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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
PARECER CÍVEL : 2/1029/10
COMARCA : GOIÂNIA
AGRAVO DE INSTRUMENTO : 514075-49.2009.809.0000 (200995140758)
AGRAVANTES : LEANDRO MOREIRA FREIRE,
BRENNO DEMORAES ROCHA CABRAL,
CARLOS ADRIANI DE SOUZA e
DAVID FERREIRA DE CASTRO NETO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO
CÂMARA : QUARTA CÂMARA CÍVEL
RELATOR : Des. ALMEIDA BRANCO
PROCURADORA DE JUSTIÇA : LAURA MARIA FERREIRA BUENO
Colenda Câmara Cível,
Eminente Relator.
Nos presentes autos, LEANDRO MOREIRA FREIRE,
BRENNO DE MORAES ROCHA CABRAL, CARLOS ADRIANI DE SOUZA e DAVID
FERREIRA DE CASTRO NETO interpõem recurso de Agravo de Instrumento, com pedido
de efeito suspensivo, inconformados com a decisão do Juiz de Direito da Vara Especializada
da Infância e Juventude de Goiânia que, em autos de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, recebeu a ação e
determinou o afastamento liminar dos réus.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
Os agravantes historiam que o Ministério Público ajuizou
a referida ação civil pública por ato de improbidade administrava em face dos agravantes e
dos réus nominados na inicial, sendo que os agravantes e o primeiro réu, AMILTON DOS
SANTOS CARNEIRO, são policiais militares, e os demais, professores da rede estadual de
ensino.
Aduzem que a ação civil pública visa, sobretudo, apurar
irregularidades em procedimento de busca pessoal realizada pela Equipe do Batalhão
Escolar de Goiânia, em alunos/adolescentes do Colégio Estadual Albert Sabin, diante de um
furto de dinheiro que estava em poder de uma aluna do 9º ano naquela unidade
educacional.
Asseveram que o Ministério Público requereu, na inicial, a
notificação dos réus para defenderem a inadmissibilidade da ação civil pública, a concessão
da liminar para o afastamento dos réus das funções públicas e, por derradeiro, a aplicação
das sanções previstas no art. 12, III, da 8.429/92, contudo, ao contrário do requerido pelo
Parquet, o Magistrado a quo deixou de notificar o réu para o exercício do juízo de
prelibação, deferiu a liminar pleiteada para afastar os réus das funções, reservando a eles
funções meramente administrativas, citando-os para responderem à medida judicial.
No tocante ao mérito, apontam a incompetência do juízo
da infância e juventude para processar e julgar a referida ação, afirmando que, embora a
ação vise demonstrar interesse difuso e coletivo afeto à criança e adolescente, a ação civil
pública por ato de improbidade administrativa possui natureza jurídico-administrativa e visa
aplicar, dentre outras, sanções com aspecto disciplinar.
Assim sendo, dizem, a prática de conduta ligada a função
policial militar atrai, indiscutivelmente, a competência para a Justiça Militar, em razão de
determinação constitucional, pelo que pugnam pela revogação imediata da decisão
recorrida, por ter sido proferida por juízo absolutamente incompetente.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
Asseveram que outro fator de nulidade da relação
processual e que implica na revogação imediata da medida liminar é a ausência do juízo de
prelibação. Esclarecem tratar-se de um juízo prévio, uma oportunidade a mais de defesa,
não se tratando de uma faculdade do Juiz e, sim, de uma norma cogente e imperativa e sua
inobservância implica na violação dos princípios da ampla defesa e contraditório.
Aduzem que a inexistência de notificação dos réus para
exercerem o juízo de prelibação e a inércia do Magistrado a quo em proceder a prévia
admissibilidade da ação tornam os atos subsequentes nulos, portanto, a revogação da
decisão liminar por vício antecedente é medida que se impõe.
Sustentam que, se a peça inicial tivesse passado pelo
crivo do juízo de admissibilidade, certamente não teria sido admitida, conquanto, ausentes
os requisitos elementares para a sua propositura.
Observam que o § 8º, do art. 17, da Lei 8.429/92 confere
ao Juiz o poder de rejeitar a ação quando for convencido da inexistência de ocorrência de
ato de improbidade administrativa, da improcedência da ação ou da inadequação da via
eleita, situações que, em seu entender, permeiam a presente ação.
Asseguram inexistir no presente caso ato de improbidade
administrativa, eis que o elemento essencial desta ação é a vontade do agente em praticar
lesão ao patrimônio público e, no caso, não há dolo, nem lesão, o que desconfigura o ato
ímprobo.
Aduzem que o tipo legal citado na peça vestibular,
mormente no artigo 11, I, não se subsume às condutas relatadas, haja vista que a
abordagem policial não feriu a moralidade e a probidade administrativa, contudo, caso
tenham violado normas regulamentares ou dispositivos legais, deverão sofrer reprimenda
adequada, por meio de processo administrativo disciplinar e ação penal.
Consideram que a decisão monocrática deverá ser
reformada e declarada a improcedência da ação, bem como da via eleita, eis que
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
desconfigurado o ato de improbidade administrativa, devendo ser declarada a extinção da
medida judicial liminar.
Asseveram que houve ofensa aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade quando da concessão da medida liminar que afastou-
os de suas funções de policiais-militares, contudo, em razão de suas condutas, não houve
qualquer apontamento acerca de ocorrência de lesão ao patrimônio público, ou a moralidade
administrativa.
Por derradeiro, pugnam pela atribuição de efeito
suspensivo ao recurso, para que seja determinado o retorno de suas respectivas funções.
Pugnam, ainda, pelo provimento do agravo, para que seja declarada a incompetência do
juízo monocrático ou a nulidade da decisão, em razão da ausência de notificação dos
agravantes para responderem a ação a respeito de sua admissibilidade ou a extinção da
mesma por inadmissibilidade (fls. 02/19).
Acostam documentação à peça recursal (fls. 20/429).
Guia de recolhimento de preparo (fls. 430).
O ilustre Desembargador Relator indeferiu o pedido de
antecipação do efeito suspensivo. Nesta ocasião, determinou as intimações e notificações
de praxe (fls. 433/437).
O Magistrado a quo prestou informações (fls. 73/74).
Em contrarrazões, o agravado/MINISTÉRIO PÚBLICO
aponta a inadmissibilidade do recurso de agravo de instrumento, afirmando que é o agravo
retido o correto, eis que os agravantes permanecem ocupando cargo público, recebendo
remuneração e foram, tão-somente, afastados da atividade fim, o que desconfigura os
requisitos de perigo da lesão e de difícil reparação que justifique a interposição de agravo de
instrumento.
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Sustenta que o juízo da infância e juventude é o
competente para processar e julgar a presente ação, haja vista que o ato dos agravantes
não constitui apenas atos indisciplinares, mas, sim, atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princípios da Administração Pública, portanto, não guardam qualquer
correspondência com a Justiça Militar.
Ressalta que a Vara da infância e juventude dispõe de
competência absoluta em razão da matéria, situação que se sobrepõe à competência em
razão da qualidade das partes.
Quanto à alegação de ausência do juízo de
admissibilidade, aduz que o deferimento da liminar não provocou prejuízo a esta fase
processual, que poderá ser realizada independentemente da utilização do poder de cautela
do Magistrado, que, por seu turno, ao se deparar com os requisitos legais do fumus boni
iuris e do periculum in mora, tem o poder-dever de conceder a medida inaudita altera pars.
Assegura que, pelo princípio da instrumentalidade das
formas, reputar-se-ão válidos os atos e termos processuais que não dependem de forma e
alcancem a finalidade que a lei atribuir, sem causar prejuízo. Assim, considera que o
referido princípio da instrumentalidade das formas está em sintonia com o devido processo
legal e não há, no presente caso, violação da ampla defesa e do contraditório.
Aduz que o juízo de admissibilidade na ação de
improbidade administrativa não se destina à formação de convicção definitiva e exauriente
do Magistrado sobre a causa, não havendo qualquer previsão legal que iniba o deferimento
da medida liminar no transcorrer dessa fase.
Ressalta que os princípios da provisoriedade e da
revogabilidade norteiam as decisões cautelares, sendo que, a qualquer tempo, havendo
constatação do desaparecimento de um ou de ambos os requisitos que a sustentam, poderá
haver sua revogação.
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Rebate a alegação de inexistência de ato ímprobo
praticado pelos agravantes, afirmando que os atos que configuram improbidade
administrativa vêm descritos taxativamente nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, tendo os
recorrentes praticado atos de improbidade previsto no art. 11, I, da referida Lei.
Ressalta que tal dispositivo legal não menciona a
necessidade de existência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito, ao contrário do
entendimento esposado pelos agravantes.
Sustenta que a conduta dos agravantes, além de revelar
desprezo para com os direitos fundamentais dos adolescentes, configura ato ímprobo, pois
agiram eles em total desrespeito aos princípios que regem a conduta dos agentes públicos,
mormente em relação à lealdade à instituição que integram e, ainda, em relação ao direito
ao respeito e dignidade assegurado a todas as crianças e adolescentes.
Reitera que os adolescentes revistados tiveram seus
direitos violados, sendo que os responsáveis por esta violação deverão ser punidos nos
termos do art. 12, III, da Lei 8.429/92.
Ao final, pugna pelo conhecimento e improvimento do
presente recurso, para que a decisão monocrática seja mantida (fls. 442/456).
Os autos foram remetidos a esta Procuradoria de Justiça
(fls. 459).
É o relatório.
O recurso é próprio, tempestivo e apresenta-se
devidamente instruído, em conformidade com os requisitos exigidos pelos artigos 524 e 525
do Código de Processo Civil Brasileiro. Há legitimidade e interesse recursal, portanto,
impende conhecimento.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
LEANDRO MOREIRA FREIRE, BRENNO DE MORAES ROCHA CABRAL, CARLOS
ADRIANI DE SOUZA e DAVID FERREIRA DE CASTRO NETO, buscando a reforma da
decisão do Juiz de Direito da Vara Especializada da Infância e Juventude de Goiânia que,
em autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO, recebeu a ação e determinou o afastamento liminar dos
réus/agravantes.
Do estudo dos autos, vê-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO
ajuizou uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face dos agravantes
e de outros servidores públicos, em virtude de irregularidades em procedimento de revista
pessoal realizada pela EQUIPE DO BATALHÃO ESCOLAR DE GOIÂNIA, em
alunos/adolescentes do COLÉGIO ESTADUAL ALBERT SABIN, em Goiânia, diante da
notícia de um furto de dinheiro que estava em poder de uma aluna do 9º ano naquela
unidade educacional.
Segundo se depreende dos autos, o Magistrado a quo,
atuante perante a Vara da Infância e Juventude de Goiânia, deferiu liminarmente o pedido
formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, determinando o afastamento dos agravantes do
exercício de seus cargos ou empregos, sem prejuízo da remuneração, ressalvando que
fossem eles aproveitados em outras funções nos seus órgãos, que não a atividade fim.
Dessa decisão é que os agravantes recorrem, apontando
as seguintes questões: a) o juízo da infância e juventude é incompetente para processar e
julgar a presente ação, sendo que a Justiça Militar é que detém a competência para o
julgamento da presente demanda; b) ausência do juízo de delibação em flagrante violação
do art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei 8.429/92; c) inadmissibilidade da ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, por ausência de caracterização de ato ímprobo na conduta dos
agentes; d) violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, haja vista terem os
agravantes agido dentro do Procedimento Operacional Padrão da Polícia Militar.
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Já o MINISTÉRIO PÚBLICO, em contrarrazões, aduz
prefacialmente que o presente agravo de instrumento deverá ser convertido em agravo
retido.
No caso em tela, é de se concluir, diferentemente do
apontado pelo ilustre representante ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, que a
presente questão reclama discussão em sede de agravo de instrumento, haja vista que a
conversão em agravo retido, cuja apreciação se dará tão-somente quando da interposição
do recurso de apelação, poderá causar às partes lesão grave e de difícil reparação, tendo
em vista que foram os agravantes afastados de suas atividades.
O recurso de agravo de instrumento é um recurso
secundum eventum litis, limitando-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada,
sendo vedada a abordagem, pelo Tribunal, de matéria que não tenha sido apreciada pelo
Magistrado na instância singela, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.
Assim, de início, cumpre analisar a primeira alegação dos
recorrentes, onde afirmam que o juízo da infância e juventude é incompetente para
processar e julgar a presente ação, pois seria da Justiça Militar a competência para a
análise da referida causa.
Razão não assiste aos recorrentes.
Consideram os agravantes que, por se tratar de ação civil
pública por ato de improbidade administrativa, que visa a aplicação de sanções com
aspectos disciplinares, mesmo que a presente ação busque tutelar interesse difuso e
coletivo afeto à criança e ao adolescente, nos termos do § 4º, do art. 125, da Constituição
Federal, a presente ação deve tramitar perante a Justiça Militar.
O texto constitucional que delimita a atuação da Justiça
Militar tem a seguinte redação:
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Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os
princípios estabelecidos nesta Constituição.
(...)
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais
contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima
for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduação das praças.
O presente caso não se refere à crimes militares
definidos em lei e sim a questão cível, tanto que a ação civil pública por ato de improbidade
administrativa é o instrumento processual adequado conferido ao MINISTÉRIO PÚBLICO
para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, quanto à aplicação
das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas aos agentes públicos,
quanto à sua conduta irregular.
Nos termos da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92),
considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior (art. 2º, caput).
É certo que, após o devido processo legal, a presente
ação poderá importar, como sanção, em suspensão dos direitos políticos; perda da função
pública; indisponibilidade dos bens e, por derradeiro, o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, contudo, como já dito, a presente ação tem contorno cível,
não criminal, o que afasta a competência da Justiça Militar, no caso, deslocando-a para a
Justiça Especializada da Infância e Juventude.
Cumpre ressaltar que a fundamentação da ação na Lei
de Improbidade Administrativa e o processamento dessa em observância às normas
procedimentais da Lei da Ação Civil Pública é perfeitamente possível.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
Outrossim, sobre a competência da Justiça Especializada
da Infância e Juventude, cumpre observar que o Estatuto da Criança e do Adolescente é
claro ao estabelecer as regras de competência da Vara Especializada, quando define:
“Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente
para:
(...)
IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o
disposto no art. 209;”
Com efeito, o referido art. 209 a que faz alusão o texto
legal supramencionado trata justamente da Proteção Judicial dos Interesses Individuais,
Difusos e Coletivos da criança e do adolescente, e possui a seguinte redação:
“Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo
juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais
Superiores.” (Grifo não original)
Tratando-se de competência absoluta, eis que fixada
em lei em razão da matéria, tem-se que esta deve prevalecer, por ser especial em relação à
regra geral de fixação de competência.
Sobre o tema, o insigne doutrinador WILSON DONIZETI
LIBERATI, comentando o artigo 148 do ECA, ensina:
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
“As ações civis fundadas em interesses individuais, difusos e
coletivos afetos à criança e ao adolescente serão de competência absoluta da Justiça
Especializada (inc. IV) que processará a causa, ressalvadas a competência da Justiça
Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.“ 1
Assim, por se tratar a presente demanda de matéria
referente a interesses difusos latu sensu, envolvendo crianças e adolescentes, as regras
processuais muitas das vezes são alteradas, justamente em virtude do caráter de
especialidade impresso a essa população infanto-juvenil, sendo que a pretensão pleiteada
visa resguardar os interesses metaindividuais dos sujeitos de direito que o ECA ampara (art.
148, IV), sendo a competência de ordem absoluta (art. 209).
Logo, a ação civil pública por ato de improbidade
administrativa com fundamento no Estatuto da Criança e do Adolescente tem juízo certo, no
presente caso, a Vara da Infância e Juventude de Goiânia, eis que excluída, conforme
estabelece o texto legal (art. 209, ECA) a competência da Justiça Federal e a competência
originária dos Tribunais Superiores.
No caso em apreço, o MINISTÉRIO PÚBLICO, ao
intentar a citada ação civil pública com a finalidade de afastar os agravantes/policiais
militares da atividade fim, por terem eles, em tese, praticado ato de improbidade
administrativa no desempenho de seu múnus, objetivou tutelar o adequado funcionamento e
a regular composição daquela Equipe do Batalhão Escolar de Goiânia, eis que tais
profissionais, ora agravantes, eram os responsáveis pela vigília e segurança dos alunos
daquela unidade escolar, conforme estabelecido no Convênio de Cooperação (fls. 76/81) e
termo da Diretriz nº 007/08 expedidos pela Polícia Militar (fls. 82/87).
Os interesses referentes às crianças e adolescentes são
essencialmente difusos, consequentemente, sua tutela é regida pelo sistema de proteção
dos interesses coletivos, que inclui não somente a Lei de Improbidade Administrativa, como
também a Lei da Ação Civil Pública, as normas processuais do Código de Defesa do 1 Na obra, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 6ª edição, Malheiros Editores, 2002, p. 130.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
Consumidor e, quando for o caso, a Lei da Ação Popular. Cuida-se de um sistema
integrado, de mútua complementariedade.
Analisando todos os dispositivos acima citados à luz da
doutrina da proteção integral adotada pelo ECA vê-se que o legislador pretendeu
disponibilizar uma justiça especializada para criança ou adolescente quando seus direitos
fundamentais estiverem sendo ameaçados e violados, na busca de uma imediata reparação,
considerando a celeridade e especificidade da prestação jurisdicional das Varas da Infância
e da Juventude.
A esse respeito, o insigne Doutrinador JOSÉ DE FARIAS
TAVARES ensina:
“O mesmo se dá no inciso IV quanto às causas da natureza
cível afetar às crianças e aos adolescentes, tendo-se em conta a competência do foro
(art. 209). Observem-se as expressas menções a interesses: individuais, difusos ou
coletivos. Os primeiros decorrem da natureza mesma dos direitos privados. Os
interesses difusos são os que dizem respeito ao público em geral que ultrapassam os
clássicos limites do art. 6º, do Código de Processo Civil. Assim, a Ação Civil Pública,
insitituída pela Lei nº 7.347, de 24.07.1985 (recepcionada e ampliada na Constituição de
1988, art. 129, inciso III), e que visa a defender bens como o meio ambiente, o
patrimônio cultural, a proteção do consumidor. Quando afetar interesses das crianças e adolescentes, indiscriminadamente será proposta no Juizado da Infância e da
Juventude. Competência extravagante, e legitimidade extravagante de parte
processual, evidentemente.” (Grifo não original).2
Em conclusão, tendo os recorrentes com suas condutas
violado em tese os interesses difusos e coletivos das crianças e adolescentes daquela
unidade educacional, para a qual foram especialmente destinados, com o fim de
desenvolver ações que garantam aos docentes, discentes e corpo administrativo a
segurança pública necessária para o desenvolvimento de suas atividades cotidianas,
melhorando a qualidade de vida no ambiente escolar (fls. 77), à presente ação civil pública
2 Na obra,Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 5ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p. 157/158.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
por ato de improbidade administrativa deve ser aplicada a regra de fixação de competência
da Justiça Especializada da Infância e Juventude, nos termos dos arts. 148 e 209, da Lei
8.069/90.
Nesse ponto, cumpre trazer à colação as seguintes
decisões:
“AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTERESSES DAS
CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES – COMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA –
LIMINAR – PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO. Reconhece-se a
competência da Vara da Infância e da Juventude para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa, ajuizada com fulcro no art. 148, IV, da Lei 8.069/90,
pois a causa de pedir diz respeito à conduta funcional omissiva dos agravantes, membros do Conselho Tutelar da Região Leste. Perfeitamente caracterizados, na
espécie, os pressupostos legais da medida, merece confirmação a decisão concessiva da liminar requerida na inicial.” 3
O Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, já
decidiu:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO
DE MANDATO DE MEMBRO DE CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA INFÂNCIA E DA
JUVENTUDE. ART. 148, INCISO IV, DO ECA.
1. Ao intentar ação civil pública com o fito de cassar o mandato de Conselheiro Municipal
dos Direitos da Criança e do Adolescente, suspeito da prática de atos de improbidade no
desempenho de seu múnus, o Parquet estadual objetivou tutelar o adequado
funcionamento e a regular composição do órgão municipal que - previsto no art. 88,
inciso II, do ECA - é responsável pelo estabelecimento da política de atendimento aos
direitos das crianças e adolescentes.
3 TJMG – 1ª Câmara Cível, Ag. Inst. n. 3527678-45.2000.8.13.0000, p. em 02.12.2003, Des. Rel. Francisco Lopes de
Albuquerque.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
2. Afetando os interesses difusos e coletivos das crianças e adolescentes do
Município de Santos/SP, à presente ação civil pública é de se aplicar a regra encartada no art. 148, inciso IV, do ECA. Precedente: REsp 47.104/PR, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJ de 5.6.00.3. Recurso especial provido.” 4 (Grifos não originais)
No tocante a alegação dos agravantes de que a decisão
monocrática deve ser reformada por ausência de juízo de prelibação, em flagrante violação
dos §§ 7º e 8º, art. 17, da Lei 8.429/92, de igual forma não merece guarida.
Insta observar que a notificação prévia a que o § 7º, da
LIA faz alusão se faz necessária para que o Magistrado, após a análise da manifestação
preliminar do requerido, admita ou não o processamento da ação, de forma a evitar
demandas temerárias e injustas. Tal providência, porém, torna-se despicienda quando a
ação for antecedida pelo inquérito civil ou, como no caso em tela, por procedimento
administrativo, já que este tem por fim justamente evitar o ajuizamento de ações destituídas
de base razoável.
A instauração do referido procedimento administrativo,
outrossim, evita a surpresa da ação, uma vez que, como regra, os investigados são ouvidos
naquele procedimento.
No mesmo sentido, é a posição dos renomados
doutrinadores EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES:
“Assim, a partir da ratio subjacente a toda norma que exige o
estabelecimento de um contraditório preliminar, pensamos que a notificação prévia do
réu para o oferecimento de resposta só será exigível em se tratando de ações instruídas
por 'documentos ou justificação', o que significa dizer que lastreando-se a inicial em
inquérito civil ou em procedimentos administrativos regularmente instaurados pela própria administração ou por órgãos externos de controle, tal como ocorre
4 2ª Turma, REsp 557.117/SP, julgado em 04/05/2006, DJ 17/05/2006, p. 114, Rel. Min. CASTRO MEIRA.
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ESTADO DE GOIÁSMinistério Público
relativamente ao Tribunal de Contas e às Comissões Parlamentares de Inquérito,
não incidirá a regra do § 7°. Isto porque o inquérito civil e os procedimentos
administrativos prévios – enfatize-se – já cumprem o papel de evitar o ajuizamento de
ações temerárias, justamente o que se buscou coibir com a instituição da defesa prévia,
merecendo ser ressaltado que este vem sendo o entendimento do STF e do STJ na
seara processual penal quando aos chamados 'crimes funcionais'.”5 (Grifo não original).
Vale citar:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE
- AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - NULIDADE NÃO CONFIGURADA –
ALEGADO EXCESSO NA IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO - DECISÃO ACERTADA -
HONORÁRIOS EM FAVOR DO MP - ADMISSIBILIDADE - REDUÇÃO DOS
HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DOS PROCURADORES MUNICIPAIS QUE SE
IMPÕE. PRIMEIRO APELO PROVIDO PARCIALMENTE E O SEGUNDO
DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade pela ausência de notificação prévia para manifestação dos requeridos em ação civil pública por ato de
improbidade, eis que não é momento para ser exercido direito de defesa, mas tão somente, para evitar o mau uso do mecanismo pelo ente público; presentes provas
documentais exaradas do próprio Tribunal de Contas do Estado, que não poderiam ser
elididas por qualquer outro documento, não se apresenta nenhum prejuízo aos
recorrentes pelo processamento da ação, mesmo porque, a posteriori, o fato tornou-se
incontroverso. 2. ....” 6
“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Agravo de instrumento em
face de decisão que determinou o seqüestro de bens dos Réus na ação de improbidade
administrativo, tornando indisponíveis seus bens. Possibilidade da concessão
antecipando os efeitos da tutela inaudita altera pars, sendo dispensável a notificação prévia dos réus prevista na Lei n. 8429/92, em virtude do pedido inicial
vir instruído com o procedimento administrativo previamente instaurado apontando as irregularidades.” 7 (Grifo não original).
5 Garcia, Emerson e Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 3ª ed., Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2006, p. 727.6 (TJPR, Apelação Cível n.0177462-1, Rel. Des. Prestes Mattar, Julgamento:25/10/2005).7 (TJRJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2002.002.05944, REL. DES. WALTER D AGOSTINO - Julgamento: 14/10/2003 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)
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Para arrematar tal discussão, assim já decidiu esse Egré-
gio Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
CONTRATAÇÃO SUPERFATURADA DE MÃO-DE-OBRA. PREJUÍZO AO ERÁRIO.
SANÇÕES ELENCADAS NA LEI 8.429/92. DOSIMETRIA DAS PENAS. PRINCIPIO DA
PROPORCIONALIDADE. 1 - A notificação prévia para oferecimento de resposta só
será exigível em se tratando de ações instruídas apenas com documentos ou justificações (art. 17, parágrafo 6, da lei n. 8.429/92), significando que se amparada
a inicial da ação civil pública em competente inquérito civil, não incidirá a regra do parágrafo 7 do art. 17 da lei citada porque o inquérito civil cumpre o papel de evitar
o ajuizamento de ações temerárias, justamente o que se buscou coibir com a instituição da notificação prévia. 2 - A extensão do dano causado à administração
pública não se restringe ao meramente patrimonial, porquanto o objetivo da lei é também
coibir afronta à moralidade administrativa - artigo 11 da lei 8.429/92. 3 - As sanções a
serem aplicadas atendem ao princípio da proporcionalidade contido no artigo 12,
parágrafo único a mesma norma sem, no entanto, descuidar de sua finalidade punitiva.
já o artigo 37, parágrafo 4 da constituição federal, deixa ao legislador infraconstitucional
os critérios de gradação das sanções aplicáveis ao agente ímprobo. 4 - Apelo conhecido
e improvido."8
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL.
PRELIMINARES AFASTADAS. COBRANÇA DE PROPINA. PRATICÁVEL. PROCESSO
LICITATÓRIO FANTASIOSO NÃO DEMONSTRADO. DESPESAS PÚBLICAS. DESVIO
DE FINALIDADE PÚBLICA E SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. 1 -
Notificação prévia, com efeito de o juiz, após a análise da resposta do requerido, admitir ou não o processamento da ação, de forma a evitar demandas temerárias e
injustas, se faz necessária, via de regra, quando esta não for precedida do inquérito civil, já que este tem por fim justamente evitar o ajuizamento de ações
destituídas de base razoável. 2 - O inquérito civil é um procedimento administrativo
inquisitorial, destinado a apuração de fato a viabilizar a ação civil pública, daí porque
8 APELAÇÃO CÍVEL n.º 95982-0/188, REL. DES. BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, 4ª CC. FONTE.: DJ 14883 de 22/11/2006.
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prescindível a figura do advogado do indiciado (...) Apelo conhecido e parcialmente
provido."9
De tal forma, é imperioso reconhecer que não há
nenhuma eiva na ausência de defesa preliminar quando a inicial estiver acostada com
procedimento administrativo, devidamente instruído. Ademais, não há qualquer prejuízo aos
agravantes, que irão se defender dos fatos durante a instrução processual, sendo observado
o devido processo legal.
No tocante à alegação de afronta ao § 8º, do art. 17, da
LIA, cumpre observar que, ao teor do que dispõe a Lei 8.429/92, e por força da Medida
Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, o Julgador de instância primeira, em juízo de
prelibação, vislumbrando os requisitos necessários sobre o cabimento da ação civil por ato
de improbidade, deverá determinar a citação do requerido para apresentar contestação no
prazo legal. É o que estabelece os parágrafos 9º e 10 do art. 17 da LIA.
Caso entendesse o contrário, poderia o Magistrado
rejeitar a ação civil pública, diante da inexistência de ato de improbidade ou da inadequação
da via eleita, ao teor do citado parágrafo 8º, do referido art. 17, da LIA.
É o que orienta a doutrina e jurisprudência dominante. O
insigne doutrinador MARINO PAZZAGLINI FILHO ensina:
“Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento
processual, que há nos autos elementos probatórios idôneos sobre a ocorrência
(verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a petição inicial e determina a citação do requerido para apresentar contestação. E
dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9º e 10 do art. 17).
Ao contrário, convencido o Magistrado da inexistência do
ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, em
decisão fundamentada, rejeitará a ação (§ 8º, art. 17). Esta decisão, que põe termo ao
9 APELAÇÃO CÍVEL n.º 89191-1/188, REL. DES. ALAN S. DE SENA CONCEIÇÃO, 2ª CC. FONTE.: 14841 de 18/09/2006.
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processo de conhecimento, extinguindo a ação civil de improbidade, é apelável (art. 513,
CPC).” 10 (Grifos originais).
No presente caso, o Magistrado, na decisão agravada,
determinou a citação dos réus, não apresentando qualquer fundamentação, uma vez que tal
providência não lhe era exigida.
Conforme já dito, para rejeitar a ação, exige
expressamente a LIA que o Julgador apresente uma decisão fundamentada (art. 17, § 8º).
Para receber a inicial, contudo, não exige a referida Lei qualquer manifestação mais
minuciosa, determinando, apenas que: recebida a petição inicial, será o réu citado para
apresentar contestação (art. 17, § 9º).
Conforme já ressaltado, o procedimento preliminar
previsto nas ações por ato de improbidade administrativa tem por escopo evitar e impedir o
acesso de ações temerárias, desarrazoadas ou sem fundamento. O recebimento da ação,
portanto, não significará um prejulgamento de mérito.
As particularidades do caso deverão desdobrar-se no
bojo do trâmite processual normal, em procedimento ordinário, a ser imprimido com a mais
ampla dilação probatória possível.
Assim, escorado em procedimento administrativo, o
MINISTÉRIO PÚBLICO trouxe aos autos indícios e elementos suficientes da prática de ato
de improbidade administrativa por parte dos agravantes, não restando ao Magistrado outra
alternativa senão dar prosseguimento a ação, determinando a citação dos requeridos.
Nesta fase incide o princípio do in dubio pro societate,
logo, inexistindo elementos nos autos que possam afastar qualquer dúvida razoável, o feito
será processado para, mediante cognição exauriente, apurar-se a verdade dos fatos.
10 Na obra Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Ed. Atlas, São Paulo, 3ª ed., p. 203.
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Neste sentido, cumpre registrar a lição dos já citados
Professores EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES:
“Relembre-se, mais uma vez, que o momento preambular,
antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um exame aprofundado da causa
petendi exposta pelo autor em sua vestibular, servindo precipuamente, como já dito,
como instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando lides temerárias. Poderíamos
afirmar, sem medo, que, tal como se verifica na seara processual penal, deve o
Magistrado, neste momento, servir-se do princípio in dubio pro societate, não coartando,
de forma perigosa, a possibilidade de êxito do autor em comprovar, durante o processo,
o alegado na inicial”11
No caso presente, portanto, quando o Julgador
determinou a citação dos requeridos para apresentarem as suas contestações o fez por não
ter se convencido da inexistência do ato de improbidade, não exigindo a Lei de Improbidade
Administrativa que externasse as razões de seu convencimento.
Neste sentido, cumpre citar decisão do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul exatamente sobre o tema em questão:
“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR
DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Alegação de nulidade, por ausência de
fundamentação, da decisão que recebeu a petição inicial e determinou a citação do
acusado em ação de improbidade administrativa. A manifestação prévia dos réus,
anterior ao recebimento da inicial, é dirigida ao juízo, que pode acolhê-la para rejeitá-la
por ausência de justiça causa. Na hipótese de recebimento da inicial, não há
necessidade de fundamentação, relegando-se a análise das alegações das duas partes
para o julgamento final. Correta ainda a decisão que recebeu a inicial, pois, em tese, a
conduta imputada ao réu é ímproba por ofensa ao princípio da legalidade, em face da
11 Garcia, Emerson e Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 3ª ed., Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2006, p. 729.
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realização de convênio entre municípios sem autorização legal. Interpretação do art. 17,
§§ 8º, 10º e 11º, da Lei 8.429/92. Decisão Mantida. Agravo de Instrumento desprovido”12.
Do mesmo modo, sobre o recebimento da inicial por ato
de improbidade administrativa, esse Egrégio Tribunal de Justiça tem se manifestado:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PUBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DEFESA PRELIMINAR CITAÇÃO DO
REQUERIDO. I - Ao teor do que dispõe a lei 8.429/92, e por força da medida
provisória n. 2.180-35, mostra-se correto o recebimento da inicial da ação civil pública determinando-se a citação do requerido posto que instruída com indícios e
elementos suficientes da prática de ato de improbidade administrativa apurados em inquérito civil. II. - O recebimento da ação não significa prejulgamento da causa
mas processamento visando completa análise dos fatos litigiosos e mais precisamente da conduta do agente na gestão do patrimônio público. Agravo
conhecido e improvido." 13
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE DO JUÍZO SINGULAR.
INOCORRÊNCIA. COMPETE AO JUIZ SINGULAR O JULGAMENTO DO AGENTE
PÚBLICO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA RELATIVA A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INVESTIGAR. INOCORRÊNCIA. O
Ministério Público está, nos termos do texto constitucional, legitimado a instaurar e
presidir o inquérito civil público como procedimento preparatório de ações destinadas a
responsabilização de agentes públicos por atos de improbidade, não havendo, pois, falar
em ilegitimidade do parquet para investigar. Recebimento da inicial. mostra-se correta a decisão do julgador de primeira instância, que na ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, recebe a petição inicial, estando esta devidamente instruída, mormente se embasada em inquérito civil público, visando a uma
completa análise dos fatos litigiosos e mais precisamente da conduta do agente na gestão do patrimônio público. Agravo conhecido e desprovido, a unanimidade de
votos." 14
12 TJRS, AI nº 70024247942, 3ª CC, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Samseverino, j. 19.06.2008.13 1ª Câmara Cível, Ag. Inst. n. 52222-3/180, DJ 15099 de 05/10/2007, Rel. Des. ABRÃO RODRIGUES FARIA.14 2ª Câmara Cível, Ag. Inst. n. 46587-6/180, DJ 14711 de 06/03/2006, Rel. Des. ALFREDO ABINAGEM.
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"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Recebimento da inicial. Mostra-se
correta a decisão do julgador de primeira instância, que na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, recebe a petição inicial, quando esta vier
instruída com documentos anexados pelo Ministério Público, visto que é necessário
a completa análise dos fatos litigiosos e mais precisamente da conduta na gestão da
coisa pública.” 15 (Grifos não originais)
Com efeito, o Magistrado a quo recebeu a petição inicial
(art. 17, §§ 8º e 9º, da Lei 8.429/92) porque foi convencido da existência de atos que podem
levar à caracterização da improbidade administrativa, entendendo, diante dos indícios de
prova, que a inicial não deveria ser rejeitada de plano, ante a gravidade dos fatos narrados,
a complexidade da matéria posta em debate e a necessidade de análise de provas, à luz do
contraditório, no devido processo legal, com sentido de justa composição da lide em
considerando-se o interesse público, que deve pairar acima de tudo.
De se ressaltar que, na fase procedimental em que a
ação se encontra, não é necessário que haja uma perfeita análise dos fatos que suportam a
pretensão inicial, mesmo porque a finalidade do juízo de admissibilidade é apenas aferir a mínima plausibilidade da imputação de improbidade antes do desencadeamento formal da ação, sendo que a ampla defesa será exercida com a contestação e demais atos
instrutórios.
Ademais, cumpre ressaltar que, mesmo tendo os
agravantes sido afastados de suas funções, continuam eles atuando em outras funções nos
seus órgãos, que não sejam da atividade fim, sem prejuízo de suas remunerações.
Por oportuno, insta salientar que as medidas cautelares
possuem um caráter de provisoriedade, eis que poderão ser revistas a qualquer momento,
haja vista que são regidas pelos princípios da provisoriedade e o da revogabilidade.
15 4ª Câmara Cível, Ag. Inst. n. 37419-5/180, DJ 14389 de 10/11/2004, Rel. Des. CARLOS ESCHER.
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Nesse ponto, cumpre trazer a lição do ilustre Professor
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
“Toda medida cautelar é caracterizada pela provisoriedade, no
sentido de que a situação preservada ou constituída mediante o provimento cautelar não
se reveste de caráter definitivo, e, ao contrário, se destina a durar por um espaço de
tempo delimitado. De tal sorte, a medida cautelar, a medida cautelar já surge com a
previsão de seu fim.
Significa essa provisoriedade, mais precisamente, que as
medidas cautelares têm duração temporal limitada àquele período de tempo que deverá
transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou
definitivo. Por sua natureza, estão destinadas a ser absorvidas ou substituídas pela
solução definitiva do mérito.” 16
Certo é que as particularidades do caso deverão
desdobrar-se no bojo do trâmite processual normal, em procedimento ordinário, a ser
imprimido com a mais ampla dilação probatória possível.
Assim, escorado em procedimento administrativo
promovido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, que trouxe indícios e elementos suficientes da
prática de ato de improbidade administrativa por parte dos agravantes (fls. 49/255), outra
alternativa não havia ao ilustre Julgador senão receber a exordial e conceder a liminar
pleiteada (fls. 384/385).
Desse modo, não se verifica a existência de qualquer
infração a elemento do devido processo legal constitucional, inclusive os princípios do
contraditório e da ampla defesa, o que torna a prova juntada no bojo do procedimento
administrativo lícita, crível e verossímil para demonstrar a pretensão objeto destes autos.
Por derradeiro, quanto às alegações dos recorrentes de
inadmissibilidade da ação civil pública por ato de improbidade administrativa por ausência
16 Na obra, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, Rio de Janeiro, 41ª edição, Editora Forense, 2007, p. 541.
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de caracterização de ato ímprobo na conduta dos agentes e violação dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, cuida-se de matéria referente ao mérito da ação, que
deverão ser analisadas no momento oportuno, sob pena de supressão de instância.
Ante todo o exposto, manifesta este órgão pelo
conhecimento e improvimento do presente recurso, mantendo-se a decisão agravada em
sua totalidade.
Goiânia, 16 de março de 2010.
LAURA MARIA FERREIRA BUENOProcuradora de Justiça
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