promoção da ética empresarial visando a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária.
Diante da proposta do Programa, há aderência que se evidencia no
entrechoque entre valor social do trabalho e livre iniciativa previstos na Constituição
de 1988.
Diante do exposto, a dissertação visa responder em que perspectiva o
princípio da intervenção mínima tem fundamentação teórica e jurídica adequada? Se
é consentâneo com o acesso à justiça? E, por fim, se é aplicável ao direito do
trabalho?
21
2 ACESSO À JUSTIÇA, CENÁRIOS POLÍTICO E ECONÔMICO: A REFORMA
TRABALHISTA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
A Justiça do Trabalho é uma das expressões do Estado Social, isso porque
previsto na Constituição de 1988 em seu artigo 6, 7 e 8 (BRASIL, 1988) onde disciplina
a matéria dos direitos sociais, trabalhistas e livre associação, na medida em que um
dos pressupostos desse direito é que há uma dicotomia entre empregado e
empregador que deve ser sanado com a atuação jurídica estatal.
Assim, a tutela dos direitos trabalhistas a fim de garantir-lhes proteção em
face a um cenário desfavorável e desproporcional, faz-se necessária a intervenção
estatal por intermédio do Poder Judiciário que se depara com a realidade posta e não
com aquela realidade pressuposta e textualizada na letra da lei.
Com o advento da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) a qual alterou diversos
dispositivos, sobretudo no que tange ao acesso à justiça, a preocupação e intervenção
do Poder Judiciário se intensifica, vez que se antes da alteração legislativa, as
demandas laborais já eram em grande escala por desrespeito à legislação laboral, o
que esperar da nova regra quando vem mitigar o exercício desse direito
constitucionalmente garantido, o acesso à justiça?
O que se verifica é, e o que a dissertação expõe, além da especulação
econômica que fundamenta a elaboração da norma jurídica, caracterizada pela
pretensão exposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) no documento
denominado “101 Propostas para Modernização Trabalhista”, também uma
preocupação em diminuir as demandas trabalhistas, contudo, elegendo a via da
negação do direito ao acesso à justiça. Em outras palavras, mitigar o exercício de um
direito constitucional não equivale a prestação jurisdicional efetiva, adequada e
tempestiva somente pelo fato de diminuição das demandas.
O acesso à justiça, nas palavras de Canotilho, (2003, p. 491), “aos tribunais
já foi considerado como concretização do princípio estruturante do estado de direito”.
A estrutura normativa constitucional brasileira não destoa dessa premissa, e não
poderia ser diferente, vez que o sistema normativo do Brasil, no que se refere ao
acesso à justiça, tem compromissos internos e externos, com outras plataformas de
Direito vinculando-se, portanto, ao plano internacional à tutela a essa garantia
constitucional.
22
Em âmbito internacional, o direito ao acesso à justiça é reconhecido como
direito humano, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) em seu art.
8 e art. 10, ainda, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PISDCP), em
seu art. 14, item 1. E, por fim, no art. 8, item 1, a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), este de forma específica garante o
acesso à justiça trabalhista, veja-se:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Assim, a garantia ao acesso à justiça em plano interno, não é uma
característica de Estado paternalista, mas de um Estado que além de respeitar e fazer
valer suas regras constitucionais, também é atento aos planos normativos
internacionais. Isso porque é indissociável a ideia de garantia constitucional ao acesso
à justiça em um Estado democrático de direito. Ora, se é pertinente abordar a temática
sobre o acesso à justiça, é porque violá-lo é possível na proporção em que a justiça
só é conhecida e/ou experimentada quando se conhece seu oposto, a injustiça.
A propósito, Farago (p. 10, 2004) sintetiza a ideia acima ao explicitar que “é a
injustiça, nossa experiência mais comum, que, suscitando a revolta, faz nascer o
sentimento de justiça”. Representa, então, um sentimento ou estado que exige
comparação entre aquilo que é justo e seu antônimo, injusto.
Nesse viés, a justiça social prevista na Constituição de 1988 (BRASIL, 1988),
reclama para si a obrigação de evitar a injustiça social. Em outras palavras, aquilo que
a Constituição tutela, faz justamente para evitar que ocorra afronta ao bem da vida
protegido constitucionalmente. A justiça, é, portanto, uma condição da existência
objetiva, o fundamento necessário do pacto social. (FARAGO, p. 15, 2004).
O pacto social significa, portanto, que a justiça depende de um acordo coletivo
onde a equidade nas relações humanas seja observada, sob pena de reparação caso
eventualmente, ocorra o desequilíbrio e/ou quebra do consentimento de se viver em
coletividade. Nas palavras de Sandel (p. 181, 2017) “o consentimento deve ser
respeitado, embora não seja a única coisa que importa para a justiça”.
23
Além desse acordo social, que visa garantir a todos, segurança nas relações
humanas, por outro também almeja estabelecer meios de reparação para situações
desiguais. Essa possibilidade de restabelecer o pacto social é assegurada pela
Constituição de 1988, ao fixar o valor social do trabalho como meio de garantir que
todos tenham meios de subsistência e reconhecimento da dignidade da pessoa
humana.
O que se depreende da Constituição de 1988, é a justiça social a qual visa-se
alcançar e/ou estabelecer com seus objetivos contidos no art. 3. (BRASIL, 1988). E
desse parâmetro, não se pode distanciar o legislador, nem tampouco o
operador/aplicador do Direito.
2.1 ACESSO À JUSTIÇA - A VINCULAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL FACE AO
ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL
Sendo a justiça um ideal constitucional, aquilo que hierarquicamente a ela
está subordinada, deve basear-se nos princípios, valores e objetivos nela fincados,
sob pena de incongruência normativa, o que para o Direito significa,
inconstitucionalidade, o que representa desde descompasso entre a norma
infraconstitucional e o plano constitucional, e também indica desvalor daquilo que se
parametriza como justiça na Constituição de 1988.
A elaboração da norma jurídica deve observar o comando normativo
constitucional, conforme esclarece Bobbio, (2014, p. 77), o ordenamento jurídico é um
sistema, uma totalidade ordenada, isto é, um conjunto de entes dentre os quais existe
uma certa ordem. Há prevalência de normas constitucionais em face às
infraconstitucionais, estas devem seguir e/ou garantir os direitos naquela Carta Maior,
podendo ampliá-las, porém, jamais diminuí-las ou contrariá-las.
Sobre esse assunto, assim se manifesta Alexy (2015, p. 253), o que é válido
para normas isolados pode não valer para um sistema jurídico como um todo. Ora, é
justamente o que se depara ao ler os dispositivos infraconstitucionais contido na Lei
n. 13.467/2017, ao tratar da temática do acesso à justiça.
Corrobora com esse artigo a Ação Direta de Inconstitucionalidade sob n. 5677
no Supremo Tribunal Federal, (BRASIL, 2017b) a qual tem por objeto vários
24
dispositivos da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) todos com pertinência ao acesso
à justiça. Os dispositivos tratados nessa ADIN são:
O art. 790, §3, que trata do benefício da justiça gratuita àqueles que percebem
salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social. Essa redação altera a previsão anterior que, em síntese
disciplinava que:
É facultado aos juízos, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (BRASIL, 1943).
A alteração é significativa vez que estabelece um critério objetivo para
concessão do benefício da gratuidade da justiça, “àqueles que percebem salário igual
ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social”. (BRASIL, 2017a). A questão, embora parametrize a forma de conceder a
gratuidade da justiça, não fornece meios alternativos a fim de contemplar àqueles que
percebem salário maior a 40%, e que por alguma razão, estão impossibilitados de
custear o processo sem prejuízo próprio ou de sua família.
O art. 790, §4, versa sobre o tema àqueles que comprovar insuficiência de
recursos para o pagamento das custas do processo. Esse dispositivo foi acrescentado
pela Reforma Trabalhista, porém, deixa de fixar critérios de quais meios são válidos
para comprovar eventual insuficiência de recursos.
O art. 790-B, §4, fixa que, somente no caso em que o beneficiário da justiça
gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no
caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (BRASIL,
2017a).
Assim, estabelece a responsabilidade pelo pagamento dos honorários
periciais é da parte sucumbente ainda que beneficiário da justiça gratuita. Esse
dispositivo também é uma novidade que repercute nos riscos ao acesso à justiça
trabalhista.
Já o art. 791-A, §4, dispõe sobre os honorários de sucumbência, ainda,
quando o:
25
vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
É outra inovação da Lei n. 13.476/2017 (BRASIL, 2017a), que aumenta o risco
ao demandante, normalmente empregado, quanto à sucumbência, e agrava-se, vez
que deixa essa situação suspensa por dois anos após o transito em julgado.
Já o art. 844, §2, que dispõe na hipótese de ausência do reclamante, este
será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta
Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita. (BRASIL, 2017a). Ao art. 844,
foram inseridos cinco parágrafos, o §2, conforme acima, prevê condenação ao
reclamante no caso de sua ausência, o §3, condiciona a propositura de nova demanda
ao pagamento das custas a que se refere o §2. (BRASIL, 2017a).
Extrai-se dessa ADIN 5766 ajuizada pelo Procurador Geral da República,
Rodrigo Janot, (BRASIL, 2017b) que ao deparar-se com alguns dispositivos do texto
legal da Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a) observou inconstitucionalidades, ou
seja, falta de unidade, incoerência e incompletude sistêmica da Lei Ordinária com a
Constituição de 1988. (BRASIL, 1988).
Do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal extrai-se as razões contidas
na ADI 5766:
Impõem “restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho”. Segundo o procurador, as normas violam as garantias constitucionais de amplo acesso à jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados. (...) “Na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso à Justiça, as normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família1”. (BRASIL, 2017b).
1 PGR questiona dispositivos da reforma trabalhista que afetam gratuidade da justiça. Disponível in http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=353910 <<acesso em 10 de janeiro de 2018>>.
26
Têm-se, portanto, uma maximização dos riscos da demanda trabalhista para o
autor, e uma minimização do exercício do direito constitucional ao acesso à justiça,
vez que, conforme a seguir, a realidade legislativa laboral concedia ao trabalhador
uma amplitude de acesso ao Poder Judiciário, por outro, com o advento da Lei n.
13.467/2017 (BRASIL, 2017a), além de se mitigar tal direito, aumentaram-se os riscos.
O autor da demanda trabalhista – por vezes – o trabalhador deve suportar os
riscos da demanda trabalhista em vários aspectos, como dito, obstáculo do custo
pecuniário e temporal. Não obstante, o custo pecuniário triplica-se com a Reforma
Trabalhista, além do pagamento dos honorários contratuais, agora há previsão dos
honorários de sucumbência, periciais e custas processuais.
No exercício da sua função típica, o Poder Legislativo além de não observar o
texto Constitucional referente a matéria, gratuidade da justiça e, por conseguinte,
acesso à justiça, também, omite-se, consequentemente no que tange a representação
adequada da classe trabalhadora.
Assim, como o objeto deste tópico é o tema sobre o acesso à justiça tratado
na Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a), a qual é uma lei ordinária, faz-se necessário
observar além do seu trâmite formal, se a soberania popular fora exercida de maneira
plena, de maneira que os interesses tenham sido devidamente e adequadamente
representados.
Dito em outras palavras, a soberania popular exercida pelos congressistas
pressupõe representação adequada dos interesses sociais. Em se tratando de
legislação trabalhista, há pelo menos duas categorias interessadas, a patronal e a dos
empregados, ambas dependem de representação para que suas pretensões sejam
apreciadas e pautadas para deliberações e formulação da estrutura normativa que
regerá a relação jurídico – social e econômica - estabelecida entre as partes.
Falar em representação legislativa, é tangenciar pela tripartição dos poderes,
o que lava a perpassar pela função do Poder Legislativo, que por vezes verifica-se
abafada por interesses econômicos que, por conseguinte, mitigam sua atividade típica
que é representar e, consequentemente, legislar. Nesse viés, portanto, vale frisar as
indagações de Comparato, (2014, p. 1116) a saber: 1) a quem deve ser reconhecida
a titularidade do poder político supremo ou soberania; 2) com que finalidade deve esta
ser exercida; 3) como controlar o exercício do poder em todos os níveis, a fim de evitar
os danos.
27
A partir da análise da tripartição dos poderes2, e das palavras de Carvalho,
(2012, p. 979) o Poder Legislativo, por sua vez é indissociável do regime democrático,
e se legitima pela Constituição, assim, se justifica pelo fato de que o artigo aborda a
formação da norma pelo exercício típico deste Poder da União, a qual vincula e
subordina os demais poderes. À extensão de aplicação da norma criada pelo Poder
Legislativo, chama-se jurisdição, a qual, nas palavras de Nery Junior (2012, p. 195) o
caráter de “seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislação,
administração e jurisdição.”
Ainda, quanto a conceituação da tripartição de poderes, na doutrina de
Tavares, (2013, p. 918) fixa a “separação dos poderes estatais” a qual, na realidade,
acarreta a distribuição de determinadas funções a diferentes órgãos do Estado, com
o objetivo de especializar a atuação estatal, bem como, corroborar a ideia assimilada
dos norte-americanos do sistema de check and balances, ou seja, um sistema de
freios e contra pesos que venha a equilibrar as “forças” entre os poderes, tornando-os
harmônicos e independentes.
Dentro das funções estatais consagradas no texto constitucional pátrio, ao
Poder Legislativo, no âmbito federal, o qual é exercido pelo Congresso Nacional, que
se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 44
da Constituição de 1988, os artigos 45 e 46 da Carta Magna, (BRASIL, 1988) versam
sobre a composição do Congresso Nacional. Sendo a Câmara dos Deputados
responsável por representar o povo e o Senado compõem-se de representantes dos
Estados e do Distrito Federal. Nesse sentido, a composição do Congresso Nacional
se justifica para representar interesses da coletividade a fim de atingir o bem comum.
Oportuno as palavras de Carvalho (2012, p. 983), no contexto da divisão de
poderes, as funções fundamentais do Poder Legislativo são a de representação, a de
legitimação da ação governamental, a de controle, a de juízo político e a constituinte.
Diante do exposto, ao tratar da soberania e da função legislativa do Estado é
sobremaneira necessário ater-se aos fundamentos do regime de governo brasileiro,
porque sendo a soberania popular exercida pelos representantes eleitos
democraticamente, significa por consequência lógica do sistema democrático, que a
representação deve ser adequada o que por sua vez pressupõe observância quanto
ao objeto e seus destinatários.
2 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
28
É importante ressaltar a simbiose existente entre o direito processual e a sua
convivência com a sociologia, ainda mais dentro de uma temática que envolve o
processo legislativo, para tanto é oportuno citar a doutrina de Tavares (2013, p. 996):
A expressão “processo legislativo”, adverte Nelson de Souza Sampaio, tanto pode ser considerada em seu sentido sociológico como no jurídico. Sociologicamente, processo legislativo “refere-se ao conjunto de fatores reais ou fáticos que põem em movimento os legisladores e o modo como eles costumam proceder ao realizar a tarefa legislativa”. (...). Juridicamente, o processo legislativo insere-se na noção ampla de processo, de Direito Processual. Por meio deste, “o direito regula a sua própria criação, estabelecendo as normas que presidem à produção de outras normas, sejam normas gerais ou individualizadas”.
Em seu sentido jurídico, o processo legislativo vem corroborar para a
elaboração de outras normas jurídicas a fim de comporem o ordenamento pátrio. Por
outro, em seu aspecto sociológico, leva-se em conta a experiência, empirismo, a
realidade social posta que influencia e exige de certa maneira a intervenção legislativa
para regular determinada situação e/ou comportamento individual ou coletivo.
É inegável que as funções precípuas do Poder Legislativo – legislar e fiscalizar
– estão sendo relegadas a questões periféricas nas práxis do parlamento brasileiro.
O que, não raramente, vincula-se a aspectos econômicos em detrimento a interesses
e necessidades sociais. O que precisa deixar esclarecido que o modelo de Estado
escolhido pelo constituinte permeia pelo princípio da livre iniciativa e pelo princípio da
justiça social, valorização do trabalho, entre outros que indicam um Estado com
espaço para todos, em última análise é isso.
Contudo, à luz da Constituição de 1988, que tem essa qualidade híbrida –
social e liberal – o Estado, por uma questão de modelo estatal, por coerência
normativa, deve se pautar precipuamente com base nos fundamentos e objetivos
fincados no texto constitucional. Caso o Poder Legislativo se distancie dos objetivos,
por exemplo, constituir uma sociedade livre, justa e solidária, que consta no inciso I
do art. 3, (BRASIL, 1988) compete ao Poder Judiciário fazê-lo valer, a fim de preservar
e dar eficácia à previsão constitucional.
Nesse aspecto, os objetivos constitucionais parametrizam a atuação dos
agentes públicos, nesse particular, portanto, o Poder Legislativo, ater-se-á à ordem
normativa programática da Constituição de 1988, e, posteriormente e/ou
29
concomitantemente, analisar a pretensão econômica na elaboração da norma jurídica
que se pretende inserir no ordenamento jurídico.
Essa questão estará melhor esclarecida no item 2.4 e seguintes, ao expor a
influência da Confederação Nacional das Indústrias (CNI) representando a classe
patronal com a elaboração do documento intitulado “101 Propostas de Modernização
Trabalhista” sob o Congresso e, em contrapartida, não se verifica a representatividade
dos interesses da classe dos trabalhadores. O que se viu, foram movimentos
contrários a edição da Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a) contudo, sem a
capacidade postulatória ou legitimidade de representação política ou jurídica para
tutela dos direitos dessa segunda classe.
Em outras palavras, restaria aos parlamentares, que eleitos
democraticamente como representantes do povo, portanto, no exercício da soberania
popular, tutelar os direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores,
sobretudo, ao acesso à justiça.
Em síntese, a classe trabalhadora (povo), que nos termos do artigo 14 da
Constituição de 1988, (BRASIL, 1988) dispõe que o modo de exercício da soberania
popular se dará pelo voto secreto e direito, isso pressupõe a não eleição de
representantes que não defendam seus interesses, sobretudo legislando em sentido
contrário e prejudicial aos direitos constitucionalmente previstos.
Ora, se os interesses não foram atendidos, nem tampouco seus direitos
assegurados pelos representantes, isso significa que não houve representação
adequada, o que, por sua vez fere um princípio e fundamento constitucional, o da
soberania popular.
2.1.1 Alguns obstáculos ao acesso à justiça
Falar em acesso à justiça significa a possibilidade de restrição e/ou mitigação
desse direito constitucional. Assim, nas palavras de Gomes Neto (2008, p. 145): “a
expressão acesso à justiça contém, em si, a ideia de que, de algum modo, este acesso
está sendo obstruído. Ou então não faria sentido a discussão em torno do acesso
àquilo que não encontra barreira à acessibilidade”.
Mesmo que em breves palavras, é possível notar que mesmo com previsão
constitucional, o exercício do direito ao acesso à justiça resta ameaçado pela via
30
legislativa quando inobservado o comando normativo Constitucional. Não raro, são
promulgadas leis infraconstitucional restringindo tal direito, de maneira que, conforme
a Ação Direta de Inconstitucionalidade sob n 5677 que será melhor tratada na
sequencia, faz-se necessário tratar do tema a fim de que a garantia constitucional seja
preservada.
Dois obstáculos a serem tratados nesse artigo, vincula-se ao custo e o lapso
temporal, assim, apresenta-se à luz de Mauro Cappelletti as razões pelas quais isso
obstrui o exercício pleno da prestação jurisdicional.
2.1.1.1 Custas iniciais como obstáculo de acesso ao Poder Judiciário
Referentemente às custas, a previsão Constitucional estabelece no artigo 5º,
LXXIV, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos. Além da questão da comprovação, há o fator
do risco do processo e seu proveito econômico, bem como a própria disponibilidade
financeira dos litigantes.
A propósito, nas palavras de Marinoni (2000, p. 29), o obstáculo econômico
para o efetivo acesso à justiça dá-se quando da incompatibilidade entre a quantia
financeira disponível dos litigantes e o valor a ser despendido. Isto é este obstáculo
caracteriza-se pelo excessivo custo do processo. O custo ainda envolve os gastos
com a estrutura dos tribunais, o que Cappelletti (2002, p. 15) entende por resolução
formal de litígios.
Ainda, vale destacar as palavras de Marinoni (2012, p. 187), “na época dos
Estados liberais burgueses, por direito de ação entendia-se apenas o direito formal de
propor uma ação. Estaria em juízo quem pudesse suportar os custos de uma
demanda, pois a desigualdade econômica e social não era objeto das preocupações
do Estado”.
Verifica-se, por conseguinte, também as custas adjacentes, como a
sucumbência a qual onera a parte vencida, nas palavras de Cappelletti (2002, p. 18),
“de qualquer forma, torna-se claro que os altos custos, na medida em que uma ou
ambas as partes devam suportá-los, constituem uma importante barreira ao acesso à
justiça”.
Nesse sentido, a questão econômica encontra guarida para viabilizar a
prestação jurisdicional ou não. Em outras palavras, a tutela do Estado juiz fica refém
31
do estado financeiro dos litigantes, ora jurisdicionados. O que se vê com a Reforma
Trabalhista nesse artigo, perpassa, também por essa problemática, a restrição
econômica para o exercício de um direito constitucionalmente garantido.
2.1.1.2 Tempo: Demora na prestação da tutela jurisdicional
A temporalidade relativa a duração do processo é tratada pela Constituição
Federal de 1988 em seu artigo 5º, LXXVIII, ao estabelecer que a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação.
A questão de imprevisibilidade temporal quanto a demora processual reflete no
acesso à justiça, sobretudo porque torna a prestação jurisdicional intempestiva, tardia.
Nas palavras de Marinoni (2012, p. 191): “Nessa linha é fácil concluir que o autor com
razão é prejudicado pelo tempo da justiça na mesma medida em que o réu sem razão
é por ela beneficiado”.
O lapso temporal como obstáculo ao acesso à justiça reflete a precariedade na
prestação jurisdicional, vez que sob o fundamento de diminuiu o tempo de espera
processual, o autor por vezes se vê compelido a firmar um acordo, mesmo que lhe
custe prejuízos financeiros e/ou diminuição do valor efetivo que teria direito a receber,
para que não experimente o transcurso do tempo e a incerteza de quando ocorrerá o
transito em julgado e execução exitosa.
Nesse sentido, Cappelletti (2002, p. 20), afirma: “Em muitos países, as partes
que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por
uma decisão exequível.”.
Por fim, vale-se das palavras de Marinoni (2012, p. 192), “isso significa que o
tempo é, antes de tudo, um problema da jurisdição, que por esse motivo deve zelar
par que o réu não abuse do seu direito de defesa ou pratique atos objetivando a
protelação dos feitos”.
2.1.2 Acesso à justiça: como era e como ficou pós reforma trabalhista
Traçar neste item um paralelo entre dois momentos é pertinente para
evidenciar que o acesso à justiça fora mitigado com a promulgação da lei da Reforma
32
Trabalhista, nesse sentido, em breves palavras, trata-se de maneira dialógica o tema
a fim de demonstrar como era e, posteriormente como ficou.
Os dispositivos legais que ladeiam a temática se inicia com o artigo 790,
(BRASIL, 2017a) que trata a forma de pagamento das custas e emolumentos, com o
advento da Lei n. 13.467/2017, fora alterado o parágrafo 3, (BRASIL, 2017a)3
suprimindo parte do texto que versava quando a possibilidade do reclamante declarar
não ter condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio
ou de sua família.
A alteração legislativa afasta a possibilidade da declaração de
hipossuficiência e passa a estabelecer que a benesse do benefício da justiça gratuita
pode ser concedida àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% (quarenta
por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
A forma trazida pela nova redação afasta a boa-fé presumida da declaração
de hipossuficiência e adota um critério objetivo, embora isso signifique por
consequência, dificultar o acesso à justiça. A propósito, nas palavras de Silva (2017,
p. 136):
Há praticamente presunção absoluta, nos julgados trabalhistas, quanto à pobreza declarada pelo trabalhador desempregado, quando, na verdade, deveríamos lidar com o conceito de presunção relativa, admitindo provas contrárias à alegação de pobreza jurídica. Andou-se muito para ficar no mesmo ponto. Mera troca de salários-mínimos por percentual de teto previdenciário pouco importa para o debate.
Outra alteração encontra-se no artigo 790, §4, disciplinando que o benefício da
justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para
o pagamento das custas do processo. Nas palavras de Borges (2017, p. 148):
A redação do §4º apenas exige a comprovação para a insuficiência de recursos para fins de pagamento das custas. Fica a pergunta: e quanto às demais despesas, como os honorários do tradutor, as diligências relativamente às inscrições de atos constritivos, entre outras?”.
3 Art. 790, §3º, É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
33
O objetivo aqui não é apresentar a resposta a essas perguntas, mas levantar
questionamentos capazes da reflexão e construção da solução. Ainda, nas palavras
de Borges (2017, p. 149), ademais, o acesso à justiça estaria impossibilitado pelo
simples fato de se exigir, do hipossuficiente, o pagamento de despesas processuais,
violando-se um dos direitos fundamentais.
Segue-se com a análise das alterações legislativas trazidas pela Lei n.
13.467/2017, que em seu artigo 790-B, (BRASIL, 2017a) disciplina que a
responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na
pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita, e mais, acresce
o §4 que dispõe que somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não
tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda
que em outro processo, a União responderá pelo encargo.
A redação apenas mantém a União como garantidora dos honorários periciais,
desde que esgotadas as pesquisas sobre eventuais créditos trabalhistas do mesmo
reclamante.
Por sua vez, o artigo 791-A, §4, (BRASIL, 2017a) inaugura a figura dos
honorários de sucumbência, não havia referência no diploma laboral anterior, nesse
sentido o caput do artigo dispõem:
Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (BRASIL, 2017a).
Nas palavras de Silva, (2017, p. 140):
A inauguração dos honorários de sucumbência no processo do trabalho é um divisor de águas, uma quebra de paradigma, um momento decisivo em sua história –e, para muitos, o início do fim do processo do trabalho como um ramos autônomo, que procurava sua afirmação dogmática.
Outra inovação se encontra no §4 (BRASIL, 2017a) deste mesmo artigo, que
estabelece que vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido
em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as
obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de
exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao
trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de
34
existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de
gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Há uma nova regra, a da condição suspensiva para a cobrança da verba
honorária, em se tratando de beneficiário da gratuidade. Até aqui se verifica a
dificuldade aos reclamantes em demandarem, vez que os riscos econômicos
empregados na reforma trabalhista foram maximizados sobremaneira, o que não
significa efetividade da prestação jurisdicional, mas sim em limitação da sua prestação
o que fere o direito fundamental de acesso à justiça, e, por conseguinte, acarreta em
crise da jurisdição.
Por fim, o artigo 844, (BRASIL, 2017a) dispõe que o não comparecimento do
reclamante à audiência importa arquivamento da reclamação, e o não
comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria
de fato. Sendo acrescido o parágrafo segundo pela Lei n. 13.467/2017, (BRASIL,
2017a) que menciona que na hipótese de ausência do reclamante, este será
condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta
Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo
de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.
Nas palavras de Silva (2017, p. 158):
Por sua vez, o parágrafo segunda passa a exigir o recolhimento das custas processuais decorrentes do arquivamento, ainda que o trabalhador seja beneficiário da justiça gratuita. Essa é realmente uma grande novidade na legislação processual, trabalhista ou civil, porque em geral a justiça gratuita abrange as custas processuais. Claramente a reforma entendeu que as custas assumem um caráter indenizatório ou punitivo, afastando-se do campo das despesas processuais.
Esses dispositivos aqui tratados, possuem caráter de restrição ao exercício
de um direito constitucionalmente previsto, o de acesso à justiça, e, isso origina-se na
barreira financeira e risco econômico que o jurisdicionado passa a ter com o advento
da Lei n. 13.467/2017. (BRASIL, 2017a). A crise econômica foi um fator determinante
para a construção de um cenário propicio a apresentação e aprovação do texto da
Reforma Trabalhista. A instabilidade do Governo Federal, correlacionado com a crise
econômica, se expressão, no que tange ao mercado de trabalho, nos exemplos
destacados abaixo.
35
2.2 O CENÁRIO POLÍTICO
Cumpre esclarecer que o cenário político que se aborda nesse item, refere-se
àquele capaz de influenciar na atividade empresarial e, por conseguinte, na classe
trabalhadora. Justifica-se na medida em que o cenário político se revelou frágil e
vulnerável, vez que o índice de desemprego aumentava, se viu obrigado a legislar no
sentido de tentar incentivar a contratação de empregados com registro na Carteira de
Trabalho.
Portanto, o ponto inicial é a partir da edição da Lei n. 12.546/2011, no governo
Dilma Rousseff que, em linhas gerais, diz respeito a desoneração da folha de
pagamento de vários setores, a referida lei autorizava empresas a substituir a
contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela contribuição sobre a
receita bruta. (BRASIL, 2011).
A Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) decorre de uma
escolha política econômica de desoneração da folha de salários, isso para substituir
o modelo de Contribuição Previdenciária Patronal (CPP), que incide sobre as
remunerações pagas, e não efetivamente faturam, consequentemente, reflexe na
contratação formal de empregados.
Nesse sentido, ao se desonerar a folha de pagamento, objetiva-se a redução
dos custos do empregado ao empregador, bem como, ato reflexo, gerar mais postos
de trabalho. Essa equação, se bem realizada seria o cenário ideal para o
desenvolvimento e qualidade de vida tanto individual como coletivamente.
Vale destacar que ao desonerar a folha de pagamento para fins de
recolhimento da previdência, é, por consequência deixar de arrecadar receitas para
fazer frente às necessidades sociais e/ou atingir as metas do governo no que tange
as políticas públicas.
A desoneração da folha instituída pela Lei n. 12.546/11 (BRASIL, 2011) como
a principal política tributária do governo Dilma, para estimular a economia, não atenta-
se à falta de arrecadação e/ou outra política compensatória para fazer frente àqueles
valores que não mais eram arrecadados pela via da contribuição previdenciária sobre
a folha de pagamento.
Outro problema que a referida Lei propiciou foi diretamente em alguns setores
que supostamente se beneficiariam da desoneração, vez que a alteração legislativa
36
impôs como obrigatório o regime da CPRB pela literalidade da lei. A consequência
disso foi que o valor devido de CPRB ultrapassava o valor outrora fixado pela CPP.
Assim, se de um lado esperava-se a desoneração da folha de pagamento, a forma
que se fixou, não atingiu o objetivo, vez que onerou em alguns setores o patronal, e,
por conseguinte não gerou a contratação, pelo menos, não formal. E o problema da
contratação não ser formal, reflete na arrecadação de receita à Previdência Social.
O cenário político é dinâmico e demanda atenção para acompanhar a
volatilidade no mercado econômico. Assim, com um novo gestor público à frente do
Brasil, o governo Temer, no entanto, argumenta que há necessidade de reduzir o
deficit da Previdência Social por meio da redução das renúncias fiscais, com o
consequente aumento da arrecadação.
Esse era o cenário político pertinente, vez que vinculado ao fundamento
econômico que justificou a Reforma Trabalhista na busca pela redução do custo do
empregado, bem como gerar maior segurança jurídica no que tange ao recolhimento
dos encargos trabalhistas, referencialmente quanto a forma de recolhimento fiscal
inerente a relação contratual desta natureza.
Veja-se, contudo, que na busca por segurança jurídica e economicidade no
custo do empregado, emerge com a troca de governo a instabilidade política e
econômica, vez que alteradas as propostas de política tributário para fins de
arrecadação previdenciária.
Se em um primeiro momento a Lei n. 12.546/2011, (BRASIL, 2011) o
recolhimento poderia ser realizado sob o faturamento, posteriormente, com o governo
Temer, o Projeto de Lei n. 8456/2017, (BRASIL, 2017c) propõe a restrição de tal
benefícios a menos setores empresariais, o que significa, menos incentivo fiscal no
que tange o custo do empregado.
A proposta legislativa visava a contratação formal de empregados nos setores
beneficiados com a desoneração da folha de pagamento, entretanto, ou pela
imposição normativa que obrigava essas empresas a aderirem o CPRB, e também
pelo fato de não gerar arrecadação fiscal à Previdência Social, culminou em prejudicar
alguns setores da economia, bem como também, gerar o aumento do déficit da
Previdência.
37
2.2.1 A política de desoneração da folha de pagamento no Governo Dilma
Paradoxalmente, a Lei que objetiva incentivar a economia e,
consequentemente gerar mais empregos, percebeu-se ineficaz. A partir da Lei n.
12.546/2011 (BRASIL, 2011a) que versa sobre à Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta (CPRB), a qual, em síntese desonerava vários setores, em outras
palavras, durante o governo Dilma Rousseff foi aprovada referida lei que autoriza
empresas a substituir a contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela
contribuição sobre a receita bruta.
De forma sucinta, uma breve explicação se faz necessária. Sob o fundamento
econômico de reduzir a carga das Contribuições Previdenciárias incidente sobre a
folha de pagamento dos funcionários, foi editada a Medida Provisória 540/2011
(BRASIL, 2011b), a qual, dentre outras providências, instituiu a Contribuição
Previdenciária sobre a Receita Bruta.
Essa Medida Provisória foi convertida na Lei n. 12.546/11 (BRASIL, 2011) a
qual é objeto de análise nesse momento. Nessa lei há um rol de todas as pessoas
jurídicas que seriam contempladas pela lei de desoneração. Por uma questão de
literalidade da lei, as empresas não tinha a faculdade de aderir ao CPRB ou ficarem
no sistema tradicional de CPP.
Assim, ao dispor a Lei em seu art. 7, que “incidirá sobre o valor da receita
bruta”, as empresas se viram compelidas a contribuírem segundo o regime da CPRB
e não mais pelo antigo regime mesmo que desfavorável economicamente. O problema
disso é que, se a lei objetivava desonerar para incentivar a contratação formal de
empregados, com esse novo regime de contribuição obrigatória tornou-se, para
alguns setores, mais oneroso, e, por conseguinte, não gerou mais empregos com a
carteira assinada.
Portanto, o setor empresarial teria durante todo o ano a contribuição
previdenciária calculada sobre a receita bruta e não sob a porcentagem do salário
recebido pelo trabalhador.
Contudo, no ano de 2015, a referida lei passou por alterações, vez que tais
modificações resultaram no aumento das alíquotas da Contribuição Previdenciária
sobre a Receita Bruta aplicáveis a diversos setores da economia nacional. Assim,
ainda sob o governo Dilma Rousseff, essa alteração legislativa inserida em um
38
contexto econômico-político de crise nas contas públicas do Estado brasileiro
representa a forma de intervenção indireta do Estado na economia, ou seja, pela via
legislativa, portanto, não é somente política, mas também econômica.
A Presidente Dilma Rousseff justificou a revisão à Lei n. 12.546/2011 no Diário
Oficial da União de 31 de agosto de 2015, (BRASIL, 2015a) entendeu que:
A inclusão do dispositivo, ao conceder alíquota diferenciada ao setor, implicaria prejuízos sociais e contrariariam a lógica do Projeto de Lei original, que propôs ajustes necessários nas alíquotas da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, objetivando fomentar, no novo contexto econômico, o equilíbrio das contas da Previdência Social.
Adveio a alteração legislativa, leia-se, intervenção indireta do Estado, a título
de exemplo, destaca-se que ao ser editada a Lei n. 13.161/2015 (BRASIL, 2015a) a
qual inseriu o artigo 7º-A no texto da lei anterior elevou a alíquota da contribuição de
2% para 4,5%, aplicável às empresas do setor de Construção Civil expostas nos
códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).
Porém, ressalta-se que eram diversos setores beneficiados4 com a Lei n.
12.546/2011(BRASIL, 2011a) e que a partir da nova lei perderam a faculdade
legislativa de substituição de forma arrecadatória. Setores que outrora pagavam
alíquota de 1% (um por cento) sobre o faturamento, agora com a alteração legislativa,
sob o fundamento econômico de arrecadação de receita para fazer frente ao déficit
da previdência entre outras razões, passam a recolher a importância em 2,5% (dois e
meio por cento). Assim como aquelas que pagavam 2% (dois por cento), começa -se
a pagar 4,5% (quatro e meio por cento). Portanto, é um primeiro exemplo de que
alteração legislativa não é sinônimo de segurança jurídica.
Se submeter essa análise ao teste cartesiano que se propõe a dissertação, a
título exemplificativo, ter-se-á, mesmo que a posteriori a verificação objetiva de que a
lei em tela não foi capaz de propiciar novas contratações trabalhista, por outro,
4 Apenas a título exemplificativo, mencionam-se os setores inclusos na Desoneração da Folha de Pagamento eram: Indústria de Calçados e Couro; Indústria de Auto Peças; Indústria de Confecções, Indústria Textil, Indústria de Plásticos, Indústria Moveleira, Fabricação de Aviões, Fabricação de Navios Fabricação de Ônibus, Call Centers, Design House, Hotéis, TI/TC, Brinquedos, Cosméticos, Construção Civil, Transporte Aéreo e Marítimo, Transporte de Passageiros, Transporte Rodoviário de Cargas, Lojas de Departamento ou Magazines, Comércio Varejista de Materiais para Construção Comércio Varejista de Equipamentos de Informática, Comércio Varejista de Cama, Mesa e Banho Comércio Varejista de Livros Jornais e Revistas, Comércio Varejista de Artigos Fotográficos, Comércio Varejista de Produtos Esportivos, Comércio Varejista de Produtos de Vestuário.
39
aumentou o déficit fiscal, vez que se absteve de arrecadar com o incentivo fiscal ao
desonerar a folha de pagamento.
O quadro abaixo é feito segundo os critérios de Descartes, cada linha e coluna
tem finalidade específica as quais devem ser interpretadas conforme a seguinte
metodologia:
a) Acima de cada quadro apresentar-se-á o “nome do objeto a ser testado:
modelo cartesiano de teste”. b) Logo abaixo encontra-se o quadro e na primeira linha
está inserida a razão apresentada pela então Presidente Dilma Rousseff para alterar
a lei de desoneração da folha de pagamento. c) Cada coluna corresponde a um critério
cartesiano com a sua respectiva explicação breve, cada qual representa os critérios
de Descartes: 1 - Dúvida/evidência; 2 - O que se está analisando; 3 - A síntese daquilo
que se analisou e, 4 - Verifica-se cada etapa pretérita a fim de não deixar nada fora
do teste.
Portanto, parte-se ao teste segundo o modelo cartesiano abaixo:
Lei n. 12.546/2011 (desoneração da folha de pagamento): Modelo de Análise
Cartesiana.
Quadro 1.
A Presidente Dilma Rousseff justificou a revisão à Lei n. 12.546/2011 no Diário Oficial da União de 31 de agosto de 2015: A inclusão do dispositivo, ao conceder alíquota diferenciada ao setor, implicaria prejuízos sociais e contrariariam a lógica do Projeto de Lei original, que propôs ajustes necessários nas alíquotas da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, objetivando fomentar, no novo contexto econômico, o equilíbrio das contas da Previdência Social.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Em síntese desonerava vários setores; Autoriza empresas a substituir a contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela contribuição sobre a receita bruta.
A lei de desoneração da folha de pagamento gerou mais empregos com carteira assinada? A desoneração da folha de pagamento gerou impactos econômicos positivos ou negativos; Seus impactos ficaram adstritos ao Direito do Trabalho somente?
A lei não estava atingindo o objetivo, pelo contrário, estava deixando de arrecadar receitas fiscais, gerando um déficit previdenciário. Prova-se com a alteração legal acima justificada pela então Presidente da República. Portanto, os impactos econômicos revelavam-se negativos.
A lei n. 12.546/2011 foi alterada pela lei n. 13.161/2015, que inseriu o artigo 7 que elevou a alíquota da contribuição de 2% para 4,5%, aplicável às empresas do setor de Construção Civil. Após aumentar o déficit da previdência, para reequilibrar as contas públicas, alterou-se a lei,
40
aumentando as alíquotas.
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Que a alteração legislativa, por si só não resolveu o problema que
supostamente a motivou, aumentar o número de empregos formais.
2. Extrai-se que a política de desoneração apresentada pela lei
analisada/testada, não resolveu o problema e acabou por criar outro, aumentando o
déficit da previdência.
3. E por fim, mostrou-se que a alteração legislativa é realizada sem prévia
análise de impacto nos destinatários diretos ou indiretos da norma, vez que, se
presumiu que a desoneração beneficiaria um setor, entretanto, deixou-se de observar
que a abstenção da arrecadação fiscal impactaria a Previdência Social.
2.2.2 A proposta de veto da lei de desoneração da folha de pagamento no governo
Temer
Com a alteração política nacional, o vice-presidente ao assumir a presidência,
passa a adotar medidas de austeridade fiscal, e umas delas refere-se à política de
desoneração de folha de pagamento. Assim, o Projeto de Lei n. 8.456/2017 (BRASIL,
2017c), em sua ementa estabelece:
NOVA EMENTA: Altera as Leis nºs 12.546, de 14 de dezembro de 2011, quanto à contribuição previdenciária sobre a receita bruta, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.218, de 29 de agosto de 1991, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, e 11.457, de 16 de março de 2007, e o Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977".
Em resumo, prevê o fim da desoneração da folha de pagamento para a
maioria dos setores contemplados. A Medida Provisória converteu-se em Lei n.
13.670/2018 (BRASIL, 2018). Porém, ressalta-se que enquanto continuava em
discussão na Câmara dos Deputados, a questão sempre tangenciava pelo viés
econômico, vez que o momento era de instabilidade econômica do país. Esse era o
41
cenário político que o Governo Temer enfrentava, entretanto, conforme relatado no
Jornal A Folha de São Paulo, segundo Dias (2018):
Pressionado pelo Congresso Nacional e pelo empresariado, o governo federal decidiu adiar para 2018 o início da vigência da reoneração da folha de pagamento, medida que poderia gerar uma receita de R$ 2,5 bilhões neste ano.
Ao tangenciar pelo cenário político e econômico, faz-se necessário apresentar
a flexibilidade do Governo Federal, condicionada a alcançar seu interesse político pela
via eletiva, o que para isso, decorre de incentivos fiscais, como por exemplo, política
pública de cunho econômico que atendam o maior público eleitoral ou com maior força
representativa no Congresso Nacional.
Em matéria jornalística publicada na Folha de São Paulo, assim se manifestou
Dias (2018):
Em evento na CNI (Confederação Nacional da Indústria), o ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, afirmou que as condições do projeto serão as mesmas da medida provisória. Ou seja, ele vai acabar com a desoneração da folha de pagamento para cerca de 50 setores econômicos.
Portanto, o cenário político e econômico andam estritamente juntos, e ambos
visam construir um cenário legislativo que lhes outorgue a legitimidade necessária
para exercer o poder/dever de arrecadar receitas para fazer frente às despesas
públicas.
Nesse sentido, o Estado Intervencionista, como é o caso do Brasil,
fundamenta seu interesse econômico pela via legislativa nos casos em tela, portanto,
de forma indireta, seja ela a Lei n. 12.546/2011, Lei n. 13.161/2015 (BRASIL, 2015c)
ou ainda com a proposta do Governo Federal do Presidente Michel Temer acima
exposta, para atender seus interesses políticos, traduzidos em plano de reajuste fiscal,
vez que a justificativa para acabar com a desoneração é para suprir o déficit da
Previdência Social.
Como o objetivo aqui são os fundamentos econômicos da Reforma
Trabalhista, neste particular, economicidade em contratar e segurança jurídica,
percebe-se mais uma vez a volatilidade do Governo Federal e mostra também sua
discrepância e incongruência nas fundamentações da lei, vez que evidencia
42
novamente não haver relação direta a alteração legislativa com a segurança jurídica,
nem tampouco gera economicidade.
Em outras palavras, o Governo Federal edita a Lei n. 13.467/2017 (BRASIL,
2017a) com justificativas de adequação da lei com a realidade social, isso para trazer
maior economicidade na contratação, portanto, geraria em tese mais postos de
trabalho, e por outro, segurança jurídica no que tange os vínculos empregatícios.
Contudo, essas justificativas (economicidade e segurança jurídica) se opõe
às políticas do Governo Federal no que diz respeito às políticas públicas em matérias
fiscais, vez que nestas a proposta é de aumentar a carga tributária na folha de
pagamento elevando a carga tributária para arrecadação previdenciária, contraria a
razão da Reforma Trabalhista no que diz respeito a economicidade, ferindo a proposta
de gerar mais empregos.
No que tange a segurança jurídica, a Reforma Trabalhista não é capaz por si
só de trazê-la, isso porque o cenário econômico equilibrado não depende tão somente
do segmento laboral para funcionar bem a economia, mas sobretudo, de políticas
econômicas que perpassem pelas esferas laborais e fiscais concomitantemente.
As alterações legislativas de natureza tributária, Lei n. 12.546/11 (BRASIL,
2011a) e Lei n. 13.161/2015 (BRASIL, 2015a), ainda a proposta do Governo Federal
de reoneração, é uma intervenção indireta do Estado na economia de forma unilateral,
sem dialeticidade com outros ramos do direito e da sociedade.
Por dialeticidade, entenda-se, dever de um sistema jurídico congruente,
oriundo de interesse comum. Para tanto, a política de governo deve estar em
conformidade com preceitos constitucionais, de maneira que suas leis
infraconstitucionais não sejam contrárias a ela, tampouco sejam incompatíveis entre
si.
O que se verifica é uma incompatibilidade no que diz respeito aos
fundamentos da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) correlacionado às razões do
projeto de Lei do Governo Federal para reonerar a folha de pagamento, na primeira
ocasião exige-se a Reforma Trabalhista para gerar mais empregos, vez que há tantos
outros meios de contratação sem caracterizar vínculo empregatício, por outro, a
questão fiscal se onera mais os empregadores esperando ainda que abram postos de
trabalho simplesmente porque atenderam o interesse da classe patronal em adequar
a legislação do trabalho a uma realidade atual.
43
Ao realizar essa análise ao teste cartesiano ter-se-á, mesmo que a posteriori
a verificação objetiva de que a lei e sua alteração não foram capazes de propiciarem
novas contratações trabalhistas, foram ineficazes para dar segurança jurídica, e,
tampouco gerar economicidade.
O quadro abaixo deve ser interpretado nos termos do exemplo acima.
Portanto, parte-se ao teste segundo o modelo cartesiano abaixo:
Lei n. 13.161/2015 (reoneração da folha de pagamento): Modelo de Análise
Cartesiana:
Quadro 2.
A Lei n. 13.161/2015 intuito de acabar com a desoneração é para suprir o déficit da Previdência Social.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Alterar a Lei anterior para Suprir o déficit da Previdência Social.
Em síntese, a Previdência Social apresentava um déficit pela falta de arrecadação oriunda da política de desoneração; Contudo, a reoneração não gerou insegurança jurídica ao setor trabalhista no que tange o custo das contratações com carteira de trabalho assinada?
A lei reonera a folha de pagamento para arrecadar receita à Previdência Social. Porém, não observa que a reoneração acarreta em prejuízo ao empregador e, consequentemente menos contratação. Há método de equilíbrio fiscal entre a desoneração da folha de pagamento e o recolhimento para a Previdência social?
A Lei n. 12.546/2011 foi alterada pela Lei n. 13.161/2015, se traduzem em falta de segurança jurídica e instabilidade econômica na medida em que, ou o empregador ou a Previdência Social ficará desassistida de receita e/ou incentivo fiscal.
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Não são muito diferentes daquele anterior, mais uma vez, a alteração
legislativa, por si só não resolveu o problema que supostamente a motivou.
2. Nem a política de desoneração, nem tampouco a de reoneração resolveu
o problema da segurança jurídica e economicidade, ambas falham em um sentido ou
outro.
3. Se de um lado, aumenta-se o déficit da previdência, por outro, onera-se o
empregador.
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4. Esse segundo teste revela, também, que a alteração legislativa é realizada
sem prévia análise de impacto nos destinatários diretos ou indiretos da norma.
As razões para legislar, presumindo que essa atividade, por si só é suficiente
para resolver as questões econômicas, que por conseguinte perpassa por
contratações de empregados, geração de renda a famílias, impulsiona ao aumento do
consumo e assim movimentar a economia, torna-se um equívoco quando não
precedido de estudo prévio. Noutros termos, não se percebe nesses exemplos acima,
que a política de desoneração da folha de pagamento seria capaz de gerar resultados
esperados, vez que sequer há estudo ou análise prévia em relação àquilo que se quer
regular pela via legislativa.
A Confederação Nacional das Indústrias em 2012 elaborou um documento
chamado: “101 Propostas para Modernização Trabalhista”. Esse documento, em
última análise é um estudo prévio daquilo que almejavam alterar. E assim
conseguiram, pela via da análise de indicadores conjunturais. A esse respeito,
Lourenço esclarece: (2018, p. 37).
O núcleo da análise conjuntural é formado pelos indicadores conjunturais. Fazendo uma analogia com os dedos das mãos, os indicadores conjunturais (ICs), tratados nos dicionários de economia como indicadores econômicos (IEs), representam essencialmente dados e/ou informações “sinalizadores” ou “apontadores” do comportamento (individual ou integrado) das diferentes variáveis e fenômenos componentes de um sistema econômico de um país, região ou estado.
Esse estudo prévio, análise conjuntural respalda os atos decisórios no que
tange traçar estratégias de agentes públicos e/ou privados, segundo Lourenço (2018,
p. 37). Este autor apresenta uma afirmação quanto ao movimento antecedente ao ato
de decidir, seja para agir ou se omitir, isso dependerá da reação do mercado que é
verificado pelo Índice de Confiança.
O Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) da Fundação Getúlio Vargas (FGV) apura, desde junho de 2008, o Índice de Confiança Empresarial (ICE). Inicialmente, o indicador reunia informações captadas pelas sondagens da Indústria de Transformação e dos Serviços. A partir de julho de 2010, houve a inserção do Comércio e Construção. Se agregados, os ramos abrangidos pela investigação, representados por quase cinco mil empresas, respondem pela geração de mais da metade do PIB brasileiro5. (LOURENÇO, 2018, p. 38).
45
Isso é para deixar uma indagação, será que o jurídico não tem se conformado
pelo econômico, justamente pela falta de análise prévia daquilo que se quer legislar?
Por mais que seja questionável essa inclinação do Direito ao econômico, isso não
ocorreu repentinamente, de forma despropositada e/ou por acaso, decorre de análise
prévia.
E, quanto ao documento, “101 Propostas para Modernização Trabalhista”, a
CNI, trabalha a anos nessa análise conjuntural, e ao comparar a tendência do
mercado e correlaciona-la com a legislação (CLT/1943), viu-se melhor amparada para
justificar sua pretensão e, ato contínuo, cuidar dos interesses de sua categoria. Nessa
perspectiva, Lourenço (2018, p. 38/39) esclarece:
A CNI fornece indicadores elaborados a partir de duas pesquisas. A primeira delas é a Sondagem Industrial, realizada desde 1998, a partir da Sondagem Empresarial da Pequena e Média Indústria, feita desde 1991. Sua periodicidade é mensal, a abrangência é nacional (vinte e quatro estados mais o Distrito Federal), e, com a ajuda das federações de indústria das instâncias da federação, é aplicada em um painel probabilístico de unidades fabris do segmento extrativo e da classe de transformação, que possuem pelo menos 10 empregados, extraído do Cadastro de Estabelecimentos Empregadores do Ministério do Trabalho (CEEMT).
Essa constatação faz-se necessário, primeiro para repensar a forma e razão
de legislar quando não se tem respaldo daquilo que se quer regular e/ou tutelar. E
segundo, revela que com agentes econômicos, a retórica do Direito pode não ser
suficiente se a pretensão se revelar melhor pelos números. Em outras palavras, o ato
de legislar poderá ganhar maior credibilidade a partir do momento em que haja uma
análise prévia de riscos e resultados, o que demanda, portanto, traçar estratégia para
a finalidade que se quer atingir.
2.3 O CENÁRIO ECONÔMICO E OS INTERESSES DE CLASSE
Para fins de marco teórico, o cenário econômico aqui se traduz nas razões
apresentadas pela CNI, que motivaram e/ou impulsionaram o Projeto de Lei n.
6787/2016, (BRASIL, 2016) isso quando em trâmite na Câmara dos Deputados,
posteriormente, já no Senado Federal, o PLC n. 38/2017 (BRASIL, 2017d). Ressalta-
se que as escolhas das razões apresentada pela CNI dizem respeito neste tópico
apenas o que tangencia pela economicidade na contratação e segurança jurídica.
46
Entretanto, é cauteloso e dialético expor que a CNI não elaborou essas “101
Proposta” aleatoriamente ou sem fundamentação econômica e análise prévia.
Reitera-se as palavras de Lourenço (2018, p. 59):
A CNI elabora mensalmente a investigação “Indicadores Industriais” (...) na busca de avaliar o comportamento das atividades dos segmentos de transformação. O trabalho é realizado desde 1992, no âmbito do “Sistema de Indicadores Industriais”, em conjunto com federações de doze estados: Amazonas, Bahia, Ceará, Pernambuco, Goiás, Minas Gerais, Espírito Santo, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sol, que representam 93,9% do PIB industrial brasileiro e mais de 90% do total das variáveis acompanhadas, conforme os dados da PIA.
Com os levantamentos feitos pela CNI, por exemplo, traçar estratégias
econômicas gera mais confiável e previsível, que é justamente o que um sistema
econômico capitalista almeja. Nesse sentido, previsibilidade e economicidade é a
composição adequada para se pensar em uma lei com viés econômico, a questão é,
há algum estudo prévio para tanto?
A explicação para essa abordagem específica é justamente para contrapô-la
à Lei n. 12.546/2011 (desoneração) e Lei n. 13.161/2015 (reoneração) já abordadas.
Isso porque se em uma lei se busca a economicidade e segurança jurídica, em
contrário encontram-se estas, e, por conseguinte o Projeto de Lei n. 8.456/2017
(BRASIL, 2017c) que visa acabar com qualquer espécie de desoneração da folha de
pagamento sob a justificativa, em última análise, de capacidade arrecadatória.
Ao versar sobre economicidade e segurança jurídica, esta, em outras palavras
a falar-se em exercício do Poder Legislativo de editar leis e em exercício do Poder
Executivo de promover política pública fiscal. Essa conduta típica inerente a cada
Poder reflete diretamente no indivíduo, contudo, há uma categoria entre os residentes
no Brasil que são os cidadãos, e, por sua vez, nessa subcategoria encontram-se
aqueles que podem votar e serem eleitos.
A importância de destacar a qualidade de quem pode votar somente se
justifica pelo fato de influência, ou seja, uma categoria de expressão econômica,
capaz de gerar lucro e voto, exerce influência na elaboração das normas jurídicas que
podem, em tese, gerar economicidade e segurança jurídica segundo seus interesses.
A edição de leis produz seus efeitos para toda a coletividade, de modo que o
voto por mais que seja o instrumento de escolha do representante do povo, não
significa que todos os interesses serão atendidos pela via legislativa, razão pela qual
47
a separação dos Poderes e sua independência faz com que o Poder Judiciário tenha
o poder/dever de corrigir eventuais distorções provocadas pelo Poder Legislativo,
sobretudo quando intervém na economia de forma indireta.
Assim, com o advento de lei que, direta ou indiretamente, gere reflexo na
economia e/ou segurança jurídica, faz com que o Poder Judiciário seja provocado a
fim de se manifestar a respeito daquilo que o Poder Legislativo editou e,
consequentemente produziu.
Essas considerações servem para apresentar as razões econômicas e de
segurança jurídica que a CNI apresenta no documento chamado de “101 Propostas
para Modernização Trabalhista”, portanto, far-se-á um paralelo entre as razões pró
Reforma e as contra.
2.3.1 Algumas propostas para modernização trabalhista
O documento base é aquele apresentado pela Confederação Nacional das
Indústrias, “101 Propostas para Modernização Trabalhista”, a qual, apresenta uma
série de argumentos para se reformar a legislação laboral. A propósito, já na
introdução do documentos consta:
O país aproveitou oportunidades no campo da produção e do emprego. Há, porém, desafios que ainda precisam ser vencidos. Alguns deles estão associados ao fortalecimento da indústria de transformação. Isso passa pela ampliação dos níveis de competitividade da economia brasileira, especialmente pela criação de condições sistêmicas adequadas por meio da redução do chamado “Custo Brasil”. (BRASÍLIA: CNI, 2012).
Ao se falar em condições sistêmicas adequadas por meio da redução do
chamado “Custo Brasil”, a CNI está, mesmo que implicitamente visando a
desoneração da forma de pagamento, isso porque reflete diretamente no valor de
custo de cada empregado. Os argumentos introdutórios tangenciam-se pela via
econômica e da segurança jurídica, manifestando-se, no seguinte sentido:
A adequada regulação das relações do trabalho pode servir de incentivo ao investimento empresarial e à geração de empregos de boa qualidade, além de estimular o mérito e a produtividade. (...) O papel da legislação trabalhista nesse processo, porém, não é bem claro. (BRASÍLIA: CNI, 2012).
48
O setor empresarial, neste contexto, representado pela Confederação
Nacional da Indústria, entende que deve haver uma atualização na legislação
trabalhista, isso para que os vínculos desta relação laboral sejam adaptados à
realidade social atual, por conseguinte, a forma de prestação jurisdicional também
deveria passar por uma nova releitura das relações entre empregado e empregador.
Paradoxalmente, para fazer frente ao desafio de ampliar seus níveis de competitividade, o Brasil conta com uma legislação trabalhista da década de 40 do século passado. (...)É claro que os avanços não ocorreram de forma homogênea. No Brasil coexistem hoje realidades do século XIX com outras do século XXI, mas a lei trabalhista que todas devem seguir é a mesma. (BRASÍLIA: CNI, 2012).
O descompasso legislativo e o lapso temporal apresentado pela CNI visa
justificar a pessoalidade dos contratos de trabalho. De modo que, segundo essa
corrente de pensamento, um empregado com alto salário que receba mais do que
cerca de R$ 11.000,00 (onze mil reais) por mês, fica dispensado de intermediação via
sindicato exposto no artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho6. (BRASIL,
2017a).
As relações laborais são, na maior parte dos casos, marcadas pelas
desigualdade das partes, a vinculação é de hipossuficiência e subordinação
econômica, de maneira que, nas palavras de Cassar (2009, p. 193), portanto, a
intervenção do Estado por intermédio do Poder Judiciário se justifica para que seja
restabelecida as mínimas condições de trabalho, assim, não se trata somente de
hipossuficiência como pressupõe o documento da CNI, mas sobretudo de
hipossuficiência que pode ser técnica, econômica e decorrente do vínculo
estabelecido, subordinação hierárquica.
Para incentivar a reforma trabalhista, a CNI no documento em questão expõe
no que tange a insegurança jurídica a seguinte interpretação quanto ao texto legal:
O descasamento entre a legislação em vigor e as necessidades das diferentes realidades, a ausência de regras claras e o reduzido espaço dado às negociações criam um ambiente de insegurança jurídica nas relações do
6 Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). (BRASIL, 2017).
49
trabalho. Em várias circunstâncias as interpretações dissonantes da legislação trabalhista feitas pelos poderes públicos chegam a tornar até o passado incerto em função de alterações retroativas na aplicação de dispositivos legais. (BRASÍLIA: CNI, 2012).
Comprova-se a influência dessa categoria de empregadores, indústria, vez
que a Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) acrescentou ao artigo 8 da Consolidação
das Leis do Trabalho os parágrafos 1, 2 e 3, mais de forma direta o parágrafo terceiro7
reflete diretamente a pretensão da CNI.
Essa visão da CNI parte da premissa de que a norma jurídica é aquilo que
literalmente está textualmente escrito, todavia, ela é construída pela via da
interpretação do comando normativo à luz da Constituição de 1988. Sendo os juízes
e tribunais aqueles que experimentam empiricamente os reflexos das leis produzidas,
são eles, em última análise a fazerem a interpretação do texto normativo segundo
princípios gerais do direito, jurisprudência e demais meios de interpretação da norma
conforme o caso concreto.
A alegação da CNI, relembre-se tratar de categoria de classe expressiva no
que tange a gerar empregos e economia. Portanto, ressalta-se a sua importância no
cenário social, político e econômico de modo a ser capaz de influenciar na construção
da norma jurídica. Deste modo, a Confederação no documento em questão, assim se
pronunciou, “outro aspecto que limita a ampliação dos níveis de competitividade no
Brasil é a oneração excessiva do emprego formal”. (BRASÍLIA: CNI, 2012).
Nessa perspectiva, a oneração excessiva do emprego formal foi o que
motivou o Governo Federal, sob a gestão da ex-presidente Dilma, a editar a Lei n.
12.546/11 (BRASIL, 2017a), ampliando a vários setores a desoneração da folha de
pagamento, porém, conforme já mencionado, posteriormente advém a Lei n.
13.161/2015 (BRASIL, 2015a) que restringe o alcance dessa desoneração.
Não há que se falar em segurança jurídica promovida pela edição da Lei.
13.467/2017 (BRASIL, 2017a), tampouco há com as várias edições de leis que
visaram desonerar a folha de pagamento, com isso, a redução da oneração excessiva
do emprego formal nos termos da pretensão da CNI.
7 Art. 8 (...) § 2 Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
50
Por fim, a título de exemplo, destacam-se alguns pontos das 101 Propostas
apresentadas pela CNI no que tange a modernização das relações de trabalho que
serviu de modelo para a elaboração do projeto de lei que depois tornou-se a Lei n.
13.467/2017 (BRASIL, 2017a). Veja-se alguns exemplos abaixo, a origem e/ou
alteração de alguns institutos do Direito do Trabalho com a promulgação da Lei n.
13.467/2017. (BRASIL, 2017a).
Valorização da negociação coletiva: veio com a edição da Lei n. 13.467/2017
(BRASIL, 2017a), introduzindo o §2, artigo 8; Espaços de negociação individual:
introduzido o artigo 611-A e artigo 444, parágrafo único; Terceirização: advém com a
Lei n. 13.429/17 (BRASIL, 2017e), também tratada na lei da reforma trabalhista;
Redução de jornada com consequente redução de salário: advém com a Medida
Provisória n 680/2015 (BRASIL, 2015c).
Diante do exposto, verifica-se que houve reflexos da proposta do CNI no
Congresso Nacional, vez que diversos apontamentos da Confederação
posteriormente tornaram-se lei e agora vinculativo entre as partes. Contudo, cabendo
ao Poder Judiciário apreciar e corrigir eventuais distorções de aplicação e
interpretação da norma.
O documento da CNI também é passível de submissão ao teste cartesiano,
para tanto, destaca-se apenas alguns argumentos por eles apresentados, e alguns
institutos do Direito do Trabalho que propuseram alteração legislativa, em sua maioria
sob o argumento de segurança jurídica e economicidade.
O quadro abaixo deve ser interpretado nos termos anteriores. Portanto, parte-
se ao teste segundo o modelo de análise cartesiano:
CNI – “101 Proposta para Modernização Trabalhista”: Modelo de Análise
Cartesiana.
Quadro 3.
O país aproveitou oportunidades no campo da produção e do emprego. Há, porém, desafios que ainda precisam ser vencidos. Alguns deles estão associados ao fortalecimento da indústria de transformação. Isso passa pela ampliação dos níveis de competitividade da economia brasileira, especialmente pela criação de condições sistêmicas adequadas por meio da redução do chamado “Custo Brasil”. (BRASÍLIA: CNI, 2012). A adequada regulação das relações do trabalho pode servir de incentivo ao investimento empresarial e à geração de empregos de boa qualidade, além de estimular o mérito e a produtividade. (...) O papel da legislação trabalhista nesse processo, porém, não é bem claro. (BRASÍLIA:CNI, 2012).
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
51
Apresenta uma série de argumentos para se reformar a legislação laboral; Economicidade e Segurança jurídica.
Alguns exemplos fragmentados extraídos das “101 Propostas”: Intervalo de descanso para mulher (p. 56); Horas in itinere (p. 55); Ultratividade das normas coletivas (p. 24); Valorização da negociação coletiva (p. 21).
O §3, art. 8, da Lei n. 13.467/2017, insere o Princípio da Intervenção Mínima na Justiça do Trabalho. A análise da cláusula restará restrita à análise dos elementos do negócio jurídico? Ou poder-se-á analisar a validade e eficácia?
Economicidade e segurança jurídica são critérios cumulativos para se aplicar ou não o negociado sobre o legislado? Isso seria constitucional?
FONTE: próprio autor, 2018.
A tabela de teste segundo critério cartesiano, para verificação da veracidade
do objeto, revela, a princípio, que a pretensão da CNI com o documento é mais
especulativa e hipotética do que de fato representa a verdade. Nesse momento,
evidencia-se pelo fato de gerar mais dúvidas quanto possibilidade da Lei n.
13.467/2017 (BRASIL, 2017a) propiciar segurança jurídica e economicidade
considerando as incongruências que se revelam ao testar o princípio da intervenção
mínima, acrescido pelo parágrafo 3, art.8 da referida lei com outros institutos do Direito
do Trabalho, o que está no capítulo 4, item 4.6.
2.3.2 Cenários contrários às teses de economicidade e segurança jurídica
Com o cenário econômico e político vulnerável decorrente da crise que
atravessa o país, para apreciar a matéria relativamente sobre as relações trabalhistas,
ao Congresso Nacional não foi um problema, vez que certa classe certamente seria
atendida. Conforme exposto, a Indústria, ao apresentar suas propostas, várias delas
deram origem a dispositivos contidos na Lei n. 13.467/2017. (BRASIL, 2017a).
O fortalecimento de uma classe e/ou o seu poder de influenciar significa que
há o enfraquecimento de outra, é o que se verifica, portanto, com tantas manifestações
em sentido contrário à reforma trabalhista, e favoráveis as mantenças de várias
garantias constitucionais em âmbito trabalhista.
Por uma questão didática, destacam-se argumentos contrários aquelas
razões que ensejaram na elaboração da Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a)
ressalta-se que está a se tratar tão somente quanto a economicidade e segurança
52
jurídica, outras questões de direito material atingidas pela reforma trabalhista não é
objeto desta dissertação, vez que se analisa os fundamentos econômicos da
elaboração da norma laboral vigente.
Em prol dos direitos trabalhistas, os Ministros do Tribunal Superior do
Trabalho, encaminharam ao Senador Eunício Lopes de Oliveira – Presidente do
Senado Federal - no dia 18 de maio de 2017, uma manifestação denominada
“Documento de Consideração Jurídicas” acerca do Projeto de Lei da Câmara n.
38/2017 (BRASIL, 2017d), que posteriormente, conforme dito, tornou-se a Lei n.
13.467/2017(BRASIL, 2017a).
Nesse sentido, os Ministros, de forma breve, apresentam as seguintes
considerações:
Há que se por em destaque a eliminação de direitos que recai sobre diversas parcelas, as quais alcançam cerca de 25 (vinte e cinco) direitos trabalhistas – alguns deles, na verdade, de caráter múltiplo. (...) a par das várias extinções e restrições a direitos trabalhistas acima expostas, elimina também importantes garantias trabalhistas dos empregados brasileiros, além de criar institutos e situações de periclitação de garantias e regras de segurança desses trabalhadores. (BRASIL, Superior Tribunal do Trabalho).
A exposição dos Ministros revela a mazela que a Lei n. 13.467/2017, antes
PLC n. 38/2017, (BRASIL, 2017d) poderia gerar aos trabalhadores, de maneira que
além de restringir direitos materiais, também tais alterações legislativas alcançariam
inclusive o direito processual do trabalho, inviabilizando e/ou dificultando, por sua vez
o acesso à justiça por parte da parte empregada.
Pela atualidade e complexidade da matéria, o Ministério Público do Trabalho
(MPT), também se manifestou contrário ao Projeto de Lei n. 38/2017 (BRASIL, 2017d),
adentrando inconstitucionalidades da reforma. Assim, nas palavras do Procurador
Geral do Trabalho, Fleury (BRASIL, Ministério Público do Trabalho):
O PLC 38/2017, denominado “reforma trabalhista”, representa, em diversos dos seus dispositivos, esse intento desregulamentador, antevisto pelo Constituinte de 1988 e que o ora legislador ordinário tenta aplicar contra os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, com o propósito de reduzir o patamar de proteção social abrigado no conteúdo desses direitos, seja por contraste direto aos seus enunciados, seja por meio de artifícios voltados a esvaziar sua eficácia e concretização.
O Ministério Público do Trabalho, dentro de suas prerrogativas, aponta
inconsistências do referido PLC n. 38/2017, o qual converteu-se na Lei n. 13.467/2017
53
(BRASIL, 2017a), com o próprio sistema constitucional vigente, vez que as garantias
da Carta Magna no que se refere aos trabalhadores ficam sufragados inclusive por
aquilo que eventualmente seja convencionado entre as partes da relação de emprego.
Nesse sentido, assim se manifestou:
Mecanismos também utilizados pelo PLC 38/2017 para desregulamentar o trabalho encontra-se no art. 611-A, que consiste na imposição de prevalência das normas negociais constitucionais e legais de proteção ao trabalho – o negociado sobre o legislado – em toda e qualquer situação, inclusive para extinguir ou reduzir direitos sem uma correspondente compensação, à exceção apenas dos temas previstos no art. 611-B. (BRASIL, Ministério Público do Trabalho).
A interpretação que se extrai dessa exposição feita pelo Ministério Público do
Trabalho é que, prosperando o PLC n. 38/2017 (BRASIL, 2017d), por conseguinte, a
Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a), mesmo sendo atentatória às garantias
constitucionais e restritivas de direito previstas na legislação infraconstitucional, a
consequência é a estagnação quanto a melhoria de condições sociais compatíveis
com a Carta Magna.
Em outras palavras, a atuação do Procurador Geral do Trabalho, possui cunho
constitucional, entretanto, para além de tutelar direitos legalmente previstos, também
é no sentido de assegurar a classe dos empregados capacidade econômica de se
desenvolverem com dignidade e liberdade o que está intimamente ligado ao
desenvolvimento social.
À luz do que explicita Amartya Sen (p. 30, 2008) “afirma-se com certa
frequência que a negação desses direitos ajuda a estimular o crescimento econômico
e é benéfica para o desenvolvimento econômico rápido”. Porém, o parâmetro que se
têm em um Estado Democrático de Direito, é a Constituição, razão pela qual, a
ponderação entre crescimento econômico e a valorização social do trabalho devem
se coadunar.
Se extrai do cenário brasileiro, que a instabilidade econômica e política,
propiciou o tratamento de matérias ligadas a direitos sociais, nesse particular,
trabalhista, de forma célere e com base exclusivamente econômica, alheia a diretriz
constitucional. É nessa perspectiva que se faz pertinente analisar uma Justiça do
Trabalho limitada pelo princípio da intervenção mínima com a inserção do §3, art. 8
da Lei n. 13.467/2018, deixando evidente que este princípio decorre de uma
54
instabilidade econômica e política, e o legislador tentou imputar a causa da aumento
de desemprego, portanto, econômica, à legislação trabalhista.
Não só o princípio da intervenção mínima nasce desse cenário, mas também é
o que se verifica com a edição da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017) que ganhou
força e espaço em um momento de instabilidade econômica que atravessa o Brasil.
Nesse contexto de crise, o Congresso Nacional direciona-se e ocupasse de tratar da
matéria referente a alterações legislativas no que tange as relações trabalhistas, por
conseguinte, questões econômicas sociais.
Conforme exposto, essa alteração legislativa em âmbito trabalhista, e a Lei que
tratava das questões de desoneração de folha de pagamento refletem diretamente
nos interesses de duas classes iminentemente responsáveis pelo desenvolvimento
econômico. A primeira, a classe dos empresariados, aqueles que se valem dos
serviços alheios para produzirem bens de serviço e capital. A segunda, composta por
trabalhadores – formais ou informais – mas que prestam seus préstimos à primeira
classe.
Importante deixar esclarecido que a conotação de classes adotada não é de
sobreposição de importância, mas somente para localização em um mercado
econômico e social. A primeira classe, o empresariado tem a premissa de promover o
desenvolvimento, por outro, a segunda classe objetiva a sua liberdade por meio da
atividade que desenvolve de forma remunerada.
A unificação dessas duas classes é, segundo Amartya Sen (2008, p. 18),
desenvolvimento como liberdade que para ocorrer estas propostas de
desenvolvimento concomitantemente à liberdade, deverá ser analisado muito mais do
que crescimento econômico da sociedade há diversos setores desta que deverão
proporcionar o atendimento à comunidade para caracterização efetiva desta
pretensão.
Tanto a posição pró reforma trabalhista, quanto a oposição a ela, atem-se a
questões de segurança jurídica e economicidade. Portanto, desassociar direito e
economia seria um retrocesso cognitivo, vez que uma ciência estimula ou direciona a
outra. Assim, ao se falar em adequação da legislação trabalhista em função das atuais
formas de prestação de serviço, diversas formas de contratação para fins trabalhistas,
torna-se indissociável da economia e seus reflexos sociais.
55
As manifestações contrárias à Reforma Trabalhista, em homenagem à
dialeticidade, também é passível de submissão ao teste cartesiano, de igual modo,
destaca-se apenas alguns argumentos apresentados.
O quadro abaixo deve ser interpretado nos termos anteriores.
Manifestações contrárias à Reforma Trabalhista: Modelo de Análise
Cartesiana.
Quadro 4.
Ministros do Tribunal Superior do Trabalho: Há que se pôr em destaque a eliminação de direitos que recai sobre diversas parcelas, as quais alcançam cerca de 25 (vinte e cinco) direitos trabalhistas – alguns deles, na verdade, de caráter múltiplo. (...) a par das várias extinções e restrições a direitos trabalhistas acima expostas, elimina também importantes garantias trabalhistas dos empregados brasileiros, além de criar institutos e situações de periclitação de garantias e regras de segurança desses trabalhadores. (BRASIL, Superior Tribunal do Trabalho); Ministério Público do Trabalho: O PLC 38/2017, denominado “reforma trabalhista”, representa, em diversos dos seus dispositivos, esse intento desregulamentador, antevisto pelo Constituinte de 1988 e que o ora legislador ordinário tenta aplicar contra os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, com o propósito de reduzir o patamar de proteção social abrigado no conteúdo desses direitos, seja por contraste direto aos seus enunciados, seja por meio de artifícios voltados a esvaziar sua eficácia e concretização. (BRASIL, Ministério Público do Trabalho).
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Apresenta uma série de argumentos para barrar a reforma da legislação laboral;
Dispositivos atentatórios às garantias constitucionais e restritivas de direitos previstas em lei infraconstitucional. Estagnação e precarização quanto a melhoria de condições de trabalho e sociais.
Além dos direitos suprimidos; Capacidade econômica para se desenvolverem; Dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho humano.
Economicidade e segurança jurídica aparecem também aqui. Alteração legislativa não garante nenhum nem outro. Portanto, desassociar direito e economia é um retrocesso cognitivo e social.
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Tanto a posição pró reforma trabalhista, quanto a oposição a ela, atem-se
a questões de segurança jurídica e economia.
2. Desassociar direito e economia seria um retrocesso cognitivo, vez que uma
ciência estimula ou direciona a outra. Assim, ao se falar em adequação da legislação
trabalhista em função das atuais formas de prestação de serviço, diversas formas de
56
contratação para fins trabalhistas, torna-se indissociável da economia e seus reflexos
sociais.
A conjugação de economia e direito, políticas públicas e prestação
jurisdicional, torna-se possível com maior êxito e eficácia, se os Três Poderes partirem
da mesma premissa e objetivarem o mesmo bem comum. Premissa de preservar
garantias constitucionais e ampliá-las com normas infraconstitucionais e até mesmo
convencionais, e terem como alvo – bem comum – a melhoria de condições de vida
aos indivíduos, que em última análise, configura-se nos objetivos constitucionais
elencados no art. 3. (BRASIL, 1988).
57
3 TUTELA DOS DIREITOS TRABALHISTAS, RELAÇÕES DO TRABALHO COMO
NEGÓCIO JURÍDICO, AUTONOMIA PRIVADA E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO
MÍNIMA
Com a alteração legislativa laboral, e, por exemplo a recente decisão do STF
sobre a terceirização irrestrita, de relatoria do Min. Luis Roberto Barroso no Recurso
Extraordinário n. 958.252 (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, 2018), a tutela dos
direitos trabalhistas ganham maior relevo pela forma em que se tem interpretado e
julgado as demandas desta natureza.
Ao que parece, a tutela justrabalhista passa a ser tratada como se de natureza
civil, compra e venda, ou outro modo de contrato sinalagmático característico das
relações estritamente cíveis, e que com algumas similitudes, mas que com o Direito
do Trabalho não se confundem. Não se confundem naquilo que diz respeito ao bem
jurídico tutelado, nem tampouco com as regras processuais, princípios próprios que
lhe garantem autonomia para tutelar as relações de natureza laboral.
A digressão às origens do Direito do Trabalho, mesmo que brevemente, faz-
se necessário para rememorar que este ramo do Direito se ocupa de salvaguardar os
direitos, deveres e garantias decorrentes da relação jurídica-trabalhista que nasce no
momento em que uma parte presta o serviço, e a outra deve a contraprestação
correspondente. Essa possibilidade de livre contratação, denominada de autonomia
privada, que pode ser individual ou coletiva, deve ser tutelada pelo Direito do Trabalho
de maneira eficaz em prol da parte hipossuficiente, vez que este, embora livre para
contratar ou não, se vê compelido a fazê-lo justamente por ser o meio de subsistência.
Portanto, o Direito do Trabalho, em última análise, atua em razão da
subsistência do empregado por uma questão de dignidade da pessoa humana,
valorização do trabalho humano, dentre outros princípios e razões, mas sobretudo,
também, para que haja um ambiente de trabalho salubre, digno e que faça prevalecer
as relações jurídicas-trabalhistas pactuadas entre as partes.
Nesse sentido, o princípio da intervenção mínima carrega em si uma
tendência a esvaziar essas razões acima caso aplicado de forma a não prestigiar o
hipossuficiente. Assim, desde já, esse princípio novo ao Direito do Trabalho, ganha
atenção quanto a sua forma de aplicação, o que se verá na sequência.
58
3.1 TUTELA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
A Justiça do Trabalho é, em última análise, uma das expressões do Estado
Social, isso porque previsto na Constituição de 1988 em seu artigo 6, 7 e 8 (BRASIL,
1988) onde disciplina a matéria dos direitos sociais, trabalhistas e livre associação, na
medida em que um dos pressupostos desse direito é que há uma dicotomia entre
empregado e empregador que deve ser sanado com a atuação jurídica estatal. Dessa
maneira, como se verá, a história revela ser a pressão dos trabalhadores ao longo dos
séculos XIX e XX a responsável e contribuinte a democratizar várias sociedades
capitalistas.
A respeito do capitalismo, sua expansão e projeção durante o lapso de tempo,
desde meados do século XVIII, vale-se das palavras de Moreira (1987, p. 17):
O capitalismo domina a história económica, social, política e ideológica dos dois últimos séculos. Irrompendo decisivamente na Inglaterra, na segunda metade do século XVIII, estes duzentos anos têm sido a história da sua formidável expansão, da conquista do mundo; das suas crises, por vezes quase mortais; das suas transformações mais ou menos profundas, desde a inicial forma liberal e concorrencial até a actual forma monopolista e imperialista; das suas recessões perante o nascimento e o desenvolvimento das economias socialistas, ou de transição para o socialismo; mas, apesar de tudo, dois séculos da sua permanência como modo-de-produção dominante, resistindo vitoriosamente, por todos os meios – mesmo à custa dos sistemas que procuram destruí-lo -, a todos os obstáculos que se lhe deparam.
Esse triunfo de modelo econômico, exige por sua vez, determinada ordem
jurídica capaz de estabelecer certa harmonia social que lhe garanta desenvolvimento
econômico e segurança jurídica nas relações humanas, sobretudo aquelas vinculadas
à valorização do trabalho humano.
Assim, a tutela dos direitos trabalhistas a fim de garantir-lhes proteção em
face a um cenário desfavorável e desproporcional, faz-se necessária a presença
estatal por intermédio do Poder Judiciário na medida em que se depara com a
realidade posta e não com aquela realidade pressuposta textualizada na letra da lei.
59
3.2 BREVE RETROSPECTO HISTÓRICO
Um breve retrospecto histórico se faz necessário apenas para contextualização
das transformações e conquistas oriundas das lutas de classes, a fim de terem
tutelados seus direitos fundamentais a um trabalho digno. Nas palavras de
Nascimento (2009, p. 33):
A jurisdição do trabalho surgiu em ocasiões diferentes em cada país. Na Itália, Francesco Carnelutti afirma que a conciliação preceder a jurisdição nos conflitos coletivos, e esta, nesse tipo de conflito, representa, historicamente, o último escalão de uma lenta evolução que tem na conciliação a sua forma intermediária, facultativa e obrigatória, e a arbitragem facultativa, para “liberar a formação do regulamento coletivo da crise, violenta e perigosa, da greve e do locaute”.
A constatação acima, evidencia que as relações humanas de natureza
trabalhista, sobretudo as que envolvam interesses coletivos, desde a sua origem,
visam em última análise um método alternativo para a solução do litígio decorrente do
vínculo jurídico laboral que se estabeleceu e pretensões resistidas por uma das
partes.
Portanto, visar a prevalência do negociado não é uma novidade na história do
Direito do Trabalho, mas para tanto, a presença de classe representativa da categoria
deve manter-se em igualdade de condições para melhor atender e representar o
interesse coletivo de determinado grupo de pessoas, sob pena de mitigar o acesso à
justiça e/ou condições dignas de trabalho e, ainda, sob pena de restringir o alcance
de desenvolvimento humano e econômico.
Os exemplos se repetem, conforme salienta Nascimento (2009, p. 33):
Em 1893, os probiviri foram tribunais paritários substituídos em 1928 pela magistratura do trabalho, com poderes de arbitragem obrigatória. Na Inglaterra, em 1919 já existiam, como até hoje, tribunais industriais; como também dispôs lei de 1964, as suas atribuições foram ampliadas gradativamente em leis esparsas promulgadas a partir de 1970. Na França, segundo Paul Durand e André Vitu, os prud’hommes, chefes de corporações de ofício são a origem dos conseils de prud’hommes, em 1806. Em Portugal, de acordo com Bernardo da Gama Lobo Xavier, os tribunais de árbitros avindores do período corporativo foram substituídos pelos tribunais do trabalho, e o antecedente dos Códigos de Processo do Trabalho de 1940 e de 1963 é o Decreto-Lei n. 24.194 de 1934.
No Brasil há manifestações de tutela dos direitos trabalhistas que se estende
de 1888 até 1930, sendo de maneira esparsas e ainda primárias, sendo que somente
60
na fase da institucionalização do Direito do Trabalho é que se passa a vê-lo como
estrutura jurídico normativa a fim de regular as relações de trabalho. (DELGADO,
2014, p. 110).
Nas palavras de Delgado (2014, p. 111), o modelo justrabalhista então
estruturado reuniu-se, anos após, em um único diploma normativo, a Consolidação
das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452 de 1.5.1943). Em 1988 com a promulgação
da Constituição de 1988, (BRASIL, 1988) a tutela do trabalhador ganha nova leitura,
agora à luz do texto constitucional esculpido no artigo 7 onde reconhece direitos dos
trabalhadores. Após largo lapso temporal, advém a Lei n. 13.467/2017 (BRASIL,
2017a) conhecida como a Reforma Trabalhista e logo em seguida, no mesmo ano,
vem a Medida Provisória n. 808/2017 (BRASIL, 2017f), regulamentando alguns pontos
da Reforma.
Essa medida provisória n. 808/2017 (BRASIL, 2017f) perde sua vigência vez
que não convertida em lei, e voltasse a viger a integralidade da Lei n. 13.467/2017
(BRASIL, 2017a) com todas as manifestações contrárias, ADINs propostas em face a
dispositivos que, segundo seus opositores, atentam diretamente contra os direitos
trabalhistas, sejam aqueles conquistados ao longo do tempo, e, ainda, aqueles
constitucionalmente previstos.
3.2.1 Revolução Industrial
A história revela que a tutela dos direitos fundamentais do trabalho, faz-se
necessária hodiernamente vez que a história das relações laborais revela que suas
transformações e conquistas advieram de lutas da classe operária que se viam
exploradas e subjugadas a condições sub-humanas onde a dignidade da pessoa
humana perdia espaço para a lei de mercado sem qualquer prestação jurisdicional,
ou seja, um Estado abstencionista, sem intervenção legislativa para resguardar
direitos daquela parte hipossuficiente e vulnerável, tampouco havia intervenção do
poder judiciário a fim de corrigir distorções oriundas das falta de regulamentação das
relações de trabalho.
Cassar expõe (2009, p. 13):
61
Com a descoberta e o desenvolvimento da máquina a vapor, de fiar e tear (1738 - 1790) expandiram-se as empresas, pois o trabalho passou a ser feito de forma mais rápida e produtiva, substituindo-se o trabalho do homem pelo da máquina, terminando com vários postos de trabalho, causando desemprego. Nasce a necessidade do trabalho do homem para operar a máquina e, com isso, o trabalho assalariado. Substituía-se o trabalho do homem pelo do menor e das mulheres, que eram economicamente mais baratos e mais dóceis. Prevalecia a lei do mercado onde o empregador ditava as regras, sem intervenção do Estado – liberdade contratual. A jornada era de 16 horas e a exploração da mão-de-obra infantil chegou a níveis alarmantes.
O que se revela é a exploração da parte hipossuficiente – vulnerável – por
parte daquele que detém o poder econômico e os meios de produção, assim estes
supriam a autonomia privada daqueles a fim de maximizar sua produção e lucro ao
um custo baixo. Na revolução industrial, após a invenção das máquinas, a era da
industrialização nasce de forma agressiva aos direitos fundamentais dos
trabalhadores, sobretudo homens que passaram a ser substituídos por mulheres e
crianças, vez que o custo era mais baixo. Nas palavras de Vianna (1997, p. 34/35):
Verificam-se movimentos de protestos e até mesmo verdadeiras rebeliões, com a destruição de máquinas, mas, posteriormente, com o desenvolvimento dos sistemas de comércio, em especial, com a adoção da máquina a vapor nas embarcações, estenderam-se os mercados e, consequentemente, as indústrias se desenvolveram admitindo um maior número de trabalhadores, mas seus salários eram baixos porque, como antigo sistema do artesanato, cada peça custava muito mais caro do que com a produção em série.
Cumpre esclarecer que transformações socioeconômicas impulsionaram no
sentido de crescimento econômico daqueles detentores dos meios de produção, razão
pela qual, a produção ganhou proporções alargadas do que outrora se viu, migrou-se
de um sistema de trabalho manual/artesanal para produção em larga escala o que
exigiu mais mão de obras e, ato contínuo, minimização dos gastos para gerar
maximização dos lucros.
Nas palavras de Hobsbawm (1978, p. 72/73):
Nenhum período da história britânica foi tão conturbado, política e economicamente, e tão tenso, como a década de 1830 e começos da de 1840, quando tanto a classe trabalhadora como a classe média, de per si ou aliadas, exigiam aquilo que consideravam ser mudanças fundamentais. Entre 1829 e 1832 suas insatisfações amalgamaram-se na exigência da Reforma Parlamentar, sobre a qual as massas lançaram o peso de seus distúrbios e manifestações e os empresários a forma do boicote econômico. (...) No entanto, ambos estavam dispostos a ir a extremos, especialmente durante a pior das depressões do séc. XIX, a de 1841-42: o cartismo dispunha-se a uma greve geral, os extremistas de classe média a um lock-out nacional que,
62
enchendo as ruas de trabalhadores famintos obrigaria o governo a tomar providências. Grande parte dessa tensão do período 1829-46 deveu-se a essa soma de angústias: as classes trabalhadoras desesperavam-se porque não tinham o suficiente para comer, enquanto os empresários desesperavam-se por acreditar que os métodos políticos e fiscais vigentes estavam lentamente sufocando a economia.
Verifica-se que o cerne da questão, entre as relações laborais, reside no fato
de haverem interesses opostos, os empregados focam sua pretensão em melhores
condições de trabalho e remuneração, por outro, os empregadores, não raramente
resistem aquela pretensão e apontam seus interesses na direção da maximização de
seus lucros e otimização de perdas e baixo custo com mão de obra.
3.2.2 Era Lochner
A Era Lochner marca um período da história legal/judicial dos Estados Unidos
da América, perdurou aproximadamente entre 1905 a 1937. Para contextualizar, vale-
se das lições de Lopes (2011, p. 343) que esclarece que naquele país, a Suprema
Corte recusava-se a garantir direitos de cidadania na esfera estadual, alegando que a
Constituição federal se aplicava apenas a casos nacionais.
Assim como na Revolução Industrial, a Era Lochner foi marcada pela
manifestação dos trabalhadores que passaram a se sindicalizar para verem
representados e possibilitar o poder de negociação coletiva em favor de melhores
salários e laborais, o que incluía a limitação de jornada de trabalho.
Vale dizer que a Suprema Corte impedia que o Estado regulasse os negócios
entre particulares, isso porque respaldado naquilo que chamavam de autonomia da
vontade e liberdade dos particulares. No caso em questão – Lochner – a Corte rejeitou
como inconstitucional uma lei do Estado de New York que disciplinava o número de
horas de trabalho permitidas semanalmente: como resultado, as leis de caráter social
foram invalidadas de forma geral, alegando-se que violavam os direitos de liberdade,
inclusive de contratar, garantidos pela Constituição. (LOPES, 2011, p. 343/344).
Diante dessa realidade da época, o Estado de Nova York aprovou lei limitando
a jornada dos padeiros em dez horas por dia e sessenta horas por semana a fim de
proteger a saúde dos empregados. O poder econômico das grandes padarias
ajudaram a suportar o impacto trazido pela intervenção do Poder Legislativo com uma
63
nova legislação, contudo, as padarias de menor potencial econômico sentiram-se
prejudicadas.
Decorrente da nova legislação, no que tange a redução e limitação da jornada
de trabalho dos padeiros e falta de poderio econômico, Joseph Lochner, proprietário
de pequena padaria em Nova York, após descumprir a lei e ser sancionado com pena
pecuniária, buscou a tutele jurisdicional para discutir a matéria legislada.
A Suprema Corte dos Estados Unidos julgou procedente o pedido de Lochner
por cinco votos a quatro sob o fundamento de que não seria justo e razoável o
exercício do poder de polícia do Estado. Entendeu a decisão da Suprema Corte que
o direito de contratar restou garantido como parte da liberdade do indivíduo tutelada
pela 14ª Emenda, ou seja, a autonomia privada é livre para contratar conforme seu
alvedrio.
Desta forma, privilegiou a autonomia privada individual que, querendo
contratar poderia assim o fazê-lo, sendo, portanto, a Intervenção do Estado por
intermédio do Poder Judiciário desnecessária, pois interferiria na liberdade do
indivíduo, bem como a Intervenção do Poder Legislativo seria ato atentatório à
autonomia privada e feriria a 14ª Emenda e, por conseguinte, a Constituição.
Mais uma vez a dicotomia se apresenta no Estado, isso porque o Poder
Legislativo e o Poder Judiciário seguem caminhos opostos. O Estado na clássica
tripartição dos poderes, ora o Poder Legislativo regula certa matéria e comportamento,
e, o Poder Judiciário por vezes atua de maneira diversa do texto legal porque é
perante este poder que a práxis humana se apresenta.
3.3 RELAÇÕES DE TRABALHO COMO NEGÓCIO JURÍDICO
À luz dos objetivos fundamentais contidos no art. 3 da Constituição de 1988,
(BRASIL, 1988), o negócio jurídico se torna instituto de Direito de relevância impar
para a consecução deles, isso porque se estabelecem com intuito de desenvolvimento
em multinível, individual, coletivo, regional, nacional ou multinacional. Essa é uma
característica do capitalismo e da globalização, ter capacidade de expansão
econômica e desenvolvimento, que se operacionaliza, entre outras formas, pelos
negócios jurídicos que se materializam.
64
No contexto de Estado democrático de direito, que o caso brasileiro, em que
o sistema econômico é o capitalismo, a aproximação entre o detentor dos meios de
produção e o trabalhador se dá pela via do negócio jurídico, que via de regra não exige
forma prevista em lei, podendo, portanto, ser pactuado livremente a forma que se
desenvolverá as condições inerentes às relações de trabalho, isso dentro do
parâmetro constitucional contido o art. 7. (BRASIL, 1988).
A propósito, Moreira (1987, p. 111), sobre o capitalismo, assim se manifestou:
O capitalismo, como sistema econômico, supõe duas condições materiais: livre disposição dos meios de produção pelos seus possuidores, existência de não possuidores (economicamente) livres, isto é, dispostos (e obrigados) a venderem a sua força de trabalho aos primeiros. A relação social fundamental do sistema é precisamente a relação que se estabelece entre esses dois grupos de pessoas.
Diante dessa assertiva, fato é que se estabelece uma relação social, de
natureza trabalhista que é um negócio jurídico, vez que causa efeitos e impacto no
mundo do Direito, faz nascer direitos e obrigações recíprocas entre os pactuantes
dessa relação jurídica. Nesse mesmo viés, enfatiza Moreira (1987, p. 111/112):
Estas relações económicas encontram tradução no plano jurídico, desde as primeiras constituições liberais, em três institutos: o direito de propriedade, a liberdade de empresa (comercio e indústria) – que não é mais do que a extensão do direito de propriedade dos meios de produção – e a liberdade contratual – esta última ao serviço fundamentalmente da liberdade (de contrato individual) de trabalho.
Ora, as relações econômicas, sejam macro ou micro, tem vinculação direta
com o plano normativo, elas não se estabelecem sem que haja alguma espécie de
regulação, é nesse sentido que Vaz (1989, p. 15), se manifesta:
A economia precisa do direito. O funcionamento harmonioso de um determinado sistema económico requer um certo mínimo de regras de direito que assegurem a apropriação e o uso dos factores de produção, dos produtos e dos serviços. Assim, o direito enquadra, rege ou normaliza a economia.
Nessa perspectiva, os negócios jurídicos possuem natureza econômica, ou
no mínimo, direcionam-se para tal finalidade. As relações trabalhistas é um típico
exemplo de interesse econômico de ambas as partes regulado pelo Direito do
Trabalho. Nesse particular, as associações representativas, (Sindicados, Federação
ou Confederação), exprimem o interesse econômico de determinada categoria, a qual
65
se materializa pelo instrumento denominado Convenção Coletiva de Trabalho ou
Acordo Coletivo de Trabalho.
A este respeito, a Constituição de 1988, em seu art. 8, estabelece que “é livre
a associação profissional ou sindical”. (BRASIL, 1988). Portanto, a previsão de
associação profissional-econômica no ordenamento jurídico brasileiro é presente. De
modo comparativo, a Constituição Portuguesa também prevê o direito de associação
econômica, que nas palavras de Moreira (1987, p. 124) “à CE pertence também a
liberdade de associação económica, isto é, a liberdade de os sujeitos económicos, na
qualidade de empresários, patrões ou trabalhadores, se reunirem em associações par
defesa de seus interesses”.
Por fim, as relações de trabalho se configuram como negócio jurídico, primeiro
porque há uma relação econômica entre as partes que faz nascer direitos e obrigações
recíprocas, segundo, há impacto na esfera do Direito, e, por terceiro, em síntese, há
uma regulação do Direito sob a relação jurídica oriunda do interesse econômico, seja
na esfera individual – microeconômica – ou na esfera coletiva – macroeconômica.
3.3.1 Contrato de trabalho e sua correlação com o direito civil
A correlação que se estabelece faz-se sentido na medida em que a Lei n.
13.467/2017 (BRASIL, 2017a), em seu artigo 8, §1 dispõe que “o direito comum será
fonte subsidiária do direito do trabalho”. Nesse sentido, vale o destaque para o Código
Civil brasileiro de 2002, (BRASIL, 2002) que disciplina as relações privadas,
sobretudo, no que tange os negócios jurídicos, isso porque, também com a reforma
trabalhista, foi inserido o parágrafo terceiro, no art. 8º, definindo que a no exame de
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analise
exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico,
respeitado o disposto no art. 104 do Código Civil brasileiro. (BRASIL, 2002).
Quando o legislador da Reforma Trabalhista inseriu os elementos constantes
do art. 104 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002), ao parágrafo 3 do art. 8 da
Consolidação das Leis Trabalhistas (BRASIL, 2017a), apenas o fez de forma
superficial, na medida em que não adentra nas peculiaridades de cada um daqueles
elementos essenciais do negócio jurídico.
66
Portanto, o art. 104 do Código Civil brasileiro, que é diluído e/ou esclarecido
na sequência daquele diploma legal, Lei nº. 10.406/2002, (BRASIL, 2002) os
elementos essenciais e suas derivações, forma de aplicação, validade e/ou invalidade
do negócio jurídico, incapacidade de uma das partes, entre outras questões que se
ligam às relações humanas com reflexo no campo do direito. O fato é que a Lei n.
13.467/2017, (BRASIL, 2017a) apenas faz referência ao art. 104, que dispõe que a
validade do negócio jurídico requer, I – agente capaz, II – objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; e, III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Com base na previsão legal do parágrafo primeiro do art. 8 da Lei n.
13.467/2017, (BRASIL, 2017a) ter-se-á o direito comum como fonte subsidiária do
direito do trabalho, portanto, as explicações dos elementos essências do negócio
jurídico ficará a cargo do Código Civil brasileiro. O que não é uma novidade,
entretanto, faz-se imprescindível apresentar a classificação civilista aplicável ao direito
do trabalho.
Para Venosa, (2004, p. 381), o negócio jurídico consiste na manifestação de
vontade que procura produzir determinado efeito jurídico. Portanto, trata-se de uma
declaração de vontade que não apenas constitui um ato livre, mas pela qual o
declarante procura uma relação jurídica entre as várias possibilidades que oferece o
universo jurídico.
Essa conceituação do autor, faz refletir que as várias possibilidades que o
direito oferece no que tange os negócios jurídicos e seus efeitos, que poderia o
legislador da Reforma Trabalhista, ater-se as peculiaridades das contratações e
negociações na esfera laboral. Há questões nas relações trabalhistas que o direito
civil não contempla, e que dizem respeito à validade do negócio jurídico entabulado
entre as partes.
Veja-se que, segundo Venosa (2004, p. 382), “é por meio do negócio jurídico
que se dá vida às relações jurídicas tuteladas pelo direito”. Assim, ao se deparar com
as negociações coletivas, por exemplo, que se caracteriza pela bilateralidade ao
depender de mais de uma manifestação de vontade para se definir o objeto da
Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho, a legislação
trabalhista não apresenta como elemento essencial.
Por mais que se diga que foi opção legislativa, compete frisar ser um
equívoco, vez que no artigo 611-A acrescido pela Lei nº 13.467/2017 à CLT, (BRASIL,
2017a) aparece os sindicados subscritores de convenção coletiva ou de acordo
67
coletivo de trabalho como obrigados a participarem, como litisconsortes necessários,
em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusula desses
instrumentos.
Quando a legislação trabalhista se socorre subsidiariamente do direito
comum, e nesse quesito, do Código Civil para tratar da validade do negócio jurídico,
o faz com base no art. 104 deste diploma legal, o qual está inserido no livro III – Fatos
Jurídicos, título I – Do negócio Jurídico, Capítulo I – Disposições gerais. Isso é
importante porque o mesmo livro e título, também prevê o Capítulo V – Da invalidade
do negócio Jurídico, no art. 166. (BRASIL, 2002).
Isso para localizar o dispositivo do Código Civil e demonstrar ser incapaz de
desassociá-lo aos demais artigos que integram o mesmo livro e título referentes ao
negócio jurídico. Contudo, para que o negócio jurídico exista e seja válido, carece de
explicações, vez que o parágrafo terceiro do art. 8, da Lei n. 13.467/2017, (BRASIL,
2017a) lhe faz menção. Para tanto, vale-se das palavras de Venosa (2004, p. 411):
Pelo conceito léxico, elemento é tudo que se insere na composição de alguma cosia, cada parte de um todo. Pressuposto é a circunstância ou fato considerado como antecedente necessário de outro. E requisito é a condição necessária para a obtenção de certo objetivo, ou para preenchimento de certo fim.
Para fins da dissertação, resta deixar claro que os elementos essências do
negócio jurídico são os elencados no art. 104 do Código Civil brasileiro de 2002,
(BRASIL, 2002) agente capaz, o objeto lícito e a forma, essa composição dará a
validade ao negócio jurídico para que produza seus efeitos.
A título elucidativo, esclarece cada um desses elementos. Inicia-se com a
conceituação de agente capaz, que segundo Venosa, (2004, p. 418), a capacidade é
conceito, portanto, referente à idoneidade da pessoa para adquirir direitos ou contrair
obrigações no universo negocial. (...) o que nos interessa primordialmente é a
capacidade negocial, aquela que dá aptidão para o agente intervir em negócios
jurídicos como declarante ou declaratário.
A ideia que se extrai de um agente capaz, reside no fato deste ser responsável
a ponto de ter condição de exercício de seus direitos sem a necessidade de
interlocutores. Em outras palavras, e se valendo da conceituação de Cassettari (2013,
p. 50), “a capacidade é a aptidão para adquirir direitos e exercer por si, ou por outrem,
68
atos da vida civil. A capacidade é a medida, a extensão da personalidade, mas com
ela não se confunde”.
Quanto ao objeto, este deve ser idôneo, isto é, apto a regular os interesses
sobre os quais recai o negócio jurídico. (VENOSA, 2004, p. 422). Para esclarecer o
que significa o objeto determinado ou determinável, o autor acima ressalta que “pode
o objeto não ter sido determinado no próprio ato, mas há de ser determinável, pelo
menos.”. (VENOSA, 2004, p. 423).
Objeto, enquanto um dos elementos do negócio jurídico, é aquilo que
interessa às partes, Cassettari (2013, p. 96), se esse objeto de interesse da parte for
ilícito, impossível ou indeterminável, de acordo com o art. 166, II, do CC o negócio
jurídico será nulo. (CASSETTARI, 2013, p. 97).
No que tange à forma, enquanto requisito do negócio jurídico, destaca-se que
deve obedecer à prescrição normativa, ou por ela não ser proibida. Nas palavras de
Venosa (2004, p. 421), “é requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à
forma prescrita, ou não adotarem a forma proibida pela lei”. Apenas a título de fixar
esse conceito, destaca-se as palavras de Cassettari (2013, p. 97):
O conceito atual de solenidade é a obrigatoriedade de celebrar o negócio jurídico por escritura pública no Tabelionato de Notas. Trata-se de situação excepcional, pois o art. 107, CC estabelece que, via de regra, o negócio jurídico e não solene, e que somente será exigido algum tipo de solenidade quando a lei expressamente determinar.”.
Toda essa digressão ao artigo 104 do Código Civil, (BRASIL, 2002) e a
conceituação dos elementos essenciais do negócio jurídico fez-se necessário a fim de
compreender a extensão do parágrafo 3 do art. 8 da Lei n. 13.467/2017. (BRASIL,
2017a). Ora, esse dispositivo fixa que no exame de convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade
dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 do
Código Civil brasileiro, (BRASIL, 2002), os quais se destacaram acima.
A questão é que apenas analisar a conformidade dos elementos essenciais
do negócio jurídico, equivale a dizer que no plano da existência o negócio jurídico é
existente, o que não significa que é válido, nem tampouco eficaz, isso quando
observado a metodologia ponteana ao tratar dos planos do negócio jurídico.
Nas palavras de Azevedo, (2010, p. 29), se extrai que:
69
Se, porém, tivermos em mente que o negócio jurídico deve ser examinado em três planos de projeção (existência, validade e eficácia), que elementos, em seu sentido próprio(...) Portanto, que elemento é tudo aquilo de que algo mais complexo se compõe (...) que por outro lado, requisitos são condições, exigências, que se devem satisfazer para preencher certos fins, e, finalmente, que fatores é tudo que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer parte, temos que o negócio jurídico, examinado no plano da existência, precisa de elementos, para existir; no plano da validade, de requisitos, para ser válido, e, no plano da eficácia, de fatores de eficácia, para ser eficaz.
Nessa perspectiva, a metodologia ponteana indica haver a necessidade de
análise de cada etapa da estrutura que compõe o negócio jurídico. Quando o
parágrafo 3, do art. 8 da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a), remete o aplicador do
direito ao art. 104 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002), independentemente da
mens legislatoris, a imprescindível observância de todos os componentes do negócio
jurídico, portanto, existência, validade e eficácia.
A seguir, exemplificativamente segue a tabela com base na escala ponteana,
a qual serve de referencial para observar a existência, validade e eficácia do negócio
jurídico.
Escala metodológica ponteana.
PLANO DA EFICÁCIA
Condição, termo, consequências do
inadimplemento negocial
PLANO DA VALIDADE Se eventualmente os fatores de eficácia não forem
observados, acarretará na ineficácia.
Capacidade do agente, liberdade de consentir, licitude, possiblidade, determinabilidade
do objeto, adequação das formas.
Caso os Pressupostos não sejam observados, o negócio será inválido e aplicar-se-á a
sanção da lei, nulidade ou anulabilidade
PLANO DA EXISTÊNCIA
Agente, vontade, objeto, forma.
Se os Elementos não forem observados acarretará na
inexistência.
FONTE: próprio autor, 2018.
70
Exemplificativamente, submete-se a escala ponteana ao Modelo de análise
cartesiano a fim de extrair a problemática que o §3, art. 8 da Lei n. 13.467/2017
(BRASIL, 2017a), apresenta ao se valer exclusivamente dos elementos do negócio
jurídico disciplinado no art. 104 do CC/2002 (BRASIL, 2002). Assim, para interpretar
o quadro abaixo, deve-se seguir as orientações metodológicas anteriores.
Escala metodológica ponteana: Modelo de Análise Cartesiana:
Quadro 5.
Se, porém, tivermos em mente que o negócio jurídico deve ser examinado em três planos de projeção (existência, validade e eficácia), que elementos, em seu sentido próprio(...) Portanto, que elemento é tudo aquilo de que algo mais complexo se compõe (...) que por outro lado, requisitos são condições, exigências, que se devem satisfazer para preencher certos fins, e, finalmente, que fatores é tudo que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer parte, temos que o negócio jurídico, examinado no plano da existência, precisa de elementos, para existir; no plano da validade, de requisitos, para ser válido, e, no plano da eficácia, de fatores de eficácia, para ser eficaz. (AZEVEDO, 2010, p. 29) §3, art. 8, Lei n. 13.467/2017 – No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 CC/2002, e balizará a sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Art. 104 CC/2002 - A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
A justiça do trabalho está limitada a analisar somente os elementos do negócio jurídico coletivo?
Segundo a escala ponteana, poderá a justiça do trabalho analisar a validade e a eficácia do negócio jurídico? A partir do momento em que o §3, art. 8 da CLT remete ao art. 104 CC/2002, é possível analisar somente parcial o que significa os elementos do negócio jurídico?
Quando o § 3, do art. 8 da CLT, remete o aplicador do direito ao art. 104 CC/2002), independentemente da mens legislatoris, é imprescindível observância de todos os componentes do negócio jurídico? A quem compete analisar a validade e eficácia?
Qual é a extensão do § 3, do art. 8 da CLT, quando invoca os elementos do negócio jurídico do art. 104/2002? A escala ponteana serve de parâmetro à Justiça do Trabalho?
FONTE: Próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados os seguintes resultados:
1. A previsão normativa do parágrafo 3 do art. 8 da Lei n. 13.467/2017,
(BRASIL, 2017a) de se valer dos elementos do negócio jurídico é frágil na medida em
que não avança a outros planos, seja pelo critério metodologia de Pontes de Miranda,
71
seja pelo fato de que o dispositivo limita a atuação da Justiça Trabalhista em
prosseguir na análise de validade e de eficácia daquele negócio jurídico.
2. Portanto, a Convenção Coletiva, nesse particular, é importante critério
metodológico, ao menos na escala ponteana, vez que estruturalmente a redação do
§3, art. 8 da Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a) não sai do primeiro degrau da escala
ponteana.
3. Revela que além do legislador ser omisso quanto ao avanço ao plano de
validade e eficácia;
4. Também fere o princípio constitucional de acesso à justiça, isso porque
pretende a norma jurídica somente produzir efeitos no que diga respeito ao plano de
existência.
5. A precariedade legislativa, no que tange o dispositivo que inaugura o
princípio da intervenção mínima no direito do trabalho, ocupa-se tão somente com a
verificação da existência do negócio jurídico, que é caracterizada pela presença de
seus elementos, porém, ultrapassado esse plano, o problema seguinte a ser
verificado, é o de sua validade. (AZEVEDO, 2010, p. 41), e, posteriormente o exame
deve recair no plano da eficácia. O que não acontece.
6. O modelo de análise cartesiano, apresenta como questão remanescente:
se a Justiça do Trabalho, ao verificar, exclusivamente, os elementos essenciais do
negócio jurídico, poderá ou deverá examinar o plano da validade e eficácia da
Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo de trabalho?
Para reforçar o teste acima, abaixo submete-se à análise, os elementos do
negócio jurídico e o princípio da intervenção mínima.
Elementos do Negócio Jurídico – art. 104 CC/2002 segundo §3, art.8, Lei n.
13/467/2017: Modelo de Análise Cartesiana:
Quadro 6.
Art. 8, §3, CLT – No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n. 10.406/2002, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Art. 104 CC/2002 - A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
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A Justiça do Trabalho deve atuar de forma mínima nas negociações coletivas.
Analisará somente os elementos essenciais do negócio jurídico? Poderá, segundo a escala ponteana, analisar a validade e a eficácia?
Poderá a Justiça do Trabalho se abster de apreciar cláusula de negociação coletiva com base no princípio da intervenção mínima? Isso não feriria o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição?
A Justiça do Trabalho passa ser a “ultima ratio” nas negociações coletivas?; Está restrita inclusive analisar a validade e eficácia da norma coletiva?; O Princípio da intervenção mínima é compatível com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição?
FONTE: próprio autor, 2018.
Do teste realizado, se extrai as seguintes informações e/ou dúvidas:
1. A inserção do princípio da intervenção mínima não tem parâmetro para fixar
até onde e como se aplicar;
2. O §3, art. 8 da Lei n. 13.467/2017, ao remeter ao art. 104 do Código Civil
de 2002, não parametriza a forma de aplicação deste dispositivo;
3. A aplicação do art. 104 do Código Civil de 2002, trata dos elementos do
negócio jurídico, porém, nada especifica quanto a validade e eficácia. Portanto, o §3,
art. 8 da Lei n. 13.467/2017, restaria limitado ao plano da existência somente?
4. À luz da letra “c” acima, a Justiça do Trabalho estaria impedida de analisar
o plano da validade e o plano da eficácia?
Nos três planos da escala ponteana, em nenhum adentra ao mérito, mas tão
somente adere-se ao fato de analisar cautelosamente se a cláusula daquele negócio
jurídico (Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo de Trabalho), parcial ou
integralmente deve ou não incorporar e regular a relação jurídica que se pretende
estabelecer.
Por fim, até aqui, os testes revelam que a alteração legislativa trouxe mais
dúvidas que respostas, mais insegurança jurídica e instabilidade nas relações
econômicas contratuais do que se esboçou pretender.
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3.3.2 Características do contrato de direito civil e sua similitude com o contrato laboral
Importa tratar dos contratos bilaterais ou sinalagmáticos os quais são, via de
regra, a classificação dos contratos de trabalho, vez que geram obrigações ambas as
partes. (CASSETTARI, 2013, p. 184). Para tanto, em breves palavras destacar-se-á
características dos contratos disciplinados pelo Código Civil brasileiro de 2002,
(BRASIL, 2002) que nas palavras de Cassettari, (2013, p. 182):
O Código Civil de 2002, trouxe uma nova teoria geral dos contatos para o Direito civil, inspirado no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Isto pode ser verificado no Enunciado 167 do CJF, que estabelece que, com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à relação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.
Isso também se liga aos contratos de natureza laboral vez que disciplina a
relação contratual entre partes desiguais economicamente, pelo menos em sua
maioria. Portanto, a posição de inferioridade técnica e/ou econômica tanto na relação
de consumo como na relação de trabalho se assemelham na medida que se está
diante de uma dicotomia de posições e condições de negociar e estabelecer cláusulas
contratuais.
De qualquer sorte, importante destacar a aproximação principiológica entre
ambos os códigos se dá em função do Código Civil incorporar dois princípios
contratuais sociais: função social do contrato e boa-fé objetiva. (CASSETARI, 2013,
p. 182). Veja-se que os princípios acima dialogam com a relação contratual
empregatícia além daqueles próprios do direito do trabalho.
O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002) apresenta as disposições gerais no
que tange os contatos a partir do artigo 421, versa que “a liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Este é um dos princípios
que norteiam as relações contratuais, contudo, é oportuno destacar que com o
advento da Constituição de 1988, (BRASIL, 1988) o Direito Civil (BRASIL, 2002) passa
a ser constitucionalizado e os princípios da Carta Magna, por exemplo, da dignidade
da pessoa humana (art. 1, III, CF/88), da solidariedade social (art. 3, I, da CF/88) e da
isonomia (art. 5 da CF/88) também se aplicam ao Direito Civil, e, consequentemente,
ao contrato. (BRASIL, 1998).
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Portanto, nas palavras de Cassettari (2013, p. 188) “os princípios que
norteiam a relação contratual são: autonomia privada; função social do contrato; boa-
fé objetiva; força obrigatória; e relatividade dos efeitos do contrato”.
Essa é a conceituação e base principiológica dos contratos de natureza civil,
por outro, para atingir a correlação e aproximação existente, vale-se, por oportuno, da
classificação de Maranhão (1997, p. 247/247) que entende:
Ser um contrato de trabalho a) Um contrato de direito privado. (...); b) um contrato concluído intuitu personae em relação à pessoa do empregado. É uma consequência lógica do caráter fiduciário, que lhe é próprio. (...); c) um contrato silanagmático: dele resultam obrigações contrárias e equivalentes; d) um contrato consensual. A lei, via de regra, não exige forma especial para sua validade: solus consensus obligat; e) um contrato sucessivo, a relação jurídica do trabalho é “uma relação de débito permanente”, em que entra, como elemento típico, a continuidade, a duração; f) um contrato oneroso: à prestação de trabalho corresponde a contraprestação de salário.
A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – dispõe em seu artigo 443 que
“o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para
prestação de trabalho intermitente”. (BRASIL, 2017a).
O contrato de trabalho, assim como outro negócio jurídico, para a sua validade
depende do preenchimento de alguns requisitos disciplinados no Código Civil de 2002
no artigo 104 que dispõe: “a validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II
– objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não
defesa em lei”. (BRASIL, 2002).
Assim, dada a extraordinária importância social do fato da prestação de
trabalho subordinado, embora a constituição da relação jurídica dependa, também
aqui, de um contrato, sua disciplina decorre, cada vez mais, de fontes estranhas à
vontade dos contratantes (MARANHÃO, 1997, p. 237). Isso significa a vinculação do
direito do trabalho com a constituição federal e demais diplomas legais protetivos às
partes vulneráveis nas relações que lá são disciplinadas.
Ora, as relações contratuais sejam elas cíveis ou especificamente
trabalhistas, guardam relações, respeitadas suas peculiaridades e princípios próprios
que dão diretriz às relações laborais, sendo que dessa relação contratual nascem
direitos e obrigações de maneira a repercutir na esfera econômica das partes
contratantes. Do empregado porque receberá a remuneração a título de
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contraprestação, e do empregador porque receberá o serviço – força de trabalho –
por parte do obreiro.
Conforme seguirá, a intervenção do Estado por intermédio da legislação com
a redação contida no §3 do artigo 8 da lei 13.467/17, (BRASIL, 2017a) que orienta a
justiça do trabalho a analisar exclusivamente a conformidade dos elementos
essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n. 10.406/2002,
(BRASIL, 2002) e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na
autonomia da vontade coletiva, será, portanto, possível verificar qual a natureza desse
princípio, se de caráter normativo e vinculantes ou apenas servirá de diretriz e como
será realizada a ponderação entre o princípio da intervenção mínima e o princípio da
proteção? Aqui reside a necessidade de se tratar sobre o possível conflito de normas
e princípios, vez que oriundos nesse caso da Intervenção do Estado Legislador em
um mesmo diploma legal que rege relações laborais, ou seja, há hierárquica de
normas para uma se sobrepor a outra.
3.4 AUTONOMIA PRIVADA INDIVIDUAL E COLETIVA
Cumpre conceituar autonomia privada que nas palavras de Cassettari (2013,
p. 188) é o princípio que confere às partes liberdade de autorregulamentação, ou seja,
permite que as partes possam convencionar o que melhor lhes aprouver.
Da análise quanto a diferenciação entre autonomia privada e autonomia da
vontade extrai-se o fato do fenômeno de deslocamento de uma era de
patrimonialização para um novo momento de personificação, aquele diz respeito a
valorização do patrimônio em detrimento ao indivíduo, de maneira que superando
esse conceito materialista, vive-se o período da valorização da pessoa humana
(CASSETTARI, 2013, p. 188).
Nesse sentido, mantendo a correlação entre a esfera cível e trabalhista, vez
que envolvem matérias correlatas, contrato, direitos da personalidade entre outros, a
autonomia privada também assim lhes são comuns, isso na medida que ela é um dos
princípios fundamentais do sistema do direito privado brasileiro que reconhece uma
esfera privada de atuação com eficácia jurídica (MEIRELES, 2009, p. 73).
Contudo, embora essa valorização da pessoa humana, os contratos, como
espécies de negócios jurídicos, que decorre do exercício da autonomia da vontade,
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estes são regulados e tutelados pelo ordenamento jurídico conforme exposto no tópico
acima. De maneira que o Poder Legislativo, com base em suas prerrogativas,
disciplina a forma pela qual as relações interpessoais devem ser regidas e
constituídas, bem como o Poder Judiciário poderá intervir em casos de reequilíbrio
contratual, declarar nulo o contrato entre outras modalidades de intervenção estatal
para garantir a eficácia dos comandos normativos.
[...] a autonomia privada merece alguma reflexão para além da ligeira e consagrada opinião de tratar-se, ela, do princípio nuclear e fundamental de todo o Direito Privado. Necessário seguir à frente e descortinar a atual natureza jurídica e ideológica da autonomia privada, pois, como adiante será compreendido, o incorreto posicionamento deste princípio, no plano da sua legalidade constitucional, pode trazer imensos retrocessos ao sistema jurídico privado, sobretudo ao contratual. (NALIN, 2006, p. 20).
A Intervenção do Estado, seja pelo Poder Legislativo, ou Judiciário nas
relações interpessoais, é, em última análise o comando normativo disciplinador
daquele conteúdo que gerará maior ou menor liberdade de atuação às partes.
Corrobora com essa tese as palavras de Meireles (2009, p.74):
Autonomia privada significa auto-regulamentação de interesses, patrimoniais e não patrimoniais. Trata-se de um princípio que confere juridicidade àquilo que for definido pelo titular para o regramento de seus interesses, por meio das vicissitudes jurídicas relacionadas às situações subjetivas respectivas. Importante ressaltar que esse auto-regramento de interesses somente alça juridicidade porque assim reconhecido no mundo jurídico, não simplesmente porque emana da vontade.
Diante do exposto, assiste razão a autonomia privada em um Estado
Democrático de Direito com ambiente juridicamente equilibrado e organizado de
maneira a disciplinar as relações interpessoais concedendo-lhes liberdade e
autonomia, sem, contudo, afastar-se da prerrogativa e dever de intervir nas relações
sociais descompassadas das previsões legais.
Todavia, merece ater-se ao fato de que, por ser autonomia privada, cabe
ainda esclarecer quem é o privado a que se refere. Dentro da esfera da autonomia
privada pode-se encontrar atos de autonomia individual e coletiva. Os atos de
autonomia individual são aqueles realizados pela pessoa, individualmente
considerada, a exemplo do contato de compra e venda. Os atos de autonomia coletiva
são aqueles resultantes da vontade de uma pluralidade, referentes ao poder do grupo
organizado como instrumento, como formação social, para tornar possível a formação
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de todos na vida do país e favorecer o pleno desenvolvimento da pessoa, a exemplo
do contrato coletivo de trabalho (MEIRELES, 2009, p. 77).
No âmbito do direito do trabalho a de se falar em o exercício da autonomia
privada individual e autonomia privada coletiva, na medida que a primeira se refere
aos contrato e efeitos produzidos na esfera de um indivíduo/empregado, por outro, na
segunda hipótese está diante da negociação e formulação de contratos coletivos
envolvendo uma categoria/classe de empregados com interesses e direitos comuns.
3.4.1 Autonomia Privada Individual - Laboral
Após a construção breve da correlação entre a relação contratual disciplinada
no Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e Consolidação das Leis do
Trabalho, conceituação do que se entende por autonomia privada, passasse a
abordagem mais precisa na esfera laboral, vez que a pesquisa, nesse tópica, visa a
análise quanto a Intervenção do Estado no que tange a autonomia da vontade coletiva,
portanto, no que se refere a autonomia privada individual laboral apresentar-se-á a
conceituação e aplicabilidade, deixar-se-á maior atenção a regulação coletiva da
temática proposta neste artigo.
Para maior compreensão da autonomia privada individual na esfera
trabalhista vale-se do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, segue:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (BRASIL, 2017a).
As relações laborais são, na maior parte dos casos, marcadas pelas
desigualdades das partes, a vinculação é de hipossuficiência e subordinação
econômica, de maneira que, nas palavras de Cassar (2009, p. 193), se justifica a
Intervenção do Estado para que estabeleça condições mínimas de condições de
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trabalho, assim, o contrato de trabalho tem suas regras mínimas impostas por lei, uma
vez que os contratantes não possuem igualdade econômica.
O direito do trabalho possui princípios próprios, a título de exemplo cita-se o
Princípio da Proteção do Trabalhador, que nas palavras de Süssekind, (1997, p.
152/153):
Resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contato de trabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mínimo de proteção legal.
Ora, se de um lado existe o princípio da proteção do trabalhador e,
concomitantemente há lei que disciplina a livre autonomia contratual do alto
empregado sendo aquele com diploma de curso superior nos termos do artigo 444,
parágrafo único da lei 13.467/17, (BRASIL, 2017a) é de supor não haver conflito entre
princípio e norma, mas de coexistência e aplicação conjugada da lei com a diretriz
principiológica, ou ainda, entender haver um conflito entre a norma e o princípio, e,
por conseguinte, diante do caso concreto se valer dos métodos de interpretação e
ponderação para resolução do litígio.
Contudo, há ressalvas apresentas por Cassar (2017, p. 47) que entende que
a partir da Lei 13.467/2017 (BRASIL, 2017a), os empregados portadores de diploma
de nível superior e que recebem salário igual ou superior a duas vezes o limite dos
benefícios da Previdência Social poderão negociar com seus empregadores os
direitos previstos no art. 611-A da CLT, com prevalência desse negócio individual
escrito sobre a lei. Poderá, ainda, renunciar os direitos previstos nas normas coletivas,
pois o ajuste individual prevalecerá sobre a norma coletiva.
À luz principiológica da proteção do trabalhador, nos ditames acima, verifica-
se que a legislação trabalhista nasce visando tutelar os direitos e obrigações oriundas
da relação laboral, sobretudo, garantir ao empregado condições de dignidade, a
propósito, assim se manifestou Maranhão (1997, p. 254):
O contrato de trabalho é um contrato regulamentado. Como esclarece La Cueva, tem o direito do trabalho como finalidade primeira proteger a saúde e a vida do trabalhador e garantir-lhe um nível de vida compatível com a dignidade humana. E, se este é seu propósito, é natural que, estando condicionada à realização desse objetivo pelo conteúdo da relação de trabalho, tivesse a lei o cuidado de fixa-lo de modo imperativo. A lei contém
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um contrato mínimo de trabalho, para usarmos a expressão feliz de La Cuerva. E este contrato mínimo se impõe à vontade das partes na estipulação de cada contrato individual.
Assim, o princípio da proteção, bem como artigo 444 da CLT (BRASIL, 2017a)
que estabelece que:
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Isso equivale a dizer que a previsão legal, bem como a tutela jurisdicional do
trabalho vem para proteger o empregado de ações que possam lhe causar prejuízos
econômicos e, inclusive de subsistência, mas também de proteção contra si próprio
de maneira que não há que se falar em autonomia privada individual quando
desrespeitar e ferir condições contratuais mínimas.
A propósito, corrobora com essa afirmação Maranhão (1997, p. 254) ao dizer
que a autonomia da vontade individual, portanto, embora limitada no que respeita às
condições contratuais mínimas, resultantes da lei, do contrato coletivo ou da sentença
normativa, subsiste no contrato de trabalho, seja, necessariamente, na formação do
contrato, que é um acordo de vontade, seja na estipulação de seu conteúdo quando
este for além do mínimo legal.
Diante do que até aqui exposto, a autonomia privada individual subsiste em
um Estado Democrático de Direito também porque há a Intervenção do Estado que
lhe garante condições contratuais mínimas condizentes com valores fundamentais do
trabalho e dignidade da pessoa humana.
3.4.2 Autonomia Privada Coletiva - Laboral
Assim como a autonomia privada no âmbito cível encontra tutela
constitucional, também ocorre na esfera do direito do trabalho vez que as relações lá
e cá estabelecidas criam, modificam e extinguem obrigações mútuas com reflexos e
efeitos no mundo jurídico. Particularmente em âmbito laboral, há tanto a autonomia
privada individual e a autonomia privada coletiva a qual passa-se a ser analisada.
Nas palavras de Silva (2015, p. 157):
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Reside a negociação coletiva na essência do direito do trabalho. (...) Não fosse pelo poder da negociação coletiva, talvez o direito do trabalho ainda estivesse inserido em algum apêndice do direito civil, pois não passaria de um acervo sobre a relação jurídica que une trabalhador, empreendimento de sua energia e empregador. (...) E na negociação coletiva, surge o inusitado efeito de serem alcançadas pessoas estranhas às tratativas, inexistentes à época da elaboração da norma coletiva e, tanto mais assombroso, com a possibilidade de alteração de preceitos legais.
A conceituação do que vem a ser Convenção Coletiva encontra-se no artigo
611 da CLT, (BRASIL, 2017a): que em síntese define ser a Convenção Coletiva de
Trabalho um acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos
representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de
trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais
de trabalho.
Esse conceito, nas palavras de Silva (2015, p. 157/158), encaixa-se à
perfeição no ideal trabalhista de solução rápida de conflitos e de fixação de patamares
melhores para atender às peculiaridades de cada profissão, segmento e região
geográfica.
Os sindicados representativos de determinada categoria profissional e
econômica atuam em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais em
questões judiciais ou administrativas, assim disciplina o artigo 8, III, da Constituição
de 1988. (BRASIL, 1988). À luz do dispositivo constitucional resta claro que a
Intervenção do Estado se faz necessária na medida em que há interesses opostos
nas relações laborais e, por conseguinte, geram efeitos no âmbito econômico das
partes.
Assim o Estado para garantir a efetividade dos direitos sociais – trabalhistas
– conforme mencionado, para preservar o mínimo contratual, age em prol da classe
presumivelmente vulnerável em determinada relação. A título de exemplo, assim o faz
nas relações consumeristas onde presume-se ser o consumidor vulnerável, isso
ocorre para que se efetive a transição da igualdade formal para a igualdade
substancial.
Nas palavras de Meireles (2009, p. 82):
Com a maior participação do Estado nas relações privadas, foi possível a passagem da igualdade formal para a igualdade substancial. Afinal, a igualdade contratual que servia de substrato para dar força obrigatória à
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vontade das partes não passa de um mito. A autonomia privada sob a lógica individualista era pautada pela igualdade formal, enquanto que a lógica do Estado Social impõe que seja reconhecida a desigualdade a fim de que com o tratamento diferenciado entre desiguais possa ser satisfeita substancialmente a igualdade. Exemplo disso se encontra no Código de Defesa do Consumidor que presume ser o consumidor vulnerável.
Veja-se, portanto, que a autonomia privada coletiva expressa no instrumento
denominado Convenção Coletiva de Trabalho que se concretiza na negociação
coletiva é o meio mais eficaz para a solução dos conflitos coletivos e, através dela, é
que se encontram fórmulas para que seja mantida a paz social. (TEIXEIRA FILHO,
1997, p. 1072).
Conforme mencionado do capítulo anterior, tanto a autonomia privada
individual como a coletiva, o seu exercício pleno depende, em última análise, da
densidade do texto legal, ou seja, a lei concederá ou restringirá o conteúdo daquilo
que poderá ser objeto de negociação coletiva de maneira, portanto, que quanto maior
a restrição no que tange o conteúdo negociável, menor será a autonomia privada.
Corrobora com essa alegação as palavras de Teixeira Filho (1997, p. 1078):
O Estado e a negociação coletiva. É inquestionável que o espaço reservado à negociação coletiva é produto do maior ou menor grau de intervencionismo estatal na disciplina desse processo de entendimento, do protagonismo que os atores sociais têm no seu desenvolvimento e estruturação e, por fim, da frequência com que a lei antecipa o que deveria ser o conteúdo da negociação. (1997, p. 1078).
A Intervenção do Estado pode, portanto, ocorrer em dois momentos, na
elaboração da lei (Poder Legislativo) que disciplinará a matéria naquilo que poderá
ser objeto de negociação coletiva, bem como poderá e deverá intervir o Poder
Judiciário quando provocado para equilibrar relações e resolver o litigio que se
estabelece decorrente de uma pretensão resistida, que é, em última análise, quando
nasce o direito de ação.
Diante dessas hipóteses de Intervenção do Estado é que a nova redação do
art. 611-A da CLT, que em linhas gerais dispõe que - a convenção coletiva e o acordo
coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8 da Constituição,
têm prevalência sobre a lei (...). (BRASIL, 2017a).
Assim, para que melhorem as condições de trabalho, Luiz Eduardo Gunther
entende que a negociação coletiva apresenta a grande justificativa de poder ser rápida
e eficiente, solucionando-se eventual conflito pelos próprios interlocutores sociais, os
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sindicatos a frente, como verdadeiros entes coletivos, para justificarem o equilíbrio
relativamente ao poder empresarial.
Os artigos em análise trazidos pela Reforma Trabalhista, Lei n. 13.467/2017,
(BRASIL, 2017a) revelam um descompasso entre o Poder Legislativo com o que se
construiu com a atuação dos operadores do direito, advogados, Membros do
Ministério Púbico do Trabalho, Juízes e as Cortes Superiores, enfim, o Poder
Judiciário em âmbito trabalhista, isso porque busca corrigir distorções da má aplicação
das leis ou inobservância delas com base, inclusive em princípios.
Na tentativa de mitigar as ações trabalhistas, o Poder Legislativo apresenta
comandos normativos que esvaziam a amplitude de atuação do Poder Judiciário,
sobretudo dos juízes trabalhistas, nos termos do §3 do art. 8 da Lei n. 13.467/2017
(BRASIL, 2017a), prevendo o princípio da Intervenção Mínima, o que ocorre também
com outros dispositivos alterados pela Reforma Trabalhista.
A título de exemplo, nas palavras de Araújo (2017, p. 230):
O caput do artigo 611-A da CLT apresenta equívoco ao não distinguir associados e não associados, medida que se fazia necessária por conta da extinção da contribuição sindical obrigatória. Além disso, ao incluir a expressão “entre outros” na sua redação, torna genérica e exemplificativa hipótese de flexibilização, quando deveria ser restritiva a possibilidade de supressão ou redução de direitos por norma coletiva.
A ideia de autonomia privada já vinha disciplinada na CLT em seu artigo 444
que dispõe que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições
de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às
decisões das autoridades competentes”. (BRASIL, 2017a).
Nesse dispositivo, embora refira-se a direitos individuais, a livre estipulação
se estende às hipóteses do art. 611-A da CLT, de maneira que com o advento da Lei
n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) a autonomia privada ganha mais espaço de atuação,
tanto nas relações individuais como nas coletivas.
Nesse sentido corrobora Lopes Filho (2017, p. 159) ao dizer que a reforma
aqui comentada teve como principal objetivo dar autonomia às partes envolvidas na
relação trabalhista, vez que nos debates no Congresso Nacional, durante a tramitação
da reforma, julgou-se que um trabalhador com graduação em ensino superior e salário
acima da média remuneratória da maioria da população não deveria ser tratado como
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alguém vulnerável, que necessite de proteção do Estado ou de tutela sindical para
negociar seus direitos trabalhistas.
Evidenciada essa dicotomia entre a previsão legal e a aplicação pelo judiciário
daquelas disposições legais, no que tange a autonomia privada, em nome da
segurança jurídica, a Intervenção do Estado legislador vem para reverenciar a
autonomia privada fazendo com que o Estado Juiz tenha atuação mitigada naquilo
que seja objeto de negociação entre os sujeitos de direito envolvidos em determinada
relação laboral.
Nesse sentido Teixeira Filho explica (1997, p. 1079):
As razões para isso são óbvias: é para que haja uma ampla e saudável descentralização capaz de dar respostas e soluções mais justas e mais racionais às demandas; para que se estimule o senso de responsabilidade e de participação de cada cidadão, que, assim, assumirá o papel de artífice de seu próprio destino e não ficará esperando as soluções padronizadas do Estado; e para evitar que os cidadãos tenham de enfrentar-se sempre diretamente com o próprio Estado, sem os amortecedores dos corpos mediadores. E a negociação coletiva constitui o processo mais adequado para se estruturar uma verdadeira rede de regras privadas, revistas e aprimoradas a cada exercício da autonomia coletiva, sempre objetivando reduzir a folga, o espaço faltante entre o trabalho e o capital, distância essa que nem mesmo a mera intervenção legislativa se mostrou capaz de corrigir. Isso não significa menosprezar a função reguladora que o Estado efetivamente tem a desemprenhar. Significa, isto sim, reconhecer a existência de uma vertente autônoma voltada para a busca – cada vez mais ostensiva e mais autêntica – da realização da justiça social.
Diante do exposto, a autonomia privada coletiva, assim como a individual,
renasce com a promulgação da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) a fim de, em tese,
aproximar os sujeitos de direito envolvidos na relação trabalhista para que seus
interesses sejam negociados sem a intervenção do próprio Estado, bem como
celeridade aos conflitos oriundos da relação laboral.
Ocorre que nas relações oriundas dos negócios jurídicos, em que se respeitou
o plano da existência, validade e eficácia, e, ainda, privilegiou a autonomia privada,
seja a individual ou coletiva, esse cenário se dá em um ambiente de relações
contratuais, ou seja, onde há interesses econômicos, seja daquele que detém os
meios de produção, ou daqueles que se valem da força física e/ou capacidade
intelectual para auferirem renda para subsistência.
Assim, é nesse espaço econômico, denominado de mercado, que contratos
são firmados, direitos, obrigações e deveres nascem e se extinguem pela via da
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prestação jurisdicional, é nesse contexto que se depara com necessidades essenciais,
pretensões resistidas, vulnerabilidade dos agentes econômicos, instabilidade nas
negociações e relações jurídicas frustradas, que se faz necessária a presença do
Poder Judiciário a fim de prestar a tutela aos jurisdicionados. De igual modo, é no
mesmo cenário que o Poder Legislativo enfrenta tais questões a fim de mitigar os
efeitos nocivos à sociedade.
A questão reside quando o fenômeno econômico sobressai sobre o jurídico,
quando interesses econômicos ganham espaço nas decisões legislativas a ponto do
jurídico, restar-se a se conformar com as imposições do mercado e/ou interesse de
classes dominantes.
É importante situar que o objeto da dissertação se encontra em um Estado
Democrático de Direito, sob o regime econômico liberal, que tem como marca a
civilização capitalista, contudo, com regime jurídico também voltado ao social. Com
tutela constitucional tanto para o livre mercado, bem como para direitos sociais.
A liberdade econômica outorga aos agentes a autonomia privada, portanto,
inegável a importância desse modelo de Estado que privilegia o princípio da liberdade,
entretanto, a outra face deste mesmo modelo de Estado, direciona-se ao social,
prestigiando, por sua vez, o princípio da solidariedade, exemplo disso é a função social
do contrato, assim, conciliar interesse coletivo e individual torna-se um desafio. E
nesse viés, há estreita convivência entre a ciência econômica e a ciência do direito.
Nessa perspectiva, Barbosa (2014, p. 633), levanta a indagação, “qual a
relação que se estabelece entre aquela e o direito”. A questão exposta pela
portuguesa, vincula-se à pesquisa no tocante à autonomia privada individual ou
coletiva em um cenário de preponderância econômica, ainda mais quando esta é
capaz de influenciar na elaboração da norma jurídica.
Barbosa ainda enfatiza que (2014, p. 636):
Reconhecemos, sob pena de padecermos de autismo obnubilador da realidade, que a dimensão económica não pode deixar de influenciar a juridicidade, mas não nos esquecemos que esta tem uma intencionalidade própria que não se pode deixar condicionar pela estrutura da economia.
Esse entrechoque entre interesse econômico e estrutura jurídica, sobretudo,
tutela jurisdicional, se verifica quando, em nome de um instituto jurídico, visa-se impor
regras de direito de cunho econômico. Em outras palavras, em nome da segurança
85
jurídica e maior espaço para negociação, ou seja, autonomia privada (individual ou
coletiva), incentivar a elaboração da norma jurídica com nítido viés e reflexo
econômico aos destinatários da norma, inclusive visando a impossibilidade de
intervenção por parte da Justiça Trabalhista, o que se verifica com a inserção do
parágrafo terceiro no artigo oitavo.
A propósito, vale-se das palavras de Barbosa (2014, p. 638):
As leis são hoje instrumentos de prossecução de determinada política de governo do Estado. Nessa medida, elas necessariamente reflectem dados economicamente cunhados e procuram, por si mesma, prosseguir determinados objetivos eficientistas. Contudo, isto não nos pode conduzir à assunção de que as normas têm incontornavelmente um conteúdo economicamente densificado e que, por isso, todo o ordenamento jurídico reflecte uma escolha valorativa assente em pilares tecnocráticos.
Isso é o que se viu, por exemplo, na política de desoneração da folha de
pagamento no governo Dilma e, posteriormente, na proposta de veto a essa lei pelo
governo Temer. Em ambos os casos, a motivação era econômica. Se prevalecer a
pretensão econômica sobre o direito, consequentemente, o acesso à justiça tender-
se-á a ser cada vez mais limitado, vez que para tanto, há custos, o que por si só já
mitiga o exercício do direito constitucional de busca da prestação jurisdicional do
Estado.
Ocorre com certa frequência, se valer da via legislativa para tentar resolver
questões econômicas, dentre outras, a propósito, Vaz (1989, p. 83), esclarece:
Por um lado, o problema econômico é anterior ao direito, no sentido de que este deve servir a realidade d que a economia é um dos aspectos. Assim, o direito fornece quadros mentais de enquadramento da realidade econômica e assegura, através dos seus institutos e mecanismos, a salvaguarda de posições adquiridas ou a adquirir. Mas, por outro lado, seria erro considerar o direito (como servo da economia): a regra jurídica exprime, na verdade, certas exigências às quais a economia tem de submeter-se.
Persiste, ao que se observa, a dúvida quanto à vinculação entre Direito e
Economia, contudo, revela-se que as garantias constitucionais devem ser vistas e
interpretadas de forma impositiva e que em relação a elas, interesses que não
corroborem para a sua efetivação, devem ser rechaçadas, o que inclui pretensão
normativa de cunho econômico tendenciosa a suprimir conquistados e assegurados
na Constituição de 1988, sobretudo, os direitos sociais, nesse particular, trabalhistas.
86
Relembre-se que a estrutura normativa, bem como a metodologia estruturante
do Direito permite valer-se de outras fontes para normatividade jurídica, o que significa
dizer, que o Poder Legislativo e/ou Executivo, não são os detentores absolutos de
impor regras de condutas, podendo, por conseguinte, o ordenamento jurídico ser
composto de princípios e, de reiteradas decisões em mesmo sentido. Ou seja, o direito
não se limita à lei.
A propósito, Barbosa (2014, p. 638), esclarece:
Estamos longe do reducionismo que identificava a lei com o direito. Ora, isso significa não só que existem mais fontes da normatividade jurídica vigente para além das normas, como que estas têm de encontrar a sua legitimidade em algo que vá para além da forma do poder politicamente legitimado para as produzir.
Nesse sentido, a autonomia privada – individual ou coletiva – que se legitima
no princípio da liberdade, não pode ser utilizado como subterfúgio para simular uma
aparente maior liberdade e autonomia para negociar, tampouco pode esse princípio
sobressair em detrimento ao princípio da justiça social ou princípio protetivo, deve-se,
portanto, harmonizar a liberdade com a solidariedade.
3.5 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA NA LEI N. 13.467/2017. DESAFIOS E
APLICAÇÃO
O Princípio da Intervenção Mínima está prevista no artigo 8, §3 da CLT,
inovação dada pela Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a). A alteração legislativa e suas
razões, deixa claro que o interesse econômico é a justificativa para limitar a atuação
da Justiça Trabalhista, isso porque a CNI partiu do pressuposto de que a legislação
trabalhista (CLT de 1943), estava divorciada das relações laborais contemporâneas.
Portanto, com fundamento de modernizar as relações trabalhistas, e,
consequentemente gerar segurança jurídica e economicidade, incentivaram e
alicerçaram a alteração legislativa.
A este respeito, cumpre destacar as palavras de Vaz (1989, p. 82):
A norma jurídica não espelha somente a evolução económica, nem reflecte passivamente o evoluir do processo económico. O direito, com efeito, pretende comunicar à economia a materialidade própria da valoração jurídica, ou seja, a justiça e a segurança nas relações económicas.
87
Compreende-se que Direito e Economia insistem em dialogar a fim de
conciliar interesses econômicos com a segurança jurídica. Por conseguinte, as
legislações devem ser elaboradas, analisadas e aplicadas à luz constitucional e, em
um segundo momento, quanto aos seus destinatários finais.
Diante dessa compreensão, questiona-se: qual é o bem da vida tutelado pela
CLT?
Veja-se que a CLT tutela as relações de trabalho de modo a garantir um
ambiente harmônico e equilibrado, seja para o cumprimento de deveres e/ou gozo de
direitos por ambas as partes componentes da relação jurídica que se formou com o
negócio jurídico. Essa afirmação remete à escala ponteana ao analisar os elementos
do negócio jurídico, sua validade e eficácia. A valorização do trabalho humano
depende do preenchimento dos três planos de validade, sob pena de enfraquecimento
das relações laborais, o que inclusive não atinge somente os empregados, mas
também empregadores.
A propósito, vale lembrar que a Constituição de 1988, no caput do art. 7,
(BRASIL, 1988) indica que o rol de direitos trabalhistas é assegurado, sem prejuízo
de outros que visem melhorar a condição social dos trabalhadores, isso significa que
há um parâmetro/contrato mínimo a ser respeitado, de maneira que esvaziá-lo ou
deixá-lo vulnerável por iniciativa do Poder Legislativo ao intervir com lei, fere inclusive
a Constituição de 1988.
Nas palavras de Souza (2017, p. 29) as disposições legais não serão
consideradas apenas aquelas integrantes de uma lei. Aqui também devem ser
compreendidas as normas constitucionais, os tratados internacionais em matéria
trabalhista e as normas regulamentares expedidas pelo Ministério Público do
Trabalho.
Nas palavras de Silva (2017, p. 26) esclarece que se a CLT pós-2017 quer
proibir que o Judiciário se manifeste sobre cláusulas desvirtuadoras da legislação
social, corremos o risco de a jurisprudência trabalhista passar a utilizar os conceitos
da Lei de Introdução às Normas ao Código Civil – LINDB (Decreto Lei 4.567/1942,
atualizado pela Lei 12.376/2010). (BRASIL, 2010).
Desde já vale mencionar que eles têm função informadora, que serve de
diretriz ao legislador, portanto, ao conter na própria letra da lei a expressão princípio,
faz-se supor que a literalidade do texto normativo pode ser flexibilizado a fim de atingir
88
o fim social que se destina, e essa finalidade é previsão legal expressa na Lei de
Introdução às Normas do Direito brasileiro.
3.5.1 Origem, aplicação e significação do princípio da intervenção mínima no
ordenamento jurídico brasileiro
O Princípio da Intervenção Mínima tem fundamento teórico e jurídico no
ordenamento jurídico brasileiro, em um particular subsistema da estrutura normativa,
no Direito Penal. Segundo Dotti, (2018, p. 167) decorre de uma via intermediária
oriundo do movimento do direito penal mínimo. Caracterizada pela utilização restrita
do sistema penal na luta contra o delito. Portanto, há previsibilidade, fundamentação
jurídica e teórica.
Com a inserção desse princípio no Direito do Trabalho pela Lei n.
13.467/2017, art. 8, §3. (BRASIL, 2017). Agora passa-se a integrar a esfera do direito
do trabalho. Portanto, pela perspectiva legalista/normativa o princípio fundamenta-se
e adequa-se às novas relações que se estabelecem e isso se explica pela menor
intervenção do Estado nas relações humanas.
Essa assertiva é válida se considerar que as relações coletivas - os sindicatos
de trabalhadores estão equiparados às empresas e aos sindicatos de empregadores
- em igualdade de condições para negociar, justifica-se que o Poder Judiciário do
Trabalho seja pouco interventivo na verificação dos documentos daí decorrentes –
corpos de contrato e alma de lei – pelos próprios interlocutores sociais (Convenções
e Acordos Coletivos).
Nessa perspectiva meramente legalista, a inserção deste princípio ao direito
do trabalho é consentânea com o acesso à justiça, vez que não se trata de limitar o
ingresso dos jurisdicionados ao Poder Judiciário, apenas parametriza a esfera de
atuação da justiça especializada, trabalhista. Isso é possível dizer se partir do prisma
em que o direito do trabalho não possui autonomia em relação a outros ramos do
direito.
Explica-se em outras palavras, se interpretar o direito do trabalho como sendo
ramo autônomo no ordenamento jurídico, deve concordar e respeitar os princípios
próprios que lhe são norteadores. Dentre vários, há o princípio protetivo, que é
89
justamente para direcionar maior atenção à tutela da parte hipossuficiente,
trabalhador.
Por outro, a hipótese negativa se fundamenta justamente pela estrutura
constitucional trabalhista, bem como pelos princípios próprios do Direito do Trabalho,
assim, os pilares do princípio da intervenção mínima somente se justificam no direito
penal, a fundamentação teórica e jurídica é adequada naquele particular, já, no que
tange ao direito do trabalho, encontra-se fadado à limitação ao acesso à justiça, ato
contínuo, sua aplicação é no mínimo questionável à luz do modelo de Estado
escolhido e definido na Constituição de 1988.
A compreensão de um direito penal qualificado como de intervenção mínima
só pode se dar no contexto axiológico-valorativo que tal opção constitucional optou.
Fábio Freitas Dias (2008, p. 203).
Nesse sentido, embora a hipótese positiva acima, aquela construção
argumentativa, teórica e jurídica que é válida no direito penal, no direito do trabalho,
seja pelo viés da CLT de 1943 ou de 2017, denominada de Reforma Trabalhista, é
incompatível com o direito constitucional do trabalho. Isso porque, o princípio da
intervenção mínima no que tange direitos sociais, encontra barreira constitucional, o
que significa dizer que independe de previsão infraconstitucional quando contraria o
comando normativo constitucional.
O princípio da intervenção mínima carrega em si uma polissemia em seu
significado e uma peculiaridade ao se tentar aplicar no Direito do Trabalho. Este
princípio também é denominado de Princípio da Subsidiariedade, que nas palavras de
Gunther e Villatore (2018, p. 29), “trata-se do elemento secundário que reforça outro
de maior importância ou para o qual ele converge. A palavra carrega, sempre, o
sentido de acessório, de secundário”.
Portanto, a interpretação sistêmica que se deve fazer é de um direito penal
mínimo por escolha do constituinte considerando aspectos valorativos que permeiam
a possibilidade de restrição da liberdade de alguém, a Constituição de 1988 (BRASIL,
1988) privilegia direitos, deveres e garantias (artigo 1, inciso III estabelece como
fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana.
Também preleciona serem invioláveis os direitos à liberdade, à vida, à igualdade, à
segurança e a propriedade, em seu artigo 5) que limitam a atuação do poder punitivo
do Estado, de modo a fazê-lo impondo a atuação do Direito Penal de modo
fragmentário, ou seja, natureza subsidiária dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
90
Nesse sentido a razão de existir do princípio da intervenção mínima, também
denominado, subsidiário, a ‘ultima ratio’, no direito penal, é tão somente para coibir
abusos do Estado em seu poder punitivo. É um princípio que tutela os direitos do
indivíduos face ao Estado.
A propósito, depreende-se da afirmação e Gunther e Villatore, (2018, p. 30),
que “o princípio da subsidiariedade é um princípio de organização social e política.
Trata-se de um princípio normativo que indica qual é a função da autoridade, bem
como quais são os limites para o seu exercício”.
A valia desse princípio a outros ramos do direito deve ser analisada de modo
a prospecta eventuais prejuízos na esfera da tutela efetiva, adequada e tempestiva
dos direitos, sobretudo, os sociais.
Com a inserção desse princípio no direito do trabalho pela Lei n. 13.467/2017,
art. 8, §3. (BRASIL, 2017a). Agora passa-se a integrar a esfera do direito do trabalho.
Portanto, pela perspectiva legalista/normativa o princípio fundamenta-se e adequa-se
às novas relações que se estabelecem e isso se explica pela menor intervenção do
Estado nas relações humanas.
A inserção do princípio da intervenção mínima no direito brasileiro ocorreu em
uma esfera do direito que, preponderantemente, atua com a restrição da liberdade, ou
seja, punição. E por ser uma medida grave que o poder estatal encontra para
restabelecer a ordem e equilíbrio social, é necessário que se valha somente em última
hipótese, portanto, a sua configuração como direito penal mínimo.
Importante destacar, também, que é uma escolha legislativa, a opção política
por um direito penal mínimo se deu em um contexto axiológico-valorativo, de modo a
outorgar opções de escolha de modelo de Estado interventivo na vida. Portanto, são
duas questões a serem perquiridas ao se falar em princípio da intervenção mínima:
Ao importar esse princípio a outro ramo do direito, é o mesmo que dizer: Essa esfera
do direito agora passa a atuar de forma mínima? E, os valores axiológicos
contemporâneos à Reforma Trabalhista indicam para um direito do Trabalho mínimo?
Em outras palavras, o direito/justiça do trabalho deve atuar de maneira
minimamente nas relações humanas? O direito do trabalho é a “ultima ratio” nas
relações humanas em que esteja em tela as relações laborais? Portanto, não é
possível desconectar o direito do trabalho do modelo de Estado assumido no texto
constitucional.
91
Frisa-se que o modelo de Estado assumido pelo constituinte de 1988, e ainda
em vigor, encontra-se em uma medida de alternância entre a livre iniciativa (corrente
liberal), outrora, social, (corrente intervencionista). O que não quer dizer com
alternância, é sufocamento de um em favor a outro. Dito de outro modo, embora seja
inegável a necessidade de incentivo à economia de mercado, isso não se deve em
detrimento aos direitos sociais. Corrobora com essa assertiva, o entendimento de
Gunther e Villatore (2018, p. 32):
Por esse princípio deve-se respeitar a liberdade e proteger a vitalidade dos corpos sociais intermediários, por exemplo, a família, grupos, associações, entidades culturais, econômicas, ONGs, e outras que são formadas espontaneamente no seio da sociedade. Desse modo, por esse princípio, não deve o Estado intervir no corpo social e na sociedade civil além do necessário. Por outro lado, deve o Estado exercer atividade supletiva quando o corpo social, por si, não consegue ou não tem meios de promover determinada atividade, como também deve o Estado intervir para evitar situações de desequilíbrio e de injustiça social.
Portanto, em que pese presente o princípio da intervenção mínima e/ou
subsidiariedade, fato é que não significa abstenção total do Estado no que tange a
tutela dos direitos, ainda mais naquilo que toca o acesso à justiça.
O direito do trabalho, enquanto constitucionalmente previsto como direitos
sociais (art. 6 e 7, CF/88), (BRASIL, 1988), não encontra impedimento ao acesso à
justiça, portanto, importar o princípio da intervenção mínima aplicável no direito penal
para o direito do trabalho trata-se de retrocesso social e violação a um princípio macro
da Constituição de 1988, acesso à justiça.
Nesse sentido, ao que se parece, não é coerente com a estrutura normativa
constitucional aplicar ao direito do trabalho o princípio da intervenção mínima, pois
implica em negar-se aos trabalhadores o acesso à justiça do trabalho vez que a
presunção de igualdade técnica e econômica entre as partes nessa justiça
especializada configura interpretação equivocada do princípio constitucional da
isonomia.
Veja-se que a lei infraconstitucional, Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a) visa
igualar as partes apenas no aspecto formal, entretanto, materialmente ela é incapaz
de igualar as condições das partes, sobretudo se prosperar o princípio da intervenção
mínima no ordenamento infraconstitucional laboral. Portanto, se valer da utilização
restritiva do sistema laboral, essa interpretação e/ou aplicação, restaria fadada ao
fracasso do próprio sistema de tutela de direitos trabalhistas. Ora, o direito do trabalho
92
nasce para a tutela/garantia dos direitos e deveres decorrentes das relações de
trabalho.
Nessa leitura, essa previsão normativa do parágrafo §3, art. 8, CLT, (BRASIL,
2017a) tenta inaugurar o movimento do direito do trabalho mínimo, o que significa,
tutela mínima a direitos sociais e, assim, inaplicável ao direito do trabalho vez que se
revela inconstitucional.
3.5.2 Princípio da Vedação do Retrocesso e Princípio da Intervenção Mínima
O Princípio da Vedação do Retrocesso Social também é conhecido como
regra do não retorno da concretização ou simplesmente como proibição do retrocesso
(CANOTILHO, 2003, p. 338). Teve origem na jurisprudência europeia, principalmente
na Alemanha e em Portugal (GARCIA, 2015).
No direito português, Canotilho (2003, p. 260) foi pioneiro na defensa de tal
princípio. Em linhas gerais, entendia possível o ajuizamento de uma ação judicial para
evitar o retrocesso social nas ocasiões em que um direito econômico, social ou
cultural, garantido pela constituição já estivesse inserido como valor social.
Sendo o direito do trabalho um valor social constitucionalmente garantido,
torna-se aplicável o princípio da vedação do retrocesso na medida em que se
presenciar potencial aplicação diminutiva de direitos trabalhistas, sobretudo aqueles
condizentes com direitos fundamentais do trabalho.
Importa esclarecer não ser tal princípio algo vitalício, contudo, deve haver
medida compensatória em caso de supressão de um direito por outro. Assim,
enquanto os direitos sociais exigem uma prestação e intervenção positiva do Estado,
o princípio da vedação do retrocesso exige uma obrigação de não fazer, uma
abstenção, uma ação negativa. Portanto, este princípio busca evitar que a Intervenção
do Estado ao legislar, por conseguinte, intervir na economia de forma indireta,
enfraqueça os direitos fundamentais outrora reconhecidos e outorgados pelo próprio
Estado.
Para que não se pense em aparente conflito entre o princípio da vedação do
retrocesso e o Estado Democrático de Direito, Barroso (2001, p.158) esclarece que
tal princípio decorre justamente do princípio do Estado Democrático e Social de
Direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima eficácia
93
e efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais, do princípio da
proteção da confiança e da própria noção do mínimo existencial.
Portanto, o cenário que se constrói nesse capítulo é a existência dentro de um
mesmo diploma legal de dois princípios, um que prima pela abstenção do Estado (por
parte do Poder Judiciário), e, outro que prima pela presença do Estado a fim de
garantir a efetividade dos direitos sociais, sobretudo, trabalhistas.
3.5.3 Conflito entre princípios e normas
A Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) que reformula as relações trabalhistas,
também faz revisitar a temática entre aparentes conflitos entre princípios e normas e
a sua prevalência um sobre o outro. Assim, torna-se preciso tecer comentários a
respeito da distinção entre um e outro a se valer de Alexy (2015, p. 168):
Segundo Dworkin, há entre regras e princípios uma diferença lógica. (...) A primeira parte da tese da diferença lógica significa que as regras são aplicáveis de um modo “tudo ou nada” (all-or-nothing fashion). (...) o fato de uma regra poder ter exceções (exceptions) não afetaria seu caráter tudo ou nada. As exceções seriam, por conseguinte, parte integrante da regra. Princípios, por outro lado, não determinariam necessariamente a decisão, mesmo quando se pode neles separar o antecedente normativo e a consequência jurídica, e as condições do antecedente são preenchidas. Eles simplesmente contêm razões que indicam uma ou outra decisão, que eles sugerem. Outros princípios podem ter precedência sobre eles. (...) Seria impossível abranger as exceções em uma formulação dos princípios, e, portanto, aplicar o princípio como uma rega, de um modo tudo ou nada.
Na visão do autor, a regra se baliza pela sua aplicabilidade integral ao caso
concreto ou a sua não aplicação, vez que não seria lógico partir de uma aplicação
parcial, contudo, as exceções quanto a forma de aplicar ou não, devem constar na
norma justamente para que seja previsível a regra. Assim, no caso da legislação
brasileira a regra é exposta no caput do artigo e seus incisos comportam suas
exceções. Portanto, tudo que definido em determinado diploma legal é regra posta.
Ao se deparar com o Direito do Trabalho, percebesse em sua autonomia,
princípios que lhe são próprios, o identificam pela natureza de proteção às relações
trabalhistas. Ocorre que mesmo entre eles poder-se-á, eventualmente, ter conflito
entre qual princípio aplicar, seja pela especificidade ou outro critério, sempre buscar-
se-á aquele que melhor tutele o bem da vida em questão.
94
A esse respeito, Alexy (2015, p. 169) esclarece:
Princípios, por outro lado, não determinam necessariamente a decisão, mesmo quando se pode neles separar o antecedente normativo e a consequência jurídica, e as condições do antecedente preenchidas. Eles simplesmente contêm razões que indicam uma ou outra decisão, que eles sugerem. Outros princípios podem ter precedência sobre eles.
À luz do disposto no artigo em análise, pode-se distinguir, conforme critérios
de Dworkin o que é a regra e suas exceções, ou seja, o artigo 8 caput estabelece a
regra como sendo que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta
de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o
direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
As exceções constam nos três parágrafos do artigo oitavo, cabe-se ater-se no
parágrafo terceiro, que insere no Direito do Trabalho o princípio da intervenção
mínima, vez que dispõe que no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos
elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n.
10.406/2002 (BRASIL, 2002), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção
mínima na autonomia da vontade coletiva.
Dessa análise segundo os critérios apresentados por Alexy, o artigo 8, §3 da
Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a) é uma regra que comporta exceções, sendo uma
delas o uso de princípios. Portanto, o princípio da intervenção mínima é uma exceção
a ser utilizada em caso de não aplicabilidade das hipóteses contidas na regra, caput.
Embora a regra contida na previsão legal, seja de aplicação excepcional do
princípio da intervenção mínima, faz-se imprescindível entender o que é um princípio
e a forma pela qual é aplicado. Para isso, Alexy (2015, p. 169) esclarece a tese da
distinção de Dworkin e expõe que os princípios têm uma dimensão que as regras não
têm, uma dimensão de peso, que se mostraria em seu comportamento no caso de
colisão. Quando dois princípios colidem, o princípio que possui o maior peso relativo
decidiria, sem que, com isso o princípio com menor peso relativo se tornasse inválido.
Valer-se-á do modelo de análise cartesiana para testar a teoria defendida por
Alexy.
95
Conflito entre princípios e normas segundo Alexy: Modelo de Análise
Cartesiana:
Quadro 7.
Art. 8, Lei n. 13.467/2017 – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Art. 8, §3, Lei n. 13.467/2017 – No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n. 10.406/2002, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Art. 7 CF/1988 – Princípio da Proteção; Norma mais favorável, entre outras próprias do direito do trabalho.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Têm-se a regra do caput do artigo 8, CTL; Os princípios próprios constitucionais referente ao Direito do Trabalho; E é inserido pela Reforma Trabalhista o princípio da intervenção mínima.
Há conflito entre o Princípio da intervenção mínima e princípios constitucionais trabalhistas? Qual se aplica? Qual critério? Na esfera infraconstitucional, há conflito entre o princípio do §3, com o caput do art. 8? Aplicar-se-á os princípios do caput ou do §3?
Poderá a Justiça do Trabalho se abster de apreciar cláusula de negociação coletiva com base no princípio da intervenção mínima? Isso não feriria o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição? Há hipótese de esgotar o caput do art. 8, ao ponto de se valer do §3? Qual critério e/ou justificativa para se valer do §3, em detrimento ao caput?
Analisada cada etapa, segundo o critério de Alexy, (2015, p. 169) “o princípio que possui o maior peso relativo decidiria, sem que, com isso o princípio com menor peso relativo se tornasse inválido”.
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Diante do exposto, a técnica de aplicação de um princípio em detrimento
de outro, liga-se à sua vinculação ao caso concreto, de maneira que na Justiça do
Trabalho, há tanto o princípio da proteção entre outros de caráter garantista ao
empregado, bem como há o princípio da intervenção mínima aplicável à Justiça do
Trabalho, de modo a ater-se somente naquilo que diga respeito aos elementos do
negócio jurídico pactuantes da negociação coletiva.
96
2. Este cenário possibilita a (co)existência de dois princípios opostos dentro
de um mesmo sistema jurídico, o trabalhista, resolve-se, em caso de colisão, pelo
critério de aderência ao bem jurídico, vinculação ao bem da vida discutido a ser
tutelado segundo a regra contida no caput do artigo 8 da Lei n. 13.467/2017, (BRASIL,
2017a) e, excepcionalmente, valer-se dos parágrafos, se for o caso, ainda, deve se
ponderar entre a utilização do princípio protetivo do trabalhador ou da intervenção
mínima.
3. Portanto, primeiro, deve se valer da regra do caput que fixa que a Justiça
do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, com base na
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de
direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado.
4. Se esgotada a regra do caput, somente após poder-se-á valer do princípio
da intervenção mínima e ponderá-lo a outro princípio próprio do direito e/ou do Direito
do Trabalho, por exemplo, o princípio protetivo ou norma mais benéfica.
Diante dessa resolução pela via da teoria de Alexy, o modelo de análise
cartesina mostra que o princípio da intervenção mínima apresenta-se inaplicável ao
Direito do Trabalho, seja pelo critério material ou processual, vez que pela via do
direito material, há princípio que ao ser ponderado com o princípio da intervenção
mínima, possui maior aderência protetiva aos anseios laborais. Por outro, a via
processual revela haver uma estrutura metodológica para se chegar a eventual
possibilidade de aplicação do princípio do §3, art. 8 da CLT, que seria justamente
esgotar as hipóteses do caput. (BRASIL, 2017a).
97
4 MÉTODO CARTESIANO E ESTRUTURA NORMATIVA8
René Descartes inaugura a filosofia cartesiana, a qual representa um marco
histórico ao racionalismo e no desenvolvimento crítico no que tange os critérios de
validação e de verificação daquilo que lhe era pressuposto tido como verdade. Em
outras palavras, a busca do filósofo era pela verdade por critérios verificáveis,
tangíveis e lógicos.
Essa linha filosófica, na perspectiva de Descartes, objetiva-se elaborar
critérios objetivos para uma ciência universal para verificação da verdade buscada por
intermédio da pesquisa científica. Nas palavras de Costa (2011, p. 16) que fez o
prefácio do livro Discurso do Método:
Projeto de uma ciência universal que posso elevar nossa natureza ao seu mais alto grau de perfeição, mas a Dióptrica, os Meteoros e a Geometria, onde as mais curiosas matérias que o autor pôde escolher, para dar prova da ciência universal que propõe, são explicadas de tal que até os que nunca estudaram as podem compreender.
A elaboração dessa ciência universal perpassa pelo procedimento
matemático, seguro e verificável. De modo que se torna necessário esvaziar-se de
conceitos preestabelecidos e/ou pressupostos como verdades inquestionáveis. Nas
palavras de Descartes (2011, p. 37), a simples resolução de nos libertarmos de todas
as opiniões anteriormente recebidas como verdadeiras não é um exemplo que todos
devam seguir.
O filósofo se refere à metafísica, as verificações físicas, concretas, as ciências
devem ser verificáveis, submetidas aos critérios objetivos estruturantes da filosofia
cartesiana proposta por Descartes.
Essa lógica de verificação das ciências em busca da verdade é composta de
quatro critérios, a qual nasce com o exercício da dúvida, a propósito, Safatle esclarece
(2015, p. 144), “é uma dúvida que obedece mito mais a critérios lógicos (que dá a
cada proposição um valor de verdade) do que a critérios advindos da pesquisa
empírica”.
8 Esse capítulo já foi publicado parcialmente em obra coletânea: A diversidade da pesquisa jurídica: quem disse que o direito não fala com estranhos? Organizadores: Sandra Maciel Lima, José Edmilson de Souza Lima e Milena Morais Lima. São Paulo; Clássica Editora, 2018.
98
Nas palavras de Descartes (2011, p. 40):
O primeiro – consistia em nunca aceitar, por verdadeira, cousa nenhuma que não conhecesse como evidente; isto é, devia evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção; e nada incluir em meus juízos que não se apresentasse tão clara e tão distintamente ao meu espírito que não tivesse nenhuma ocasião de o pôr em dúvida.
Tudo aquilo posto ao conhecimento do pesquisador deve ser cautelosamente
refutado, vez que em um primeiro momento deve se duvidar, colocar em cheque para
se aprofundar na pesquisa em prol da verdade, para tanto, após superar o primeiro
critério, passa-se a análise do segundo indicado por Descartes (2011, p. 40), “dividir
cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem
ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”.
Safatle esclarece (2015, p. 145), que:
A estratégia cartesiana passará pela desqualificação do sensível na fundamentação do saber. Por isso Descartes fala, a todo momento, da necessidade de acostumar nosso espírito a se descolar dos sentidos e a duvidar particularmente das coisas materiais.
O terceiro critério estabelecido por Descartes (2011, p. 40) refere-se a
conduzir por ordem os pensamentos, do objeto mais simples e fáceis até ascensão
ao conhecimento mais complexo, e isso é uma ação reiterada e exercício cognitivo de
colocar a prova o objeto de análise-pesquisa pela via da dúvida. Segue Descartes
(2011, p. 40) ao quarto e último critério, “fazer sempre enumeração tão completas e
revisões tão gerais, que ficasse certo de nada omitir”.
Por fim, no que tange aos critérios estabelecidos no Discurso do Método de
Descartes, em síntese refere-se que só se considere como verdadeiro o que for
evidente, posteriormente, fracionar cada uma das dificuldades a fim se serem
resolvidas, numa terceira fase, ordenar os pensamentos obtidos dos critérios
precedentes, e, por fim, o quarto critério verificar se algo fora omitido na análise.
4.1 MÉTODO DE DESCARTES E SUA CORRELAÇÃO COM O PROCESSO
Com esses quatro critérios de Descartes: 1º evidência; 2º análise/exame; 3º
síntese/ordem e, 4º verificação/enumeração, é possível submeter ao crivo desse
99
procedimento metodológico a pesquisa em busca de uma verdade, de maneira a
afastar o aspecto subjetivo da análise e, consequentemente sem realizar juízo de valor
sob aquilo que se pesquisa.
Esse afastamento do aspecto subjetivo, e a elaboração objetiva de critérios
de verificação em busca da verdade, é a contribuição metodológica de Descartes à
filosofia cartesiana, bem como a elaboração de uma ciência universal no que tange a
observância de critérios verificáveis, tangíveis e objetivos para se chegar à verdade,
ou seja, seu fundamento epistemológico é racionalista.
Sua colaboração é a criação metodológica na organização dos atos
processuais que são desencadeados a fim de se chegar a verdade posta em uma
demanda judicial. É um método cartesiano que se verifica ao observar como se
constrói os autos de um processo.
Nas palavras de Grinover (2008, p. 297), “o processo, então, pode ser
encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e
igualmente pelo aspecto das relações entre os seus sujeitos”.
Assim como a metodologia de Descartes exige a verificação do objeto de
pesquisa pelos critérios metodológicos, os atos que dão corpo aos autos do processo,
também se exige a observância de uma ordem procedimental, a fim de possibilitar a
validação e se evitar a nulidade do processo. Instituto esse a não ser tratado nesse
capítulo, mas poder-se-á ser estudado a partir do artigo 276 e seguintes do Código de
Processo Civil (CPC).
O método criterioso de Descartes encontra-se presente em vários aspectos
do processo judicial, conforme ficará exemplificado a seguir, contudo, vale ressaltar
que, segundo a teoria de Oskar Bülow exposto por Marinoni (2012, p. 400):
A relação jurídica processual teria sujeitos (juiz, autor e réu), objeto (prestação jurisdicional) e pressupostos próprios (propositura da ação, capacidade para ser parte e investidura na jurisdição daquele a quem a ação é dirigida)”.
Para que a relação jurídica processual seja estabelecida legalmente, lhe é
exigida a submissão aos critério de evidência, análise, síntese e verificação. Esses
quatro critérios da filosofia cartesiana de Descartes, para o processo judicial se traduz
em: 1º critério: evidência dos sujeitos que compõe a relação processual; 2º critério:
100
análise do objeto, da prestação jurisdicional que se busca na demanda; 3º critério:
síntese e ordem dos pressupostos intrínsecos do processo.
O critério metodológico de Descartes tem reflexo no processo, a título de
exemplo, o artigo 311 do CPC (BRASIL, 2015b) trata da tutela da evidência, a qual se
exige para a sua concessão a verificação de hipóteses objetivas, as quais ficam
delimitadas nos incisos de I a IV.
O caput do artigo 311 do CPC (BRASIL, 2015b) estabelece que a tutela da
evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano
ou de risco ao resultado útil do processo, quando: 1º critério: ficar caracterizado o
abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; 2º critério:
as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; 3º critério:
se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa, e; 4º critério: quando a petição inicial for instruída
com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o
réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Cada inciso, critério destacado nesse artigo 311 do CPC, (BRASIL, 2015b)
contém verbos semelhante à metodologia de Descartes, para ele, exige-se no primeiro
critério a verificação da evidência, no caso do inciso I, é necessário que fique evidente
o abuso de direito de defesa.
O segundo critério de Descartes é a análise, já no inciso II exige-se o exame
dos documentos e verificação se há tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em súmula vinculante, ou seja, preenche o procedimento metodológico do filósofo.
O terceiro critério no plano cartesiano, tem a ver com a síntese e ordem
daquilo que fora levantado nas análises antecedentes. O inciso III do referido
dispositivo exige a reunião dos elementos e documentos que fundamentam a
presentão demandada.
Por fim, o quarto critério de Descartes é a verificação e/ou enumeração, assim
como se espera do inciso IV, que é a observância de que se nada ficou omitido na
instrução da petição inicial. Assim, a concessão da tutela de evidência, por esse
fundamento, exige-se que o juiz verifique, enumere se nada foi omitido na petição
inicial.
101
Vale esclarecer que embora a similitude entre os critérios, esse capítulo visa
tão somente apresentar a sua correlação metodológica, portanto, em alguns
dispositivos legais do Código de Processo Civil, embora seja necessário o respeito a
critérios, não significa que deverão obedecer ou serem cumulativos, poder-se-á exigir
a observância de um ou outro critério, o que importa de fato é o respeito ao previsto
na legislação.
Abaixo, de modo exemplificativo, segue o Modelo de Análise Cartesiana, que
aproxima a metodologia de Descartes e o meio processual de se verificar
objetos/casos.
Tutela de evidência, art. 311 do CPC/2015: Modelo de Análise Cartesiana:
Quadro.8
Art. 311 CPC – A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Nas palavras de Nelson Nery Junior, (2015, p. 871), “a redação dada ao
parágrafo único demonstra que as situações que ensejam a concessão da tutela da
evidência não são cumulativas, isto é, não precisam estar todas presentes para que o
requerente da medida tenha seu pedido acolhido”.
2. Deve-se esclarecer que o instituto da tutela de evidência, pelo simples fato
de conter a nomenclatura, evidência, por si só não lhe assegura a veracidade, razão
pela qual, o juiz deve verificar caso a caso se aquilo que o autor da ação entende por
evidente assim o é, para então ser-lhe reconhecida a qualidade de verdadeiro.
102
3. A prestação jurisdicional é concedida pela via metodológica com critérios
objetivos, conforme cada inciso do instituto analisado.
É perceptível que para determinados casos, a elaboração de critérios
objetivos, torna-se mais crível o resultado daquilo que fora analisado e testado.
A elaboração da norma jurídica deve observar o comando normativo
constitucional, isso porque, conforme esclarece Bobbio, (2014, p. 77), o ordenamento
jurídico é um sistema, uma totalidade ordenada, isto é, um conjunto de entes dentre
os quais existe uma certa ordem.
Um outro exemplo de critério metodológico inicia-se com o livro VI do Código
de Processo Civil (BRASIL, 2015b), que trata da formação, artigo 312, da suspensão,
artigo 313 e da extinção do processo, artigo 316. Ao observar esses dispositivos,
verifica-se a necessidade de que os critérios para a formação, suspensão e extinção
devem ser respeitados.
Assim, a relação processual que se estabelece, guarda em si uma
metodologia cartesiana a ser observada que se desencadeia a cada etapa do
processo, nas palavras de Grinover (2008, p. 304):
O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimento). A sua dialética reside no funcionamento conjugado dessas posições jurídicas e desses atos e fatos, pois o que acontece na experiência concreta do processo é que de um fato nasce sempre uma posição jurídica, com fundamento na qual outro ato do processo é praticado, nascendo daí nova posição jurídica, a qual por sua vez enseja novo ato, e assim até ao final do procedimento.
Os atos processuais compõem o procedimento pelo qual é prestada a
jurisdição. Assim, falar em prestação jurisdicional pela via metodológica cartesiana, é,
por conseguinte, estabelecer critérios objetivos de acesso à prestação jurisdicional, o
que, pela matriz do direito, se traduz em justiça.
Veja-se, contudo, que Descartes adota a dúvida como método para se chegar
a veracidade do objeto em análise, assim, ao correlacionar como direito, mais
precisamente acesso à justiça, o primeiro passo seria então duvidar das alegações
iniciais da demanda e, por conseguinte afastar juízo de valor sobre o que é
apresentado como verdadeiro até se construir pela superação de critérios objetivos
cartesianos a verdade sobre aquilo que é pesquisado.
103
Portanto, a contribuição metodológica de Descartes, liga-se ao exercício de
um direito constitucional de prestação jurisdicional pela via do método do processo de
acesso à justiça, de maneira que essa garantia concedida pela Carta Magna é
alcançada pela via do método em se tratando de ordenamento jurídico estruturado em
um Estado Democrático de Direito.
4.2 EPISTEMOLOGIA DE DESCARTES E O PROCESSO
Traçar um paralelo entre a epistemologia de Descartes e do Processo, o
judicial, vez que já tratado anteriormente, é uma tarefa que exige a sua consideração
quanto a peculiaridade de cada caso, ou seja, o que se busca esclarecer é que o
fundamento racional do pensamento cartesiano e a razão da existência do processo
se dá na medida em que há uma origem daquela verdade posta.
Dito de outra forma, seja pela via do racionalismo de Descartes, seja pela
procedimentalização dos atos de um processo judicial, ambos guardam similitudes
quanto a dúvida que reside no objeto de pesquisa, qual seja, a busca pelo
conhecimento verdadeiro. É a busca pelo conhecimento verdadeiro que se justifica a
racionalidade do pensamento cartesiano e a veracidade da demanda judicial.
Nesse viés, a abordagem inicia-se com a episteme do pensamento de
Descartes e posteriormente, far-se-á a analogia com a episteme do processo.
4.3 A EPISTEME DE RENÉ DESCARTES
A episteme do pensamento cartesiano encontra-se no princípio da dúvida, o
que fundamenta o racionalismo, onde o exercício cognitivo do pesquisador é, antes
de tudo, colocar em cheque o conhecimento pretérito que não tenha sido provado e/ou
fundado em raciocínio lógico submetido a critério objetivos, tangíveis e verificáveis de
sua validade.
Nesse sentido, a dúvida hiperbólica é aquela capaz de levar o pesquisador a
submeter aos critérios objetivos aquilo anteriormente posto como verdades, o
conhecimento empírico é submetido a um processo de racionalismo experimentado e
fundamentado por um processo metodológico de verificação da verdade.
104
Em outras palavras, a dúvida hiperbólica é o cerne do pensamento cartesiano,
que por sua vez, por intermédio do processo metodológico de verificação chega-se à
verdade pela via dos quatro critérios expostos acima, por conseguinte a um modelo
de racionalismo do conhecimento verdadeiro. A episteme do pensamento de
Descartes é a dúvida sobre o conhecimento, aquela capaz de justificar a sua
submissão ao procedimento metodológico e, por conseguinte, racionalizá-la a fim de
gerar fundamentadamente uma verdade sobre o conhecimento.
Para se aproximar da pretensão deste capítulo, importa esclarecer que o
fundamento epistemológico racionalista é o que se verifica na área do direito ao se
adotar a corrente positivista, e ao se correlacionar a temática com as normas
procedimentais (metodológicas), faz-se imperar o pensamento positivo do direito, isso
por duas razões, previsibilidade e segurança jurídica.
As regras, normas processuais por possuírem caráter de instrumentalidade
do direito material, são elas que disciplinam e orientam a forma e critérios pelos quais
o jurisdicionado pode, querendo, se valer da prestação jurisdicional e como o Estado
deve agir ou omitir-se em determinadas questões.
A propósito, essa racionalidade do sistema jurídico, no que tange a sua
procedimentalização, é abordado por Souza-Lima e Maciel-Lima (2014, p. 323):
Trata-se de uma tendência centrada no binômio hipótese-dedução, elaborada a priori, tal como um modelo analítico que sirva de guia para os processos de produção, acesso e validação dos conhecimentos do campo”.
É o que se verifica no ordenamento jurídico no que diz respeito ao processo,
vez que deve obedecer normas preestabelecidas, preordenadas e hierarquicamente
vinculadas, a produção se dá exatamente pelo fundamento epistemológico
racionalista, possuindo caráter lógico e formal em sua estrutura.
Se ao passo que a episteme do pensamento cartesiano é a dúvida hiperbólica,
por outro, a episteme do processo judicial justifica-se pela jurisdição que é prestada
pelo Estado – Poder Judiciário – desencadeada em vários atos processuais que, em
última análise é a metodologia aplicada para se chegar a verdade contida na
demanda.
105
4.4 A EPISTEMOLOGIA DO PROCESSO
O processo se justifica pela função típica do Poder Judiciário, em exercer a
jurisdição de maneira que somente é possível falar em processo judicial, vez que
submetido a um ordenamento jurídico concatenado em uma sequência de atos.
Assim, em um contexto de Estado Democrático de Direito que exerce o monopólio da
jurisdição, desempenha pela via procedimental atos que corroboram para a busca da
verdade discutida na demanda.
Segundo a visão cartesiana, o processo deve ser submetido a critérios de
validade daquilo que nele está exposto a fim de se chegar a verdade, para tanto,
precede o rito processual - maneira pela qual se tramitará os autos do processo – a
existência da jurisdição, poder estatal em estabelecer as regras e critérios de
submissão àqueles que precisam se valer da prestação jurisdicional para serem
tutelados.
A propósito, nas palavras de Grinover (2008, p. 54) “como é una a jurisdição,
expressão do poder estatal igualmente uno, uno também é o direito processual, como
sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição”.
Veja-se que a episteme do processo guarda em si seus princípios
informadores do direito processual o que o torna autônomo. Assim como na filosofia
cartesiana a episteme é a dúvida hiperbólica, e essa característica é a que distingue
das demais dúvidas, portanto, torna o pensamento de Descartes autônomo face aos
pensadores predecessores, no processo também lhe é aplicada essa lógica de
autonomia gerada em sua origem.
Para melhor esclarecer, Grinover (2008, p. 56), expõe “experiência jurídica,
segundo conhecidíssimo pensamento jurísfilosófico, pode ser estudada por três
aspectos: norma, valor e fato. Sob o ângulo da norma, constrói-se a epistemologia
(ciência do direito positivo), à qual pertence a dogmática jurídica, que estuda o direito
como ordem normativa”.
Considera-se como episteme do processo a própria jurisdição, vez que aquele
não pode ser desempenhado sem que haja a competência jurisdicional. Assim como
também a jurisdição depende do processo para que ela seja exercida segundo
critérios preestabelecidos, os quais são fixados pelas normas jurídicas. Ao se falar em
processo e prestação jurisdicional, é cabal se distanciar do conceito de direito e
106
aplicabilidade, isso porque a epistemologia não ocupa-se dessa análise, mas de
identificar a origem daquele conhecimento verdadeiro sobre determinado objeto.
Nas palavras de Müller (2011, p. 191), o direito não se apoia somente na
norma verbal, nem pode ser conquistado a partir dela e com o auxílio do processo
puramente lógico, assim como da subsunção obtida pela via da conclusão silogística.
Os critérios procedimentais para o exercício da jurisdição, portanto, para que
a episteme do processo seja exercida, faz-se pela observância do ordenamento
jurídico, nessa perspectiva, Grinover (2008, p. 95) se manifesta:
Pelo prisma da atividade jurisdicional, que se desenvolve no processo, percebe-se que as normas jurídicas materiais constituem o critério de julgar, de modo que, não sendo observadas, dão lugar ao error in iudicando; as processuais constituem o critério do proceder, de maneira que, uma vez desobedecidas, ensejam a ocorrência do error in procedendo.
Sendo a episteme o conhecimento verdadeiro sobre algo, no que tange o
processo, isso se concretiza pela jurisdição, ou seja, o conhecer da função do Estado.
Acrescenta e corrobora com essa afirmação, as palavras de Grinover (2008, p. 147),
“jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. (...). O poder, a função e a
atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente
estruturado (devido processo legal)”.
Denota-se, portanto, que de fato a episteme do processo seja o poder, a
função e a atividade do Estado em exercer a jurisdição pela via metodológica
estabelecida pelo ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o pensamento cartesiano, seja pelo método ou pela via da
epistemologia, possui semelhanças com o a estrutura do ordenamento jurídico no que
tange a normas processuais, ou seja, procedimentais que instrumentalizam o
exercício do direito material.
4.5 O MÉTODO KELSENIANO
O Direito se vale de estrutura e método próprio o que caracteriza a sua
cientificidade ao ser entendido por Kelsen ser necessário purificar o conceito de
direito, livrando-o dos condicionamentos naturais, psíquicos, sociais ou éticos.
Mendes (1984, p. 37). Nessa perspectiva de se criar um conceito de direito abstrato,
107
livre das influências ideológicas, segundo a teoria de Hans Kelsen, é que se justifica
a presente pesquisa abordar a concepção de direito numa visão estritamente
normativista, para posteriormente abordar a inserção de princípios no ordenamento
jurídico.
Em que pese o objetivo não seja adentrar nas peculiaridades e complexidade
do pensamento de Hans Kelsen, faz-se necessário trabalhar na perspectiva
metodológica da teoria do autor, a fim de compreender a forma pela qual se entende
a estrutura normativa no viés kelseniano.
Importante destacar que para melhor compreender a metodologia kelseniana
quanto ao estrutura do direito, esse tópico perpassa por duas de suas obras, Teoria
Pura do Direito e Teoria Geral das Normas. Sendo a primeira obra escrita em 1934
(Primeira Edição) e a segunda edição em 1960. Por outro, a segunda obra, foi escrita
em 1979, traduzida para o português em 1986. Esse dado é importante na medida em
que valer-se de Kelsen para justificar o positivismo sem abordar esses dois livros, o
risco de mal interpretá-lo aumenta exponencialmente, por conseguinte, dificulta
perceber o método do autor para se construir e estruturar o direito.
Desde logo vale destacar que Kelsen é lembrado por desenvolver uma teoria
com base epistemológica que fixa a pureza metodológica na elaboração da norma e,
consequentemente, da estrutura normativa e sua aplicação, portanto, isenta de
influxos externos que possa descaracterizar essa qualidade de uma teoria pura. Essa
é a tônica da primeira obra utilizada, teoria pura do direito.
A pureza proposta por Kelsen (2009, p. 1) é definida por ele da seguinte forma:
A teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação. Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto.
Uma Teoria Pura do Direito, na buscar pelo conhecimento de seu próprio
objeto, nas palavras de Kelsen (2009, p. 1) “propõe garantir um conhecimento apenas
dirigido ao Direito”, razão pela qual, questões alheias a ele não lhe garantem pureza,
portanto, não integram a qualidade de puro, nem tampouco, se pode falar em Direito,
vez que a pureza exige a exclusão de tudo aquilo que, rigorosamente, não possa se
determinar como Direito.
108
Essa é a tônica metodológica fundamental da Teoria Pura do Direito
kelseniana, a liberdade da ciência jurídica de elementos alheios, daqueles incapazes
de serem determinados como Direito, ou integrantes a ele. Arruda e Gonçalves (2002,
p. 60), explicam que, em síntese, o que deve ficar claro é que a pureza metodológica
kelseniana não se destina a purificar o fenômeno jurídico, mas sobretudo a ciência do
Direito, definindo de forma objetiva qual é o objeto principal do direito, qual seja, o
Direito positivo.
Assim, Mendes (1984, p. 92-93), explicita que a teoria pura do direito não
deixou de representar uma verdadeira revolução copernicana no campo das ciências
jurídicas, pelas contribuições que trouxe e pelas reações que provocou.
Kelsen, a partir da pureza metodológica desenvolvida para analisar o objeto
da ciência do Direito, parte de dois critérios metodológicos a fim de distinguir o que se
define pelo viés dogmático do direito e, por outro, viés, pragmático. Em outras
palavras, Kelsen ao fazer essa distinção, o faz a depender do modelo de discurso
utilizado, um sendo descritivo e outro prescritivo.
O prescritivo na perspectiva de direcionar condutas humanas a partir da
estrutura normativa, o que significa dizer em uma definição tradicional do Direito,
hipótese, mandamento e sanção. Já, por outro, a metodologia kelseniana prevê a
possibilidade de se descrever o direito, atividade de competência do cientista do
direito, que não necessariamente ater-se-á ao efeito prático, mas quanto a coerência
e congruência junto ao sistema normativo.
Nas palavras de Kelsen (2009, p. 81):
Na distinção entre proposição jurídica e norma jurídica ganha expressão a distinção que existe entre a função do conhecimento jurídico e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica. A ciência jurídica tem por missão conhecer – de fora, por assim dizer – o Direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm – como autoridade jurídica – antes de tudo por missão produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência jurídica.
Depreende-se, portanto, que a pureza metodológica do Kelsen, reflete na
coerência da própria estrutura do ordenamento jurídico. Ora, essa coerência estrutural
depende de uma organização oriunda de um método que assim preveja começo, meio
e fim. Nas palavras de Kelsen (1986, p. 13), “quem quer o fim tem que querer o meio”.
109
Dessa afirmação, extrai-se com isso, que, se o ordenamento jurídico
constitucional visa um ideal de justiça social, como é o caso da Constituição Federal
brasileira de 1988, ou até mesmo alcançar os objetivos fundamentais contidos no art.
3º, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento
nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais, bem como, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras forma de discriminação.
Importa que a função de uma norma é a imposição de uma conduta fixada.
Kelsen (1986, p. 120). Essa imposição é um imperativo a todos os indivíduos, portanto,
os legisladores devem observar os comandos constitucionais. Nas palavras de Kelsen
(1986, p. 120) “imposição é sinônimo de prescrição, para diferenciação de descrição.
Descrição é o sentido de um ato de conhecimento; prescrição, imposição, o sentido
de um ato de vontade”. Ora, quando a Constituição Federal brasileira de 1988,
impõe/prescreve o artigo 5, XXXV, (BRASIL, 1988) o faz de modo categórico e,
segundo a metodologia kelseniana, é de verificação obrigatória, impositiva.
Para se atingir os objetivos constitucionalmente previstos, há se de estruturar
uma ordem normativa/jurídica, com a atividade típica do Poder Legislativo atuante em
prol desses fins comuns mediante meios legislativos, leis, decretos, entre outros, que
direcionem a consecução daqueles objetivos. Essa afirmação em um plano ideal
funciona bem, entretanto, as normas podem ou não serem cumpridas. Na visão de
Kelsen, (1986, p. 27) “pois uma norma apenas vale, contanto que possa ser cumprida
ou violada. A possibilidade de cumprimento ou violação de uma norma é uma condição
de sua validade”.
Assim, quando uma norma hierarquicamente superior prescreve uma
finalidade/objetivo, quer ela que as normas inferiores sejam elaboradas no sentido de
colaboração e/ou complementação para a efetivação daquilo definido preteritamente.
Quando a Constituição de 1988, prescreve no art. 5, XXXV, (BRASIL, 1988) que a lei
não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Quer dizer,
segundo Nery (2012, p. 223), que:
Todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se.
110
Portanto, a finalidade do art. 5, XXXV da Constituição de 1988, (BRASIL,
1988) é de acesso à justiça. E sendo prevista na norma hierarquicamente superior no
ordenamento jurídico brasileiro, as demais normas, por serem à Constituição
inferiores e, a ela vinculadas, devem ser meios para tutela de direitos que garantam a
acessibilidade a deduzir em juízos suas pretensões ou delas defender-se.
O exemplo acima, esclarece a metodologia kelseniana contida em seu livro:
Teoria Geral das Normas, quando afirma que “a norma geral, a hipotética, vale logo
que é estabelecida”. O que se depreende de Kelsen (1986, p. 61/62), é que a norma
constitucional descrita acima, vale, é hipotética pelo fato de depender do caso
concreto, em que poderá ser imediatamente cumprida, quer dizer não ser violada e
aplicada.
O comando constitucional, que fixa como finalidade o acesso à justiça, será
imediatamente cumprida ou violada quando o caso concreto o desafiar, e/ou, ainda,
quando a norma infraconstitucional atentar contra a finalidade precípua da norma
constitucional. A propósito, cita-se Kelsen (1986, p. 62) ao, metodologicamente,
explicar essa correlação entre norma geral hipotética e norma individual que
corresponda ao caso concreto.
A validade de uma norma geral hipotética começa com seu estabelecimento. Mas essa validade condicional não é nenhuma validade plana. O processo no qual uma norma geral hipotética é posta em vigor não termina com o ato de estabelecimento da norma. Precisa ser continuado logo que a condição determinada in abstrato nesta norma geral hipotética existiu in concreto; e precisamente com a fixação de uma norma individual categórica correspondente à norma geral. Este é o processo da individualização da norma geral. A “validade” de uma norma geral é a específica existência desta norma, não é uma situação estática, e sim um processo dinâmico.
Veja-se, que desde a construção metodológica de Descartes, em que se exige
uma estrutura organizada a fim de se analisar o objeto de pesquisa com critérios
objetivos, isso também, respeitada a peculiaridade de cada autor e ciência, há em
Kelsen um método que além de definir sua pureza, de igual modo, proporciona
metodologicamente uma estruturação lógica do objeto – Direito positivo – tanto na
esfera de norma geral como na específica.
Para que não fique incompleta e/ou incompreensível a metodologia
kelseniana, no que se refere aos princípios como integrantes do ordenamento jurídico,
vez que Kelsen, enquanto positivista, pode ser mal interpretado se não se esclarece
111
que o autor nesta mesma obra – Teoria Geral das Normas – reconhece a influência
de princípios metajurídicos. A propósito, Kelsen (1986, p. 146) se manifestou:
São também admitidas proposições fundamentais do Direito ou Princípios de Direito como partes integrantes do ordenamento jurídico. Essa distinção é ocasionada pelo problema da produção do Direito. Então a produção de normas jurídicas gerais e individuais é influenciada por princípios da Moral, Política e Costume, que são dirigidos às autoridades que produzem o Direito e exigem um conteúdo determinado para as normas jurídicas a serem produzidas.
O que se depreende é que a metodologia de Kelsen prevê a recepção de
princípios na estrutura normativa, e essa é a grandeza do pensamento kelseniano,
vez que a forma pela qual preencheu lacunas em sua perspectiva de Direito, somente
se concretizou pela via da metodologia pura.
Os influxos – extrajurídicos – em certa medida fazem parte da maneira em
que Kelsen metodologicamente pensou suas teorias. A propósito, vale o destaque de
Kelsen (1986, p. 146), a respeito de que “ao mesmo tempo é de se observar que as
normas jurídicas gerais, cujo conteúdo corresponde aos princípios da Moral, Política
ou Costume, podem ser produzidas não somente por via legislativa como também por
via de um Costume constituído pela permanente judicatura dos tribunais”.
A este respeito, vale-se das palavras de Caracciolo (1999, p. 38):
De esta forma, todas las normas del sistema “x” pueden considerarse “validas”. Entre los vários sentidos que tiene el término “validez” em Kelsen, el que interessa aqui puede ser formulado de la seguiente forma: uma norma es válida cuando há sido creada por un órgano competente y de acuerdo al procedimiento, y a veces el contenido, indicado en la norma de competencia respectiva9.
A depuração metodológica de Kelsen em prol da pureza na análise da ciência
do Direito, corrobora com a construção do artigo 8 da Lei nº 13.467/2017, (BRASIL,
2017) denominada – Reforma Trabalhista – quando esta prescreve que:
As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os
9 Tradução livre: Desta forma, todas as regras do sistema "x" podem ser consideradas "válidas". Entre os muitos significados que o termo "validade" tem em Kelsen, o que interessa aqui pode ser formulado da seguinte maneira: uma norma é válida quando foi criada por um órgão competente e de acordo com o procedimento, e às vezes o conteúdo, indicado no respectivo padrão de competição.
112
usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Diante da metodologia kelseniana e do caput do art. 8 acima, falar em
competência exclusiva do legislador em produzir normas jurídicas gerais, torna-se um
equívoco, na medida em que, segundo Kelsen (1986, p. 147) “ao lado do Direito legal,
também reconhece um Direito consuetudinário, e que, portanto, de nenhum modo,
aceita um monopólio do legislativo político, como lho censura Esser”.
Por fim, não se revela suficiente a interpretação e a concepção estrita da
norma, vez que, como se expos, a metodologia num viés kelseniano (Teoria Pura do
Direito e Teoria Geral das Normas), comportam em sua estrutura influxos, leia-se,
princípio da Moral, Política, Costumes e, inclusive, reiteradas decisões judiciais.
Portanto, tentar compreender a norma pura como aquela isenta da interferência
metajurídica já não encontra sustentáculo, vez que a pureza não se pauta pelos
influxos que a ladeiam, mas sobretudo destina-se ao método utilizado a fim de se
pesquisar a ciência do Direito.
Portanto, como o objeto de pesquisa dessa dissertação é a norma jurídica que
prescreve, ou seja, impõe o princípio da intervenção mínima, art. 8, §3 da Lei n.
13.467/2017, (BRASIL, 2017a) faz-se necessário verificar os elementos metajurídicos
que influenciaram o legislador, bem como analisar a norma geral preexistente –
Constituição de 1988 – no que diz respeito o acesso à justiça. (BRASIL, 1988).
4.6 OS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA SOCIAL, DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E
DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL
O ordenamento jurídico é permeado por normas e princípios, a diferença entre
os dois consiste no fato destes serem mandatos de otimização, sem que possuam um
sentido pré-determinado, são carregados de carga valorativa. As normas, ou regras,
por outro lado, expressam padrões de condutas que podem ou não estarem
positivadas.
No Brasil, sabe-se que se adota há muito tempo o positivismo, porém, nos
chamados hard cases, ou casos difíceis, verifica-se que os princípios possuem grande
relevância para a solução da controvérsia.
Para Sundfeld (1992, p. 137):
113
Os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. Tomando como exemplo de sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a ideia geral que explica seu funcionamento: os subordinados devem cumprir as determinações dos superiores. Sem captar essa ideia, é totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como funciona (...) A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma primeira utilidade evidente: ajuda no ato do conhecimento.
Nesse sentido, os princípios são, no ordenamento jurídico, os norteadores
para que as normas sejam editadas. Deste modo, merecem ser analisados, três
princípios relevantes no âmbito das relações de trabalho: princípio da justiça social,
da valorização do trabalho humano e da vedação ao retrocesso social para descobrir
em que medida a reforma na legislação do trabalho os observou ou não.
4.6.1 A justiça social como princípio expresso na constituição brasileira de 1988, o
dever do Estado em efetivá-lo
Dentro dessa moldura estrutural da dissertação, seu desenvolver se faz de
modo metodológico a fim de verificar uma lógica na formação e aplicação do Direito.
Essa organização codificada e/ou de interpretação das normas jurídicas, faz-se
necessário na medida em que refletem diretamente na sociedade. Noutras palavras,
Grau (2008, p. 23) esclarece que “podemos dizer que o direito é um instrumento de
organização social: sistema de normas (princípios) que ordena – para o fim de
assegurá-la – a preservação das condições de existência do homem em sociedade”.
Percebe-se, que o princípio da justiça social enquadra-se em uma ideia de
equilíbrio de interesses individuais e/ou coletivos, onde a ponderação e razoabilidade
ganham espaço e protagonismo, essa afirmação é cabal vez que, segundo Grau
(2008, p. 23) o “direito pretende proteger e assegurar a liberdade de agir do indivíduo,
subordinando-a ao interesse coletivo, tendendo à determinação de um ponto de
equilíbrio ente esses dois valores”.
Importa destacar que ambos sendo previstos na Constituição de 1988, esta é
o fundamento de validade das demais normas, regras e princípios hierarquicamente
inferiores a ela, de modo que a inserção somente será válida se respeitadas as
diretrizes constitucionais. Nas palavras de Streck, (p. 37, 2013):
114
Isso significa afirmar que, enquanto a Constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito.
A característica de um Estado Democrático de Direito é justamente a
constitucionalidade das ações submetidas a ela, na medida em que todas devam ser
direcionadas às finalidades constitucionais previstas. As demais normas que a
complementam são para dar efetividade e concretude às suas previsões. Porém,
como explicita Streck (p. 39, 2013), “parcela expressiva das regras e princípios nela
previstos continuam ineficazes”. E o acesso à justiça é um bom exemplo para a
dissertação, vez que com a inserção do princípio da intervenção mínima, a tendência
é de mitigar aquele princípio constitucional.
Nesse sentido, Streck (p. 39, 2013), faz a seguinte indagação:
Qual é o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de força? Quais as condições de acesso à justiça do cidadão? Visando ao cumprimento (judicial) dos direitos previstos na Constituição?
A chamada a assumir responsabilidades feita acima é coerente com
compromisso assumido no pacto social, o que por sua vez possui parametrização e
direção na Constituição de 1988. Ora, se um dos objetivos do art. 3, da Constituição
de 1988, é a construir uma sociedade livre, justa e solidária, por sua vez, é papel do
jurista e operadores do Direito, aplicarem o Direito direcionado a este objetivo. Isso
implica a não utilização, inclusive, do princípio da intervenção mínima quando
verificado que o bem da vida estará desprotegido e/ou a parte hipossuficiente não terá
meios de tutela jurídica adequada, efetiva e tempestiva.
A justiça social está inserida na Constituição de 1988 no caput do art. 170,
(BRASIL, 1988) sua localização topológica está inserida na chamada Constituição
Econômica, que compreende o art. 170 ao 193, todos tratando de disposições afetas
a esta matéria.
O artigo constitucional inaugural prevê que a ordem econômica será fundada
na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o escopo de assegurar a
todos uma existência digna.
Aqui dois pontos preliminares, os quais serão analisados com mais detalhes
no tópico seguinte, merecem destaque: a valorização do trabalho humano e a livre
115
iniciativa, o que implica o reconhecimento de que a existência do trabalho, seja ele
com vínculo empregatício ou o desenvolvido pela força do empreendedor (pautado na
livre iniciativa) é considerado fundamental para que o país atinja os seus objetivos
sociais, no caso, que todos os cidadãos possuam uma vida digna em conformidade
com os ditames da justiça social.
Porém, cabe verificar outro princípio constante no caput do art. 170: O
Princípio da Justiça Social. (BRASIL, 1988). Expressão que conduz a um conceito
contingencialmente indeterminado, que não tem o vocábulo “social” funcionando como
adjetivo de justiça, mas sim como outro substantivo, e o seu significado deve ser
compreendido como a junção de ambos, é nessa perspectiva que se manifesta Grau
(2006, p. 223/224):
Justiça social é conceito cujo termo é indeterminado (...) contingencial. Do que seja justiça social temos a ideia, que fatalmente, no entanto, sofreria reduções – e ampliações – nesta e naquela consciência, quando enunciada em qualificações verbais. É que justiça social é expressão que, no contexto constitucional, não designa meramente uma espécie de justiça, porém um seu dado ideológico. O termo “social”, na expressão, como averbei em outra oportunidade, não é adjetivo que qualifique uma forma ou modalidade de justiça, mas que nela compõe como substantivo que a integra. Não há como fugir, assim, à necessidade de discernirmos sentido próprio na expressão, naturalmente distinto daquele que alcançamos mediante a adição dos sentidos, isolados, dos vocábulos que a compõem.
Após esta lição, Grau (2006, p. 224) prossegue e expõe o que deve ser
considerado o conceito de justiça social:
Justiça social, inicialmente, quer significar superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos à repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista.
Observa-se que o princípio em comento tem como objetivo a repartição dos
proveitos gerados pela sociedade capitalista, de modo que todos possam ser
beneficiados. A Constituição brasileira, ao prever a justiça social logo no título da
ordem econômica almejou que com o crescimento econômico do país, todos os seus
cidadãos pudessem ser contemplados com no mínimo, uma vida digna.
A característica da Constituição de 1988 é de um Estado Democrático de
Direito, razão pela qual, há supremacia da Constituição que além de parametrizar
116
normas inconstitucionais, assume papel preponderante na direção do Estado. Assim,
as palavras de Streck (2013, p. 113-114) corroboram:
Com as constituições democráticas do século XX assume um lugar de destaque outro aspecto, qual seja o da Constituição como norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos direitos fundamentais-sociais (direitos sociais lato sensu, direito à educação, à subsistência ou ao trabalho).
Certo de que a Constituição de 1988, possui essa característica de norma
fundamental e diretiva, por conseguinte, condiciona e impõe a todos o seu comando,
objetivos e fundamentos. Em outras palavras, a Constituição parametriza aos seus, o
dever de perquirir os objetivos nela contido, respeitando seus fundamentos, diretrizes
e princípios. É assim que se evidencia um Estado Democrático de Direito, quando o
pacto social se efetiva segundo os parâmetros constitucionais.
Nesse sentido, para Ferreira (2008, p. 289), “segundo a ideologia democrática
liberal, a justiça social compete ao Estado e se realiza no âmbito das políticas públicas
governamentais com o fito de compensar as desigualdades sociais produzidas pelo
mercado”.
A par disso, o princípio da intervenção mínima, se é constitucional, a sua
aplicação somente será possível se ocorrer nas definições constitucionais a fim de
concretizar direitos sociais e, sobretudo, não restringir direitos lá contidos, nesse
particular, o acesso à justiça.
Diante disso, o Estado brasileiro tem a obrigação de perseguir a justiça social,
de modo que, segundo Canêdo (2014, p. 23):
As discriminações sejam corrigidas, ou minimizadas, mediante a implantação de políticas legislativas protecionistas e recuperadoras da inferioridade social que foi determinada pela história ou pela cultura, que estão enraizadas na sociedade. Urge então que sejam criadas medidas compensatórias, com projetos de inclusão social para substituir a não-discriminação formal (de inspiração liberal e burguesa, complacente com as desigualdades oriundas da estrutura econômica) pela não-discriminação material.
O Estado deve corrigir ou minimizar as desigualdades por intermédio do
processo legislativo, as leis a serem editadas devem possuir o caráter de proteger
àqueles que, pela essência do mercado no modelo capitalista, estão em uma situação
de inferioridade. O próprio Estado que em sua carta maior possui o compromisso de
observar os ditames da justiça social, ao legislar, deixa de honrar com as intenções
117
do constituinte originário, quando retira direitos e restringe garantias, com isso, outros
princípios constitucionais podem ser violados.
4.6.2 O Princípio da Valorização do Trabalho
Princípio importante expressamente previsto na Constituição é o da
valorização do trabalho humano, assim como o da justiça social, possui íntima relação
com o desenvolvimento, principalmente social do país. É através do trabalho que o
cidadão obtém condições de receber a retribuição pelo esforço dispendido.
Grau (2006, p. 198) afirma que:
A valorização do trabalho humano e reconhecimento do valor social do trabalho consubstanciam cláusulas principiológicas que, ao par de afirmarem a compatibilização – conciliação e composição – (...) portam em si evidentes potencialidades transformadoras.
As evidentes potencialidades transformadoras podem ser explicadas no fato
que o trabalhador ao utilizar sua força de trabalho contribuirá com a geração de
riqueza para a sociedade, e o proveito econômico obtido, será com ele repartido, seja
pela continuidade do pagamento de salário, caso empregado com vínculo
empregatício, seja pela geração de lucro, caso empreendedor.
Esta ideia vai ao encontro dos ensinamentos de Grau (2006, p. 200) que
defende que a o trabalho humano e a livre iniciativa, insculpidas no art. 170 da
Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), são objetos consagrados a serem valorizados.
Porém, nesse momento há que se distinguir o trabalhador com vínculo
empregatício e o empreendedor, isso porque, os regimes que a legislação
infraconstitucional lhes confere é muito diferenciado.
O empreendedor toma conta da expressão da livre iniciativa, consubstanciada
na “liberdade individual e liberdade social e econômica”, conforme se extrai de Grau
(2006, p. 201). Há, nas palavras de Grau (2006, p. 208) a possibilidade de iniciar a
sua própria atividade, de gerenciá-la, de definir os seus rumos, “não se trata, pois, no
texto constitucional, de atributo conferido ao capital ou ao capitalista, porém à
empresa – ao empresário, apenas enquanto detentor do controle da empresa”.
No ordenamento jurídico brasileiro, vários regimes surgiram para fomentar
esta atividade, como o regime do Microempreendedor individual - MEI, e o SIMPLES
118
NACIONAL, nos quais, há em comum o recebimento de benefícios fiscais, ainda que
este favorecimento decorra da própria constituição, no caso, do inciso IX do art. 170,
(BRASIL, 1988) no atual cenário pátrio, observa-se um desequilíbrio quando
comparado ao trabalho realizado no âmbito das relações de emprego, pois, os
empregados enfrentam situação diversa, com as reformas na legislação passaram a
conviver com direitos relativizados, tanto materiais como os relativos ao acesso ao
Poder Judiciário.
Verifica-se haver enorme incongruência no ordenamento jurídico brasileiro,
pois, o trabalho advindo da vertente decorrente do princípio constitucional da livre
iniciativa tem sido favorecido, enquanto o trabalho, oriundo a vertente das relações de
emprego, tem sido duramente desvalorizado, com o esvaziamento de garantias e
direitos.
Neste contexto, é inevitável olhar para a reforma trabalhista como uma medida
de redução de custos com mão-de-obra para os empreendedores, concedendo, por
mais uma vez um tratamento favorecido a esta classe. O desequilíbrio entre o trabalho
desenvolvido pelo empregado e o explorador de atividade econômica é algo gritante,
atualmente a valorização não está no trabalho em si, mas da maneira como é
realizado.
A consequência disso é o impacto no princípio já tratado anteriormente, o da
justiça social. Ao beneficiar uma forma de trabalho em detrimento de outra, o que se
está a permitir é que exista um abismo maior entre o empregado e o empresário, fato
que em última análise em nada contribui com a distribuição de renda, pelo contrário,
estimula a sua concentração.
Ao que parece, o próprio princípio da valorização do trabalho está sofrendo
com uma dicotomia com a reforma trabalhista, pois é patente a discriminação entre as
suas formas, quando na verdade deveriam convergir para o mesmo objetivo e
valorizá-lo como um todo, independentemente da forma e como o trabalho é prestado.
Por fim, ainda há um último princípio a ser analisado que também demonstra
ser relevante no âmbito do Direito do Trabalho.
119
4.6.3 O Princípio da Vedação ao Retrocesso Social
Os direitos sociais, também conhecidos como direitos de segunda dimensão,
estão, ou devem estar intrinsecamente conectados às possibilidades de o Estado em
efetivá-los. Não obstante a isso, fato é que, após trazidos ao ordenamento jurídico, a
sua supressão ou restrição encontra grande resistência na doutrina em virtude do
princípio da vedação ao retrocesso social.
Nesse sentido, não se pode olvidar que o Estado conceder direitos é algo de
suma importância, mas, mais do que isso, é preciso que se permita a sua estabilidade,
de modo que o cidadão dele possa usufruir ao longo do tempo.
Apesar disso, o tema desperta uma certa dose de discussão, pois há três
correntes distintas que possuem as seguintes considerações: a) os direitos sociais
não são cláusulas pétreas, e portanto, poderiam ser abolidos, b) todos os direitos
sociais estão inseridos nas cláusulas pétreas, e por isso, não podem ser abolidos, e,
c) somente os direitos sociais, cuja a titularidade seja individual são considerados
cláusulas pétreas, e assim, estes direitos não poderiam ser abolidos.
Em que pese as várias vertentes citadas, é preciso ressaltar a análise
realizada por Sarlet (2014, p. 582) sobre a questão no Brasil:
Para a proteção dos direitos sociais, especialmente em face do legislador, mas também diante de atos administrativos, ganhou notoriedade, inclusive e de modo particularmente intensivo no Brasil, a noção de uma proibição jurídico-constitucional de retrocesso, como mecanismo de controle para coibir e/ou corrigir medidas restritivas ou mesmo supressivas de direitos sociais.
O fundamento que justifica a existência do princípio da vedação ao retrocesso
social pode ser considerado na decorrência de o Estado dever, progressivamente,
efetivar direitos sociais, além de guardar íntima relação com o princípio da segurança
jurídica e, assim, nas expressão de Sarlet (2014, p. 583):
Com os princípios do Estado Democrático Social de Direito e de proteção da confiança, na medida que tutela a proteção da confiança do indivíduo e da sociedade na ordem jurídica, e de modo especial na ordem constitucional, enquanto resguardo de certa estabilidade e continuidade do direito, notadamente quanto à preservação do núcleo essencial dos direitos sociais.
Veja-se que nesse sentido, a reforma trabalhista, ao flexibilizar, restringir
direitos, atentou contra a confiança dos cidadãos nos direitos já assegurados, além
120
disso, considerando que a Constituição de 1988 é dirigente, ou seja, que possui como
escopo transformar a realidade do Estado, a reforma demonstra não guardar
compatibilidade com tal característica.
Complementa-se ainda, nas palavras de Sarlet (2014, p. 583) que:
A necessidade de adaptação dos sistemas de prestações sociais às constantes transformações da realidade não justifica o descompasso entre os níveis de proteção já alcançados às prestações que compõem o mínimo existencial e a legislação reguladora superveniente que os comprometa, suprimindo ou reduzindo posições sociais existentes, pois, em sendo este o caso, poderá ser considerada inconstitucional, vindo a ser declarada pelo Poder Judiciário.
No caso da reforma trabalhista, conforme será adiante verificado, sua
justificativa era a necessária “modernização” da legislação, sob o argumento de que
traria competitividade ao Brasil para concorrer com outros países, além de fomentar a
geração de empregos e permitir a retomada do crescimento econômico.
Verifica-se que estas circunstâncias se amoldam ao destacado acima, pois
estas transformações na situação do país não são suficientes a justificar a restrição,
ou até mesmo a perda de direitos sociais conquistados ao longo dos tempos. Deste
modo, não está o Estado autorizado a violar o núcleo essencial dos direitos sociais
sobre o pretexto de ser necessário para a retomada do desenvolvimento do país,
principalmente o econômico.
Ademais, até mesmo o chamado princípio da reserva do possível, que
consiste na impossibilidade de o Estado cumprir com seus deveres em virtude de não
possuir meios para tanto, não poderia justificar as perdas de direitos já adquiridos.
Para Canotilho (1998, p. 326), obtido um certo grau de realização, os direitos
concedidos passam a gozar de garantia institucional e ao mesmo tempo um direito
subjetivo, logo, não haveria a possibilidade de abolição.
Portanto, considerando o princípio da vedação ao retrocesso social, é possível
sustentar que a reforma trabalhista, quando suprimiu direitos, perpetrou uma violação
constitucional, consubstanciada na ofensa à segurança jurídica, à confiança, e aos
princípios do Estado Democrático Social de Direito, além de demonstrar
incompatibilidade com o dirigismo, característica marcante da Constituição de 1988,
fato que permite a arguição de inconstitucionalidade das modificações realizadas
perante o Poder Judiciário, que em última análise deverá trazer à tona debates em
121
torno dos princípios como o da justiça social e da valorização do trabalho humano,
objetivos a serem perseguidos pelo Estado brasileiro.
4.7 ALTERAÇÃO LEGISLATIVA E REALIDADE SOCIAL
A função típica do Poder Legislativo vincula-se a elaboração de leis, que, em
certa medida atendam os anseios e necessidades sociais, vez que estes escolheram
legisladores segundo seus planos de governo que os induziram a serem escolhidos.
O voto, portanto, é uma expressão política de escolher a melhor forma de governo
representativa de seus interesses.
Sendo assim, em um Estado social, como é o caso brasileiro, as políticas
governamentais não podem estar descompassadas da realidade social. O que isso
quer significar, encontra-se nas palavras de Grau (2008, p. 26):
Essas políticas, contudo, não se reduzem à categoria das políticas econômicas; englobam, de modo mais amplo, todo o conjunto de atuações estatais no campo social (políticas sociais). A expressão políticas públicas designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social. E de tal forma isso se institucionaliza que o próprio direito, neste quadro, passa a manifestar-se como uma política pública – o direito é também, ele próprio, uma política pública.
A par desse afirmação categórica, em que se percebe a função do direito de
forma mais abrangente que mera disposição textual normativa, além dela, também
pode ser vista como meio de política pública, e, por conseguinte, espera-se uma
política pública – ordenamento jurídico – próximo da sociedade, direcionada aos
objetivos traçados no art. 3º da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), essa é a função
que o Direito desempenha quando gera as expectativas aos jurisdicionados pela via
normativa.
O direito, portanto, tem uma função diretiva à consecução dos objetivos
constitucionais, o que são expostos de forma abstrata e generalizada na Carta Magna,
entretanto, é uma diretriz pela qual as leis infraconstitucionais devem pautar-se. Em
que pese não seja destinado este trabalho aos argumentos e teorias filosóficas do
direito, é cabível valer-se das palavras de Luhmann (2016, p. 172) quando expressa
“que a função do direito mantém com o futuro explica a necessidade de simbolização
122
de toda ordem jurídica. As normas jurídicas constituem um arcabouço de expectativas
simbolicamente generalizadas”.
Ao se trabalhar com a expressão, função do direito, a subdivide em duas vias.
A primeira via, esclarece, “visto abstratamente, o direito tem a ver com os custos
sociais da vinculação temporal de expectativas”, é o que se extrai de Luhmann (2016,
p. 175). Isso importa à pesquisa na medida em que a sociedade vê no Direito a
possibilidade de concreção constitucional.
Por outro, a segunda via, esclarece Luhmann (2016, p. 172), que “visto
concretamente, trata-se da função de estabilização de expectativas normativas pela
regulação de suas generalizações temporais, objetivas e sociais”. Ou seja, o Direito
tem uma função constitucional que fixa os fundamentos, estabelece objetivos, e traça
direitos e garantias, ao ponto que a norma infraconstitucional, exerce
preponderantemente uma função de parametrizar e concretizar a previsão/expectativa
constitucional.
Essa compreensão da estrutura e função do Direito se justifica na medida em
que, após a análise da funcionalidade constitucional afeta ao trabalho, bem como, das
normas infraconstitucionais, nesse particular momento, Lei n. 13.467/2017 (BRASIL,
2017a) ganha espaço em um cenário de instabilidade econômica que atravessa o
Brasil, faz-se pertinente ater-se quanto a expectativa que a Constituição de 1988 gera
à sociedade com seus fundamentos, objetivos, direitos, deveres e garantias, e, por
outro, no que tange à lei ordinária, Lei n. 13.467/2017, para tentar entender se a
previsão constitucional poderá e, em que medida será concretizada pela norma
infraconstitucional.
Nesse sentido, o Congresso Nacional ocupa papel importante para
representar a sociedade, assim, direciona-se a tratar-se da matéria referente a
alterações legislativas no que tange as relações trabalhistas, por conseguinte,
questões econômicas sociais decorrentes daquela pretérita relação.
Considerar-se-á a alteração legislativa trazida pela lei em comento, mais
precisamente nos artigos 8, §3; 444 e 611-A todos da CLT (BRASIL, 2017a), e a sua
interpretação e aplicação, a ser realizada à luz da principiologia constitucional e
princípios próprios do Direito do Trabalho.
Cumpre destacar também as razões apresentadas pela Câmara dos
Deputados no Projeto de Lei n. 6787/2016, (BRASIL, 2016) bem como pelo Senado
no Projeto de Lei nº 38/2017 (BRASIL, 2017d) naquilo que tangencia os artigos em
123
questão. Posteriormente é apresentada o viés doutrinário quanto as possíveis
interpretações e aplicação e efeitos dos comandos normativos alterados pela reforma
trabalhista.
Visa-se com isso analisar quais os efeitos práticos da Intervenção do Estado
Legislador nas relações trabalhistas e seus impactos econômicos. Também cabe a
observância em que medida a intervenção legislativa destoa da intervenção judicial e
os reflexos aos jurisdicionados.
Vale relembrar a forma e celeridade pela qual se deu a tramitação do projeto
de lei referente à reforma trabalhista que originou na Lei n. 13.467/2017 de forma
breve e nas palavras de Benedetto (2017, p. 548):
O projeto encaminhado pelo Poder Executivo era muito mais modesto do que a Lei 13.467/17, que viria a ser aprovada. A alteração inicialmente proposta alcançava apenas sete artigos da CLT e oito artigos da Lei 6.019/1974, que tinha acabado de ser reformada pela Lei 13.429, de 31 de março de 2017, a Lei da terceirização. (...)
O que se revelou no transcurso do tempo foi ao contrário, uma alteração bem
significativa, e isso não altera somente o teor do texto, mas seus reflexos aos
jurisdicionados e a toda uma sociedade. Cumpre destacar a exposição de Benedetto
(2017, p. 550):
A reforma trabalhista aprovada alcançou 97 artigos da CLT, cinco artigos da Lei 6.019/74, um artigo da Lei 8.036/90 e mais um artigo da Lei 8.212/91. Portanto, o texto aprovado foi muito maior e mais amplo do que o enviado originalmente pelo Ministro do Trabalho. (...) Em 28 de abril, o projeto inicia sua tramitação no Senado Federal. Na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) o projeto foi relatado pelo senador Ricardo de Rezende Ferraço (PSDB/ ES). (...) Em 04 de julho, é aprovado o requerimento de urgência para o projeto de lei. (...) Em parte, essa aprovação foi obtida pela promessa do relator, Ricardo Ferraço, e do líder do Governo, Romero Jucá, de que haveria vetos presidenciais ao projeto e que seria editada Medida Provisória modificando vários pontos da reforma. O presidente Temer sanciona o projeto, sem nenhum veto, em 13 de julho.
As razões pelas quais se sustentou a reforma trabalhista, segundo Benedetto
(2017, p. 550) se apoiam em três grupos: 1) a redução do poder da Justiça do Trabalho
e a limitação do acesso aos sistemas de justiça; 2) a precarização dos contratos de
trabalho e a redução do custo com a mão de obra; e o 3) enfraquecimento da estrutura
sindical.
124
Em síntese, todas essas razões refletem, em última análise, na economia das
partes envolvidas na relação laboral mesmo que de forma indireta. Em breves
palavras, e, com base no exposto, a redução do poder da Justiça do trabalho e a
limitação do acesso aos sistemas de justiça liga-se ao Princípio da Intervenção
Mínima expressa no artigo 8, §3 da Lei nº. 13.467/2017. (BRASIL, 2017a).
Nas palavras de Benedetto (2017, p. 552), expõe que:
É evidente que a aplicação desses novos dispositivos poderá alterar profundamente toda a forma de funcionamento da Justiça do Trabalho no Brasil. O deputado Rogério Marinho deixa essa intenção bastante expressa em seu relatório: Os tribunais em nosso País, em especial, as cortes trabalhistas, têm se utilizado da edição de súmulas e de outros enunciados de jurisprudência para legislar, adotando, algumas vezes, até mesmo um entendimento contrário à norma vigente.
É uma exclamação improcedente. Os tribunais, em especial as cortes
trabalhistas, não legislam. Para um parlamentar, essa expressão destoa em muito da
técnica que a palavra legislar significa. O que os Tribunais de Justiça, por vezes
fazem, é suprir uma lacuna legislativa ao se depararem com uma omissão legislativa.
Portanto, a crise não se origina do Poder Judiciário, mas sim, no Poder Legislativo,
que por vezes não legisla, essa afirmação é extraída de Marinho (2017, p. 32/33):
Com a nova redação proposta para o art. 8º, queremos deixar evidente a supremacia da lei na aplicação do Direito do Trabalho, por mais paradoxo que possa parecer tal dispositivo, impedindo-se, dessa forma, a inversão da ordem de aplicação das normas. Essa prática tem dado margem à um aumento no número de ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho, pois é comum que o empregador, mesmo cumprindo toda a legislação e pagando todas as verbas trabalhistas devidas, se veja demandado em juízo com pedidos fundados apenas em jurisprudências e súmulas dos tribunais.
A precarização dos contratos de trabalho, e a redução do custo com a mão
de obra está vinculada ao artigo 444, parágrafo único da mesma lei que dispõe que
as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes
interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao
trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competentes.
Benedetto (2017, p. 557) segue na afirmação que a limitação prévia do poder
da Justiça Trabalhista é condição para a precarização das relações de trabalho
pretendida pela reforma a qual cria um amplo campo de relações laborais passíveis
125
de flexibilização. A título de exemplo, ampliação do regime de tempo parcial para até
32 horas; inclusão da jornada 12 por 36 na CLT, contratação de trabalhadores
autônomos; contrato de trabalho intermitente; terceirização ampla, geral e irrestrita,
teletrabalho e trabalho insalubre da gestante e lactante.
Por outro, a redação trazida pelo parágrafo único prevê que a livre estipulação
a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A da
Consolidação, (BRASIL, 2017a) com a mesma eficácia legal e preponderância sobre
os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível
superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Já o enfraquecimento da estrutura sindical percebe-se com a alteração do
artigo 611-A, ao fixar que a Convenção Coletiva e o Acordo Coletivo de Trabalho têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre, e assim seguem
incisos com as suas hipóteses.
Veja-se que nas palavras de Benedetto (2017, p 562) se o pressuposto da
reforma, expresso nas discussões do Congresso, fosse realmente o de permitir a
regulação das relações de trabalho, privilegiando mais o negociado que o legislado, a
primeira etapa de uma reforma trabalhista seria a reforma sindical e a criação de
condições de representação adequada para que os trabalhadores possam negociar
as normas de seu contrato, o que não ocorreu.
Quanto ao esforço em dar maior amplitude às negociações coletivas, Gunther
e Villatore (2018, p. 109), assim se manifestam:
A negociação coletiva possui uma origem de natureza psicológica, permitindo, através da aproximação entre os interessados, uma solução que seja boa (ou menos ruim) para os conflitos existentes. O conflito solucionado pela lei (em abstrato) ou pelo juiz (em concreto) nem sempre contentará integralmente aos envolvidos. A negociação coletiva permite a solução do problema trabalhista pelas próprias partes, que conhecem, melhor do que ninguém, os seus próprios problemas.
Ora, o incentivo do negociado sobre o legislado, não pode se concretizar sem
a presença de classe representativa. Essa assertiva respalda-se tanto pelo viés
quantitativo, como qualitativo.
Entenda-se por quantitativo a negociação quando envolver grande número de
empregados, essa é uma perspectiva que pode gerar transtornos e dificuldades em
negociar interesse coletivo pessoa por pessoa, e por mais que nomeie-se
126
representante, conforme o art. 510-A, CLT (BRASIL, 2017a), esse é um fator a ser
considerado se a presença do sindicato for dispensada ou facultativa. O viés
qualitativo, parte-se da premissa em que uma categoria representativa consegue
prestar melhor assessoria aos seus representados, e dentro deste prisma, atingiria
todos os portes de empresa, superando o critério quantitativo.
A alteração legislativa não prestigia de forma plena a negociação em face ao
legislado, na medida em que esvaziou a capacidade das categorias representativas
de exercerem suas funções em prol dos representados. A alegações de que a nova
CLT amplia os horizontes da negociação coletiva não se verifica na própria estrutura
da lei ordinária, n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a).
A título exemplificativo, e que posteriormente será submetido ao Modelo de
Análise Cartesiana, citam-se dois artigos que versam sobre a participação ou não de
classe representativa de empregados. O art. 477-A da CLT (BRASIL, 2017a) fixa que:
“as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos
os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de
celebração coletiva ou acordo coletivo de trabalho para a sua efetivação”.
Portanto, esvaziam a finalidade e razão de existência de um sindicato. O
segundo exemplo, se extraí do art. 611-A, §5 da CLT (BRASIL, 2017a) ao estabelecer
que “os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de
trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou
coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos”.
Há uma aparente incongruência no que tange a exigência ou não do
sindicado, portanto, submete-se ao Modelo de Análise Cartesiana esses dois
dispositivos, art. 477-A e art. 611-A, §5, ambos da CLT (BRASIL, 2017a).
Finalidade e razão dos sindicatos: Modelo de Análise Cartesiana.
Quadro 9.
O art. 477-A da CLT - As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração coletiva ou acordo coletivo de trabalho para a sua efetivação. art. 611-A, §5 da CLT - Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
127
Qual é a finalidade e razão de existência dos sindicatos?
Nos termos do art. 477-A, para dispensas imotivadas, de qualquer natureza, não é obrigatório o sindicato. Pra prejuízo do grupo dos empregados, a representação de classe é dispensável. Nos termos do art. 611-A, §5 – para anular cláusula de negociação coletiva o sindicato deve participar. Para tentar anular uma cláusula da CCT/ACT, é obrigatório. Porque? Qual é o critério? Isso não dificultaria a análise do mérito? Não retardaria o processo?
Qual é o efeito da sentença normativa? É erga omnes ou inter partes? O empregado não associado se beneficiará da decisão ou da negociação coletiva? O art. 611-A, §5, para anular cláusula de negociação coletiva o sindicato deve participar e o art. 477-A, para dispensas imotivadas, de qualquer natureza, não é obrigatório o sindicato, se submetem ao art. 8, §3, todos da CLT, Caso seja negociado em sentido contrário ao texto da lei?
Se estabelecida em cláusula coletiva a obrigatoriedade do sindicato nos casos de dispensa imotivada, ou a cláusula prever a dispensa do sindicato quando visa anular cláusula de CCT/ACT em ação individual, poderá o juiz se valer do art. 8, §3, CLT, princípio da intervenção mínima e não apreciar o mérito?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Há um incongruência no sistema da lei ordinária n. 13.467/2017, nesses
dois dispositivos analisados;
2. Da leitura de ambos, não é possível identificar critérios para dispensar o
sindicato e em outro torná-lo obrigatório;
3. Não responde, tampouco contempla qual será o efeito da decisão com base
no art. 611-A, §5 da CLT (BRASIL, 2017a), se erma omnes ou inter partes;
O Modelo de Análise Cartesiana, ao colocar em cheque o objeto da pesquisa,
nesse caso, a compatibilidade dos dois artigos citados, fragmentá-los quanto a sua
aplicação e justificação, assim como, perquirir a respeito dos efeitos da sentença
normativa, e ao rever cada etapa, percebesse a presença de incompatibilidade entre
eles, e apresentam mais lacunas que segurança jurídica.
128
5 ANÁLISE DE CASOS PROCESSUAIS (JULGADOS E HIPOTÉTICOS) E A
INTERVENÇÃO MÍNIMA
O modelo de análise cartesiana para testar o princípio da intervenção mínima
em face a institutos de Direito do Trabalho que se propõe a dissertação, realizar-se-á
em dois momentos: a posteriori e a priori. A primeira corresponde a verificar na tabela
cartesiana, casos julgados. A segunda, por sua vez, objetiva testar casos hipotéticos
em ambos, que perpassam pela intervenção mínima da Justiça do Trabalho.
5.1 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NEGOCIAÇÕES COLETIVAS E O
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – A POSTERIORI
A pretensão apresentada pela CNI com as “101 Propostas”, em fazer
prevalecer o negociado sobre o legislado, já era tema enfrentado pelas Cortes de
justiça brasileiras. Portanto, não se trata precisamente de novidade, mas o seu
tratamento vem sendo trabalhado ao passo em que se indica pelos julgados abaixo,
haver uma tendência da prevalência da autonomia privada individual e/ou coletiva,
isso se materializa nas Convenções Coletivas de Trabalho e nos Acordos Coletivos
de Trabalho.
A negociação coletiva é uma ferramenta essencial para a modernização das
relações do trabalho, ou seja, se de um lado se apresentou as “101 Propostas para
Modernização Trabalhista”, o que faltou então, foi justamente o fortalecimento do
instituto da autonomia privada individual/coletiva, seja pela via da CCT ou ACT, por
intermédio de classe representativa, sindicatos, federação ou confederação daquela
categoria.
Assim, é pela via da negociação que trabalhadores e empresas estabeleçam
as condições de trabalho específicas para empresa, setor ou região, na medida em
que a função social da empresa também tem aderência à sua localidade de
exploração da atividade econômica, sendo, portanto, dessa forma possível atender a
interesses mútuos em determinado lapso temporal.
Diante da tendência de prevalecer o negociado sobre o legislado, o Supremo
Tribunal Federal, já adotou alguns posicionamentos que reforçam essa afirmação, os
debates pela Corte enfrentados, sinalizam a necessidade de se valorizar a autonomia
129
coletiva da vontade e de se estimular a auto composição nos conflitos trabalhistas,
incentivo este já prescrito no art. 7, inciso XXVI, da Constituição de 1988. (BRASIL,
1988).
Essas decisões do STF, sucintamente, ficam arroladas a seguir a fim de deixar
como fundamento da preponderância do instituto da autonomia privada
individual/coletiva.
5.1.1 Recurso Extraordinário n. 590.415 Min. Luís Roberto Barroso
A questão da aplicação do princípio da intervenção mínima é verificada em
dois acórdãos, uma decisão de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso no Recurso
Extraordinário 590.415 Santa Catarina:
Ementa: DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. (...) Por todo o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar a validade do termo de quitação plena assinado pela reclamante, à luz do art. 7º, XXVI, CF, e declarar a improcedência do pedido inicial. Fixo como tese, em sede de repercussão geral, que: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de demissão incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”. (Supremo Tribunal Federal, 2015).
Essa decisão ocorreu em 30/04/15, quando o STF julgou válida a cláusula de
quitação ampla e irrestrita do contrato de trabalho, quando prevista em Plano de
Dispensa Incentivada – PDI – denominados, também, de PDV – Planos de Demissão
Voluntária. Para a validade dessa cláusula, o STF fixou dois critérios, a) a cláusula
tenha sido objeto de negociação coletiva e. b) não haja ressalva quando da assinatura
da dispensa.
O julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal se deu em
unanimidade, destacando-se o fundamento de se preservar as normas coletivas,
como preconizam “os diversos dispositivos constitucionais que prestigiam as
negociações coletivas como instrumento de solução de conflitos coletivos”.
A posteriori, o Modelo de Análise Cartesiana apresenta o seguinte quadro:
130
Recurso Extraordinário n. 590.415 Min. Luís Roberto Barroso: Modelo de
Análise Cartesiana:
Quadro 10.
Ementa: DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. (...) Por todo o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar a validade do termo de quitação plena assinado pela reclamante, à luz do art. 7º, XXVI, CF, e declarar a improcedência do pedido inicial.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Validade da cláusula de quitação ampla e irrestrita do contrato de trabalho, quando prevista em Plano de Dispensa Incentivada – PDI – denominados, também, de PDV – Planos de Demissão Voluntária.
É necessária a participação do sindicato? O princípio da intervenção mínima inibe a verificação da validade do negócio jurídico? Vez que o texto legal fixa que deve-se, exclusivamente, analisar somente os elementos.
A participação do sindicato é obrigatória? Se a cláusula da CCT ou ACT estipular obrigatória a participação do sindicato, poderá o juiz valer-se do princípio da intervenção mínima e não analisar o mérito do pedido?
“O prestigio as negociações coletivas como instrumento de solução de conflitos coletivos”, sem a participação do sindicato e sem poder levar à apreciação do Poder Judiciário, com base do princípio da intervenção mínima, esse argumento é coerente com o ideal e previsão constitucional de acesso à justiça?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. O teste apresenta a tendência de prevalência do negociado sobre o
legislado;
2. Deixa a lacuna quanto a participação do sindicato ser ou não obrigatória;
3. revela que o voto do Min. Barroso adentra na análise do plano da validade
do negócio jurídico firmado entre as partes.
4. Portanto, a análise da Justiça do Trabalho não se restringe aos elementos
do negócio jurídico conforme fixado pelo art. 8, §3, Lei n. 13.467/2017.
5. Então, a partir desse julgado, pode-se interpretar que mesmo com a
aplicação do princípio da intervenção mínima, a Justiça do Trabalho tem competência
131
de analisar os três planos de validade do negócio jurídico, seja de natureza individual
ou coletiva.
5.1.2 Recurso Extraordinário n. 895.759 Min. Teori Albino Zavascki
Outra decisão de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki no Recurso
Extraordinário n. 895.759, datada de 13/09/16, julgou válida cláusula de norma
coletiva que permitiu a supressão do pagamento das horas in itinere desde que
mediante concessão de contrapartida.
A controvérsia relativa à validade de norma coletiva de trabalho que limita o pagamento de horas in itinere a menos da metade do tempo efetivamente gasto pelo trabalhador no seu trajeto até o local do serviço, fundada na interpretação da Consolidação das Leis do Trabalho e da Lei 10.243/01, é de natureza infraconstitucional. (Supremo Tribunal Federal, 2016).
Em ambos os casos, reconheceram que o negociado pode prevalecer em face
do princípio da autonomia privada coletiva.
Entendeu o Ministro – monocraticamente, que “ainda que o acordo coletivo de
trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe
outras vantagens com vistas a compensar essa supressão”. Para o STF definir desta
forma, decorre do fato que nas instâncias inferiores, o entendimento era no sentido de
que as horas in itinere seria direito irrenunciável do empregado, independente da
manifestação da vontade coletiva.
A posteriori, o Modelo de Análise Cartesiana apresenta o seguinte quadro.
Recurso Extraordinário n. 895.759 Min. Teori Albino Zavascki: Modelo de
Análise Cartesiana.
Quadro 11
Julgou válida cláusula de norma coletiva que permitiu a supressão do pagamento das horas in itinere desde que mediante concessão de contrapartida.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Validade da cláusula que permite a supressão do pagamento das horas in itinere desde que
É necessária a participação do sindicato? O princípio da intervenção mínima inibe a verificação da
A participação do sindicato é obrigatória? Se a cláusula da CCT ou ACT estipular obrigatória a
“Havendo contrapartida”, será computado na jornada de trabalho?
132
haja concessão de contrapartida.
validade do negócio jurídico? Vez que o texto legal fixa que deve-se, exclusivamente, analisar somente os elementos. A concessão de contrapartida deve ser de que natureza?
participação do sindicato, poderia o juiz valer-se do princípio da intervenção mínima e não analisar o mérito do pedido? Se a cláusula da CCT ou ACT estipular dispensada a participação do sindicato, isso não acarretaria em desvantagem negocial entre uma das partes?
FONTE: Próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o modelo de análise cartesiano, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. O teste apresenta a tendência de prevalência do negociado sobre o
legislado;
2. Deixa a lacuna quanto a natureza da contrapartida, e não especifica se, na
hipótese de contrapartida, será computada na jornada de trabalho?
3. O teste, ainda revela que o voto do Min. Teori tendência para a o negociado
em homenagem à autonomia privada coletiva. Portanto, a princípio, caso a CCT ou
ACT, preveja cláusula restabelecendo as horas in itinere, o juiz, por consequência,
ater-se-á a análise dos elementos do negócio jurídico conforme fixado pelo art. 8, §3,
Lei n. 13.467/2017.
4. Então, a partir desse julgado, pode-se interpretar que as horas in itinere
podem ser negociadas, inclusive para restabelecer, vez que não há vedação.
5.1.3 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário Min. Gilmar Mendes
Essas decisões têm respaldo no Tema 935 da Tabela de Repercussão
Geral10, onde o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da vulnerabilidade da
norma coletiva ao controle de constitucionalidade e possibilidade de sua invalidade -
10 Inconstitucionalidade da contribuição assistencial imposta aos empregados não filiados ao sindicato, por acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença. <Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5112803&numeroProcesso=1018459&classeProcesso=ARE&numeroTema=935> Acesso em: 17.11.2018
133
"inconstitucionalidade da contribuição assistencial imposta aos empregados não
filiados ao sindicato, por acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença
normativa". Relator Ministro Gilmar Mendes no caso de Repercussão Geral no
Recurso Extraordinário com Agravo 1.018.459 Paraná:
Ante todo exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que é inconstitucional a instituição, por acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, de contribuições que se imponham compulsoriamente a empregados da categoria não sindicalizados. Fixada essa tese, conheço do agravo e nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do NCPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF). (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2017).
O que se depreende dos dois Recursos Extraordinários acima é que a
negociação coletiva deve prevalecer face ao legislado, desde que respeitado alguns
critérios, mas o fato é de prevalência, o que respaldaria a pretensão da CNI por mais
espaço às negociações coletivas. Por outro, no voto do Ministro Gilmar Mendes, se
verifica a fragilidade das negociações coletivas vez que sujeitas ao controle de
constitucionalidade, portanto, não é um imperativo que a negociação deve prevalecer
sobre o legislado, mas uma tendência.
A posteriori, o Modelo de Análise Cartesiana apresenta o seguinte quadro:
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 1.018.459 Min. Gilmar
Mendes: Modelo de Análise Cartesiana.
Quadro 12.
Inconstitucionalidade da contribuição assistencial imposta aos empregados não filiados ao sindicato, por acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa. Ante todo exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que é inconstitucional a instituição, por acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, de contribuições que se imponham compulsoriamente a empregados da categoria não sindicalizados.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Invalidade – inconstitucionalidade - da cláusula de negociação coletiva que estabeleça compulsoriamente contribuições a empregados da categoria não sindicalizados.
Não arrecadar do não sindicalizado, mesmo que da mesma categoria. Os efeitos de uma decisão normativa devem atingir esse não sindicalizado?
Se a cláusula prever compulsoriamente a contribuição indistintamente, com base no princípio da intervenção mínima, a Justiça do Trabalho não poderá analisar o mérito e o pedido de
O efeito da sentença normativa é erga omnes ou inter partes? Como restringir os efeitos (benéficos ou não), àqueles não sindicalizados?
134
declaração de inconstitucionalidade?
FONTE: Próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o modelo de análise cartesiano, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. O teste apresenta a tendência de prevalência do negociado sobre o
legislado;
2. No entanto, explicita estar sujeito ao controle de constitucionalidade as
negociações coletivas.
3. Da análise, ainda depreende-se algumas questões:
3.1. Se a cláusula da negociação coletiva prever compulsoriamente a
contribuição indistintamente, com base no princípio da intervenção mínima, a Justiça
do Trabalho não poderá analisar o mérito e o pedido de declaração de
inconstitucionalidade? Mesmo com esse precedente do STF?
4. O efeito da sentença normativa é erga omnes ou inter partes?
5. Como restringir os efeitos (benéficos ou não), àqueles não sindicalizados?
6. Portanto, seja o legislado ou o negociado, ambos ficam sujeitos ao controle
de constitucionalidade, o que não poderia ser diferente, vez que dizem respeito a
direitos, deveres e garantias.
7. Isso significa que mesmo com a ampliação das negociações, a Constituição
de 1988 parametriza as condutas dos interlocutores sociais a fim de impor limites que
tutelam as relações de trabalho.
Quanto a parametrização constitucional no que tange às negociações não
restam dúvidas, contudo, vale ressaltar que esses precedentes acórdãos revelam uma
tendência da prevalência do negociado sobre o legislado. Ainda, essa decisão do Min.
Gilmar Mendes possui uma peculiaridade por possuir natureza de Repercussão Geral,
assim, vale ressaltar as hipóteses de conhecimento, a qual é definida no art. 102, §3,
Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) e, art. 1035, §1, Código de Processo Civil
(CPC). (BRASIL, 2015).
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo
135
recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
Com o teor do parágrafo primeiro do artigo 1035 do CPC (BRASIL, 2015b) é
perceptível que a norma jurídica não é mais elaborada alheia aos influxos que ladeiam
as necessidades sociais, sobretudo não pode ignorar a economia e a política a fim de
se ter um direito mais próximo à realidade.
Diante do exposto, interesse econômico da CNI que influenciou na elaboração
da norma jurídica – Reforma Trabalhista - bem como o próprio dispositivo do art. 1035,
§1, CPC, (BRASIL, 2015b) que fixa como regra que a relevância da causa deve ser
aquilatada do ponde de vista econômico, político, social ou jurídico. Ainda, deve ser
marcada pela transcendência da controvérsia constitucional levada ao STF pode ser
caracterizada tanto em uma perspectiva qualitativa como quantitativa.
A qualitativa refere-se a individualização da transcendência o importe da
questão debatida para a sistematização e desenvolvimento do direito. A qualitativa,
vincula-se ao número de pessoas suscetíveis de alcance, atual ou futuro, pela decisão
daquela questão pelo Supremo e, bem assim, a natureza do direito posto em causa.
(MARINONI, ARENHART, MITIDIERO 2015, p. 977).
Toda essa construção metodológica, fez-se necessário para tentar
compreender as razões metajurídicas que influenciam na construção da norma
jurídica, bem como do próprio princípio da intervenção mínima, art. 8, §3, CLT,
(BRASIL, 2017a) oriundo da reforma trabalhista. Portanto, problematizar esse
princípio é imprescindível na medida em que ele se revela como aplicabilidades
antagônicas - posições favoráveis e contrárias. A relevância se expressa no art. 611-
A, CLT, (BRASIL, 2017a) que estabelece que a convenção coletiva e o acordo coletivo
de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre
determinados temas referentes à relação de trabalho. Também acrescentado pela Lei
n. 13.467/2017(BRASIL, 2017a), e o impacto disso na realidade das relações de
trabalho.
136
5.2 CASO ESTÁCIO DE SÁ – SÍNTESE PROCESSUAL – ESTADO RIO DE JANEIRO
A síntese processual expõe a discussão entre a autonomia privada individual
da empresa Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda, face ao ordenamento
jurídico nacional em âmbito infraconstitucional, Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a),
e, também à luz da Constituição de 1988, (BRASIL, 1988) assim como no aspecto
internacional, Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que
o Brasil é signatário. (BRASIL, 1982).
O caso da empresa privada, Estácio de Sá, ganhou repercussão nacional
tendo em vista seu caráter de dispensa coletiva imotivada com respaldo na alteração
legislativa chamada Reforma Trabalhista. O caso em análise é um representativo da
temática que divide opiniões inclusive nos próprios Tribunais Regionais do Trabalho
dessa Federação, assim, este capítulo apresenta os autos do processo que envolvem
a instituição de ensino, bem como a semelhança nas causas de pedir, e/ou objeto das
ações.
5.2.1 Estado do Rio de Janeiro
De forma breve, nesse ente federativo, tramitaram duas ações judiciais em
desfavor da empresa Estácio de Sá. Uma em que figura como autor o Sindicato dos
Professores do Município do Rio de Janeiro e Região - SINPRO-RIO, propôs Ação
Civil Pública sob n. 0101986-42.2017.5.01.0068, em trâmite na 68ª Vara do Trabalho.
(RIO DE JANEIRO, 2017a).
A segunda se trata de Ação Cautelar com pedido de liminar de tutela de
urgência e evidência ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho sob n. 102034-
45.2017.5.01.0021, em trâmite na 21ª Vara do Trabalho. (RIO DE JANEIRO, 2017b).
Em face às duas ações, em que foram proferidas decisões em caráter liminar
favoráveis aos autores, a requerida – Estácio de Sá – impetrou Mandado de
Segurança conforme verifica-se no relatório do acórdão proferido pelo
Desembargador Jose Geraldo da Fonseca no Processo n. 0102348-
54.2017.5.01.0000 - Mandado de Segurança. (RIO DE JANEIRO, 2017c).
137
Os fatos em que se funda a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público
do Trabalho - e que tramita pela E.21ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro -
são os mesmos em que se funda a Ação Civil Pública ajuizada pelo Sindicato
dos Professores do Rio de Janeiro, e que tramita pela E. 68ª Vara do
Trabalho.
Nesse trecho da decisão proferida no Mandado de Segurança em tela,
verifica-se que os fatos se assemelham, embora não sejam eles apreciados na ação
mandamental, apenas o ato decisório do Poder Judiciário proferidos pela 21ª e 68ª
Vara do Trabalho do Estado do Rio de Janeiro. (RIO DE JANEIRO, 2017).
Na decisão liminar, a juíza a quo, Ana Larissa Lopes Caraciki, entendeu ser
legítimo o pleito do sindicato quanto à exibição das listas e Termos de Rescisão dos
Contratos de Trabalho dos empregados já dispensados e daqueles em vias de serem,
assim também como acolheu o pedido quanto a apresentação da lista dos que serão
recontratados. (RIO DE JANEIRO, 2017a).
Acolheu também o pedido de suspensão das dispensas imotivadas, até que
se forneçam os referidos documentos com base no artigo 300 do Código de Processo
Civil (BRASIL, 2015b), vez que entendeu haver perigo de dano pela prática do ato
jurídico perfeito de extinção dos contratos de trabalho vigentes, o que, em tese
afrontaria o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, 2017a).
Por fim, a juíza a quo determinou que a réu – Estácio de Sá – juntasse aos
autos os documentos descritos acima no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária
de R$ 50.000,00, e no mesmo valor para cada dispensa até o fornecimento dos
documentos. (RIO DE JANEIRO, 2017a).
Essa decisão foi proferida no dia 07 de dezembro de 2017 às 19 horas, ou
seja, até o dia 12 de dezembro de 2017 a ré deveria apresentar os documentos, isso
se considerar o prazo de 72 horas somente os dias úteis, de qualquer forma,
inconformados com a decisão os procuradores da Empresa Estácio de Sá impetraram
Mandado de Segurança em razão dessa decisão liminar de primeiro grau.
O argumento dos procuradores da Empresa Estácio de Sá foi no sentido de
que a decisão concedida em caráter liminar afronta a literalidade do artigo 477 e 477-
A, ambos da CLT11. (BRASIL, 2017a).
11 Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017);
138
A alteração legislativa, Lei n. 13.467/2017, estabelece, em síntese, em seu
artigo 477-A, (BRASIL, 2017a) que as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou
coletivas não necessitam de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração
de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.
A decisão proferida no bojo do Mandado de Segurança cassou a liminar que
suspendia o processo de dispensa efetuado pela reclamada, impetrante. Em síntese
decidiu:
(...) A desnecessidade de que a impetrante submeta as dispensas ao crivo
do sindicato não é culpa do empresário. É o que está na L. nº 13.467/2017,
que, ao que me parece, não conta com a simpatia do prolator. (...) 7 - Isso
ponderado, defiro a medida liminar pedida pela Sociedade de Ensino Superior
Estácio de Sá para anular a decisão do juízo da E. 68ª Vara do Trabalho do
Rio de Janeiro que, nos autos da Ação Civil Pública, determinou à impetrante
que se abstivesse de promover rescisões de contratos de trabalho e que, em
72 horas, apresentasse listagem dos dispensados, dispensandos e
contratandos. (RIO DE JANEIRO, 2017c).
Na decisão dessa ação mandamental, o Desembargador Jose Geraldo da
Fonseca esclarece ainda que “a impetrante pediu a distribuição desta ação
mandamental por dependência ao MS n. 0102258-46-2017-5-01-0000 (Rio de
Janeiro, 2017c), cuja liminar, em sentido contrário àquele abraçado pelo juízo da 21ª
Vara do Trabalho, fora por mim deferida”12. (RIO DE JANEIRO, 2017b).
A cautela do julgador ao decidir o Mandado de Segurança observou pela
unidade e coerência das decisões precedentes, veja-se:
Nesse processo - que tramita pela E. 68ª Vara, o juízo deferiu tutela antecipatória em favor do Sindicato ordenando à impetrante a cessação das dispensas de professores e cometendo-lhe prazo para que fornecesse listagem de trabalhadores já dispensados, dos que ainda o seriam, dos futuros contratandos e os respectivos termos de rescisão de contrato de trabalho. Por decisão liminar por mim proferida nos autos do MS nº 0102258-46-2017-5-01-0000, cassei aquela decisão do juízo primário e restabeleci o direito da aqui impetrante de promover dispensas. (RIO DE JANEIRO, 2017c).
Ocorre que os fatos em que se funda a Ação Civil Pública ajuizada pelo
Ministério Público do Trabalho, em trâmite pela 21ª Vara do Trabalho do Rio de
Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 12 Decisão liminar Processo nº 0102348-54.2017.5.01.0000 - Mandado de Segurança – fls. 256
139
Janeiro, (RIO DE JANEIRO, 2017b) são os idênticos àqueles que se funda a Ação
Civil Pública ajuizada pelo Sindicato dos Professores do Rio de Janeiro, e que tramita
na 68ª Vara do Trabalho do mesmo Estado. (RIO DE JANEIRO, 2017a).
Assim, embora, não se tenha apreciado o fato em si das dispensas em massa
dos empregados da reclamada, os atos judiciais – decisões – proferidas pelo Juízo de
primeiro grau foram cassadas pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro.
Submete-se ao Modelo de Análise Cartesiana o caso julgado da Estácio de
Sá, isso para tentar extrair se a dispensa coletiva se deu com base em critérios
objetivos, bem como se a aplicação dos fundamentos legais foram utilizados de forma
metodológica seguindo critérios constitucionais.
A posteriori, o Modelo de Análise Cartesiana apresenta o seguinte quadro:
Caso Estácio de Sá – Dispensa Coletiva: Modelo de Análise Cartesiana:
Quadro 13.
Art. 8, CF/1988 - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; Convenção 158 – OIT - sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de junho de 1982. Artigo 4º - Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Art. 477-A, CLT – As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
A dispensa coletiva imotivada independe da participação do sindicato?
A lei infraconstitucional tem status hierárquico superior à Convenção n. 158 OIT? O plano constitucional também fica sujeito a vontade do legislador infraconstitucional em alterar a regra?
A ausência de autorização prévia de entidade sindical, conforme art. 477-A, CLT, é constitucional? Está em consonância com o plano constitucional e internacional de proteção a dispensas coletivas imotivadas e arbitrárias? A aplicação do art. 477-A, CLT, pode ocorrer desvinculada da prospecção futura que os efeitos gerarão?
Mesmo a previsão legal, art. 477-A, CLT, a decisão judicial com base nesse dispositivo, não deve levar em consideração, também, os efeitos práticos da sua decisão? Nos termos do art. 20 da LINDB? Ou até mesmo, os fins sociais que a lei visa atingir, nos termos do art. 5, LINDB?
FONTE: Próprio autor, 2018.
140
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. O teste apresenta a fragilidade da redação do art. 477-A, CLT, não por falha
na redação, mas por sem incompatível com o plano constitucional e convencional,
passível, portanto, de controle de constitucionalidade e convencionalidade, vez que
atenta contra essas previsões normativas contrárias à dispensa coletiva imotivada.
2. Ainda, o texto constitucional e convencional não impedem a realização da
dispensa, nem tampouco afastam tal possibilidade, o que eles fazem é parametrizar
a conduta do empregador, não apenas por questão de tutela dos direitos trabalhistas,
mas sobretudo, com vista às consequências sociais e econômicas que poderá gerar
uma dispensa coletiva em grande escala.
3. Portanto, o legislado no art. 477-A, CLT, (BRASIL, 2017a) está sujeito ao
controle de constitucionalidade e convencionalidade, e da análise, depreende-se
algumas questões:
3.1. O art. 477-A, CLT, (BRASIL, 2017a) é constitucional?
3.2. Está em consonância com o plano constitucional e internacional de
proteção a dispensas coletivas imotivadas e arbitrárias?
3.3. A decisão judicial com base no art. 477-A, CLT está isento de analisar os
efeitos práticos da sua decisão? Nos termos do art. 20 da LINDB?
3.4. A decisão judicial com base no art. 477-A, CLT, pode se manter
indiferente quanto aos fins sociais que a lei visa atingir, nos termos do art. 5, LINDB?
3.5. Será que a ausência de aviso prévio ao sindicato, quanto a dispensa
coletiva imotivada, é a única e melhor opção para o fato que a enseja?
3.6. O apego à literalidade do art. 477-A, da CLT (BRASIL, 2017a), ao
dispensar o sindicato, não contraria a pretensão de fazer prevalecer o negociado
sobre o legislado?
5.3 DEMAIS ESTADOS E CASOS SIMILARES
Em outro caso, a Justiça do Trabalho da 2ª Região concedeu liminar em favor
do Sindicato dos Professores do ABC (Sinpro-ABC) para suspender o desligamento
141
de 66 docentes do Instituto Metodista de Ensino Superior (IMS), sem intermediação
da entidade sindical13. (SÃO PAULO, 2017).
Reforça o entendimento da não obrigatoriedade da entidade sindical, para
dispensas coletivas a posição do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ives
Gandra Martins Filho, validou a dispensa coletiva sem ouvir sindicatos e permitiu a
demissão de 58 professores da Estácio em Ribeirão Preto (SP) e de 150 professores
da universidade UniRitter. (PORTO ALEGRE, 2017).
Nos dois casos, o ministro afirmou que exigir interveniência de sindicato
contraria os artigos 477 e 477-A da nova CLT, reformulados pela Lei n.
13.467/2017. (BRASIL, 2017a).
Em outro caso, agora na Paraíba, refere-se a mesma temática, dispensa
coletiva de professores após a Reforma Trabalhista, a decisão do Tribunal Regional
do Trabalho da 13ª Região anulou a dispensa de 74 profissionais da instituição de
ensino daquele ente federativo, decisão esta que fora cassada pelo Ministro do
Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra da Silva Martins Filho.
Nas palavras do Ministro Martins Filho (Tribunal Superior do Trabalho, 2017):
A hipótese é de nítido ativismo judiciário, contrário ao pilar básico de uma democracia, da separação entre os Poderes do Estado”, afirma. Segundo ele, impedir a dispensa durante as férias dos estudantes é medida grave, porque esse é o melhor período para a instituição se readequar. No caso, a entidade de educação chegou a se reunir com o sindicato da categoria, mas mesmo assim o TRT-13 manteve a proibição de demitir. Para Gandra Filho, isso mostra que o objetivo da corte não era exigir negociação, mas sim proibir as demissões, “ao arrepio de nosso ordenamento jurídico pátrio que garante ao empregador o direito potestativo de dispensa, desde que pagas as verbas rescisórias devidas14.
De forma breve, para o Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, entende
que exigir interveniência de sindicato contraria os artigos 477 e 477-A da nova CLT,
reformulados pela Lei n. 13.467/2017. (BRASIL, 2017a).
Ainda, nesses dois outros casos, da Justiça do Trabalho da 2ª Região
que concedeu liminar em favor do Sindicato dos Professores do ABC (SINPRO-ABC),
e em relação à decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, em favor da
ASPEC Sociedade Paraibana de Educação e Cultura Ltda, o Ministro validou a
dispensa coletiva sem ouvir sindicatos.
13 Processo: 0010013-86.2018.5.15.0001 - Ação Civil Pública 14 https://www.conjur.com.br/2018-jan-23/presidente-tst-proibir-dispensa-massa-nitido-ativismo
142
Em síntese, o que se diferencia é tão somente que no caso do Estado do Rio
de Janeiro, o Tribunal Regional do Trabalho cassou a decisão de primeiro grau que
era favorável ao sindicato e/ou Ministério Público do Trabalho, e nos demais Estados
da federação, foi o Tribunal Superior do Trabalho que cassou as decisões proferidas
pelos Tribunais Regionais do Trabalho daqueles Estados.
A discussão tangencia-se quanto a matéria de fato e de direito, quanto a
legalidade da dispensa coletiva sem anuência do Sindicato da categoria, ladeia, por
conseguinte essa questão sobre dois aspectos, primeiro quanto ao direito potestativo
de dispensa, e, por outro, a função social da empresa, e é justamente essa a temática
do presente artigo.
Em ambos os casos, o teste cartesiano se deu de forma a posteriori, vez que
analisou casos julgados, o que possibilitou extrair da tabela cartesiana, as dúvidas
que cada caso apreciado gerou e tecer considerações a respeito da aplicação do
dispositivo e submetê-lo ao crivo objetivo cartesiano.
5.4 FUNDAMENTO LEGAL
Os fundamentos legais apresentados pelo Ministério Público do Trabalho,
bem como dos Sindicatos dos Professores encontram-se na Constituição de 1988, no
artigo 1 tutelando cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho, art. 3, I a IV, vez que entendem que a Reforma Trabalhista atenta contra os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil elencados nos incisos
citados. (BRASIL, 1988).
Seguem pela tutela jurisdicional com base no artigo 5 da Constituição de 1988,
invocando o princípio da isonomia, e por fim, o artigo 7 que disciplina os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais. (BRASIL, 1988).
No âmbito infraconstitucional, em uma das liminares concedidas em primeiro
grau, fundamentou sua decisão no artigo 510-B, V CLT, (BRASIL, 2017a), que
estabelece as atribuições à comissão de representantes dos empregados e que no
caso em tela, o inciso V, assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados,
impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião,
opinião política ou atuação sindical, dispositivo incluído pela Lei nº 13.467/2017.
(BRASIL, 2017a).
143
Esses são os argumentos e dispositivos legais contrários as dispensas
coletivas, ou seja, em prol da tutela dos direitos dos trabalhadores, ora professores.
Por outro, o fundamento legal em sentido oposto, em favor à Instituição de Ensino,
encontra guarida no artigo 477-A da CLT (BRASIL, 2017a), que dispõe que as
dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os
fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de
celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.
O mesmo diploma legal fundamenta a pretensão e a resistência ao objeto da
lide. Nesse sentido, a doutrina tem se manifestado quanto a interpretação desses dois
dispositivos nos seguintes vieses, conforme abaixo.
5.4.1 Análise do artigo 510-B,V, da CLT
O dispositivo em tela trata da representação dos empregados, estabelecendo
como atribuição da Comissão de representantes assegurar tratamento justo e
imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de
sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical.
Nas palavras de Cassar, (2017, p. 68):
A representação conferida pela lei foi a interna corporis, isto é, entre a empresa e seus empregados. Não foi criada qualquer representação processual ou substituição processual aos membros da comissão, poder exclusivo dos sindicatos ou do Ministério Público.
O efeito prático dessa representação é a facilitação de comunicação entre o
empregador e seus empregados, de modo que os representantes apenas possuem
outorga representativa no âmbito interno da empresa e tão somente no que tange
aquela empresa e empregados vinculados a ela. Em outras palavras, a outorga não
gera o direito postulatório em nome daquela categoria representada.
144
5.4.2 Análise do artigo 477-A da CLT
O dispositivo, art. 477-A, (BRASIL, 2017a), que se refere as dispensas em
massa imotivadas, as quais não necessitam de autorização prévia de entidade
sindical, entende Cassar (2017, p. 59):
Dispensa coletiva, em massa ou lay-off é a que decorre de um único ato do patrão para afastamento simultâneo de uma gama de empregados pelo mesmo motivo: redução do quaro de empregados. Normalmente é praticada por dificuldade financeira que atravessa a empresa.
A inclusão deste dispositivo, nas palavras de Silva (2017, p. 90), “haverá
discussão sobre a constitucionalidade deste dispositivo. Medidas restritivas às
dispensas em massa surgiram a partir da interpretação do art. 7º, I, da CF”.
A literalidade do texto normativo contido no artigo 477-A da CLT, (BRASIL,
2017a) embora se discuta a sua constitucionalidade do dispositivo e, até mesmo a
sua adequação com a Convenção n. 158 da OIT, as dispensas coletivas e plúrimas,
desde que imotivadas, integral o poder potestativo do empregador.
Esse poder do empregador foi mitigado antes da Reforma Trabalhista pela
jurisprudência, a qual exigia que a empresa explicasse perante a entidade sindical por
que razão não adotou nenhuma estratégia preventiva ou paliativa antes de tomar a
decisão da dispensa em massa, donde o entendimento de que esta modalidade
agressiva de corte de postos de trabalho deveria ser previamente submetida à
negociação coletiva, extrai-se essa afirmação das palavras de Silva. (2017, p. 91).
De modo sintético, os dois dispositivos se encontram positivados na Lei n.
13.467/2017, (BRASIL, 2017a) prevalecendo, por ora, a interpretação literal do artigo
477-A da CLT, vez que inegavelmente dispensa a participação sindical nos casos de
dispensas em massa, e, por outro, o artigo 510-B,V, da CLT, (BRASIL, 2017a)
estabelece somente a representação interna dos empregados dentro de determinada
empresa, ou seja, não é possui efeito erga omnes para a categoria, apenas inter
partes.
145
5.4.3 Análise do artigo 477 da CLT
De uma leitura superficial do art. 477 da CLT (BRASIL, 2017a), parece que
houve apenas simplificação procedimental da rescisão e dos autos dele derivados.
Contudo, conforme adverte Silva, (2017, p. 88):
Até a reforma de 2017, a cabeça do artigo não era propriamente uma norma sobre rescisão contratual ou sobre homologação de verbas, mas uma determinação a que todos os empregados desligados por iniciativa do empregador fizessem jus a uma indenização.
Após a alteração legislativa, a redação de fato tornou-se mais fácil, fixando
apenas o procedimento quando da extinção do contrato de trabalho. A singela e quase
imperceptível alteração no caput deste artigo, poderá refletir diretamente na pretensão
econômica do autor, vez que, na redação anterior o cálculo dos haveres trabalhistas
devidos ao empregado era feito com base na maior remuneração percebida por ele
durante todo o contrato de trabalho, é o que se depreende das palavras de Cassar
(2017, p. 57). Por outro, a alteração não menciona a maior remuneração, mas a última.
Uma alteração que se liga ao direito sindical, refere-se a revogação dos
parágrafos, 1, 3 e 7, que, nas palavras de Silva (2017, p. 88), obrigavam a
homologação sindical ou, na falta deste, por outros órgãos existentes no município,
sempre a título gratuito. Ainda, se vale da interpretação de Silva (2017, p. 89) ao
pontuar possível equívoco com a alteração legislativa, veja-se:
Se a ideia do legislador era emprestar eficácia liberatória geral ao ato de homologação sindical, a norma fracassou ao longo das sete décadas de vigência. Para a reforma trabalhista de 2017, o desaparecimento da homologação era necessário não somente por razões de desburocratização, mas também para deixar abertas as portas para a homologação do acordo extrajudicial rescisória na Justiça do Trabalho, sob a forma de jurisdição voluntária.
Para fins da dissertação, e, sobretudo direitos sindicais, que significa,
representação, importa essas alterações acima, vez que não mais havendo
obrigatoriedade do sindicato, quando do ato da homologação da rescisão do contrato
de trabalho, isso equivale na prática, a torná-lo cada vez com menos capacidade
representativa e, por conseguinte, enfraquecido na medida em que deixa de ser útil
e/ou imprescindível.
146
5.5 O MÉTODO CARTESIANO E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
A fim de memorizar o método cartesiano, frisa-se os quatro critérios
estabelecidos, o que em síntese sugere que somente se considere como verdadeiro
o que for evidente, esse é o primeiro critério. Em outras palavras, se aquilo posto como
objeto de pesquisa apresenta lacunas, dúvidas, e não é evidente e inquestionável,
isso deve ser fixado já no primeiro critério. Posteriormente, o segundo critério é
fracionar cada uma das dificuldades que o objeto ofereceu, a fim se serem resolvidas.
No terceiro critério, é imprescindível ordenar os pensamentos obtidos dos critérios
precedentes, do mais simples ao mais complexo. Já o quarto e último critério, compete
verificar se algo fora omitido na análise.
Como objetivo principal da dissertação é construir um modelo de análise para
testar o princípio da intervenção mínima no plano cartesiano, adota-se como
metodologia, a estrutura a seguir, visando pinçar alguns dos institutos do direito do
trabalho e inseri-los na tabela que representa os quatro critérios da metodologia de
Descartes.
Para tanto, vale lembrar que os quadros em que são realizados os testes,
segundo os critérios de Descartes, devem ser interpretados conforme a seguinte
metodologia:
a) Acima de cada quadro apresentar-se-á o “nome do objeto a ser testado:
modelo cartesiano de teste”. Por exemplo: “Princípio da Intervenção Mínima e a
Terceirização: Modelo cartesiano de teste”. Em itálico está o objeto a ser testado. B)
Logo abaixo encontra-se o quadro e na primeira linha devem ser inseridos os
dispositivos legais, súmulas, decisões, tratados, convenções entre outros com
pertinência ao objeto. C) Cada coluna corresponde a um critério cartesiano com a sua
respectiva explicação breve, cada qual representa os critérios de Descartes: 1 -
Dúvida/evidência; 2 - O que se está analisando; 3 - A síntese daquilo que se analisou
e, 4 - Verifica-se cada etapa pretérita a fim de não deixar nada fora do teste.
Os testes a seguir, se realizam na perspectiva a priori, elencam-se alguns
institutos do Direito do Trabalho e seus respectivos dispositivos legais, súmulas e
decisões a fim de submetê-los ao modelo de análise para testar se o princípio da
intervenção mínima tem fundamentação teórica e jurídica coerente com o
ordenamento jurídico.
147
Porém, vale deixar registrado, que a matriz de análise de cada instituto é tão
somente quanto a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima nas negociações
coletivas que versem ou tratem dos temas propostos. Portanto, para cada qual, ter-
se-á breve comentário a respeito do instituto, não adentrar-se-á em suas
peculiaridades.
5.5.1 O princípio da intervenção mínima e a terceirização
O instituto da terceirização da mão-de-obra no Brasil ganhou destaque
decorrente das recentes alterações legislativas oriundas das Leis n. 13.429/2017
(BRASIL, 2017e) e n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a) assim como da recente decisão
do STF - RE 958252 – (Brasília, Supremo Tribunal Federal, 2017). Isso, para os Direito
significou em certa medida um avanço a legislação sobre o tema, porém, causou
estranheza quanto a sua extensão de aplicação. Antes o que se tinha consolidado em
relação a terceirização decorria da jurisprudência trabalhista, súmula n. 331, TST,
(BRASÍLIA, Tribunal Superior do Trabalho).
A falta de lei que regulasse o instituto e a sua restrição e/ou meio de
operacionalizá-la, sendo pela edição da Súmula n. 331, TST, gerou sentimento de
imprevisibilidade das decisões judiciais e, insegurança jurídica no que tange a forma
e extensão da aplicação do instituto. A discussão constante ladeia a precarização do
trabalho e a supressão de direitos e ainda, a falta da pessoalidade, vez que a
configuração desta modalidade de contratação se dá por trabalhador, pessoa
interposta e tomadora. Os argumentos do grupo patronal, majoritariamente tangencia
pelo custo da mão-de-obra.
Esse é o cenário que importa para essa dissertação, contemporaneamente
tem-se a decisão do STF que, em síntese fixou o entendimento que:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (Supremo Tribunal Federal - RE 958252).
Portanto, a discussão quanto a licitude ou constitucionalidade de terceirizar a
atividade fim fora pacificada pelo STF. Embora remanesçam questões a serem
148
tratadas, o que, pretende-se fazer, a priori a partir do Modelo de Análise Cartesiana
abaixo, parte-se, portanto, da indagação ao caso hipotético.
Caso Hipotético:
Realizada a negociação coletiva limitando a terceirização somente à atividade
meio. Nessa situação hipotética, poderá o empregador, posteriormente, querer anular
judicialmente essa cláusula?
Seja pelo viés da economicidade e/ou com base em decisão do STF?
Para essa pergunta hipotética, o juiz poderá se valer do § 3, art. 8, CLT, que
define o princípio da intervenção mínima?
Princípio da Intervenção Mínima e a Terceirização: Modelo de Análise
Cartesiana.
Quadro 14
Lei nº. 13.467/2017 – A lei n. 6.019/1974, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 4-A: Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Lei nº. 13.429/17 - Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. TST - Súmula 331 do C. TST, sempre se entendeu por terceirização lícita aquela que ocorria na atividade-meio da tomadora STF - RE 958252 - "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (30/08/2018).
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Duvida-se quanto a sua aplicabilidade sem precariedade nas relações de trabalho; ainda, duvida-se quanto à segurança jurídica em terceirizar a atividade fim mesmo com a decisão do STF
1. Análise do art. 4-A, da lei n. 6.019/1974; 2. Lei n. 13.429/2017; 3. Súmula 331 – TST; 4. STF – RE 958252
Limitada a extensão de aplicação da terceirização em cláusula coletiva somente à atividade meio, poderá a parte empregadora demandar judicialmente para anulá-la? A decisão do STF terá preponderância em detrimento ao princípio da intervenção mínima? O juiz do trabalho, com base no §3, art. 8, Lei n. 13.467/2017, poderá se abster de
Fixada a terceirização irrestrita em cláusula de CCT/ACT, e verificada a precariedade da mão-de-obra, poderá judicialmente o empregador tentar anular a cláusula? Mesmo evidente o prejuízo ou risco de dano, o juiz do trabalho deverá apenas analisar
149
julgar, ficando restrito ao elementos do negócio jurídico?
os elementos do negócio jurídico? É intuito do Direito do Trabalho preocupar-se com o Direito de Concorrência? Esse direito já não é tutelado pela Lei n. 12.529/2011 e pelo CADE?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o modelo de análise cartesiano, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. O caso hipotético permite antever o que pode se esperar quando há uma
regra em que privilegia o negociado sobre o legislado, e, ainda, quando legisla
inserindo princípio que visa reduzir a atuação da Justiça do Trabalho.
2. Uma vez presente o princípio da intervenção mínima, que significa que a
Justiça do Trabalho atuará de forma subsidiária, e exclusivamente, analisará os
elementos do negócio jurídico (CCT/ACT), uma vez conste cláusula na negociação
coletiva que tangencie por uma das hipóteses acima, restará fadado ao fracasso a
relação jurídica laboral, vez que a prestação jurisdicional restará limitada, segundo o
cenário normativo infraconstitucional que se criou.
3. Assim como das análises da lei de desonerações e reoneração, a solução
encontrada foi pela via legislativa, alterando lei.
4. De igual modo, a solução encontrada foi alterando o entendimento
sumulado de uma Corte Especializada em demandas trabalhistas.
5. O que se revela é uma atividade intensa em legislar e/ou julgar casos em
que envolvam interesses econômicos com base em critérios objetivos de eficiência,
que decorre da matriz econômica, mas não jurídica, isso se depreende do voto do
Min. Luis Roberto Barroso (Supremo Tribunal Federal, 2017):
A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.
6. É equivocada a decisão do Ministro, vez que a Constituição de 1988, tutela
a livre concorrência de igual modo que os direitos sociais.
150
7. Se a preocupação do julgamento é com a livre concorrência, deveria o
Ministro ater-se aos casos de competência do CADE – Conselho Administrativo de
Defesa Econômica e com a Lei n. 12.529/2011 (BRASIL, 2011c), que tem essa matriz
exclusiva de proteção de um ambiente concorrencial.
8. Portanto, não é o Direito do Trabalho que deve se preocupar em resolver
as questões de livre concorrência e ambiente concorrencial, mas sim o CADE e a Lei
n. 12.529/2011. (BRASIL, 2011c).
9. O STF parte de uma premissa equivocada: para resolver uma questão de
Direito do Trabalho, relação entre empregado, tomador e prestador, se vale de matriz
econômica e de direito concorrencial. Direito da Concorrência é uma preocupação
alheia ao Direito do Trabalho.
10. O jurídico se conforma com o econômico, na medida em que se observa
uma preponderância entre prevalecer a eficiência e resultados objetivos em
detrimento da justiça.
11. Por fim, além do reflexo da terceirização por si só na sociedade, a inserção
do princípio da intervenção mínima no ordenamento jurídico, e aplicado aos casos
hipotéticos, se questiona se isso não equivale a negar o acesso à justiça?
5.5.2 O princípio da intervenção mínima e a ultratividade das normas coletivas
Em síntese apertada, o instituto da ultratividade das normas coletivas, está
intimamente ligado ao lapso temporal de sua vigência. É justamente onde reside uma
das maiores polêmicas do direito sindical coletivo no Brasil. A propósito, nas palavras
de Gunther e Villatore (2018, p. 153) “as normas coletivas vigoram somente nos
períodos estabelecidos em suas cláusulas, ou prosseguem com vigência, inexistindo
nova negociação coletiva”.
Por ser tema polêmico, e não ser esse o objeto da dissertação, apenas
apresenta-se dois polos antagônicos quanto a ultratividade, aqueles que entendem
que a cláusula coletiva integra o contrato de trabalho, e outros que divergem dessa
interpretação. Para Martins (2014, p. 838) “não há mais previsão legal no sentido da
integração das cláusulas das normas coletivas ao contrato de trabalho”.
Portanto, esse entendimento está firmado no fato temporal, vigência da
cláusula enquanto previsto no instrumento de negociação coletiva, exaurido o tempo,
151
perde-se vigência e não há que se falar em integração daquela cláusula ao contrato
de trabalho. Contudo, em sentido contrário, portanto, favorável à ultratividade,
destaca-se Viana (2002, p. 94):
Se a Justiça do Trabalho: a) só atua quando não há convenção coletiva em vigor; e b) tem de respeitar disposições convencionais mínimas; c) só se pode concluir que as cláusulas convencionais continuam incorporadas aos contratos individuais, mesmo depois do prazo da convenção.
O entendimento de Viana coaduna-se com o entendimento expresso no art.
114, § 2 da Constituição de 198815. Portanto, para ele, a ultratividade da norma
coletiva não está atrelada ao transcurso do tempo, mas a ideia de sempre se negociar
para melhoria da relação de trabalho. É por essa razão que a negociação coletiva
deve ser incentivada, para aproximar as partes e negociarem, sob pena de
manutenção do direito/benefício outorgado na negociação anterior.
Nessa perspectiva, originou a súmula 277 da lavra do Tribunal Superior do
Trabalho, que define:
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
Essa era a cultura jurídica no que tange a ultratividade. Porém, a alteração
trazida pela Lei n. 13.467/2017, art. 614, §3 (BRASIL, 2017a) firmou que “não será
permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho
superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade”. Para fins da dissertação, esse é
o panorama que importa para testar o instituo da ultratividade e o princípio da
intervenção mínima.
Caso Hipotético:
15 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...]
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
152
Por intermédio da negociação coletiva, as partes acordaram quanto a validade
e permanência da ultratividade da norma coletiva. Portanto, caso não seja realizada
nova CCT/ACT, continuará vigendo o negócio jurídico acordado.
Nessa situação hipotética, poderá o empregador, posteriormente, querer
anular judicialmente essa cláusula? Seja pelo viés da economicidade e/ou com base
em decisão do STF que suspendeu as ações que tratam do tema na ADPF n. 323?
Para essa pergunta hipotética, o juiz poderá se valer do § 3, art. 8, CLT, que
define o princípio da intervenção mínima?
O teste a seguir, se realiza na perspectiva a priori
Princípio da Intervenção Mínima e a Ultratividade das Normas Coletivas:
Modelo de Análise Cartesiana.
Quadro 15.
Art. 614, §3, CLT: § 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos. TST - Súmula 277: Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho. Eficácia. Ultratividade (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Súmula cuja aplicação está suspensa nos termos da medida cautelar deferida nos autos do processo STF-ADPF Nº 323/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes - RES. 185/2012, DEJT Divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. STF - ADPF 323/DF: Liminar suspende os processos que tratam da ultratividade de normas coletivas.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Duvida-se quanto a capacidade de gerar segurança jurídica e estabilidade nas negociações coletivas.
1. Art. 614, §3, CLT; 2. TST - Súmula 277; 3. STF - ADPF 323/DF; Há algum critério para analisar o impacto da ultratividade? As constantes alterações legislativas, sumulares e doutrinárias, conseguem parametrizar as negociações coletivas a um mínimo de segurança jurídica?
Objetiva-se com as CCT/ACT melhores condições de trabalho ao empregado, nunca reduzindo o status alcançado. Portanto, há razão adequada para que a cláusula tenha vigência por prazo determinado? Sendo que eventual alteração dever-se-á para melhoria de condições de trabalho?
Se a cláusula coletiva não integrar o contrato de trabalho, poderá o empregador na próxima CCT/ACT, reduzir os benefícios? Caso haja cláusula coletiva que permita a ultratividade, portanto, que se integre as cláusulas da negociação coletiva aos contratos de trabalho, poderá a parte tentar anular
153
judicialmente? E a Justiça do Trabalho, estará limitada a atuar nos estritos termos do §3, art. 8, da Lei n. 13.467/2017?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. O teste hipotético permite tecer comentários quanto a instabilidade que o
instituto da ultratividade apresenta.
2. Há uma divergência doutrinária, alteração legislativa e suspensão dos autos
dos processos que tratam da matéria justamente pela complexidade e extensão em
que a decisão acarretará, seja para reconhecer ou não a ultratividade. Portanto, temos
a princípio, algumas situações:
2.1. Se o STF reconhecer válido a ultratividade, as partes serão compelidas a
negociarem para evitar a perpetuidade da negociação pretérita.
2.2. Se mantida a redação do art. 614, §3, CLT, que veda a ultratividade, o
incentivo a negociação coletiva estará comprometido e, por conseguinte, novas
tratativas para melhoria das condições de trabalho possam não ocorrer.
3. Diante dessas duas hipóteses, e considerando que o tema se encontra
suspenso no STF, com base no princípio da intervenção mínima do §3, art. 8, da Lei
n. 13.467/2017, deve o STF analisar tão somente os elementos do negócio jurídico?
4. Caso não seja o caso de declarar o art. 614, §3, CLT inconstitucional, com
base no princípio da intervenção mínima, poderá/deverá o STF adentrar ao mérito?
Vez que este princípio fixa que a análise deve ser exclusivamente quanto aos
elementos do negócio jurídico.
5.5.3 O princípio da intervenção mínima e as horas in itinere
O instituto denominado horas in itinere se extrai do art. 4, CLT (BRASIL,
2017a), que “considera-se como de serviço efeito o período em que o empregado
154
esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada”.
Nas palavras de Süssekind (1995, p. 739):
O certo, a nosso ver, seria considerar o valor do transporte fornecido gratuitamente pelo empregador, em qualquer situação, como salário-utilidade. Como tempo de serviço, componente da jornada de trabalho, deveria ser conceituado apenas o correspondente ao deslocamento do empregado dentro da área relativa ao estabelecimento onde trabalho ou deste para outro do mesmo empregador.
Outro regramento ao instituto se encontra na Súmula 90 do TST.
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (...) I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
O entendimento sumular veio se construindo e se constituindo de vários
julgados até se firmar, isso porque o instituto comporta dúvidas quanto à forma de
computo das horas ao contrato de trabalho. O que ficou evidente com a Lei n.
10.243/2001 (BRASIL, 2001), ao acrescentar o § 2 ao artigo 58 da CLT de 1943,
fixando que:
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
A esse respeito, Martins (2013, p. 64), expressou a seguinte afirmação:
As horas de trajeto são consideradas tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT). O tempo que excede a jornada normal é considerado extraordinário e deve haver o pagamento da hora e mais o adicional e não apenas do adicional. Não se trata de regime de compensação para se pagar apenas o adicional.
155
Esse era o entendimento sedimentado até 2017, quando advém a Lei n.
13.467/2017, (BRASIL, 2017a), e altera a redação do §2, passando a vigorar o
seguinte teor:
O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
Essa alteração se origina com a CNI, com as “101 Propostas” (BRASÍLIA:
CNI, 2012), com a seguinte sugestão: “a oferta de transporte pela empresa aos
trabalhadores não gera o pagamento de horas in itinere, a menos que estabelecido
em acordo coletivo”.
Então, a compreensão de um instituto que se levou anos para construir e se
solidificar, entender a sua aplicação e extensão, foi alterado com um ato legislativo
com base na premissa econômica exposta pela CNI. E o que se tem hoje é a alteração
do § 2 do art. 58, CLT (BRASIL, 2017a) a fim de não mais computar na jornada de
trabalho o tempo despendido do empregado, desde a sua residência até o posto de
trabalho, vez que entendeu o legislador, não estar à disposição do empregador.
Caso hipotético:
Uma vez negociado (CCT/ACT), as horas in itinere, que era disciplinado pelo
art. 58, §2 e §3, CLT, que a Lei n. 13.467/2017, (BRASIL, 2017a) alterou o §2 e
revogou o §3, portanto, não sendo mais uma questão de lei.
É possível negociar horas in itinere?
Nessa situação hipotética, poderá o empregador, posteriormente, querer
anular judicialmente essa cláusula?
Para essa pergunta hipotética, o juiz poderá se valer do § 3, art. 8, CLT,
(BRASIL, 2017a) que define o princípio da intervenção mínima? E não analisar o
mérito, se há ou não prejuízo econômico ou qualquer outra razão. Competirá somente
analisar os elementos essenciais do negócio jurídico?
O princípio da intervenção mínima não se torna contraditório quando buscar
limitar a atuação da Justiça do Trabalho? Vez que poder-se-á realizar negociação
coletiva no próprio tribunal? Em audiência para realizar negociação coletiva, a Justiça
do Trabalho não poderá adentar ao mérito dos termos em discussão?
156
Abaixo, está submetido ao Modelo de Análise Cartesiana o instituto
denominado, horas in itinere em correlação com o princípio da intervenção mínima.
O princípio da intervenção mínima e as horas in itinere: Modelo de Análise
Cartesiana.
Quadro 16.
Súmula 90 do TST – horas in itinere – tempo de serviço; Art. 4, CLT - considera-se como de serviço efeito o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Art. 58, §2, CLT - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. 1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
A alteração do §2 do art. 58, CLT, para não mais computar na jornada de trabalho, o tempo despendido pelo empregado, tem um estudo prévio de impacto econômico? Em caso de afirmativo, poderia haver meio alternativo para manter o computo na jornada, mas o pagamento ser realizado em outra modalidade que não a de horas extraordinárias?
De fato o empregado está à disposição do empregador quando desloca-se da sua residência até o local de trabalho? A oferta de transporte pelo empregador não é um benefício do qual não deveria ser mais onerado com o computo da jornada do tempo despendido pelo empregado?
As partes podem convencionar – acordarem quanto a fixação das horas in itinere? Caso sim, poderá ser o pagamento do tempo à disposição diverso do que horas extraordinárias? Poderá se estabelecer modalidade de compensação?
Se estabelecida em cláusula coletiva as horas in itinere, poderá a parte empregadora querer anular a cláusula judicialmente? O juiz poderá se valeu do art. 8, §3, CLT, princípio da intervenção mínima e não apreciar o mérito? Será obrigatória a participação do sindicato, nos termos do art. 611-A, §5, CLT, mesmo sendo ele o signatário da cláusula? Teria ele interesse de agir sendo signatário e agente capaz, o objeto sendo lícito e não proibido em lei?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
157
1. Se extrai que a alteração legislativa se deu por interesses econômicos
apresentados pela CNI;
2. Percebe-se que a matriz para se alterar o instituto foi econômica e não do
Direito, isso pelo viés estritamente de custo e não de justiça;
3. Quanto ao instituto em si, não há uma resposta objetiva que esclareça o
fato de estar ou não à disposição do empregador o empregado durante o trajeto de
sua casa até o trabalho;
4. A alteração legislativa restou-se a preocupar-se com o fato de computar ou
não na jornada de trabalho. Isso evidencia um viés econômico e não responde ainda
se o empregado estaria ou não à disposição.
5. Há lacunas que gravitam ao redor da alteração legislativa do instituto:
5.1. As partes podem convencionar – acordarem quanto a fixação das horas
in itinere?
5.2. Caso positivo, poderá ser o pagamento do tempo à disposição diverso do
que horas extraordinárias?
5.3. Poderá se estabelecer modalidade de compensação para o pagamento
das horas in itinere?
6. Em matéria processual, será obrigatória a participação do sindicato, nos
termos do art. 611-A, § 5, CLT, (BRASIL, 2017a) mesmo sendo ele o signatário da
cláusula?
6.1. Teria ele interesse de agir sendo signatário e agente capaz, o objeto
sendo lícito e não proibido em lei?
7. Se constante em instrumento de negociação coletiva, a parte poderá querer
anular judicialmente a cláusula?
8. O juiz deverá se valer do princípio da intervenção mínima?
9. A não apreciação do mérito, não equivale a afastar do judiciário pretensões
legítimas constitucionalmente previstas?
5.5.4 O princípio da intervenção mínima e o intervalo de 15minutos para mulheres (art.
384, CLT)
O art. 384 da CLT (BRASIL, 1943) exigia pausa de 15 min. antes da mulher
fazer horas extras e foi revogado pela reforma, conforme solicitava a CNI nas
158
propostas de modernização na página 56: ementa: propõe a revogação do intervalo
de descanso de 15 min. Para mulheres antes da jornada extraordinária.
A CNI (BRASÍLIA: CNI, 2012) apresenta como consequência desse art. 384,
CLT, a afirmação de que “a aplicação da norma implica elevação do custo unitário da
hora extra trabalhada pela mulher, sendo este aumento inversamente desproporcional
ao tempo necessário de trabalho”.
O dispositivo estabelecia que “em caso de prorrogação do horário normal,
será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do
período extraordinário do trabalho”. (BRASIL, 1943). Ocorre que este dispositivo foi
revogado pela Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a).
Durante a vigência desse dispositivo, as discussões tangenciavam-se quanto
aos destinatários de sua extensão, se somente mulheres ou também homens teriam
direito ao intervalo disciplinado pelo artigo em análise. Ao se deparar com a questão,
o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu início, na sessão ao julgamento do
Recurso Extraordinário (RE) 658.312.
É pacifica a jurisprudência do TST no sentido da validade do intervalo para
mulheres. A discussão chegou ao STF com o argumento de que a norma viola os
princípios constitucionais da igualdade entre homens e mulheres previstos no art. 5,
inciso I, e art. 7, inciso XXX, ambos da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) e da
isonomia, ao estabelecer tratamento diferenciado apenas em razão de gênero.
Foi reconhecida a Repercussão Geral, Tema 528, Recepção, pela CF/88, do
art. 384 da CLT, que dispõe sobre o intervalo de 15 minutos para trabalhadora mulher
antes do serviço extraordinário. De relatoria do Ministro Dias Toffoli, que em síntese
se manifestou ser possível tratamento diferenciado, mesmo havendo o princípio
isonômico na Constituição de 1988. Ainda, que a discussão quando a extensão ou
revogação desse dispositivo deve ocorre no Congresso Nacional. (BRASÍLIA, 2016).
Em 03 de fevereiro de 2017 os autos foram remetidos ao gabinete do Min.
Gilmar Mendes que pediu vista na última sessão. E desde então, pendente de
julgamento.
Ocorre que o artigo da lei foi revogado e nem para mulheres, tampouco para
homens há essa previsão que outrora havia de intervalo de 15 minutos antes de se
iniciar as horas extraordinárias.
Caso hipotético:
159
Se negociada coletivamente essa possibilidade e estendida aos homens.
Poderá o empregador, posteriormente, querer anular judicialmente essa cláusula?
Pela premissa da hipótese positiva: sim! As partes, em razão da autonomia
privada coletiva, e liberdade contratual, podem negociar a jornada inclusive pausas e
descansos, além de estender a homens nesse particular.
Para essa suposição, o juiz poderá se valer do § 3, art. 8, CLT, (BRASIL,
2017a) que define o princípio da intervenção mínima? A fim de não anular a cláusula,
vez que não analisará o mérito. Pelo viés da hipótese negativa: Não é mais possível
negociar o tema do descanso de 15 minutos para mulheres, nem tampouco para
homens, vez que revogado, portanto, alheio ao direito.
O princípio da intervenção mínima e o intervalo de 15minutos para mulheres
(art. 384, CLT): Modelo de Análise Cartesiana.
Quadro 17.
Art. 384, CLT - em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. Lei n. 13.467/2017 – revogou. STF - RE 658312 – vista com Min. Gilmar Mendes Min. Dias Toffoli – reconhece possível a aplicação somente às mulheres e isso não fere o princípio da isonomia.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
A revogação do art. 384, CLT foi adequada?
De fato a empregada carecia do intervalo de 15 minutos? Esse benefício não inibia na hora da contratação entre homens e mulheres, considerando que o gênero masculino não era contemplado com tal benefício?
As partes podem convencionar – acordarem quanto ao restabelecimento do benefício? E ainda estender aos homens? Hoje estando revogado o dispositivo, é presumível que não há distinção entre homens e mulheres. Portanto, as decisões pretéritas que concederam o pagamento daquele intervalo de 15min. foram equivocadas e, portanto, causaram prejuízo aos empregadores?
Se estabelecida em cláusula coletiva o intervalo de 15min. para mulheres e homens, poderá a empregadora querer anular a cláusula judicialmente? O juiz poderá se valeu do art. 8, §3, CLT, princípio da intervenção mínima e não apreciar o mérito? Será obrigatória a participação do sindicato, nos termos do art. 611-A, § 5, CLT?
FONTE: próprio autor, 2018.
160
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. A matriz econômica prevalecendo em detrimento ao jurídico.
2. Não revela que a mulher de fato teria alguma razão específica para receber
e o homem não.
3. A decisão do Min. Dias Toffoli se mostra coerente ao indicar competir ao
Congresso Nacional discutir a ampliação e/ou revogação do dispositivo.
4. Também deixa algumas lacunas, talvez a principal delas:
4.1. Se estabelecida em cláusula coletiva o intervalo de 15min. para mulheres
e homens, poderá a empregadora querer anular a cláusula judicialmente? O juiz
poderá se valeu do art. 8, §3, CLT, princípio da intervenção mínima e não apreciar o
mérito?
5. Os autos estão aguardando vista do Min. Gilmar Mendes.
5.1. Considerando a revogação do dispositivo, ter-se-á perda do objeto? Ou
com base no princípio da intervenção mínima não deverá se manifestar se constatar
que os elementos do negócio jurídico estão presentes?
6. Atualmente revogado o dispositivo, é presumível o reconhecimento de
haver distinção entre homens e mulheres?
7. As decisões pretéritas que concederam o pagamento daquele intervalo de
15min. foram equivocadas e, portanto, causaram prejuízo aos empregadores?
5.5.5 O princípio da intervenção mínima e a arbitragem
A arbitragem foi inserida pela Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a), no art.
507-A, que define que “nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja
superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS,
poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem”.
Isso é uma inovação que remete a outro diploma legal, a Lei n. 9.307/1996
(BRASIL, 1996), desde que por iniciativa do empregado ou sua concordância
expressa. A questão que envolve os dois diplomas legais, CLT e Lei de Arbitragem,
nesse particular, tem relação com o bem da vida tutelado. No primeiro diploma, nas
161
palavras de Cassar (2017, p. 63), os direitos trabalhistas previstos em lei são
irrenunciáveis e intransponíveis, (...) logo, são direito indisponíveis.
Por outro, a Lei n. 9.307/1996 (BRASIL, 1996), em seu art. 1, §1, estabelece
como regra que:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Veja-se que o art. 1, faz referência ao agente capaz de negociar, portanto,
aproxima-se do §3, art.8, da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL, 2017a), quando invoca os
elementos do negócio jurídico disciplinado no art. 104, CC/2002. E no que diz respeito
ao bem da vida tutela pela lei de arbitragem, o §1, explicita que se destina a dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Ora, dessa comparação entre CLT e Lei de Arbitragem, tem-se que os bens
tutelados são distintos pela sua natureza de disponibilidade e indisponibilidade. Essa
antinomia, não inibiu que a CNI, buscasse seu interesse econômico expresso nas “101
Propostas”, ao indicar como consequência do problema que “as empresas têm custo
expressivo em processos judiciais, no caso de conflitos, que poderiam ser resolvidos
de forma mais ágil e menos onerosa”, isso porque até então não ser aplicável na
Justiça do Trabalho esse meio alternativo de resolução de conflito. (BRASÍLIA: CNI,
2012).
Cassar (2017, 64), deixa uma indagação quanto a esse aparente conflito entre
os bens da vida tutelado em cada dispositivo e lei:
Teria o art. 507-A da CLT tornado disponíveis todos os direitos trabalhistas dos empregados que recebem mais que o teto ali impostos ao autorizar que a eventual lide decorrente desse contrato de emprego possa ser resolvida pela arbitragem?
Depreende-se do art. 507-A, CLT (BRASIL, 2017a) que há uma presunção de
hipersuficiência por parte daqueles que recebem duas vezes o teto da Previdência
Social. É nessa perspectiva que se busca testar a arbitragem no Modelo de Análise
Cartesiana.
Caso hipotético:
162
A arbitragem para os casos individuais, solicitada pela CNI (BRASÍLIA: CNI,
2012) em seu documento, “101 Propostas”. Se negociada e estendida a todos os
trabalhadores – homens e mulheres - compulsoriamente. Seria possível manter a
cláusula judicialmente ante o princípio da intervenção mínima?
O princípio da intervenção mínima e a arbitragem: Modelo de Análise
Cartesiana.
Quadro 18.
Art. 507-A, CLT – Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Pode ser convencionado arbitragem a todos os empregados independentemente do valor que perceba mensalmente?
A arbitragem para questões de Direito do Trabalho, é mais célere? Menos onerosa? O empregado possui condições de pagar os honorários do árbitro? Os bens de cada diploma legal, são de mesma natureza? (in)disponíveis?
As partes podem convencionar – acordarem quanto extensão da arbitragem a todos os empregados? Poderá a parte querer anular a cláusula judicialmente? A arbitragem está condicionada ao empregado ser pessoa capaz, portanto, com base no art. 8, §3, CLT, a intervenção mínima condiciona ao árbitro analisar somente os elementos do negócio jurídico?
Em caso de execução da sentença arbitral, o juiz deverá se valer do art. 8, §3, CLT, princípio da intervenção mínima e não apreciar o mérito?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o Modelo de Análise Cartesiana, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Mais uma vez a elaboração da norma jurídica decorre de interesse
econômico;
2. Não há indício que a arbitragem é menos onerosa às partes;
3. O teste não responde se os bens da vida tutelados pelos diplomas legais
são de mesma natureza, e ainda, se (in)disponíveis;
163
4. Deixa a lacuna quanto à execução da sentença arbitral, se nesse caso o
juiz deverá ou não analisar o mérito?
5. O princípio da intervenção mínima condiciona ao árbitro a se ater somente
ao elemento do negócio jurídico?
6. Caso seja convencionado a extensão da arbitragem a todos os
empregados, compulsoriamente, conforme o caso hipotético, isso será objeto de
análise, ou estará restrito ao elemento? agente capaz que liga-se ao plano da
existência.
7. Nesse caso hipotético, se reconhecido inválido estender compulsoriamente
a todos os empregados, não estaria sendo analisado o plano da validade do negócio
jurídico?
8. Se permitido analisar o plano da validade do negócio jurídico, segundo o
caso hipotético, estaria afastando a aplicação do princípio da intervenção mínima que
limita a atuação somente ao plano da existência?
5.5.6 O princípio da intervenção mínima e a Constituição de 1988: Modelo de Análise
Cartesiana.
A polissemia da expressão: Princípio da Intervenção Mínima, também
denominado de Princípio da Subsidiariedade, faz partir do pressuposto de uma
atuação mínima da Justiça do Trabalho nas relações desta natureza. Por outro, há
peculiaridades, as quais foram testadas acima, que indicam haver um certo receio na
forma de sua aplicação, seja pela expressão ser vaga em seu conteúdo e finalidade.
O tema já abordado no item 2.7, situa a origem, significação e aplicação,
portanto, neste tópico, a sua abordagem se faz necessária somente no que tange a
sua submissão ao Modelo de Análise Cartesiana construída durante a dissertação a
fim de extrair considerações quanto a sua aplicabilidade e/ou constitucionalidade.
O princípio em análise, por si só, torna prematura a afirmação de ser
inconstitucional, também exige cautela quanto a sua extensão e aplicação, de modo
que a maior lacuna a ser preenchida e questão a ser respondida perpassa pela
constitucionalidade e/ou convencionalidade, mas de forma fundamental, exige-se
perguntar: como aplicar? Quais os critérios a serem observados?
164
A dissertação no tópico 2.7.3, apresenta a sugestão encontrada por Alexy
quanto ao aparente e possível conflito entre princípios e normas. A ponderação,
portanto, é um critério que ganha relevo na atuação da Justiça do Trabalho a fim de
dirimir com cautela, prudência e efetividade as demandas a ela posta.
Caso hipotético:
Podem as partes, em negociação coletiva, constar cláusula que afaste o §3,
art. 8, CLT (BRASIL, 2017a) por entenderem ser inconstitucional? E ainda,
estipularem que a Justiça do Trabalho deve analisar todos os planos de validade do
negócio jurídico?
À luz dessa hipótese, submete-se ao Modelo de Análise Cartesiana:
O princípio da intervenção mínima e a Constituição de 1988: Modelo de
Análise Cartesiana.
Quadro 19.
Art. 8, CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. §3, CLT – No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
1º Evidência 2º Análise 3º Síntese 4º Verificação
Deve duvidar do objeto posto como verdade:
Deve fragmentar o objeto:
Deve partir do mais simples ao mais complexo:
Rever cada etapa:
Qual a extensão de aplicação deste princípio?
Qual o critério de utilização? Para se valer do §3, art.8, CLT, deve se esgotar as hipóteses do caput? A inserção deste princípio na legislação trabalhista inaugura uma corrente de Direito do Trabalho mínimo? Sua aplicação significa que o Direito do Trabalho deve ser aplicado subsidiariamente em material contratual mesmo que envolva relação de trabalho?
As partes podem convencionar a não aplicação deste princípio na negociação coletiva? Esse princípio e seu significado, por si só o caracterizam como inconstitucional? A presença desse princípio no Direito do Trabalho dá preponderância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade nas demandas laborais?
Caso não seja necessário esgotar as hipóteses do caput do art. 8, CLT, para a aplicação do §3, art.8 (princípio da intervenção mínima), o melhor critério é o de Alexy? Realizar a ponderação entre princípios? Embora pareça suprimir a Justiça do Trabalho, esse princípio é inconstitucional, ou sua aplicação
165
pode, eventualmente, ser benéfica à parte hipossuficiente?
FONTE: próprio autor, 2018.
Depreende-se do teste acima, segundo o modelo de análise cartesiano, com
base nos dados coletados a posteriori os seguintes resultados:
1. Há uma pretensão em inaugurar uma corrente de Direito do Trabalho
mínimo, sua atuação restaria mitigada;
2. O teste não foi capaz de revelar ser prejudicial a aplicação deste princípio
nas relações de trabalho por si só. Em testes hipotéticos anteriores, revelou-se haver
a possibilidade de o empregador tentar anular cláusula de negociação coletiva e o juiz
poder se valer do princípio da intervenção mínima e não atender a pretensão do autor.
3. Por si só, o teste demonstra que o princípio da intervenção mínima não
afronta a constituição, o que não significa que a forma pela qual possa ser utilizada
venha a ser.
4. O teste mostra – propõe – que a aplicação deste princípio deve seguir
critérios propostos por Alexy.
5. No eventual choque entre princípios, o critério da ponderação deverá ser
utilizado.
6. Não foi possível responder se é imprescindível esgotar as regras do caput
para se valer do §3, art.8, CLT. Portanto, a ponderação é um critério válido.
7. O teste indica não ser cauteloso declarar inconstitucional o princípio da
intervenção mínima por si só, pelo mero significado emblemático. Vez que sua
aplicação pode proteger o negociado que beneficie a parte hipossuficiente.
Por fim, à luz dos testes realizados, a posteriori e a priori, a previsão normativa
do §3 do art. 8, CLT, (BRASIL, 2017a) tenta de fato inaugurar o movimento do Direito
do Trabalho Mínimo, conforme já verificado, mas não dá subsidio para declará-lo
inconstitucional.
166
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A metodologia dialógica dedutiva apresentados na dissertação, demonstra
que a aproximação entre Direito e Economia vêm ganhado cada vez mais
preponderância nas relações humanas e nas atividades típicas do Poder Legislativo,
legislar, assim, como também reflexo no Poder Judiciário ao apreciar as demandas.
Cada Poder, com sua atividade típica, se vê na tarefa de atingir anseios sociais muitas
vezes antagônicos, e em outro caso, pretensões jurídicas. Então a par dessa
antinomia de interesses e pretensões, a pergunta que se faz é: qual é o critério e/ou
parâmetro para se valer para atendê-los?
Uma resposta cautelosa se baseia nos critérios e parâmetros estabelecidos
pela Constituição de 1988, a título exemplificativo, art. 3, que fixa os objetivos da
República Federativa do Brasil. (BRASIL, 1988). Ocorre que para perseguir e atingir
esses objetivos, faz-se necessário a prevista independência e harmonia dos três
Poderes da República a fim de concretizar os direitos, deveres e garantias
constitucionalmente elencados na Constituição de 1988.
A independência e harmonia devem ser conjugados com a ideia de sintonia
entre si, vez que, embora com atuações distintas, ambos os poderes convergem para
uma finalidade comum, objetivos da Constituição de 1988. Nesse sentido, o Poder
Judiciário não deve se apartar das previsões legais, nem tampouco o Poder
Legislativo abster-se de acompanhar as decisões judiciais, vez que elas revelam
interesses sociais, revelam a forma de aplicação da lei com base em elementos
diversos, tais como costume, analogia, direito comparado entre outros.
Diante dessa constatação, nem o Poder Legislativo é o detentor absoluto de
se fazer o Direito, nem tampouco o Poder Judiciário de legislar, isso reforça a ideia
inicial de se harmonizar garantindo a independência dos Poderes. Portanto, a
dissertação com o objetivo geral de analisar o princípio da intervenção mínima
aplicado no Direito do Trabalho, tomando por base sua análise constitucional, e
posteriormente, exemplifica-lo e/ou testá-lo no modelo de análise cartesiana, tão
somente para respaldar o aspecto jurídico do princípio.
Para se chegar à análise deste princípio, percorreu a pesquisa pela estrutura
do ordenamento jurídico brasileiro e a inserção da Lei n. 13.467/2017 (BRASIL,
2017a), a forma e razão de sua proposta, aprovação e promulgação. Essa perspectiva
167
inicial demonstrou a aproximação da esfera econômica na atuação do Poder
Legislativo e, consequentemente, a influência no Poder Judiciário. É dentro dessa
análise que se questiona se deve ou não haver uma conformação do jurídico pelo
econômico.
Não resta dúvida quanto à influência econômica na elaboração da norma
jurídica no que tange a Reforma Trabalhista. O documento elaborado pela CNI que
respaldou a alteração legislativa foi claro e eficiente em seu objetivo, em 2017
conseguiram motivar a significativa mudança, e não só textual, mas de compreensão
e aplicação do Direito do Trabalho.
Isso é possível deduzir com base na inserção do §3, no art. 8 CLT (BRASIL,
2017a), que inaugura o princípio da intervenção mínima no Direito do Trabalho.
Portanto, esse princípio inserido na estrutura normativa existente além de alterar a
legislação, também carrega o potencial de mudar a cultura jurídica em âmbito
trabalhista. E porquê? Porque é um princípio com significado múltiplos que reduz a
atuação da autoridade a ele aplicado. Sua esfera de atuação é diversa a depender a
que situação aplicar, o reflexo e significado é distinto em cada ramo do Direito. No
Direito Penal, por exemplo, remete à ideia de atuação mínima, ultima ratio, ao Direito
do Trabalho fica a dúvida se ele passa a ser, também, a última razão para dirimir
conflitos de natureza trabalhista.
A dissertação partiu da premissa em que há uma lacuna metodológica capaz
de estabelecer critérios objetivos de verificação de institutos do direito, nesse
particular, do Direito do Trabalho. Para tanto, vale-se da obra: Discurso do Método,
de René Descartes, para de lá extrair elementos suficientes para se analisar o
princípio da intervenção mínima com base em modelo de análise cartesiana a fim de
testar institutos do Direito, e demais componentes que trabalham na construção da
norma jurídica. Por exemplo, testar casos julgados e casos hipotéticos.
Foram submetidos a teste: o caso da Estácio de Sá, que versa sobre dispensa
coletiva, o dever ou não da participação dos sindicatos. Portanto, o objeto do teste foi:
“dispensa coletiva” e como ela se adequa ao Direito face ao princípio da intervenção
mínima. Um exemplo de submissão a teste de caso hipotético, foi “a possibilidade de
se negociar coletivamente a terceirização somente à atividade meio”. Portanto,
embora contrária a decisão do STF – RE 958.252, a pergunta que se fez: É possível
negociar a restrição da terceirização? A este caso hipotético, como objeto têm-se tanto
o instituto da terceirização, bem como julgados que dão subsídio a prever a incidência
168
ou não do princípio da intervenção mínima em casos que tangenciam por essa
temática.
À luz da Constituição de 1988, o princípio da intervenção mínima, submetido
ao modelo de análise cartesiana buscou responder se este princípio tem
fundamentação teórica e jurídica adequada? Se é consentâneo com o acesso à
justiça? E se é, e como é aplicável ao direito do trabalho?
A opção pela via metodológica, inaugurada por René Descartes, faz construir
um raciocínio lógico a fim de estruturar o problema verificado na norma e compará-lo
e testá-lo em casos julgados e hipotéticos, isso auxilia na elaboração de critérios
objetivos e na extração de respostas mais coerentes com a estrutura constitucional.
Assim, com a dialeticidade entre as ciências, Direito e Econômica, bem como
a dialética entre casos julgados e casos hipotéticos, foi possível, por intermédio de
uma análise constitucional, origem e significado que o princípio da intervenção mínima
possui no Direito do Trabalho, também, subsidiado com o modelo de análise
cartesiana adaptado ao Direito, tecer considerações a respeito da fundamentação
teórica e jurídica do princípio da intervenção mínima, assim, como analisar a
intensidade de aplicação quanto ao acesso à justiça que essa alteração legislativa
trouxe.
Com a metodologia estruturada na dissertação, com análise de caso concreto
e hipotéticos, e fundamentação teórica, aproximar a dogmática do aspecto
pragmático, permite encontrar razão e fundamento para a origem do princípio da
intervenção mínima, sua aplicabilidade na esfera do direito que lhe deu causa, bem
como ater-se ao modelo de Estado escolhido para se fazer sentido e aplicável naquele
particular. Portanto, compreender a origem e razão deste princípio no Direito Penal,
faz-se imprescindível (re)siginificá-lo no Direito do Trabalho.
O princípio da intervenção mínima, pelo possível impacto que possa gerar nas
relações processuais trabalhistas, a pesquisa exigiu levantar casos a posteriori e a
priori e testá-las, o que fora feito com alguns institutos do direito do trabalho, por
exemplo: Ultratividade da norma coletiva; Terceirização; Horas In Itinere, Arbitragem
e Intervalo de 15 min. do art. 358, revogado pela Lei nº. 13.467/2017. Essa forma de
estruturar a pesquisa, direcionou a considerar que a aplicabilidade do princípio da
intervenção mínima ao direito do trabalho, dentro de um viés constitucional, e com
base em princípios próprios do Direito do Trabalho, de pouca aplicação, o que,
também possibilitou tecer algumas razões para tanto:
169
Para se chegar a essa consideração:
a) verificou-se se a inserção do princípio da intervenção mínima tem coerência
com o ordenamento jurídico brasileiro;
b) perquiriu-se se o princípio da intervenção mínima mitiga o acesso à justiça;
c) analisaram-se casos julgados e hipotéticos;
d) constatou-se com isso, por intermédio dos testes submetidos ao modelo de
análise cartesiana, a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima;
e) analisaram-se critérios metodológicos, verificáveis para permitir
compreender o Direito do Trabalho com a alteração legislativa no art. 8, §3, CLT, e
sua aplicabilidade nas relações laborais;
f) constatou-se que a importação do princípio da intervenção mínima do direito
penal ao direito do trabalho merece um (re)significado;
g) verificou-se que a sua inserção no sistema normativo trabalhista gera mais
lacunas, margens para interpretações diversas;
h) constatou-se que, embora possua uma baixa aplicação no Direito do
Trabalho, por si só o dispositivo, art. 8, §3, CLT, (BRASIL, 2017a) não é
inconstitucional, vez que é possível valer-se dele para tutelar direitos da parte
hipossuficiente, conforme os testes hipotéticos.
i) constatou-se que o princípio da intervenção mínima tem aplicação mitigada
pelas próprias regras do caput do art.8, da CLT, (BRASIL, 2017a) e constitucionais;
j) verificou-se que o princípio da intervenção mínima quando possível sua
aplicação, dever-se-á em prol do hipossuficiente, conforme os casos hipotéticos.
Portanto, da análise do princípio da intervenção mínima, depreende-se que a
cautela em sua utilização é uma condição sem a qual a parte hipossuficiente ter-se-á
limitado seu acesso à justiça, e por conseguinte, a prestação jurisdicional não será
adequada, tempestiva e efetiva. Em que pese toda a cautela exigida, com base nos
casos hipotéticos submetidos no modelo de análise cartesiana, não indicam pela
inconstitucionalidade do princípio da intervenção mínima por si só, restando, por
conseguinte, ao aplicador do Direito, ponderá-lo face a outros princípios
constitucionais e/ou próprios do Direito do Trabalho.
170
REFERÊNCIAS
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