UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

RENATO FONTANA

CIDADANIA: CONTROLE PÚBLICO - CONTROLE SOCIAL

CURITIBA

2015

RENATO FONTANA

CIDADANIA: CONTROLE PÚBLICO - CONTROLE SOCIAL

Monografia apresentada à Universidade Tuiuti do Paraná, no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Jorge de Oliveira Vargas.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

RENATO FONTANA

CIDADANIA: CONTROLE PÚBLICO - CONTROLE SOCIAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____ de _________________________ de 2015.

_______________________________________________

Coordenador Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: _______________________________________________

Prof. Dr. Jorge de Oliveira Vargas UTP – Universidade Tuiuti do Paraná

_______________________________________________

Prof. M. / Dr. UTP – Universidade Tuiuti do Paraná

_______________________________________________

Prof. M. / Dr. UTP – Universidade Tuiuti do Paraná

AGRADECIMENTOS

Ao bondoso Deus por me acompanhar em toda jornada,

reerguendo-me em alguns momentos da minha vida e carregando-me em seus

braços em todos os demais.

À Universidade Tuiuti do Paraná, corpo docente, direção e

todos seus colaboradores, por viabilizarem a realização do conhecimento, ampliando

os horizontes da vida e construindo pessoas.

À minha esposa e filhas, todas amadas, chão, céu e ar, minhas

vidas, meus amores (preciso dizer isso mais vezes), meus alicerces, minha razão de

ser e existir, porque comigo são e comigo existem, sempre.

Aos familiares e amigos por todo o apoio e pela abdicação de

preciosos momentos em que a busca pelo conhecimento se sobrepôs ao desejo de

convivência.

Ao meu orientador, pela simplicidade com que tornou a jornada

segura, transferindo notáveis conhecimentos com maestria e bondade ímpar,

aparando os espinhos do aprendizado e apontando as pedras no caminho.

Enfim, a todos que de alguma forma contribuíram para a

presente realidade, meu muito obrigado.

Dedico aos meus familiares, os maiores sacrificados,

eis que abdicaram de preciosos momentos de

convivência para que mais esta etapa

da minha jornada viesse a

se tornar realidade.

Tu sabes,

conheces melhor do que eu

a velha história.

Na primeira noite eles se aproximam

e roubam uma flor

do nosso jardim.

E não dizemos nada.

Na segunda noite, já não se escondem:

pisam as flores,

matam nosso cão,

e não dizemos nada.

Até que um dia,

o mais frágil deles

entra sozinho em nossa casa,

rouba-nos a luz e,

conhecendo nosso medo,

arranca-nos a voz da garganta.

E já não podemos dizer nada.

Eduardo Alves da Costa.

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto apresentar uma abordagem dos valores e princípios traçados com o advento da Constituição Cidadã, notadamente aqueles voltados para a administração pública, sob a perspectiva do controle público realizado pela sociedade, como exercício legítimo de Cidadania. Num governo republicano - o termo já expressa - administra-se a coisa pública, assim como em um Estado Democrático de Direito, o governo deve refletir os anseios do povo, encontrando seus limites na lei. Toda a ação governamental está condicionada pelo ordenamento. Nessa concepção de Estado, este faz ou deixa de fazer no exato espaço de poder que lhe é transferido pelo efetivo titular: seu povo. E, em nosso atual ordenamento, são reconhecidos diversos institutos - alguns consolidados, outros nem tanto - que não só asseguram mecanismos de controle, como legitimam e encorajam os diversos personagens sociais ao seu exercício. Uma nação que efetivamente exercita a democracia tem o dever de fazê-lo em busca do bem comum aos seus integrantes. Esta é a razão maior de ser do Estado. Neste sentido, quanto maior o nível de consciência e controle social, maior tende ser o respeito aos mandamentos legislados e o efetivo direcionamento da atividade estatal ao atendimento dos anseios sociais. Tal proceder deve ser entendido e aceito não só como um direito, senão também como um dever de Cidadania. O verso e reverso de uma mesma moeda. O Estado, por seus agentes, exerce atividade delegada pela sociedade, e deve fazê-lo nos exatos contornos da delegação. Ao cidadão, como expoente maior desta sociedade, destinatário de todas as atividades do Estado-Gestor, cabe o controle dessa competência delegada. Palavras-Chave: controle; social; cidadania.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 9

2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO .................................................... 10

2.1 O RESGATE DE VALORES E RESPONSABILIDADES ................................ 12

2.2 A CARTA CIDADÃ E OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ............................. 15

3 CIDADANIA, CIDADÃO E CONTROLE ......................................................... 17

4 CONTROLE PÚBLICO E CONTROLE SOCIAL ............................................ 20

4.1 CONTROLE ADMINISTRATIVO E CONTROLE SOCIAL .............................. 22

5 OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................................... 24

6 SUPRAPRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................. 25

6.1 SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO ............. 25

6.2 PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA BOA ADMINISTRAÇÃO ............................ 25

7 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ........... 26

7.1 LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA .................................................................................................... 26

8 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS ...................................................... 28

8.1 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ....................................................................... 28

8.2 PRINCÍPIOS DA OBRIGATÓRIA MOTIVAÇÃO E DA FINALIDADE ............. 28

8.3 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ............. 29

8.4 PRINCÍPIOS DA LEALDADE E DA BOA-FÉ .................................................. 30

8.5 PRINCÍPIO DO CONTROLE JUDICIAL ......................................................... 31

9 PRINCÍPIOS E NORMAS COMO VETORES DE CONTROLE SOCIAL ....... 31

10 INSTRUMENTOS DO EXERCÍCIO DO CONTROLE E DA CIDADANIA ...... 34

11 CONTROLE DIRETO ..................................................................................... 35

11.1 SUFRÁGIO E VOTO....................................................................................... 35

11.2 INICIATIVA POPULAR ................................................................................... 36

11.3 AÇÃO POPULAR ........................................................................................... 37

11.4 MANDADO DE SEGURANÇA ........................................................................ 38

11.5 MANDADO DE INJUNÇÃO ............................................................................ 39

11.6 HABEAS DATA ............................................................................................... 39

11.7 DIREITO DE PETIÇÃO ................................................................................... 40

11.8 CONSULTAS E AUDIÊNCIAS PÚBLICAS ..................................................... 41

11.9 LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO ................................................................ 42

11.10 PORTAIS DA TRANSPARÊNCIA ................................................................... 43

11.11 EXAME DAS CONTAS PÚBLICAS ................................................................ 44

12 CONTROLE POR PROVOCAÇÃO ................................................................ 44

12.1 RECURSOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS .............................................. 45

12.2 NOTÍCIA AO CONTROLE INTERNO E CORTES DE CONTAS .................... 45

12.3 NOTÍCIA E PARTICIPAÇÃO NOS CONSELHOS .......................................... 46

12.4 REPRESENTAÇÃO AO LEGISLATIVO E AO MINISTÉRIO PÚBLICO ......... 47

12.5 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO ....................................... 48

12.6 PROCESSO DE IMPEDIMENTO (IMPEACHMENT) ..................................... 49

12.7 AÇÃO CIVIL PÚBLICA ................................................................................... 50

12.8 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................... 51

12.9 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................................................. 52

13 CONCLUSÃO ................................................................................................. 52

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 56

9

1 INTRODUÇÃO

Desde Aristóteles (367 a.C. – 347 a.C.) se busca uma conformação de

Estado que permita o adequado exercício do poder, voltado ao bem estar dos

componentes de determinada sociedade. Com a ideia da bipartição das funções

estatais surge o conceito de controle do poder pelo próprio poder, passando pela

Magna Charta de 1215 e pela tripartição idealizada por Montesquieu, origens do

atual constitucionalismo.

O rei não é o Estado e o Estado não é (d)o rei. É, sim, o império da Lei. O

“contrato social”, como expõe Rousseau, aponta a sociedade como fonte de todo o

poder. Lassale e Hesse apontam premissas de validade e efetividade da

constituição de um Estado, surgindo do meio social, a ele irradiando sua pretensão

de normatividade, de forma a moldar comportamentos, ao mesmo tempo em que por

eles é (re)moldada, em constante evolução.

A consolidação da atual ordem democrática constitucional no Brasil

passou por diferentes momentos históricos, cada qual marcado por nuanças sociais,

políticas e culturais próprias. Estas determinaram não só a (re)construção de nosso

ordenamento jurídico, como influenciaram sobremaneira nosso modo de ser, pensar

e agir. De cada diferente realidade vivida surgiu um ordenamento destinado a regrar

a vida em sociedade.

Ainda que tenhamos resgatado a democracia vivemos crises constantes

de patrimonialismo e negação da res publica. O atual ordenamento pátrio estabelece

uma série de instrumentos e mecanismos de controle social, tanto do Estado quanto

do gestor. No entanto, sociedade e cidadão ainda soam estarem acometidos por um

temor quase que reverencial, como se geneticamente absorvido, na forma de

resquícios dos momentos antidemocráticos de nosso passado não muito distante.

O cidadão confere o mandato aos seus representantes confiando que

estes se proponham a bem gerir os destinos da nação. Neste aspecto é que o

estudo encontra sua relevância, pela abordagem dos instrumentos e mecanismos

que permitem o controle dos atos dos mandatários, fomentando a efetiva utilização

dos mesmos pela sociedade. Acima de tudo se busca conscientizar o maior detentor

de todo o poder constituído – o povo – de que ele possui não só o direito a uma boa

prestação das atividades pelo Estado, como também tem o dever de zelar para que

10

isso assim aconteça. Não basta estar em uma democracia. É preciso exercê-la.

Como também, talvez, seja preciso reaprender o sentido de um governo republicano.

Com certeza já se avançou significativamente, porém, há muito ainda a ser trilhado.

Nessa direção é a contribuição que se pretende para o presente estudo.

Com suporte na atual ordem constitucional, se busca os mecanismos que

instrumentalizam o cidadão a exercer seus direitos, notadamente mediante controle

social da atividade de gestão dos recursos públicos e o seu direcionamento à

satisfação dos anseios do povo. Para tanto se utilizará da revisão legislativa e

bibliográfica, contribuindo com singela abordagem dos instrumentos e mecanismos

de controle, dos quais pode dispor o cidadão para o pleno exercício de seu papel

fiscalizador das ações públicas, sem qualquer pretensão de esgotamento do

assunto.

2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Já em 1.762 registrava ROUSSEAU que ao dispor de parcela de sua

liberdade em favor de uma convivência social harmônica e pacífica, o ser humano

assim o fazia em busca do bem comum, outorgando ao Estado o poder-dever de

conduzir os seus destinos com justiça, estabelecendo um “contrato social”, assim

delineado:

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto, senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social. (ROUSSEAU, 2002, p. 24).

Como nos ensina MORAES (2014, p. 1-6) a origem formal do atual

constitucionalismo está ligada à independência das colônias americanas em 1787 e

à Revolução Francesa em 1791 “apresentando dois traços marcantes: organização

do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias

fundamentais”.

E aponta que as duas “grandes qualidades” do Estado Constitucional são:

“Estado de Direito e Estado Democrático”. E prossegue, expondo que o primeiro

existe onde houver primazia da lei, a ela se submetendo o próprio Estado. O

segundo se traduz pela existência de normas democráticas, com participação de

11

todos e de cada um na vida política do país, assegurando a soberania popular.

Conclui asseverando que “O Estado Constitucional, portanto, é mais do que o

Estado de Direito, é também o Estado Democrático, introduzido no

constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder”.

Neste sentido é que surge a concepção de norma hipotética fundamental,

base da instituição do Estado e que irradia seus efeitos e comandos a todo o

ordenamento que lhe é posterior ou subjacente, caracterizando a pirâmide normativa

idealizada por Hans Kelsen, como segue:

a norma hipotética fundamental é a mais superior dentre o ordenamento jurídico, sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira. [...] A norma que se apresenta como fundamento de outra norma é em relação à essa uma norma superior, sendo assim a norma hipotética fundamental é o pressuposto de validade de todo o ordenamento jurídico representado pela pirâmide. Logo a norma jurídica positiva é valida porque a norma que a fundamenta é pressuposta como válida. Sendo assim podemos concluir que se a norma fundamentadora perder sua validade a ordem jurídica que por ela se fundamentava por consequência, se torna inválida. [...] A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. (KELSEN, 1987, p. 240).

A supremacia da Constituição é reafirmada na lição do ilustre

constitucionalista José Afonso da Silva, que assim ensina:

A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela o reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às normas jurídicas. (SILVA, 2006, p. 45).

Pois bem, tendo em mente tais premissas de supremacia da ordem

constitucional não há como deixar de se perceber que, historicamente, o Cidadão,

efetivo detentor de todo poder transferido ao Estado, acabou por ser condicionado a

aceitar inúmeras práticas incoerentes com os mínimos anseios de democracia e

república, e que, por isso mesmo, não mais se sustentam.

12

Mesmo antes já era essa a lição de SILVA (1998, p. 135), onde afirma

que:

A democracia, em verdade, repousa sobre dois princípios fundamentais ou primários, que lhe dão a essência conceitual: a) o da soberania popular, segundo o qual o povo é a única fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo o poder emana do povo; b) a participação, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva expressão da vontade popular; nos casos em que a participação é indireta, surge um princípio derivado ou secundário: o da representação.

Assim, a democracia se exercita por duas vias essenciais e

interconectadas: a da soberania popular e a da participação, direta ou indireta, do

povo no poder.

Mas há que se ir além, pois tais vias de participação não se esgotam em

si mesmas. Ao contrário, permitem um amplo espaço de atuação do Cidadão

enquanto legitimador do sistema instituído, seja pelo processo político em si, seja

pela necessária ação de fiscalização e controle dos mandatários e gestores públicos.

2.1 O RESGATE DE VALORES E RESPONSABILIDADES

Por muito tempo se impôs a ideia da irresponsabilidade dos governantes,

moldando o subconsciente social com conceitos de que, mesmo nos dias atuais, os

gestores públicos não podem ser responsabilizados pelos seus atos, como se

estivessem a gerir seu próprio patrimônio, não aquele obtido da sociedade e que a

ela mesma deve ser revertido em contraprestações públicas efetivas e de qualidade.

Tal característica perdurou por muitos séculos na história da humanidade

e, por certo, ainda se faz presente algures, tendo suas origens remotas no período

da realeza romana (dos primórdios de Roma até o ano 510 a.C.), assim retratada

por Francisco Quintanilha Véras Neto:

Na fase da Realeza surgem algumas instituições político-jurídicas ainda muito vinculadas à existência de um Estado Teocrático. O cargo de rei assume caráter de magistratura vitalícia, sendo ao mesmo tempo chefe político, jurídico, religioso e militar, ou seja, o rei era o magistrado único, vitalício e irresponsável (VÉRAS NETO, 2008, p. 130).

Passados 25 séculos, tal situação já não é mais admissível. Não na atual

concepção de Estado Democrático de Direito, forjado na luta e resistência contra o

Estado opressor do passado, tendo na Revolução Francesa (1789) um de seus

momentos mais significativos.

13

O Brasil esteve estreitamente vinculado à coroa portuguesa que

influenciou sobremaneira sua formação histórica e política. Tivemos nossa primeira

constituição outorgada em 1824, sob o império de Dom Pedro I, estabelecendo aqui

um governo de monarquia hereditária. A República Presidencialista só veio a ser

instituída em 1891, após a qual se alternaram períodos de ditadura e democracia,

refletindo em governos instáveis e dependentes (ou da força ou de fisiologismos

políticos) para assegurar uma distorcida “governabilidade” na pior versão do

“jeitinho” brasileiro, assim retratado por DAMATTA (2015):

No Brasil, a República fez, no papel e em cima de um regime social aristocrático de fato, de direito e de protocolo ideológico, a revolução igualitária. Na França, ela levou um monte de gente para a guilhotina, aqui, ela inventou — é lógico — o “jeitinho” e o “você sabe como está falando?” como duas pernas de uma mesma ficção jurídica. Que ficção é essa? Ora, é o faz de conta de que todos obedecem a lei, quando sabemos que os velhos aristocratas e os donos do poder (os burocratas, e altos funcionários, e os eleitos) são mais donos do que o “povo”.

.

A Constituição de 1988, dita Cidadã, representou um grande passo na

redemocratização brasileira. O resgate de valores em seus princípios norteadores,

mais do que indicar uma vontade, representa os mais profundos anseios de se

consolidar uma sociedade digna, justa e solidária, que permita a tão almejada

realização da felicidade, fundada na dignidade da pessoa humana, eis que:

A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. [...] A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. [...] O certo, contudo, é que a Constituição de 1988 não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, apenas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de

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Justiça Social, fundado na dignidade da pessoa humana. (SILVA, 1998, p. 123-124).

Como se nota, a participação ativa do povo no processo decisório e na

formação dos atos de governo é de fundamental relevância na consolidação desse

novo Estado. O exercício pleno da cidadania envolve a utilização dos instrumentos

que objetivem concretizar o máximo de Justiça Social, caminho para a realização da

felicidade humana.

Naturalmente que esse pleno exercício da cidadania envolve não só a

participação na escolha dos dirigentes máximos da nação, entre seus iguais, como

também o monitoramento das ações dos mandatários na direção almejada, eis que o

poder tende a se tornar excessivo quando a ele não se impõe os limites da

legalidade. Ou, nos dizeres de MONTESQUIEU (1987, p. 163):

Para que não possa abusar do poder é preciso que pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade, se o poder de julgar não estiver separado do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências entre os indivíduos.

Embora inerente a tal contexto de controle e limitação do poder, aqui se

busca outro viés de exercício de uma democracia cidadã, que não aquele focado na

representação e que caracteriza os chamados controles horizontais (de um poder

sobre o outro). Aqui o enfoque é o controle dito vertical (do cidadão sobre o estado e

sobre os representantes), cuja expressão maior se dá pelo exercício do voto,

aprovando ou desaprovando os agentes antes eleitos.

Nesta seara o que se enfatiza é o necessário exercício desse controle

pela sociedade, num espectro bem mais amplo, pois não só o cidadão é sujeito de

direitos, como todo ser humano. Deste modo não só o voto é ferramenta disponível

para a consolidação dos ideais pretendidos, como muitos outros instrumentos legais

podem e devem ser empregados constantemente, tendo como vetores de

sustentação o resgate constitucional dos princípios norteadores da ação estatal.

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2.2 A CARTA CIDADÃ E OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

DI PIETRO (2015, p. 96) citando José Cretella Júnior ensina que

“princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que

condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os

alicerces da ciência”.

MAZZA (2015, p. 93), apoiado nas tintas de Celso Antonio Bandeira de

Mello, complementa:

Violar um princípio é muito mais grave que violar uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. [Destaques no original].

Assim, os princípios são diretrizes fundantes e condicionantes de outras

ações, alicerçando toda a atuação que a eles sucede. Nos dizeres de MARINELA

(2015, p. 60):

O atual ordenamento jurídico reconhece que os princípios não são simples recomendações, orientações; são normas que obrigam aqueles que a elas estão sujeitos. A sua generalidade quanto aos destinatários e ao conteúdo não prejudica a sua força coercitiva e assegura maior potencial de durabilidade na regulação da vida em sociedade.

Nossa atual Carta Constitucional, qualificada como Cidadã, traz nesta

acepção um poderoso e valioso vértice, já que não se pode deixar de considerar que

tal qualificativo tem o condão de exprimir um sentido maior à figura central da ordem

instituída.

O uso da expressão Cidadã para nominar a Lei Maior, remete a uma

acepção de cidadania e de cidadão que vai além do conteúdo normativo imediato,

espraiando direitos e deveres que permitem à sociedade fazer com que os objetivos

almejados sejam buscados de forma perseverante e decisiva.

Os primeiros dispositivos da Constituição de 1988 indicam a opção por

um Estado soberano, conduzido pelo direito, onde o titular do poder é o povo e a

coisa é pública, tendo a cidadania como um dos seus fundamentos, como segue:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;

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II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Não só a cidadania se encontra alçada a fundamento da república em

nossa Carta Constitutiva, como também e entre outros, a busca pela dignidade da

pessoa humana. Foram traçados como objetivos maiores de nossa democracia a

construção de uma sociedade livre, justa e solidária, pautada no desenvolvimento

nacional, com a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução

das desigualdades e a promoção do bem de todos os indivíduos.

Pois bem, já de início se institui a forma republicana de governo

(caracterizando, pois, a res como pública, ou seja, a coisa do povo), bem como o

Estado Democrático de Direito, estabelecendo os fundamentos nos quais se

assenta, e a titularidade de todo o poder, que emana do povo, sendo por este

exercido diretamente ou ainda por representantes eleitos, sob o império e os limites

da lei.

Eis os grandes vértices condutores dos destinos da nação. Não os únicos.

Mas estes que de pronto estabelecem a submissão do Estado ao povo que o

instituiu e lhe dá sustentação, elegendo representantes oriundos de seu próprio seio

para a gestão e condução dos seus destinos, pautado na lei e nos objetivos

traçados.

A Assembleia Nacional Constituinte que criou o “Supremo Contrato

Nacional” exigiu a confluência dos “reais fatores de poder”. Assim, não é, e nem

pode ser, “simples folha de papel” (LASSALE, 2015).

Portanto, a imperatividade de seus comandos não pode ser reduzida a

uma mera carta de intenções. Estes exigem, como vetores que são da atuação dos

entes e agentes estatais, necessária observância, em busca da máxima realização

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dos objetivos traçados pelo Constituinte, rumo à tão propalada e almejada felicidade

do ser humano, na medida em que:

Considera-se que uma república tenha sido instituída quando uma multidão de homens concorda e pactua, cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja atribuído pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles [...], todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembleia de homens, tal como se fossem os seus próprios atos e decisões [...] (HOBBES, 2003, p. 148).

Ao Estado, como expressão máxima da organização da sociedade, por

seus agentes, enquanto executores da vontade coletiva pactuada, cabe fundamental

papel na construção e organização não só do viver em sociedade, com também e

principalmente do bem viver, ou seja:

Assim, mesmo que não tivéssemos necessidade uns dos outros, não deixaríamos de desejar viver juntos. Na verdade, o interesse comum também nos une, pois cada um aí encontra meios de viver melhor. Eis, portanto, o nosso fim principal, comum a todos e a cada um em particular. Reunimo-nos, mesmo que seja só para pôr a vida em segurança. A própria vida é uma espécie de dever para aqueles a quem a natureza a deu e, quando não é excessivamente cumulada de misérias, é um motivo suficiente para permanecer em sociedade. Ela conserva ainda os encantos e a doçura neste estado de sofrimento, e quantos males não suportamos para prolongá-la! Mas não é apenas para viver juntos, mas sim para bem viver juntos que se fez o Estado. (ARISTÓTELES, 2002. p. 53).

No entanto, esse mister não tem sido adequadamente desenvolvido pelo

Estado-Gestor, exigindo do cidadão um maior envolvimento e comprometimento com

os mecanismos voltados à consecução de seu próprio bem-estar, pois, nos dizeres

de PIRES (2014, p. 23), “O compromisso de proteger e cuidar os indivíduos está

pactuado, mas o que se evidencia é o não cuidado - ou certo descaso - do Estado

com a sociedade civil, nas suas necessidades e reivindicações”.

Tais mecanismos são pautados pelos princípios constitucionais de modo

abrangente, notadamente aqueles comandos regentes das ações do administrador

público, voltadas que devem ser à satisfação das necessidades dos administrados,

concidadãos, a quem toda atividade estatal deve ser direcionada.

3 CIDADANIA, CIDADÃO E CONTROLE

18

Embora o conceito de cidadão esteja essencialmente vinculado aos

direitos políticos (da polis, da cidade) a eles não se restringe, sendo empregado

neste contexto em uma concepção ampliada. Note-se que, consoante o Dicionário

digital AULETE (2015), cidadão é:

1. Pessoa no gozo de seus direitos políticos e civis; indivíduo que é membro de um Estado e tem perante este a mesma condição que a maioria do povo: dever de obediência às leis e ao governo e direito a proteção; 2. Indivíduo, pessoa. 3. Habitante de uma cidade; esp., na Idade Média, aquele era livre de laços ou obrigações em relação a algum senhor.

ARISTÓTELES (2002, p. 52) também já expunha que “A definição do

cidadão, portanto, é suscetível de maior ou menor extensão, conforme o gênero do

governo”.

Pois bem, o Cidadão de que aqui se trata é, assim, o indivíduo que

integra uma coletividade cujo “contrato social” foi por todos pactuado, cientes de

seus direitos e deveres, posto que decorrentes desse “contrato”. Também tem a

percepção de que direitos e obrigações são as duas faces da adequada convivência

em sociedade. Tem o direito à proteção em sentido amplo. É o indivíduo, a pessoa,

o habitante.

Na preciosa lição de José Afonso da Silva, fazendo referência aos

dispositivos da atual Constituição Cidadã:

A cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5º, LXXVII). Significa aí, também, que o funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular. E aí o termo conexiona-se com o conceito se soberania popular (parágrafo único do art. 1º), com os direitos políticos (art. 14) e com o conceito de dignidade humana (art. 1º, III), com os objetivos da educação (art. 205), como base e meta essencial do regime democrático” (SILVA, 1998, p. 108).

A ênfase que se confere ao presente estudo converge às obrigações

deste Cidadão, mormente aquelas voltadas ao controle da atuação dos gestores que

agem em nome da coletividade, com vistas a assegurar a adequada contraprestação

dos administradores públicos, conferindo efetividade ao direito fundamental à boa

gestão pública como magistralmente expressou FREITAS (2009, p. 36):

O direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à

19

moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.

E prossegue o autor afirmando que: “Tal direito fundamental ostenta

caráter vinculante, direta e imediatamente aplicável, e engloba princípios e regras”.

No intuito de orientar uma administração com tal desiderato e fornecer os

necessários mecanismos de controle é que se conceberam os princípios reitores e

norteadores da administração pública, alicerçados em sede constitucional e cuja

essência adiante será abordada.

Para além de princípios e objetivos a Carta Cidadã, já no parágrafo

primeiro de seu artigo inaugural, reconhece de forma indene de dúvidas o efetivo

detentor de todo o poder – o povo – assegurando que este o exerça diretamente ou

por representantes, nos exatos termos: “Todo o poder emana do povo, que o exerce

por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição”.

Como já dito, pretende-se situar o conceito de Cidadania como o exercício

das prerrogativas, direitos e deveres decorrentes do Estado Democrático e

Constitucional e que não se encerram com o sufrágio ou com os direitos políticos.

Em verdade, com estes é que a sociedade inicia sua participação no processo de

construção e consolidação do Estado Democrático de Direito, enquanto legitimador e

limitador dos poderes constituídos. Poderes estes que, com o dito, existem para a

ampla realização das pretensões de uma sociedade voltada para o bem comum de

seus integrantes.

Não se está a tratar, portanto, única e tão somente, de uma cidadania

política formalmente estabelecida e sim de seu exercício enquanto instrumental

proativo e como elemento de transformação da realidade política de uma nação. Nos

dizeres de Orson Camargo, referenciando T. H. Marshall1:

A cidadania formal é, conforme o direito internacional, indicativo de nacionalidade, de pertencimento a um Estado-Nação, por exemplo, uma pessoa portadora da cidadania brasileira. Em segundo lugar, na ciência política e sociologia o termo adquire sentido mais amplo, a cidadania substantiva é definida como a posse de direitos civis, políticos e sociais. [...] A cidadania esteve e está em permanente construção; é um referencial de conquista da humanidade, através daqueles que sempre buscam mais direitos, maior liberdade, melhores garantias individuais e coletivas, e não se conformando frente às dominações, seja do próprio Estado ou de outras instituições. (CAMARGO, 2015, p.1).

1 Diz o autor que a compreensão e ampliação da cidadania substantiva ocorrem a partir do estudo

clássico de T.H. Marshall – Cidadania e classe social, de 1950 – que descreve a extensão dos direitos civis, políticos e sociais para toda a população de uma nação.

20

Eis o ponto fundamental: a constante busca por mais direitos, maior

liberdade, sem a conformação frente às dominações. A Cidadania em pauta vai além

do direito enquanto regra posta, pois busca a sua evolução. É uma Cidadania

substancial2, que há de se pautar essencialmente em princípios, na medida em que

são estes que delineiam a pretensão normativa do porvir, que se pretende

propiciadora de novos direitos e conquistas em prol de todo o corpo social.

Só existe cidadania se houver a prática da reivindicação, da apropriação de espaços, da pugna para fazer valer os direitos do cidadão. Nesse sentido a prática da cidadania pode ser a estratégia, por excelência para a construção de uma sociedade melhor. Mas o primeiro pressuposto dessa prática é que esteja assegurado o direito de reivindicar os direitos, e que o conhecimento deste se estenda cada vez mais a toda população. (MANZINI-COVRE, 2006, p.10).

Para tanto há que se conferir aos princípios - para além de um papel

norteador secundário - a função de verdadeiros comandos normativos, cogentes,

que impõem e limitam condutas, delineando com efetividade a atuação estatal, de

forma que esta corresponda aos legítimos anseios da nação.

4 CONTROLE PÚBLICO E CONTROLE SOCIAL

Ao se referir ao controle MEIRELLES (2010, p. 697) define-o como “a

faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade

exerce sobre a conduta funcional de outro”.

DI PIETRO (2007, p. 670) apresenta a finalidade do controle público, nos

seguintes dizeres:

assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.

2 Ainda Orson Camargo, citando T. H. Marshall, afirma “que a cidadania só é plena se dotada de

todos os três tipos de direito: 1. Civil: direitos inerentes à liberdade individual, liberdade de expressão e de pensamento; direito de propriedade e de conclusão de contratos; direito à justiça; que foi instituída no século 18; 2. Política: direito de participação no exercício do poder político, como eleito ou eleitor, no conjunto das instituições de autoridade pública, constituída no século 19; 3. Social: conjunto de direitos relativos ao bem-estar econômico e social, desde a segurança até ao direito de partilhar do nível de vida, segundo os padrões prevalecentes na sociedade, que são conquistas do século 20.” (CAMARGO, 2015, p.1)

21

A observância dos princípios, norteadores da democracia almejada,

conduz a um governo de responsabilidade, não apenas fiscal ou legal, mas muito

além destas, pela escorreita observância da ética e da moral, decorrentes da

autoridade delegada pelo cidadão e que implica em poderes aos quais

correspondem deveres de probidade, transparência, eficiência, eficácia e

efetividade, entre outros.

Controle e responsabilidade se configuram em verso e reverso de uma

mesma moeda. NAKAGAWA (1993, p.18) arremata ensinando que "a essência da

responsabilidade é a obrigação pela execução das atividades e prestação de contas

dos resultados obtidos. A autoridade pode ser delegada, mas a responsabilidade

não".

Portanto, um governo de responsabilidade é pautado pelo controle,

induzindo e conduzindo a sociedade ao pleno exercício de seu direito-dever de

avaliar constantemente a atuação das instituições e dos agentes estatais. Ao tratar

da relação entre representante e representado, em nosso contexto político e social,

MIGUEL (2015, p.28) assim traceja:

Trata-se de algo que está na base da construção das instituições dos regimes constitucionais modernos: não confiar na bondade dos governantes e, ao contrário, estabelecer um sistema de controles sociais sobre eles, tanto horizontais (divisão de poderes) quanto verticais (eleições periódicas).

Confluindo com a proposta desta contribuição, o controle social há de ser

um exercício de Cidadania de amplo espectro proativo, pautado em princípios

republicanos e nas contraprestações do Estado ao seu povo, contribuindo para o

fortalecimento de toda a estrutura de contraprestação pública.

Nas palavras de FREITAS (2009, p. 415): “O princípio da democracia

direta requer que o controle participativo das relações de administração, longe de

inibir, fortaleça os demais controles e, assim, o controle sistemático dos atos

administrativos”.

Neste sentido servem de referencial as premissas constantes da “Carta

de Serviços ao Cidadão”, calcada nos princípios e objetivos constitucionais, como se

transcreve a seguir:

Indução do controle social - Entenda-se Controle Social como a disponibilização de condições para que os cidadãos e a sociedade possam avaliar os serviços de atendimento que lhes são oferecidos e cobrar do

22

Estado a melhoria desses serviços. Dessa forma, a Administração Pública reconhece que a participação do cidadão é imprescindível para o aprimoramento dos serviços públicos, consequentemente, o cidadão sente-se estimulado a manifestar a sua opinião, exercendo ativamente o papel de guardião de seus direitos. (BRASIL/MPOG, 2015, p. 11).

Pois é exatamente esse exercício ativo e proativo de guardião de seus

direitos que se espera de um Cidadão ciente e consciente não só de seus direitos,

como também de seus deveres sociais, enquanto integrante de um Estado

Republicano e Democrático de Direito, essencialmente voltado ao bem-estar

comum.

4.1 CONTROLE ADMINISTRATIVO E CONTROLE SOCIAL

CARVALHO FILHO (2009, p. 893) nos ensina que controle da

administração pública “é o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por

meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade

administrativa em qualquer das esferas de poder”.

No exercício de Cidadania que se aborda há uma confluência entre o

controle social e o controle administrativo, este assim conceituado nos dizeres de

ALEXANDRINO e PAULO (2008, p. 574):

conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria Administração, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder-dever ou a faculdade de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas do Poder. Garante-se, mediante o amplo controle da Administração, a legitimidade de seus atos, a adequada conduta funcional de seus agentes e a defesa dos direitos dos administrados.

Note-se, pois, a convergência na ideia de controle da administração como

instrumentação legal de que dispõem não só os Poderes, como também o próprio

povo no exercício de um poder-dever, diretamente ou utilizando-se de órgãos

especializados.

MEIRELLES (2008, p. 300) nos ensina que “controle é a função pela qual

a administração e o cidadão-contribuinte verificam se os planos, objetivos, metas,

recursos ou insumos a eles destinados foram alcançados e utilizados com

eficiência”.

23

MONTEIRO (2015) sintetiza dizendo que “Dessa maneira, a finalidade

maior do controle da administração pública é garantir a conformidade de sua

atuação com os princípios (moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e

eficiência) impostos pelo nosso ordenamento jurídico”. Por fim, Mileski citado por

LIMA (2008, p. 3), assim arremata:

o controle é corolário do Estado Democrático de Direito, obstando o abuso de poder por parte da autoridade administrativa, fazendo com que esta paute a sua atuação em defesa do interesse coletivo, mediante uma fiscalização orientadora, corretiva e até punitiva.

A administração pública tem por finalidade a realização do interesse

público. Este, no ensinamento de MELLO (2015, p. 61), atine ao interesse do todo,

correspondendo ao interesse pessoal das pessoas ou grupos enquanto partícipes de

uma coletividade maior, na qual inseridos.

Não é, pois, um interesse dissociado das partes, ou seja, o interesse

público é aquele “resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos

pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da

Sociedade e pelo simples fato de o serem” (MELLO, 2015, p. 62). Ao tratar da

democracia MONTESQUIEU (2010, p. 100) já assim dizia:

Não precisa muita probidade para que um Governo Monárquico ou um Governo Despótico se mantenha ou sustenha. [...] Quando, porém, num Governo Popular, as leis param de ser executadas, como isso só pode provir da corrupção da República, o Estado já está perdido.

E prossegue se referindo ao Patriotismo necessário ao “corpo dos nobres”

para fazer executar as leis sobre seus colegas, como se agissem contra si próprios,

enfatizando uma pseudossubmissão à Lei, cujos contornos permanecem atuais nos

dizeres:

Mas esse corpo tanto tem de facilidade para reprimir os outros quanto encontra de dificuldade para se reprimir a si mesmo. A natureza dessa organização é tal que ela parece submeter certas pessoas ao império das leis e ao mesmo tempo subtraí-las. (MONTESQUIEU, 2010, p. 104).

Assim é que a administração pública, enquanto instrumento voltado para

a realização dos interesses sociais, deve se submeter ao interesse de seus cidadãos

e se sujeitar à lei como expressão máxima da vontade soberana de um povo.

Contudo, esses mesmos cidadãos devem estar atentos aos deveres e às condutas e

24

ações dos Gestores, velando para que estes não se subtraiam ao império das leis e

dos princípios fundamentais instituídos, posto que:

o que distingue o homem de um modo específico é que ele sabe discernir o bem e o mal, o justo do injusto, e assim todos os sentimentos da mesma ordem cuja comunicação constitui precisamente a família do Estado. (ARISTÓTELES, 1960, p. 15).

Assim, os princípios - alicerçados nos valores morais de uma sociedade -

compõem as bases para que o ser humano diferencie o certo do errado, o justo do

injusto, o bem e o mal, formando um senso comum a todos que constituem e

instituem o Estado.

É nesse contexto que se impõe uma atuação firme dos componentes da

sociedade, não apenas reivindicando, como também exigindo, no espaço e no

exercício da Democracia Cidadã, a escorreita atuação dos agentes do Estado.

5 OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Como instrumentos de viabilidade de controle e exercício de Cidadania,

delimitando e definindo parâmetros da atuação do Estado-Gestor, na consecução

dos objetivos não só pretendidos, como também erigidos para o alcance do bem

comum, temos os princípios norteadores da atuação dos administradores da coisa

pública.

Sobre eles o Cidadão deve debruçar-se, tanto como um permanente

exercício da observância da sua efetividade normativa sobre a conduta do

administrador público, quanto pela verificação de sua adequação aos valores de seu

tempo. O exercício democrático consiste em reclamar tal observância sem, contudo,

tolher as mudanças e reinterpretações que os novos tempos propõem.

MAZZA (2015, p. 95) divide tais vetores da atuação dos agentes do

Estado em supraprincípios do Direito Administrativo, princípios constitucionais do

Direito Administrativo, princípios infraconstitucionais e, por fim, princípios de meio e

finalísticos.

A administração pública se encontra afeta a tais princípios cujas diretrizes

se passa a sintetizar, na medida em que são os vértices norteadores da conduta dos

agentes públicos e balizadores do exercício do controle social, como instrumento a

serviço da “Cidadania Substancial”.

25

6 SUPRAPRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

6.1 SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Os supraprincípios da supremacia do interesse público e da

indisponibilidade do interesse público impõem limites no uso do instrumental e dos

recursos geridos pelo Estado, pautando-os no benefício da coletividade. Entre o

interesse individual e o interesse coletivo, este há de preponderar. A disposição da

coisa pública se dá nos exatos contornos da lei, ou seja:

os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade (CARVALHO FILHO, 2012, p. 32).

6.2 PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA BOA ADMINISTRAÇÃO

Uma boa administração conduz a uma administração responsável e vice-

versa, numa inter-relação que conduz a um círculo virtuoso. MAZZA (2015, p. 141-

142) novamente nos aponta o dever da boa administração a que o gestor público

está submetido, apontando que:

O princípio da boa administração impõe o dever de, diante das diversas opções de ação definidas pela lei para prática de atos discricionários, a Administração Pública adotar a melhor solução para a defesa do interesse público. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da eficiência é um desdobramento do dever maior de boa administração.

Assim, por tal princípio, a discricionariedade do administrador está

condicionada pela análise, dentre duas ou mais alternativas legítimas, da opção que

melhor atenda ao interesse da coletividade. A discricionariedade administrativa não

é, portanto, permissivo para uma decisão desvinculada da realidade. Ainda que se

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esteja frente a várias soluções legalmente possíveis, há que se optar pela que

proporcione o melhor resultado útil a cada situação concreta.

FREITAS (2009, p. 455) eleva tal princípio à categoria de “direito

fundamental à boa administração pública e pelo Estado-Administração voltado

precipuamente ao desenvolvimento humano”. E prossegue para afirmar que o

controle vai muito além da observância da legalidade formal dos atos

administrativos, abarcando a conformidade com o todo constitucional, eis que:

Deve ser, assim, proclamado o dever de o administrador público recusar ordens e soluções manifestamente ilegais ou inconstitucionais. Mais: não há ato administrativo insindicável, porque, a rigor, inadmissível um ato exclusivamente político (decisionismo arbitrário ou irracional) e inteiramente descomprometido com o sistema de direitos fundamentais. (FREITAS, 2009, p. 455-456). [Destaques do próprio autor].

Destes macroprincípios irradiam normas e comandos que dão origem a

diversos outros princípios, notadamente aqueles destinados a delinear a atuação

dos administradores públicos, como adiante se apresenta.

7 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

São os cinco princípios expressamente dispostos na Magna Carta de

1988, que devem ser necessariamente respeitados pelos gestores do interesse

público, sob pena de invalidade dos atos praticados sem sua fiel observância,

embora não se limitem a eles, pois deles derivam outros igualmente relevantes.

7.1 LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E

EFICIÊNCIA

Pelo princípio da legalidade “a validade e a eficácia da atividade

administrativa ficam condicionadas à observância da lei” (MARINELA, 2015, p. 66).

A legalidade para a administração pública tem contornos inversos à legalidade

privada. Nesta o agir está regrado pela permissão em se fazer tudo o que a lei não

proíbe. Naquela a ação somente será lídima quando permitida pelo ordenamento.

O princípio da impessoalidade tem duas faces: de um lado desvincula o

agente público do ato que é praticado em nome do ente público; de outro lado os

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atos devem ser destinados ao bem comum, ao interesse público, não se destinando

primariamente a um ou outro particular.

O princípio da impessoalidade estabelece um dever de impacialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios (favoritismo) indevidamente dispensados aos particulares no exercício da função administrativa. [...] A atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado, significando um agir impessoal da administração. (MAZZA, 2015, p. 106-107).

Relativamente ao princípio da moralidade leciona DI PIETRO (2015, p.

110) que alguns o consideram absorvido pelo conceito de legalidade, mas que a

licitude e a honestidade seriam os traços distintivos de um e de outro. E prossegue

para concluir, citando Maurice Hauriou:

Implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa que “é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”. (DI PIETRO, 2015, p. 111).

MARINELA (2015, p. 73-74) acrescenta que o princípio da moralidade

exige um atuar da Administração e seus agentes em conformidade com princípios

éticos e com “estrita observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de

regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna da Administração

Pública”.

Também FREITAS (2009, p. 87), ao examinar a moralidade

administrativa, ensina que por tal princípio “estão vedadas condutas eticamente

transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não

comportarem condescendência ou leniência. Exige-se a atuação segundo padrões

éticos de probidade, decoro e boa-fé”.

Pelo princípio da publicidade, leciona MAZZA (2015, p. 117), a

Administração Pública tem o dever de ampla divulgação oficial dos atos, num

contexto de livre acesso dos indivíduos à informação de seu interesse e de

transparência na atuação. MARINELA (2015, p. 74-75) complementa, ensinando que

a publicidade também representa condição de eficácia dos atos, além de viabilizar o

controle e a fiscalização por parte dos interessados e do povo em geral.

Ao se referir ao princípio da eficiência DI PIETRO (2015, p. 117), citando

Hely Lopes Meirelles, trata-o como um dos deveres que:

28

se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Prossegue a autora, citando Carvalho Simas, para acrescentar que tal

princípio corresponde ao “dever de boa administração”, submetendo toda a atividade

pública ao controle de resultado, fortalecendo o sistema de mérito, destacando ainda

seus dois aspectos: melhor atuação e desempenho do agente público; melhor

organização, estruturação e disciplina da administração, para lograr os melhores

resultados na prestação do serviço público.

8 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

Dentre os diversos princípios infraconstitucionais e como não se tem

qualquer pretensão de esgotamento do assunto, aqui são abordados aqueles

princípios mais afetos ao tema em estudo, ainda que não se possa atribuir maior

relevância a um ou a outro.

8.1 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Inerente ao próprio princípio da legalidade, o princípio da autotutela

possibilita à própria administração adotar os atos corretivos necessários. É o

princípio pelo qual:

O controle se exerce sobre os próprios atos, com possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. É uma decorrência do princípio da legalidade; se a Administração pública está sujeita à lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade. (DI PIETRO, 2015, p. 103).

Dele decorre o dever da administração pública rever os próprios atos,

anulando aqueles praticados sem a observância dos limites da legalidade, ou

revogando quando não se revelem convenientes ou oportunos à realização do

interesse público.

8.2 PRINCÍPIOS DA OBRIGATÓRIA MOTIVAÇÃO E DA FINALIDADE

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Motivação e finalidade, verso e reverso de uma mesma moeda. O

princípio da motivação obrigatória diz com as razões que antecedem e justificam o

ato. O princípio da finalidade se relaciona com o objetivo pretendido, sempre

vinculado ao interesse público. Ao tratar do princípio da motivação Celso Antonio

Bandeira de Mello, assim traceja:

dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providencia tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo (MELLO, 2015, p. 115).

Da mesma pena tiramos a essência do princípio da finalidade, nos

seguintes dizeres:

Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerênçia dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício — denominado “desvio de poder” ou “desvio de finalidade” — são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. (MELLO, 2015, p. 109).

De sorte que os atos da administração devem ter uma justa razão para

sua prática, guardando consonância com os objetivos de caráter público

pretendidos, em conformidade com os interesses da sociedade. Constituem,

portanto, limites à discricionariedade administrativa.

8.3 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Também aqui temos princípios que se completam, ponto de se considerar

que o princípio da proporcionalidade é um dos aspectos do princípio da

razoabilidade. Apontam para a justa medida, a moderação, a racionalidade, a

vedação ao exagero, enfim, o equilíbrio entre os meios utilizados e o fim pretendido.

MAZZA (2015, p. 132) nos diz que “a razoabilidade consiste no dever de

adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e

sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do

interesse público”.

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Luis Roberto Barroso decompõe o princípio da proporcionalidade em três

subprincípios:

(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão. (BARROSO, 2009, p. 305).

Ao discorrer sobre a proporcionalidade MARINELA (2015, p. 88) aponta

que “o foco está nas medidas tomadas pelo Poder Público, não podendo o agente

público tomar providências mais intensas ou mais extensas do que as requeridas

para os casos concretos”.

DI PIETRO (2015, p. 114), por sua vez, arremata dizendo que “se a

decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a

Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário

poderá corrigir a ilegalidade”.

8.4 PRINCÍPIOS DA LEALDADE E DA BOA-FÉ

A lealdade reflete o valor da atuação orientada consoante os objetivos da

administração pública, não se confundindo com os interesses do administrador,

quando destoantes da finalidade pública de sua atuação. Nem tampouco se

revestem de caracteres de submissão ou subserviência, pois estas implicam em

obediência cega, enquanto a lealdade com as instituições públicas implica, inclusive,

na não observância de ordens ou comandos manifestamente ilegais ou desprovidos

de intenções coerentes com a finalidade pública da atuação dos agentes estatais.

O princípio da boa-fé rege tanto a atuação dos agentes públicos como a

conduta dos administrados, ambos devendo se pautar pela honestidade e retidão:

O princípio da boa-fé abrange um aspecto positivo, que diz respeito à conduta leal, honesta, e um aspecto subjetivo, que diz respeito à crença do sujeito de que está agindo corretamente. Se a pessoa sabe que a atuação é ilegal, ela está agindo de má-fé. (DI PIETRO, 2015, p. 121).

De tal forma, se espera do administrador público, que este se certifique de

que está agindo de acordo com os ditames legais, não podendo se esquivar da

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averiguação preliminar da adequação do ato a ser praticado. São decorrentes e

intrinsecamente ligados com os princípios da moralidade e da legalidade, contidos

ainda no conceito de probidade, como segue:

O princípio da probidade administrativa, resultante dos princípios constitucionais basilares da legalidade e moralidade, significa, como já ressaltado, que o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência e honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins de interesse público da Administração a que está vinculado.” (PAZZAGLINI FILHO, 2006, p. 43).

Nota-se, portanto, que as funções públicas devem ser pautadas por

valores de honestidade, probidade, lealdade e boa-fé, sempre buscando o interesse

maior que é o interesse da sociedade.

8.5 PRINCÍPIO DO CONTROLE JUDICIAL

Com assento constitucional, o princípio da sindicabilidade ou do controle

judicial, constitui garantia de que o Judiciário tem a atribuição para avaliar a

legitimidade dos atos administrativos, com poderes para anular aqueles eivados de

ilegalidade.

É ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis. (MELLO, 2015, p. 124-125).

Assegura, assim, ao Cidadão e à sociedade em geral, o socorro judicial

diante de atos desarrazoados ou mesmo diante de omissões que, de alguma forma,

não se coadunem com os objetivos traçados para a adequada gestão da coisa

pública.

9 PRINCÍPIOS E NORMAS COMO VETORES DE CONTROLE SOCIAL

Se as normas obrigam ou desobrigam, os princípios reafirmam o sentido

da norma e permitem que se amolde sua interpretação, de acordo com novos

valores emergentes da evolução social:

32

As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais. (SILVA, 1998, p. 95-96). [destaques do próprio autor].

Não só a sociedade como também e principalmente o Estado e seus

agentes, gestores da coisa pública que lhes é confiada, estão submissos ao

ordenamento democraticamente construído, posto que:

O Direito curva o poder, colocando-o sob o império do direito. Sob o ponto de vista prático, isso quer dizer que o Estado, os poderes locais e regionais, os órgãos, funcionários ou agentes dos poderes públicos devem observar, respeitar e cumprir as normas jurídicas em vigor, tal como o devem fazer os particulares. (CANOTILHO, 1999, p. 49).

Assim, os comandos, princípios e valores, sobre os quais se alicerça a

ordem constitucional vigente, não podem ser meros propósitos ou pretensões de

caminhos a serem trilhados ao bel prazer dos gestores. Devem sim estabelecer os

rumos necessários e imperativos, condutores de todo o processo de avanço social

pretendido. E, como tal, sujeita todos à sua fiel observância.

Reconhecida a força coercitiva dos princípios que regem o ordenamento jurídico, considerando a importância enquanto mola propulsora para as demais regras do sistema, a inobservância a um princípio gera uma ofensa a todo o sistema de comandos e não somente a um mandamento obrigatório específico. Essa desatenção é a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa uma agressão contra todo o sistema, uma violação dos valores fundamentais, gerando uma corrosão de sua estrutura mestra. (MARINELA, 2015, p. 101)

O destinatário de toda a ação estatal tem não só o direito, como também

o dever de velar para que a observância de tais comandos seja uma realidade

constante. Sempre que isso não ocorrer, a sociedade e o Cidadão devem lançar

mão dos instrumentos disponíveis, diretamente ou mediante provocação aos órgãos

detentores das respectivas competências, para a recondução das coisas aos seus

devidos lugares.

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado participa dele à medida que pode e deve provocar o procedimento de controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do

33

interesse coletivo. A Constituição outorga ao particular determinados instrumentos de ação a serem utilizados com essa finalidade. É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração: o controle popular. (DI PIETRO, 2015, p. 878).

O atual Estado Democrático de Direito, ao passo que impõe

responsabilidades e obrigações aos gestores, fornece ao Cidadão e à sociedade o

instrumental e os meios de controle, não mais restritos a uma legalidade normativa,

devendo também observância à legalidade principiológica fundamental, ou seja:

No passado, o controle e as leis; no presente e no futuro, o controle e os objetivos fundamentais da Constituição. O que mudou? Em vez da mera primazia das regras legais, cada vez mais no topo do sistema jurídico figuram os princípios e os direitos fundamentais, com especial destaque, no âmbito do Direito Administrativo, para o direito fundamental à boa administração pública. [...] Nesse horizonte, já é passada a hora de os princípios e os direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas. (FREITAS, 2009, p. 30). [destaques do próprio autor].

A ideia de princípio, de que ora se cuida, não destoa de seu papel

fundante e delineador dos vértices construtivos e interpretativos do sistema de

normas. Contudo, se pretende conferir aos mesmos um maior valor cogente,

impositivo - não meramente orientativo – de modo a acentuar seu valor normativo,

notadamente para conferir ao direito posto, interpretação condizente com os

fundamentos e objetivos traçados na Carta Política, instituidora do atual Estado

Democrático de Direito.

Ao Cidadão reserva-se um duplo papel: respeitar e fazer respeitar a

vontade e os objetivos delineados. Respeitar, como sujeito integrante da sociedade

que decidiu soberana e democraticamente seu modo de ser e de viver, consoante

regramento a que todos se submetem, como condição de uma convivência social

pacífica, onde todos são sujeitos de direitos e de obrigações para consigo mesmos e

para com os demais integrantes do meio social. Fazer respeitar essa vontade por

todos os demais concidadãos, notadamente aqueles que receberam a nobre missão

e o poder de representação para bem gerir os destinos da nação, devendo, por isso

mesmo, conduzi-la e conduzir-se segundo os princípios e objetivos alçados a

vetores supremos da ordem constitucional estabelecida.

Esse processo exige constante vigilância e observância do adequado

exercício da representação, posto que os mandatários e gestores da coisa pública a

estão gerindo em nome e em prol da coletividade.

34

Cabe ao Cidadão levar a cabo com efetividade o controle sobre a

administração pública, vez que é o mandante e o destinatário das ações dos

agentes estatais, suportando tanto os ônus quanto os bônus de tais condutas,

segundo estas objetivem os interesses de alguns ou de poucos, ou o bem comum.

Assim é que temos diversos instrumentos voltados à boa gestão da coisa

pública, que vão desde a tripartição dos poderes (ou das funções estatais)

idealizada por MONTESQUIEU, a partir de ARISTÓTELES - caracterizando o atual

sistema de freios e contrapesos, pelo qual o poder limita o poder – até a previsão

das garantias constitucionais. Por estas a própria sociedade foi dotada de

mecanismos de atuação e refreamento da atuação estatal, abusiva ou em

dissonância com os postulados da boa e eficiente gestão pública.

10 INSTRUMENTOS DO EXERCÍCIO DO CONTROLE E DA CIDADANIA

A Constituição Cidadã coloca diversos instrumentos e garantias à

disposição da sociedade para o mais legítimo e amplo exercício do controle sobre a

atuação dos gestores da coisa pública.

Esses mecanismos vão desde a atuação direta do Cidadão, como na

iniciativa popular, na ação popular, nas consultas e audiências públicas, até a

atuação indireta, mediante provocação dos demais legitimados, tais como: Poder

Legislativo, Ministério Público, Tribunais de Contas, entidades representativas e

controle interno.

Por diversas vias é possível a submissão e a efetivação do controle em

todos os seus modelos: judicial, político, legislativo, administrativo, interno, externo,

direto, indireto, preventivo, concomitante, corretivo, hierárquico, finalístico, etc.

A variedade nas formas como se pode exercer o monitoramento da

atividade estatal já expressa o significativo volume de meios e instrumentos

disponíveis para tal fim. No entanto, a sua efetividade está essencialmente ligada à

consciência social de sua existência e da possibilidade-necessidade de sua

utilização, como dever de Cidadania responsável e ciente da missão do Estado,

enquanto agente condutor e indutor do desenvolvimento da nação.

É sob esta perspectiva do exercício desse direito-dever-poder do

Cidadão, em sua expressão ampliada (eleitor, contribuinte, pessoa, integrante de

uma nação), que se enfoca os instrumentos disponíveis.

35

11 CONTROLE DIRETO

O exercício da Cidadania plena e proativa passa pelo uso dos inúmeros

instrumentos constitucionalmente colocados à disposição da sociedade, além de

considerável número de institutos legais voltados à efetivação da boa gestão e da

boa administração pública, destacando-se os seguintes dispositivos da nossa atual

Carta Maior, elencados por Lock, na citação de SOUZA (2015, p. 1):

Art. 5º, que trás, distribuídos em seu texto, direitos como o de acesso à informação (inciso XIV); de receber informações dos órgãos públicos e o direito de petição (incisos XXXIII e XXXIV); o devido processo legal administrativo e o mandado de segurança contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública (incisos LV e LXIX); e controle da conduta dos agentes públicos pelo cidadão através da Ação Popular (inciso LXXIII).

Art. 10, o qual assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão.

Art. 14, que assegura a ideia da soberania popular e o voto direto e secreto de igual valor para todos, prevendo ainda o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, instrumentos importantes da democracia participativa.

Artigos 29 e 31, que garantem a participação no planejamento (inciso XII) e na fiscalização das contas municipais (§3º), respectivamente.

Art. 58, que possibilita a participação popular no processo legislativo, através de audiências públicas e reclamações contra atos das autoridades, nas comissões das casas legislativas (incisos II e IV).

Art. 61, que prevê a participação direta na produção de leis, através da iniciativa popular (§2º); dentre outros.

Adicionalmente outros mecanismos são previstos tanto na Carta Cidadã,

como na legislação infraconstitucional, formando um aparato de normas jurídicas

voltadas ao pleno controle da Gestão Pública, por parte da sociedade e do Cidadão.

11.1 SUFRÁGIO E VOTO

Certamente a forma mais poderosa de exercício da democracia se dá

pelo sufrágio, pelo qual o Cidadão participa diretamente do governo, votando e

sendo votado. É a forma de controle mais concreto que se pode exercer. Como

eleito, participando do governo; Como eleitor avaliando e reavaliando o papel

exercido pelos mandatários, elegendo-se aqueles nos quais se acredita que

cumprirão com lealdade e boa-fé o mandato que lhes é outorgado.

36

A soberania popular, conforme prescreve o art. 14, caput, da Constituição Federal, será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular. Podemos, igualmente, incluir como exercício da soberania e pertencente aos direitos políticos do cidadão: ajuizamento de ação popular e organização e participação de partidos políticos. (MORAES, 2015, p. 241).

Notório que, após receber a confiança do eleitor, muitos dos eleitos

voltam suas costas aos representados e passam a cuidar de interesses nada

republicanos e não raras vezes mais voltados aos interesses pessoais.

Em meio a uma série de crises político-partidárias que assolam o Estado brasileiro, vê-se que o instrumento fundamental de que dispõe o povo para conter essa problemática, incontestavelmente, é o voto. O ato eleitoral é um dos principais meios de expressão de democracia e, nesta utilidade, está inserida a importância do processo eletivo a fim de engendrar mudanças por força do voto, construindo um país mais soberano, democrático, justo e igualitário. (LIMA, 2015, p.1).

Nem por isso sufrágio e voto perdem sua maior relevância, eis que são os

mais poderosos instrumentos políticos de exercício da democracia e da soberania

popular, sendo a grande arma do cidadão, tanto para participar do autogoverno

democrático, como para conferir e retirar a representatividade daqueles que não

correspondem aos anseios sociais.

11.2 INICIATIVA POPULAR

Instrumento constitucional que viabiliza a participação direta do cidadão

na elaboração das leis do país e cuja utilização vem gradativamente se ampliando,

não obstante a exigência, dentre seus requisitos, de percentual mínimo de eleitores

de acordo com cada esfera de governo. São bons exemplos de leis de iniciativa

popular a “Lei da Ficha Limpa” (Lei Complementar número 135/2010) e a “Lei de

Combate à Corrupção Eleitoral” (Lei 9840/99).

Fomenta a participação popular no processo de construção do direito e da

sociedade almejados, unindo os concidadãos em torno do interesse comum,

servindo de mecanismo de pressão e controle sobre os representantes que, ao final,

irão decidir pelo ingresso ou não da norma no mundo jurídico.

37

Representa um grande passo na concretização da soberania popular,

reafirmando o comando constitucional de que “todo poder emana do povo, que o

exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente [...]”.

11.3 AÇÃO POPULAR

Constitui medida judicial de contestação de ato público lesivo aos

interesses da sociedade. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, citando Hely Lopes

Meirelles, assim conceitua essa relevante garantia constitucional:

É instrumento de defesa de interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim direitos da comunidade. O beneficiário direto e imediato dessa ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga. (FERRARI, 2015, p. 751).

É de se notar a relevância do mecanismo como instrumento de exercício

da Cidadania e de sua atuação sobre o direito fundamental à boa administração e da

probidade e moralidade na gestão da coisa pública, voltado ao interesse da

coletividade.

Formou-se relativo consenso em torno das condições para anulação ou decretação de nulidade dos atos impugnados, quais sejam a lesividade e a ilegalidade (em sentido largo). Com efeito, o ato pode ser legal (em sentido restrito) e lesivo, por exemplo, à moralidade, cabendo ser anulado só por tal motivo. A ilicitude que implica ilegalidade em sentido amplo, sucede apenas porque a violação de um princípio acarreta, de algum modo, em diferentes graus e intensidades, a violação dos demais. (FREITAS, 2009, p. 226).

Portanto, caiu por terra a tão propalada “justificativa” que reiteradamente

se ouvia estridente (e ainda se ouve por aí), expressa no bordão “pode ser imoral,

mas é legal!”. O comando constitucional da moralidade, fez com que não mais se

possa admitir algo imoral como sendo legal. Sendo imoral, não poderá ser legal, eis

que, como visto, a imoralidade se tornou inconstitucional (e já não foi sem tempo).

Assim, sempre que o Cidadão se encontrar à mercê de um ato ilegítimo

eventualmente praticado pelos mandatários, ou pelos demais agentes públicos,

acarretando prejuízo à coletividade, seja pela lesão ao patrimônio público ou à

moralidade administrativa, terá à sua disposição a Ação Popular, pela qual

submeterá o ato contestado ao crivo do Poder Judiciário, a quem cabe se

pronunciar, exercendo o controle de legalidade que lhe compete.

38

Nos termos do artigo 5º, inciso LXXIII, da Carta Magna, qualquer cidadão

é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio

público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao

meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo

comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

11.4 MANDADO DE SEGURANÇA

Na lição de DI PIETRO (2015, p. 930-931) é medida judicial pela qual

qualquer pessoa, física ou jurídica, busca proteção quando se encontrar diante de

uma lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas

corpus nem por habeas data, em face de ato praticado por autoridade, com

ilegalidade ou abuso de poder.

O termo autoridade abrange os representantes de partidos políticos e os

administradores de entidades autárquicas, os dirigentes de pessoas jurídicas ou

pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, e em relação a essas

atribuições.

FERRARI (2015, p. 714) ensina que “O mandado de segurança

representa o meio eficaz para corrigir ilegalidades e abusos de poder, perpetrados

por representantes do Poder Público”.

Notável seu aspecto bloqueador e corretivo da conduta desmesurada e

ilegítima da autoridade pública, atingindo tanto os atos vinculados quanto os

discricionários.

O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato. (MORAES, 2015, p. 162).

Pode ser manejado com viés repressivo, quando o ato ilegal ou abusivo já

foi praticado, configurando uma lesão a direito líquido e certo, ou com viés

preventivo quando se busca prevenir ou evitar a prática do ato, havendo fundado

receio de que a ilegalidade e a lesão estão para ocorrer.

39

11.5 MANDADO DE INJUNÇÃO

Garantia constitucional que, como ensina MENDES (2015, p. 448),

objetiva a viabilização do exercício de direitos e liberdades e das prerrogativas

inerente à nacionalidade e cidadania, sempre que a falta de uma norma

regulamentadora impedir tal exercício.

Busca conferir efetividade aos direitos constitucionais, esvaziando

eventuais omissões do legislador ou qualquer outro órgão regulatório, que possam

implicar em violação de direitos assegurados na Carta Constitucional a pretexto de

não se encontrarem regulados. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, com apoio em

Daniel Wunder Hachem, esclarece brilhantemente o instituto, nas palavras

seguintes:

Porém, compete à função jurisdicional concretizar os valores constitucionais e, assim, recai sobre ela o “dever de viabilizar as tutelas prometidas pelo direito material e pela Constituição”, e por isso cabe ao magistrado o dever de averiguar, no caso concreto, se a omissão normativa impede o exercício de um direito ou uma liberdade constitucional, atinente à nacionalidade, soberania, cidadania, quando então é seus dever suprir a omissão do legislador. (FERRARI, 2015, p. 743).

Desta sorte, cabe ao judiciário fazer efetivo o direito constitucional

reclamado e não viabilizado, suprindo a omissão impeditiva e construindo a solução

que entrega concretamente o direito previsto.

11.6 HABEAS DATA

Garantia constitucional que assegura tanto o acesso aos dados e

informações do próprio indivíduo, como também a retificação ou correção e a

complementação dos mesmos.

A informação visada pode estar em bancos de dados governamentais ou

mesmo privados de caráter público. Esse caráter público é assim definido, na lição

de MENDES (2015, p. 449): “todo registro ou banco de dados contendo informações

que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam do uso privativo

do órgão ou entidade produtoras ou depositárias das informações”.

40

De acordo com FERRARI (2015, p. 747) requer a demonstração da

anterior negativa ou omissão da administração em atender o pleito, sem o que não

haverá pretensão resistida a ser combatida no âmbito judicial.

Ademais, como expõe Alexandre de Moraes, citando Celso Bastos, a

própria posse injustificada de registros e dados íntimos sobre determinados

indivíduos, pode acarretar a responsabilização política, administrativa civil e penal:

Se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados, eles serão lesivos ao direito à intimidade, assegurado no inc. X do art. 5º da Constituição. Em princípio, portanto, não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. Seria um manifesto contrassenso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade, mas que concomitantemente o próprio texto constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima do indivíduo.(MORAES, 2015, p.156).

De forma que, em regra, não se pode armazenar dados e informações

dos indivíduos, somente se legitimando tal prática mediante séria justificativa.

11.7 DIREITO DE PETIÇÃO

Ensina DI PIETRO (2015, p. 883) que o instrumento, com sede

constitucional, se destina a amparar “pretensões dirigidas a qualquer dos Poderes

do Estado, por pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, na defesa de

direitos individuais ou interesses coletivos”.

É assegurado seu manejo, independentemente do pagamento de taxas

“em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. Seu exercício está

desvinculado da comprovação de qualquer lesão a interesses, se caracterizando

como “instrumento de participação político-fiscalizatório dos negócios do Estado que

tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse público em

geral” (MORAES, 2015, p. 194).

Assim caracteriza-se como importante instrumento de controle

agasalhando inúmeras modalidades, podendo ser dirigidas a vários órgãos ou

esferas de decisão e revisão.

É o caso da representação, da reclamação administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e impróprios e da revisão. [...]a inexistência de normas específicas sobre determinada matéria não impede seja dirigida pretensão à Administração Pública, sempre com base no direito da petição assegurado entre os direitos e garantias fundamentais do homem. [...] (DI PIETRO, 2015, p. 884).

41

Reforça, ainda, DI PIETRO que a apuração do fato levado ao

conhecimento da administração não pode ser deixado à sua discricionariedade. “Ela

tem o poder-dever de averiguar e punir os responsáveis em decorrência de sua

sujeição ao princípio da legalidade, ao qual não pode fazer sobrepor simples razões

de oportunidade e conveniência”.

11.8 CONSULTAS E AUDIÊNCIAS PÚBLICAS

Instrumento previsto tanto em sede constitucional (artigo 58, parágrafo 2º,

inciso II), como em outros instrumentos normativos, como no Estatuto da Cidade (Lei

Federal 10.257/2011) que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Cidadã,

estabelecendo as diretrizes gerais da política urbana, por meio de normas de ordem

pública e interesse social e que regulam o uso da propriedade urbana em prol do

bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio

ambiental.

A consulta e a audiência pública visam propiciar que terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, manifestem-se a respeito do assunto. Para a validade da consulta ou audiência pública se faz necessário que haja ampla divulgação nos meios de comunicação sobre a data e horário que será realizada. Como o próprio nome diz, a audiência ou consulta pública deve permitir a participação de todo e qualquer interessado. (REIS, 2014, p. 29).

Traz dentre suas diretrizes a gestão democrática por meio da participação

da população e de associações representativas dos vários segmentos da

comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e

projetos de desenvolvimento urbano.

Estabelece a obrigatoriedade de se garantir a participação popular, a

publicidade e o acesso aos documentos e informações relativas ao processo de

elaboração do plano diretor dos municípios com mais de vinte mil habitantes e na

fiscalização de sua implementação.

Diversos outros dispositivos legais asseguram a participação popular em

audiências ou sessões, tendo em vista o seu caráter público, tais como naquelas

relativas às licitações, cumprimento das metas fiscais, ou mesmo as audiências

públicas no âmbito do Poder Judiciário, como aquelas previstas nas Leis Federais

9.868/99 e 9.882/99 (disciplinam processo e julgamento das ações diretas de

42

inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e arguições de

descumprimento de preceito fundamental)3.

Como se vê o instituto aqui tratado realiza o princípio constitucional democrático em sua essência, o que se manifesta pelo princípio da legitimidade, ou seja, pela conformidade do agir do Estado com a vontade popular, como decorrência do princípio da cidadania que aduz ao reconhecimento do poder político do povo, não só sobre a escolha de dirigentes públicos, mas sobre a decisão acerca da coisa pública. Assim, por ela se buscam legitimantes, e não apenas participantes. A certeza administrativa decorre, portanto, do conhecimento seguro, claro, e evidente de que se vive em um Estado Democrático de Direito. (FERRARI, 2012, p. 34-35).

Nota-se, pois, a relevância do mecanismo para o exercício da Cidadania e

o aperfeiçoamento da democracia substancial, com a efetiva participação da

sociedade nas decisões do poder público, sobre como gerir os recursos

maximizando a satisfação social.

O instrumento vem sendo ampliado gradativamente, passando a abranger

em alguns municípios a própria elaboração do orçamento público pelo Poder

Executivo que, antes de encaminhá-lo ao Poder Legislativo para aprovação, realiza

consultas e audiência públicas, visando melhor atender aos anseios da comunidade.

11.9 LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO

Veio dar maior efetividade ao direito fundamental de acesso à informação

pelo Cidadão, constituindo-se em relevante instrumento a viabilizar o controle social

da Gestão Pública.

A informação assume, dessa forma, o papel de bem mais valioso para a sociedade contemporânea, tendo em vista que é base para todo o conhecimento gerado pelo homem, e, portanto, basilar também ao seu desenvolvimento. A realização de escolhas, a tomada de decisões, o acompanhamento e controle das ações realizadas pelos gestores públicos, e o próprio acesso aos demais direitos garantidos por lei, restariam absolutamente comprometidos sem a garantia de um acesso amplo e universal à informação. Ao mesmo tempo, as decisões tomadas pelos

3 No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as audiências públicas foram regulamentadas pela

Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao Presidente ou ao Relator para “convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante” debatidas no Tribunal. (Fonte: sítio do STF. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublicaPrincipal.asp.> Acesso em: 12.set.2015).

43

gestores públicos certamente terão resultados mais eficientes se forem baseadas em informações amplas e de qualidade. (SOUZA, 2015, p.1).

Consoante os dizeres de REIS (2014, p. 25) “um dos pontos fundamentais

da Lei é a obrigatoriedade do Poder Público fornecer informações imediatamente

para os cidadãos em prazo máximo de 20 dias” prorrogáveis por mais dez dias

mediante justificativa. Não fornecida a informação cabe reclamação às autoridades

superiores ou aos demais órgãos de controle como o Poder Legislativo, Tribunal de

Contas, Ministério Público, Ordem dos Advogados do Brasil, entre outros.

Regulado pela Lei Federal 12.527/2011, objetiva conferir efetividade ao

acesso a informações previsto no inciso XXXIII do artigo 5º, no inciso II do § 3º do

artigo 37 e no § 2º do artigo 216, todos da Constituição Federal, tendo como

diretrizes: a observância da publicidade como regra e do sigilo como exceção; uso

intensivo da tecnologia da informação; fomento ao desenvolvimento da cultura de

transparência; desenvolvimento do controle social.

Por aí já se vê que se traduz em relevante instrumento a viabilizar o

controle público pela participação direta da sociedade na análise dos atos da

administração pública, permitindo uma adequada avaliação da extensão e das

circunstâncias da atuação estatal. Também viabiliza a obtenção de elementos úteis

à eventuais providências, em caso de ocorrência de abusos, ilegalidades ou

prejuízos à sociedade, mediante utilização dos adequados instrumentos de controle

e recondução do gestor ao caminho da boa administração e da probidade.

11.10 PORTAIS DA TRANSPARÊNCIA

Decorre da própria Lei da Transparência Pública, antes apresentada,

consistindo em vias de acesso às informações da gestão pública em todos os níveis

e esferas de governo, envolvendo toda a administração pública, em todos os

poderes, inclusive a administração indireta.

Tem como um de seus maiores instrumentos a viabilização do acesso

direto às informações de gestão estatal pela rede mundial de computadores,

independentemente de solicitação. Todas as informações relevantes sobre os

gastos e as ações públicas devem estar disponibilizadas.

Assim, devem ser disponibilizadas ao Cidadão e à sociedade informações

sobre as aquisições da administração pública, contratos e licitações, programas,

44

projetos e ações, remuneração e demais valores pagos aos agentes estatais, bem

como resultado de inspeções e auditorias, prestações e tomadas de contas

realizadas pelos órgãos de controle interno e externo.

11.11 EXAME DAS CONTAS PÚBLICAS

A viabilizar um efetivo controle social a Carta Maior assegura que as

contas públicas estejam à disposição para exame de qualquer contribuinte, sendo

reforçado e ampliado tal comando pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei

Complementar 101/2000), ao estabelecer que as contas apresentadas pelo Chefe

do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo

Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta

e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade.

Cumpre, assim, ao Cidadão e entidades sociais o exercício constante de

tal direito, conferindo efetividade ao comando normativo e cumprindo com seu dever

de Cidadania, mediante fiscalização e monitoramento das ações praticadas pela

administração pública.

12 CONTROLE POR PROVOCAÇÃO

Regina Maria Macedo Nery FERRARI (2012, p. 201-205) nos ensina que

a atividade estatal se desenvolve em três funções essenciais: Legislativa,

Administrativa ou Executiva e Judiciária. A primeira trata da formação das normas,

as últimas da sua realização. O que diferencia estas é o momento, o modo e a

finalidade pelas quais interferem neste processo.

A função jurisdicional só se manifesta quando há conflito na aplicação das

normas, removendo os mesmos e fixando a adequada interpretação jurídica, de

forma que, pela separação das funções do Estado, idealizada por Montesquieu e

com origens em Aristóteles, se busca concretizar o controle do Poder pelo Poder na

clássica fórmula de freios e contrapesos.

Nesse contexto o controle compete a todos os poderes/funções estatais,

com a fiscalização atribuída constitucionalmente ao Legislativo, mediante controle

externo, a ser exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas.

Adicionalmente cada órgão se sujeita ao controle interno, qual seja,

aquele realizado no âmbito do próprio órgão ou entidade, no exercício da autotutela,

45

pela qual a própria administração pode (e deve) rever seus atos, quando eivados de

vícios que lhes retirem a legitimidade ou quando não mais houverem as razões que

os justificam e lhes dão respaldo.

12.1 RECURSOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS

Prosseguindo na lição de FERRARI (2012, p. 206-207), dentre as

medidas relacionadas ao controle interno e à autotutela da administração pública, o

Cidadão pode se valer de:

a) recurso administrativo, consistente em pedido de novo exame do ato

pela própria administração. Pode ter natureza hierárquica, quando será próprio, se

interposto na mesma entidade em que praticado o ato, para apreciação em nível

superior, ou será impróprio, quando dirigido a entidade diversa daquela de origem do

ato;

b) representação, que é o meio pelo qual se noticia, no âmbito

administrativo, a existência de fatos ou condutas irregulares, ilegais e/ou danosas ao

erário;

c) Reclamação administrativa, consistente no direito que assiste qualquer

pessoa lesada ou ameaçada de lesão de levar tal circunstância ao conhecimento da

autoridade para que esta atue evitando a lesão;

d) Pedido de reconsideração, pelo qual qualquer prejudicado apresenta

seu inconformismo à própria autoridade que emitiu o ato para que seja o mesmo

reformado, reparando-se eventuais ilegalidades.

12.2 NOTÍCIA AO CONTROLE INTERNO E CORTES DE CONTAS

Destaque há que se realizar quanto à notícia ou representação ao órgão

de Controle Interno, na medida em que, por expressa previsão constitucional4, os

responsáveis por tal unidade administrativa devem cientificar ao respectivo Tribunal

de Contas sobre qualquer irregularidade ou ilegalidade de que tenham

conhecimento, sob pena de responsabilidade solidária.

4 Art. 74. § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer

irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

46

Naturalmente que não basta somente efetuar tal comunicação. Há que se

comunicar e adotar as necessárias providências no âmbito interno, para a devida

apuração dos fatos e responsabilização dos envolvidos.

Assim, o Controle Interno se constitui num importante aliado da

sociedade, porém, necessita ser provocado e incentivado a cumprir com seu

relevante papel, indutor e condutor da adequada e responsável gestão dos recursos

públicos.

Da mesma forma a atuação dos Tribunais de Contas, seja na esfera do

União, dos Estados ou dos Municípios, deve ser provocada e incentivada, sempre

que houverem indicativos de desvios de conduta na gestão dos recursos públicos,

cuja missão é assim definida:

Os tribunais de contas são órgão públicos e especializados de auxílio. Visam orientar o Poder Legislativo no exercício do controle externo, sem, contudo, subordinarem-se a ele. Por isso possuem total independência, cumprindo-lhes, primordialmente, praticar atos administrativos de fiscalização. (BULOS, 2011, p. 1211)

A garantia de atuação independente das Cortes de Contas encontra

assento constitucional, onde se assegura um amplo rol de prerrogativas e

atribuições, dentre as quais a de julgar as contas dos administradores públicos e as

de avaliar as contas de governo, que lhe devem ser prestadas anualmente e sobre

as quais emitirá parecer prévio para subsidiar o julgamento pelo Poder Legislativo.

A Constituição Federal, em seu artigo 74, parágrafo 2º, assegura

que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para,

na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de

Contas da União. Essa previsão, naturalmente, é extensiva aos demais Tribunais de

Contas, nas respectivas esferas de competência (Estados e Municípios).

12.3 NOTÍCIA E PARTICIPAÇÃO NOS CONSELHOS

Na mesma direção da participação popular na gestão da coisa pública,

também são previstos, tanto na própria Carta Constitucional, como em outras

normas, vários órgãos com a missão de acompanhar, lado a lado com a

administração pública, os atos e atividades nos mais variados segmentos da

atividade estatal.

47

Assim, temos desde o Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional

do Ministério Público, até os Conselhos Estaduais e Municipais, como o da Saúde,

Educação, Segurança, entre tantos outros, não se olvidando dos Conselhos Fiscais.

Embora detentores de diferentes atributos e características, não se

podendo equipará-los, todos contam participação de integrantes do próprio ente ao

qual se vincula o conselho, como também de integrantes da sociedade, os quais têm

a missão de acompanhar e orientar as atividades administrativas do órgão a que

pertencem, inclusive adotando providências em relação aos atos tidos como

ilegítimos.

Além da participação direta em tais conselhos, a sociedade têm o direito e

o dever de atuar mediante provocação, propondo e sugerindo ações ou mesmo

noticiando atos e condutas que devam receber a atenção e avaliação.

Em geral têm função consultiva ou opinativa, mas podem deter poder

fiscal, normativo e até sancionador, como é o caso dos Conselhos Nacionais de

Justiça e do Ministério Público, ou ainda dos Conselhos Fiscais, com atribuições de

fiscalizar e se pronunciar sobre as contas dos mais variados entes públicos.

12.4 REPRESENTAÇÃO AO LEGISLATIVO E AO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Poder Legislativo é o titular do controle externo por expressa disposição

constitucional, sendo auxiliado pelos Tribunais de Contas. O Ministério Público,

como titular de diversas ações de controle, também se soma ao processo de

monitoramento e (re)condução da atuação dos agentes públicos, responsabilizando

todos aqueles que ocasionem danos ao erário.

Disso decorrem vários mecanismos de atuação, fiscalização e controle

que podem ser acionados pelo Cidadão para o exercício de seu direito-dever de

acompanhar e monitorar a atuação estatal, inclusive mediante representação,

denúncia ou qualquer outra forma de provocação dos demais legitimados a atuar,

sempre que necessária a intervenção dos mesmos.

Dentre os mecanismos que podem ser disparados mediante notícia e

representação aos legitimados, certamente se incluem os procedimentos

investigatórios que conduzem às medidas judiciais necessárias, seja pela via da

Ação Civil Pública e da Ação de Improbidade Administrativa, ou da instauração de

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procedimento próprio junto ao Poder Legislativo, com vistas a apurar fatos e

situações ou mesmo afastar agentes ímprobos, como se apresenta a seguir.

12.5 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO

BULOS (2011, p. 1106) as conceitua como “órgão colegiado, que constitui

uma projeção orgânica do Poder Legislativo, destinado, nos parâmetros da

constituição e das leis, a investigar fatos determinados que impliquem atos de

improbidade”.

Certamente um dos instrumentos de maior expressão no exercício da

função de fiscalização por parte do Poder Legislativo, no sistema de freios e

contrapesos, as Comissões Parlamentares de Inquérito detém amplo poder de

investigação e produção de provas, podendo requisitar documentos e informações

bem como colher depoimentos.

Destinam-se à apuração de fato determinado, instaurando-se por prazo

certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público,

para que promova a responsabilidade civil e/ou criminal dos infratores, nos termos

da do artigo 58, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

Paulo Gustavo Gonet BRANCO, citando Eimein apud Moacyr Costa, a

elas assim se refere:

A doutrina aponta que “o direito de inquirir é inerente a todo poder que delibera, e que, por isso, tem a necessidade de conhecer a verdade”. Para esclarecer sobre a verdade, indispensável ao exercício da função legiferante e de fiscalização, o Parlamento atribui a uma parcela dos seus membros a tarefa de, em seu nome, apurar acontecimentos e desvendar situações de interesse público. (MENDES e BRANCO, 2014, p. 877).

Destarte, as conhecidas Comissões Parlamentares de Inquérito se

constituem em poderoso instrumento a serviço da sociedade e da boa gestão da

coisa pública, cabendo à sociedade, sempre que necessário, não só sua provocação

fornecendo elementos e informações para sua implementação, como também lhe

cabe, na condição de maior interessada na apuração de eventuais condutas não

balizadas pelo bem comum, o constante monitoramento de sua atuação de acordo

com a finalidade pública.

49

As CPIs têm sido as vedetes do noticiário político – e até policial – dos últimos tempos. Ostentam um vasto potencial positivo. Por meio delas, vêm à tona realidades que, de outra forma, não emergiriam ao debate público, não obstante merecerem a atenção legislativa. A vida política do País tende a ser depurada com o trabalho consequente das Comissões Parlamentares de Inquérito. (MENDES e BRANCO, 2014, p. 889).

O instituto é reproduzido nas esferas estadual ou distrital e municipal,

onde recebem a denominação de Comissões Especiais de Inquérito e seguem o

modelo federal. Dadas suas características políticas, tanto as Comissões

Parlamentares quanto as Especiais, diante da confirmação de fatos que possam

ensejar responsabilização civil ou criminal, devem remeter as respectivas

conclusões e comprovações ao Ministério Público, para que este proceda seu juízo

de valor e, entendendo cabíveis, adote as providências na via judicial.

12.6 PROCESSO DE IMPEDIMENTO (IMPEACHMENT)

BULOS (2011, p. 1239) ensina que o impeachment “é a prerrogativa

institucional do Poder Legislativo que consiste numa sanção de índole político-

administrativa, encarregada de destituir, de modo legítimo e constitucional, o

Presidente da República”.

O processo de impedimento se traduz, portanto, em medida extrema, pois

a sua procedência terá como desfecho a destituição do poder e inabilitação política

do agente a ele submetido, significando a retirada do poder do governante

legitimamente conduzido pelo processo democrático, tendo em vista o cometimento

de crimes de responsabilidade definidos por BULOS (2011, p. 1230) como “infrações

político-administrativas, atentatórias à Constituição, tipificadas na legislação federal”.

A Carta Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 85, que são crimes de

responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a

Constituição Federal e, especialmente, contra: a existência da União; o livre

exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos

Poderes constitucionais das unidades da Federação; o exercício dos direitos

políticos, individuais e sociais; a segurança interna do País; a probidade na

administração; a lei orçamentária e o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

A responsabilidade é o prius da república. Tanto que o Presidente, embora amparado pela cláusula da irresponsabilidade relativa, poderá ser afastado do cargo, processado e julgado por delitos funcionais (CF, art. 52, I), sem

50

prejuízo de ser punido pela prática de crimes comuns (CF, art. 102, I, b). Quando estiver exercendo o munus que lhe foi confiado, óbvio que não pode ser processado por atos estranhos à sua função, embora nada obste sofrer reprimenda por ações levianas e impensadas, que causem prejuízo ao erário público. (BULOS, 2011, p. 1229).

A Lei 1.079/50 veio definir as diversas modalidades de crimes de

responsabilidade assentados na Constituição, além de regular o processo de

julgamento do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo

Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Governadores e Secretários de

Estado.

O artigo 52 da Carta Cidadã estabelece a competência privativa do

Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da

República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma

natureza conexos com aqueles, como também processar e julgar, nos crimes de

responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do

Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o

Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União.

Portanto, o processo de impedimento não se restringe ao Presidente da

República, alcançando outras autoridades, tanto no âmbito federal quanto estadual e

municipal. Este último regulado pelo Decreto-Lei 201/67 que dispõe sobre a

responsabilidade de Prefeitos e Vereadores e respectivos processos.

12.7 AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Medida judicial regulada pela Lei Federal 7.347/1985, editada antes

mesmo da Carta de 1988 e por esta acolhida, tendo em sua origem preocupações

de ordem ambiental e consumeristas, entre outras, sendo posteriormente estendida

a quaisquer outros interesses difusos e coletivos (Lei 8.078/90) e, mais

recentemente, aos danos ao patrimônio público e social (Lei 13.004/2014), muito

embora já estivesse sendo utilizada com essa finalidade, tendo em conta que tais

danos também assumem feição de interesses difusos e/ou coletivos.

Têm legitimidade para a propositura dessa ação o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas e sociedades de economia mista, as associações constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil, que incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção de interesses difusos ou coletivos (cf. Lei n. 7.347/85, art. 5º). A

51

ação civil tem-se constituído em significativo instituto de defesa de interesses difusos e coletivos e, embora não voltada, por definição, para a defesa de posições individuais ou singulares, tem-se constituído também em importante instrumento de defesa dos direitos em geral, especialmente os direitos do consumidor. (MENDES e BRANCO, 2015, p. 451).

Desta forma qualquer integrante da sociedade pode representar junto aos

legitimados, não obstante estes também possam, por iniciativa própria, fazer uso do

instrumento. De se notar que a sociedade se encontra representada nos legitimados,

seja pelas associações civis ou pelo Ministério Público ainda que, por vezes, possa e

deva provocá-los a cumprir com tão relevante papel na boa (re)condução dos

gestores públicos à via da probidade.

12.8 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8.429/92 veio dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes

públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, se

constituindo em importante instrumento a serviço da probidade na administração da

coisa pública, sendo aplicável ainda a particulares que tenham se beneficiado ou

contribuído para a perpetração de condutas lesivas aos cofres públicos.

Elenca em seus dispositivos tanto os atos de improbidade que importam

em enriquecimento ilícito, como aqueles que causam prejuízo ao erário ou que

atentam contra os princípios da administração pública.

Relevante o registro de que se trata de uma quarta esfera de

responsabilização, que se soma à responsabilidade civil, penal e administrativa,

revelando que se trata de mais um instrumento de controle a serviço da sociedade,

ou seja:

Essas três instâncias distintas de responsabilidade, a civil, penal e administrativa, compõem tradicionalmente a denominada tríplice responsabilidade do agente público. A par das repercussões civil, penal e administrativa, é possível identificar uma quarta esfera de responsabilização do agente público em decorrência de conduta praticada no exercício de suas funções, a saber: aquela decorrente da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) – Lei n. 8.429/92. [...] Isso porque, em regra, as diferentes instâncias punitivas são independentes entre si, de modo que o resultado em uma independe das demais. (Destaques no original). (MAZZA, 2015, p. 641).

52

Prossegue o autor para afirmar que “não é exagero se falar em

responsabilidade sêxtupla dos agentes públicos”, eis que a doutrina moderna

identifica outras duas esferas de tal responsabilidade: a instância política pela

prática de crimes de responsabilidade e o processo de controle.

Nos dizeres de André Ramos TAVARES (2015, p. 1071) “A Constituição

erigiu, ao lado do princípio da moralidade, uma especial forma de imoralidade, que

considera de improbidade (art. 37, § 4º). É uma especial ou qualificada forma de

imoralidade”.

Com isso temos uma demonstração de quão amplo é o espaço de

controle e os instrumentos à disposição da sociedade e do Cidadão, eleitor ou

contribuinte, que não mais pode se furtar ao seu direito-dever de fazer uso dos

mecanismos existentes, sempre que necessários à boa condução das atividades

públicas.

12.9 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Diante da atual supremacia da ordem constitucional, naturalmente não se

poderia deixar de tratar, ainda que rapidamente, dos mecanismos voltados a

assegurar a autoridade dos comandos supremos.

Seja pelo controle difuso (via de exceção) ou concentrado (via de ação), a

sociedade tem à sua disposição mecanismos voltados tanto a avaliação de

situações concretas ou mesmo situações abstratas, podendo invocar a atuação

jurisdicional tendo a inconstitucionalidade da norma como causa de pedir ou, ainda,

provocar a atuação dos legitimados para atacar a constitucionalidade por via de

ação, tendo como objeto a própria existência da norma.

Relevante mencionar que também a omissão passou a ser passível de

exame de constitucionalidade, com previsão de remédio correspondente, quando o

ordenamento exigir implementação de determinadas ações e estas não se

verificarem por falta de ação estatal violadora de direitos constitucionais.

13 CONCLUSÃO

A redemocratização do Brasil e a Constituição Cidadã de 1988 fizeram

ressurgir valores e princípios que antes se encontravam dormentes, frente aos

53

regimes autoritários do passado não muito distante. Esse novo momento surge num

contexto de Constitucionalização do direito, onde se busca fazer valer a supremacia

da Lei Maior, que deve irradiar seus comandos para todo o sistema normativo por

ela mesma instituído, como expressão máxima da soberania nacional.

Dentre os comandos norteadores se encontram os fundamentos e os

objetivos do novo Estado instituído, reconhecendo-se já de início a forma

republicana de governo e o efetivo titular de todo o poder – o povo. Imbuído dessa

representatividade o Constituinte Originário traçou as normas condutoras e os

vértices dos destinos da nação, estabelecendo como princípios fundantes do novo

momento, além da soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,

o valor social do trabalho e o pluralismo político.

Olhando adiante, estabeleceu como objetivos a serem alcançados na

busca de novos tempos: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a

garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da

marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais; a

promoção do bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer formas de

discriminação.

São metas dignas de uma Grande Nação e não apenas de uma nação

grande. E no processo de concretização de todos esses fins há de haver uma

consciência dos papéis republicanos e democráticos que devem nortear as

condutas, tanto daqueles incumbidos de gerir a res pública, quanto daqueles que os

conduzem a tão importante mister.

O atual Estado Democrático de Direito exige governantes responsáveis,

pautados não só na lei, como também nos princípios elevados a vetores de toda a

ação do Estado, enquanto responsável pela realização dos fins e dos objetivos

traçados pelo povo que o instituiu. Mas se exige dos mandatários a adequada

condução dos destinos da nação, também exige dos mandantes o monitoramento

constante de tal atuação. Os mecanismos para tanto estão postos, assegurados

pelo regime democrático instituído, mediante regras, princípios, direitos e garantias,

institutos constitucionalmente arraigados e normatizados pelo ordenamento jurídico

posto.

A plenitude da Cidadania e da Democracia passa pela consciência do

dever social que se inicia com o exercício dos direitos políticos, quando a sociedade

se torna responsável pela seleção dos mandatários e governantes dos destinos de

54

toda a nação. Essa responsabilidade se inicia junto com a atuação dos agentes

escolhidos democraticamente. Não é mais dado desvincular-se de suas escolhas, e

sim providenciar para que os mandatários escolhidos cumpram fielmente com seus

deveres de representação, sem jamais se olvidar de quem é o efetivo titular de todo

o poder, e a quem toda atividade estatal deve estar voltada.

Embora os institutos sempre possam e devam ser aperfeiçoados, não há

mais porque sustentar carência de instrumentos para a adequada condução da

atividade pública. Tendo como vértices os princípios balizadores da atividade

pública, a normatividade disponível fornece suficientes meios de ação e reação

Cidadã, no sentido de obter e justa e desejada contraprestação pública.

Assim, o Cidadão em seu sentido mais amplo, entendido como toda

pessoa que integra a Cidade-Estado-Nação, tem o direito fundamental à boa

administração pública. Administração voltada ao atendimento de suas necessidades

e seus anseios, enquanto formador do povo que pactuou o “contrato” Estado-Nação.

E a boa administração pública é essencialmente voltada à mais ampla

realização de seu povo, propiciando a este os meios para uma existência digna e,

mais do que isto, uma existência plena de felicidade.

Mas esse mesmo povo, por seus integrantes, de forma organizada,

democrática e republicana, não tem só direitos, como também deveres. E o maior

destes certamente é o dever de assumir a responsabilidade pelo Estado que instituiu

ao qual permite existir.

É um dever-direito, um direito-obrigação, um direito-dever de policiar os

mandatários, governantes e agentes públicos que, em seu nome, conduzem os

destinos de toda sociedade que também ele integra e compõe. Esse direito-dever

encontra suficientes mecanismos de controle e fiscalização, além de um sem-

número de instrumentos e institutos que se encontram à disposição, voltados a

assegurar a probidade na condução da coisa pública.

Ao Cidadão e à sociedade cumpre exercerem papel proativo, utilizando

amplamente de tais mecanismos e instrumentos, de forma a conferir efetividade ao

Controle Público, pela via do Controle Social, como um direito-dever de Cidadania a

conduzir os gestores públicos pelo caminho da atuação em prol do interesse maior

da coletividade.

Certamente o avanço e o progresso da nação passam por essa

consciência de direitos e deveres, como também passa pela firme decisão de não se

55

tolerar representantes eivados de interesses mesquinhos, antidemocráticos e

desconectados do interesse público, enquanto interesse legítimo da sociedade e

jamais no interesse dos governos como um fim em si mesmo e muito menos no

interesse próprio dos governantes. O interesse destes deve estar em estrita

consonância com os interesses do povo a que representam.

O resgate dos valores necessários para tanto está feito. Não por acaso a

Constituição Cidadã recebeu tão nobre e honrosa denominação. E a ela faz jus,

como rapidamente se percebe da sua leitura democrática.

Este Cidadão proativo e consciente há de interiorizar os vértices

estabelecidos, refletindo, como consequência natural, nos comportamentos de toda

sociedade, eis que esta não existe sem ele, além de ser exatamente o reflexo de

todos eles. Com valores ou mesmo sem eles.

Faz-se imprescindível, bem menos por temor e muito mais por sadia persuasão, interiorizar padrões ético-jurídicos superiores se se quiser timbrar a jornada democrática dos que lidam com a coisa pública com o acatamento cabal dos princípios regentes das relações de administração. [...] Indubitavelmente, a moralidade apenas será um bem universalizado, com o afastamento do improbus administrator e dos seus comparsas, se vivificada - sem ingenuidade ou demasiado ceticismo niilista - a noção de cidadania plena e adulta. Apenas desse modo, o Estado-Administração, nas suas múltiplas facetas, reunirá forças necessárias para atuar com previsibilidade e segurança, numa concretização transparente, eficaz e efetiva dos princípios constitucionais, relidos e vivenciados em dimensão moral superior, em favor da acolhida honesta do direito fundamental à boa administração pública. (FREITAS, 2009, p. 185)

Certamente as bases e os instrumentos necessários à tão almejada

sociedade livre, justa, solidária, digna e feliz, estão postos e à nossa inteeira

disposição. Que consigamos fazer adequado uso dos mesmos, identificando não só

os problemas que se fazem presentes na nossa democracia representativa, mas

também as ferramentas de que dispomos para as soluções necessárias. Não mais

podemos ignorar as soluções, pois se não as buscamos e, principalmente, se não as

utilizamos, estamos permitindo que o problema persista e com isso dele fazendo

parte.

Acima de tudo é preciso conscientização de que o povo integrante desta

nação é o efetivo detentor de todo o poder constituído, e possui não só o direito a

uma boa prestação das atividades de Estado, como também tem o dever de zelar

para que isso assim aconteça. Não basta estar em uma democracia.

Definitivamente, há que se exercê-la.

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