Comentario a las reformas de ley en materia de Guarda, Custodia y Derecho de Convivencia, en el

Distrito Federal.

El 6 de Septiembre de 2004, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal1 el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y del Código Penal para el Distrito Federal en materia de Guarda, Custodia y Derecho de Convivencia de los menores sujetos a Patria Potestad2, el cual entró en vigor el 7 de diciembre de 2004, a 90 días después de su publicación. Al respecto, José Antonio Arévalo González, Diputado durante la entrada en vigor de las reformas, en conferencia de prensa señala que las nuevas reformas legales en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia garantizan que los y las hijas de padres separados podrán convivir con ambos progenitores:

"Gracias a la entrada en vigor del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda y custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a patria potestad, se ha generado una nueva figura jurídica en materia de lo familiar, la de custodia compartida. Por lo cual, todos los niños y niñas del Distrito Federal podrán tener una convivencia sana y una relación estrecha con ambos progenitores, aunque estos se encuentren separados"3.

Además, agrega que las nuevas reformas en la materia a discusión permiten llenar los vacíos legales al enfrentarse a casos en los cuales las y los menores de edad son utilizados como medio de confrontación en los procesos de competencia dentro de los tribunales de lo familiar, lográndose dar mayor protección a los niños y las niñas en semejantes circunstancias, al significar

"un esfuerzo por armonizar las relaciones padres e hijos en caso de separación a través de regularizar los derechos y deberes de los progenitores y otros parientes, sin menoscabo del bienestar de los menores y velando por el cumplimiento de sus derechos plasmados en

1 Gaceta Oficial del Distrito Federal, Décima Cuarta Época, No. 90, 6 de Septiembre de 2004.2 Iniciativa que fue estudiada y preparada por los entonces Diputados José Jiménez Magaña y José Antonio Arévalo González3 Diputado José Antonio Arévalo González, presidente de la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables, en Conferencia de prensa sobre entrada en vigor del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el DF, el Código de Procedimientos Civiles para el DF y el Nuevo Código Penal para el DF en materia de Guarda y Custodia y Derecho de Convivencia de los menores sujetos a patria potestad. Diciembre 7, 2004

la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños como en la Ley de las y los Jóvenes del Distrito Federal"4.

El Decreto en cuestión, en cuanto al Código Civil para el Distrito Federal, reforma la Fracción V del Artículo 282; el artículo 283 en su primer párrafo y se adicionaron dos párrafos a dicho artículo, recorriéndose los subsecuentes; asimismo reforma el párrafo segundo del artículo 293; se adiciona un párrafo segundo al artículo 411, un párrafo tercero al artículo 417 y dos fracciones al artículo 447.

Con respecto al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, adiciona un artículo 73 Bis, un último párrafo al artículo 114, un segundo párrafo al artículo 123; reforma el artículo 205 y el primer párrafo del artículo 255, adicionando, además, a éste último una fracción; Se adicionaron también los artículos 941 Bis, 941 Ter, 941 Quater, 941 Quintus y 941 Sextus; y se modifica la denominación del Capítulo Único del Título Decimosexto.

En cuanto al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, reforma los artículos 171 y 173; y se adiciona un segundo párrafo al artículo 284.

Sin embargo, y pese a las buenas intenciones que pretenden las reformas en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de las y los menores de edad sujetos a patria potestad, éstas se llevaron a cabo sin consultar la opinión de especialistas, principalmente aquellos y aquellas dedicadas al estudio, atención y prevención de la violencia familiar, la dinámica de la misma y sus impactos en las personas que la viven; así como de especialistas dedicados a velar por los Derechos de las niñas, los niños y los/las adolescentes. De tal forma que, en aras de facilitar los trámites de los Juzgados de lo Familiar y otorgar facultades al Centro de Justicia Alternativa, estas reformas someten a estados de riesgo a las y los menores de edad que han vivido violencia; además de ser violatorias de los derechos de las niñas y de los niños. Esto toda vez que las reformas claramente anteponen los derechos de las y los progenitores a la convivencia con su descendencia, obligando a ésta a convivir con las y los primeros, aún y cuando alguno/a de ellos/as haya llevado a cabo conductas que afecten su desarrollo mental y/o físico. Esto queda manifestado de forma puntual en el Artículo 941 Ter adicionado primer párrafo, que a la letra dice:

"No será obstáculo para regular el derecho de convivencia de manera provisional, el hecho de que una de las partes manifieste unilateralmente y sin estar reconocido por resolución judicial firme, que ha habido violencia familiar en contra de los menores o algún otro de los miembros del núcleo familiar".

No hay que olvidar que en un divorcio o procedimientos de demanda de guarda y custodia, la resolución judicial firme puede llevar hasta dos años o más, mismos que, en el caso en que exista o haya existido violencia familiar, se traducen en

4 ibidem

tiempo de riesgo para los y las menores de edad quienes se encontrarán obligados a convivir con ambos progenitores, incluyendo a aquél o aquella que haya ejercido violencia. Esta obligatoriedad tiene; además, un aspecto de impacto emocional importante para los y las menores de edad, y es que la no obediencia de esta orden amenaza con pena de prisión al progenitor con quien vivan. Es decir, si por ejemplo una pareja se separa en razón de que existía violencia física, sexual, económica o psicológica por parte de uno de los miembros de la pareja hacia alguna de las partes de la familia y las y los hijos generaron miedo ante quien empleaba la violencia, éstos últimos se encontrarán obligados a convivir con la persona que les despierta miedo (aunque sea su padre o madre) sin la vigilancia necesaria para garantizar su integridad física, sexual y/o emocional. Si las o los menores se niegan a obedecer esta orden, sabrán que el progenitor con quien vivan será puesto en disposición del Ministerio Público y pagará una pena de prisión, además de que ellas/os serán depositados bajo el cuidado de la otra parte; es decir, de la persona que ejerció violencia dentro de la familia.

De lo anterior se desprende que cuando los o las menores de edad se nieguen a convivir con alguno de sus progenitores, el otro u otra será castigado por este hecho (es decir, estas reformas pueden llegar a sancionar a alguien por conducta de una tercera persona, esto en los casos en que las o los hijos sean quienes no deseen ver a uno de los progenitores).

El riesgo de que una persona sea castigada por la conducta de otra es un riesgo que corren con mayor magnitud las mujeres; esto en razón de que estadísticamente es mayor el número de mujeres que viven violencia en su relación de pareja y que deciden separarse por esta causa. Además de que al separarse es común que lleven con ellas a sus hijas e hijos. Lo anterior trae como consecuencia que sea éste sector de la población la más castigada con las reformas en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia cuando, al intentar proteger a sus hijas e hijos de posibles agresiones (con el antecedente de conocer el modus operandi de la violencia que la pareja ejerció sobre ella y/o los hijos e hijas) o al encontrarse en la disyuntiva de que sus hijos e hijas se nieguen a ver sin vigilancia (es decir, solos o solas) al progenitor que ejerció violencia, la mujer en dicha situación se encuentra en riesgo de ir a prisión por este hecho, perder la patria potestad y dejar de velar por el bienestar de su descendencia.

Peor aún, una madre en estas circunstancias podría ser castigada con pena de prisión por cumplir con lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, la cual ordena:

"Artículo 9.- son obligaciones de los progenitores y miembros de la familia para con las niñas y los niños:I. Asegurar el respeto y la aplicación eficaz de los derechos establecidos en la presente Ley, así como garantizarles que no sufran ningún tipo de violencia, discriminación, maltrato, explotación o violación a sus derechos, en el seno de las familias,

en los centros de enseñanza, en los espacios de recreación o en cualquier otro lugar en que se encuentren;II. Prevenir las situaciones, acciones o hechos que amenacen o violen sus derechos previstos en el presente ordenamiento y en las demás leyes;(...)VII. Respetar y tener en cuenta el carácter de sujeto de derecho, yVIII. Darles a conocer sus derechos, así como brindarles orientación y dirección para su ejercicio y debida observancia."

Así vemos que en el plano de los derechos de las niñas y los niños estas reformas contravienen lo dispuesto por la Convención sobre los derechos del Niño, principalmente en su artículo 2, segundo párrafo, que a la letra dice:

"Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares";

la Ley Federal para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes5, cuyo artículo 4, a la letra dice:

"Artículo 4. De conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia,

5 Esta Ley, en su artículo 2 señala que "Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos". En su artículo 3, fracción A, señala que uno de los principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes el interés superior de la infancia. La fracción E, del mismo artículo señala como otro principio rector el derecho de tener una vida libre de violencia. El capítulo segundo de esta Ley versa sobre las obligaciones de ascendentes, tutores y custodios; siendo de interés para el tema del presente trabajo, consultar principalmente el artículo 11 y el artículo 12. Llama la atención que esta ley expone en el segundo párrafo del artículo 12 que: "El hecho de que los padres no vivan en el mismo hogar, no impide que cumplan con las obligaciones que le impone esta ley". Vale la pena reflexionar a fondo sobre lo dictado en el artículo 23, referente al capítulo séptimo, del Derecho a vivir en familia, donde en el párrafo segundo se señala que "El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare legalmente la separación y de conformidad con causas previamente dispuestas en las leyes, así como de procedimientos en los que se garantice el derecho de audiencia de todas las partes involucradas, incluidas niñas, niños y adolescentes (...)". Pareciera que este es el sustento de las reformas que se discuten en este trabajo.

condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentesLa aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos",

asimismo, el artículo 14 de la misma Ley señala:

"Articulo 14. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a que se les asegure prioridad en el ejercicio de todos sus derechos, especialmente a que:A. Se les brinde protección y socorro en cualquier circunstancia y con la oportunidad necesaria.B. Se les atienda antes que a los adultos en todos los servicios, en igualdad de condiciones.(...)";

y la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal6, cuyo artículo 4 señala que:

"Articulo 4.- Son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley, los siguientes:I. El interés Superior de las niñas y niños. Este principio implica dar prioridad al bienestar de las niñas y niños ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio.(...)VI. El de que las niñas y niños deben vivir en un ambiente libre de violencia(...)";

sin olvidar que las reformas a discusión contravienen el artículo 4° de nuestra Constitución Política, el cual señala:

"Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar(...)"

Por otra parte, las reformas en cuestión restan valor a los procedimientos administrativos seguidos ante las Unidades de Atención y Prevención de la

6 En su artículo 5, párrafo A, fracción III, esta ley reitera el derecho una vida libre de violencia; y en el párrafo B del mismo artículo, fracción IV señala el derecho "A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, aun en el caso de estar separados, salvo si ello es contrario al interés superior de la niña o niño", Fracción VI. "A emitir su opinión en todos los asuntos que le afecten y a ser escuchado tomando en cuenta su edad y madurez en todo procedimiento judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de representante"

Violencia Familiar (UAPVIF) 7, y el Centro de Atención a la Violencia Intrafamiliar (CAVI)

Hay que agregar que estas reformas dificultan que se dicten las medidas provisionales necesarias para erradicar la violencia dentro de la familia, mismas que se enuncian en el artículo 282, fracción VII del Código Civil para el Distrito Federal:

"Articulo 282.- Desde que se presenta la demanda y sólo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes:(I a VI)VII. En los casos en que el Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de conformidad con los hechos expuestos y las causales invocadas en la demanda, tomará las siguientes medidas, con el fin de salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, que tratándose de violencia familiar deberá siempre decretar:

a) Ordenar la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar.

b) prohibición al cónyuge demandado de ir a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados.

c) Prohibir que el cónyuge demandado se acerque a los agraviados a la distancia que el propio Juez considere pertinente.

(VIII a X)"

Asimismo, se contrapone y deja sin efecto las medidas de seguridad, seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir actos de violencia familiar que dictaminan otras instancias relacionadas con la atención y prevención de la violencia familiar; tal es el caso de la Ley de Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar, que en su artículo 10, primer párrafo, señala:

"La atención a quienes incurran en violencia familiar, se basará en modelos psicoterapéuticos reeducativos tendientes a disminuir y, de ser posible, de erradicar las conductas de violencia que hayan sido empleadas y evaluadas con anterioridad a su aplicación"

7 Las Unidades de Atención y Prevención a la Violencia Familiar se rigen por una Ley de carácter administrativo, la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar para el Distrito Federal, y forman parte de un Programa General de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar para el Distrito Federal, elaborado por la Secretaría de Desarrollo Social. Las UAPVIF presentan un modelo de atención integral, contemplando las áreas de trabajo social, psicología y jurídica buscando, de esta manera, incidir en la transformación de los patrones de comportamiento diferenciados para hombres y mujeres, hacia la construcción de nuevas formas de relación fundamentadas en la equidad, la justicia, la tolerancia y el respeto.

Un punto que a la que suscribe le parece especialmente grave, es el caso de las personas (principalmente mujeres8) que a causa de la violencia de que son objetos se toma la medida provisional de alojarlas en un albergue, junto con sus hijos e hijas, con el fin de protegerla de la violencia que recibe, misma que en muchos casos es de una gravedad tal que amenaza incluso la vida. ¿qué postura toman las reformas en materia de guarda, custodia y derecho a la convivencia con respecto a estas personas?. Si las reformas señalan que no será obstáculo para regular el derecho de convivencia de manera provisional el que una de las partes manifieste violencia, sin estar reconocido por resolución judicial firme ¿que sucede con estas personas durante el procedimiento hasta la resolución judicial firme?, ¿Cómo se garantiza su seguridad y la de sus hijos e hijas?. Esto sin tomar en cuenta que el nuevo artículo 941 Sextus obliga a informar al Juez y a quien no ejerza la custodia los datos del nuevo domicilio y número telefónico para efecto de mantener la comunicación de el o la menor de edad y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia, y su incumplimiento dará lugar a lo establecido en el artículo 73 Bis, que señala arresto hasta por 36 horas y la intervención del C. Agente del Ministerio Público, si reincide. Si se supone que uno de los aspectos importantes de los albergues es su secrecía, para garantizar la protección de las personas albergadas ¿qué sucede en estos casos?.

Parece que las nuevas disposiciones legales no consideran que uno de los factores más generalizado que motivan la separación de dichos progenitores es la existencia de violencia familiar (en cuyo caso, la separación del progenitor generador de violencia resulta una medida de protección tanto para la pareja como para las hijas e hijos, y no una violación a los derechos superiores de los niños y las niñas) y, al parecer, tampoco considera las consecuencias que la entrada en vigor del Decreto puede producir en la salud y desarrollo integral de las personas implicadas9. Por lo que se observa incongruencia interna, ya que la finalidad que se propone de las hijas e hijos menores de edad con padres separados o divorciados tengan una convivencia sana y una relación estrecha con ambos progenitores, resulta una utopía en la gran mayoría de separaciones y

8 Para un análisis del fenómeno de violencia familiar y su impacto en la vida de las mujeres consultar Jiménez María (coordinadora), Caras de la Violencia Familiar, colección La Ciudad, Universidad Autónoma de la Ciudad de México y Dirección General de Equidad y Desarrollo Social, México, D.F., 2005. Esta obra es la recopilación de los trabajos realizados para el Segundo Seminario sobre Violencia Familiar en el Distrito Federal, el cual se llevó a cabo los días 17, 18 y 19 de noviembre de 2001, en el Instituto de Investigaciones Antropológicas de la UNAM9 Es decir, el presente Decreto viola los principios de legitimación y de ponderación, que deben regir todo ejercicio del ius puniendi legislativo. "El principio de legitimación exige, como requisito insoslayable para la elaboración de una norma penal general y abstracta, la necesidad social derivada de la real y reiterada comisión de conductas antisociales de una determinada clase. Legislar sin legitimación es un abuso de poder". "El principio de ponderación quiere decir que, para tomar la decisión política de elaborar la norma penal general y abstracta, se debe ponderar la constelación de variables en pro y en contra para saber si la nueva norma no traerá consecuencias contraproducentes en la realidad social". Islas de González Mariscal, Olga. "Perspectiva de la ciencia penal y de la política criminal", en La ciencia penal y la política criminal en el umbral del siglo XXI (Coloquio Internacional), INACIPE, México, D.F., 1996. p. 388

divorcios; esto a razón de que, y siguiendo las cifras proporcionadas por diputado Arévalo González10

"existen 16 mil casos de parejas fuera del matrimonio que llevan controversia en materia de lo familiar en donde existen hijos. A éstas se suman los 20 mil divorcios anuales, en donde se pelean tanto la custodia como pensiones alimenticias. Tal cifra es sin contar los 5 mil divorcios voluntarios que existen cada año, en donde a pesar del acuerdo que existe para ver a los hijos, muchos de ellos caen en desacato por incumplimiento de los ordenamientos judiciales. A estos deben añadirse las parejas que no acuden a resolver sus asuntos por vía legal"11.

Se pretende, con este discurso, justificar la aplicación de las nuevas disposiciones legales, sin considerar que se pone de manifiesto la existencia de controversias, peleas y desacatos, mismos que implican la existencia de conflictos no resueltos en las interacciones reales de las personas implicadas, y, peor aún, las condiciones propicias para la existencia real de violencia. Bajo tales circunstancias, la finalidad pretendida de que las hijas e hijos menores de edad de padres separados o divorciados tengan una convivencia sana y una relación estrecha con ambos progenitores resulta inaplicable.

Como ejemplo del fenómeno de la violencia en los niños y niñas citemos las cifras que manejan Perea Martínez, Loredo Abdalá y Corchado Chávez en su artículo "Situación actual de la atención a los menores víctimas de violencia"12:

"el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), registra de 1995 al 2000, un promedio de 25000 casos de maltrato a menores cada año. La procuraduría General del Distrito Federal, registra cada año 17 mil denuncias por abuso sexual, 67% de los cuales fueron en menores de 18 años"

Estas cifras sin contar las de otras instituciones gubernamentales y no gubernamentales que prestan servicios de atención a la violencia familiar, así como a la cifra negra que no logra llegar, por causas diversas, a una institución para recibir ayuda.

Por otra parte, las nuevas reformas pretenden que a través de una orden coercitiva que incluye pena de prisión se arreglen los problemas que motivan la separación de una pareja en lo tocante a la guarda, custodia y convivencia de los y las hijas. No obstante, dispone una medida que contradice el Derecho Penal Mínimo13 y que, además, establece una diferencia que puede traducirse en

10 Diputado José Antonio Arévalo González; op.cit .11 Las cursivas son mías.12 En Jiménez María, op.cit., pág. 174.13 Alessandro Baratta, al respecto del Derecho Penal Mínimo, expresa: "El derecho penal mínimo es, al mismo tiempo (...) el derecho penal de la Constitución. Ello representa el espacio residual de

desigualdad de género, ya que legitima la violencia económica en virtud que el padre que haya perdido la patria potestad por no otorgar pensión alimenticia puede recuperarla, propiciando el ejercicio de un derecho sin el cumplimiento de una obligación. Además, mientras que en el caso de incumplimiento al pago de alimentos se aplica multa (en caso de reincidencia duplicación de la misma, auxilio de la fuerza pública y, por último, arresto); en cuanto al incumplimiento de la convivencia se impone como medida el arresto hasta por treinta y seis horas y el ejercicio de la acción penal en caso de reincidencia.

Entre sus justificaciones que presentó el entonces Diputado Arévalo González, se encuentra la hipótesis de que las y los menores de edad tienden a ser utilizados, por el o la progenitora, como medio de confrontación en los procesos de competencia de los tribunales de lo familiar, suponiendo, ingenuamente, que con las reformas del Código Civil para el Distrito Federal, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a patria potestad, la manipulación se acabará y las y los hijos dejarán de ser utilizados, lo cual es evidentemente falso. Por el contrario, la puesta en marcha de estas disposiciones podría favorecer la utilización de las hijas e hijos en contra de cualquiera de los progenitores (siendo mayoritario el número de padres que utilizan a sus hijos e hijas como instrumento de coerción psicológica para continuar ejerciendo y abusando de poder sobre la madre14), quizá ya no a nivel legal, pero seguramente sí a nivel interaccional y muy especialmente cierto en los casos en que la separación o divorcio fue motivado por la existencia violencia familiar, lo cual traería consecuencias graves en el desarrollo psicoemocional de las y los menores implicados.

Estos problemas no se resuelven por la vía coercitiva del derecho, sino mediante políticas de prevención general, que impliquen programas de sensibilización en contra de la violencia hacia las y los hijos, pero también en programas para el tratamiento de la pareja generadora de violencia, medidas que no son contempladas en las disposiciones en materia de guarda, custodia y convivencias, por lo que la finalidad manifiesta de las mismas resulta inoperante, y motiva a preguntarse ¿cuál es la finalidad latente de estas reformas?, dice pretender la

la intervención punitiva en el caso de que graves violaciones de los derechos fundamentales y una demanda social ineludible lo haga necesario". Más adelante agrega: "Ampliar la perspectiva del derecho penal de la Constitución en la perspectiva de una política integral de protección de los derechos significa también definir el garantismo no solamente en sentido negativo como límite del sistema punitivo, (...)sino como garantismo positivo (es decir) la respuesta a las necesidades de seguridad de todos los derechos (...)" Baratta, Alessandro "La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: Nuevas Reflexiones sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales", en Oliveira de Barros Leal, C. (2003) Violencia, Política Criminal y Seguridad Pública INACIPE, México, D.F. pp. 45 y 4714 Véase Jiménez Ornelas, René Alejandro (2005), "La violencia intrafamiliar y las dificultades de su cuantificación. Misoginia en México", en Jiménez María, op. cit. Autor que señala: "Además de los actos de maltrato contemplados en la NOM-190 SSA 1- 1999, la ONU y otras organizaciones añaden a la violencia contra las mujeres lo siguiente: abuso económico, conductas para el dominio y control, manipulación de los hijos". Pág. 154

salvaguarda de los derechos y garantías de las niñas y los niños, pero ¿cuál es el sector de la sociedad que se ve beneficiado con las nuevas disposiciones?

La reforma a la ley en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia se presenta como "un esfuerzo por armonizar las relaciones padres e hijos en caso de separación a través de regularizar los derechos y deberes de los progenitores y otros parientes, sin menoscabo del bienestar de los menores y velando por el cumplimiento de sus derechos plasmados en la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños cono en la Ley de las y los Jóvenes del Distrito Federal"15, objetivo que, como ya hemos visto, es inefectivo.

A continuación, se analizarán las tres primeras ventajas16 de las 10 que el Diputado José Antonio Arévalo González, señala que la puesta en vigor del decreto de reforma de ley sobre guarda, custodia y derecho de convivencia fomenta: 17

1.- Generar el régimen de la custodia compartida, en donde los niños y las niñas pueden permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, en función de las posibilidades de éstos; siempre y cuando no exista con alguno de los progenitores peligro alguno para su normal desarrollo.

Con respecto a este punto, cabe preguntarse ¿cómo puede un niño o niña permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, cuando éstos se encuentran separados?. Si bien es cierto que la relación de pareja no es lo mismo que la relación madre-hij@ y la relación padre-hij@, en la realidad cotidiana se observa que dentro de las familias estas relaciones se entremezclan y confunden, lo cual lleva a que, en el proceso de separación, exista una crisis de pareja que alcance la relación con las y los hijos. Esta crisis no se resuelve forzando, bajo amenaza de privación de la libertad o multa, a la convivencia, sino a través de otros medios re-educativos, tales como pláticas durante el proceso de separación tanto para la mujer como para el hombre que se encuentran en este proceso. Por otro lado, en los casos en que la separación sea motivada por violencia familiar, se hace necesario investigar cuáles han sido, son y podrían ser los riesgos y consecuencias de la convivencia de los y las hijas con el progenitor o progenitora que genera violencia antes de determinar el cómo de la guarda y custodia.

Cada caso de separación y divorcio es distinto, por lo que una regularización general corre el riesgo de no mirar los matices propios de cada proceso de separación, donde no sólo se trata de dos adultos que deciden (o se obligan) a separarse, sino que en los casos donde existen hijos e hijas, también éstos y

15 Diputado José Antonio Arévalo González; op.cit.16 La selección de estas tres ventajas que apunta el Diputado Arévalo se basó en que, después de analizar las diez que expone en la conferencia de prensa sobre la entrada en vigor del Decreto, se consideró que las restantes abarcan de una u otra manera los puntos que la que suscribe pretende señalar.17 Diputado José Antonio Arévalo González; op.cit

éstas se encuentran atravesados por el proceso, y los efectos de la separación pueden ser muy variados en cada caso particular. Son de especial atención los casos en donde las hijas y los hijos fueron receptores de violencia antes de la separación. En estos casos, las hijas e hijos correrían graves riesgos de ser obligados a convivir con el o la progenitora que haya ejercido violencia. No hay que olvidar que la violencia familiar se presenta en el ámbito de lo privado y muchas veces no deja huellas visibles para un ojo inexperto (violencia psicoemocional y violencia sexual, en la modalidad de abuso sexual), y comúnmente sin testigos fuera de quien o quienes la reciben. Un niño o una niña víctima de violencia por parte de uno de sus progenitores se encuentra en indefensión no sólo física, sino psicológica, ya que el vínculo y el significado de cada progenitor es lo suficientemente fuerte como para que el o la menor de edad oculten el maltrato de que son objetos, por miedo a perder el amor y la aceptación, o por temor a represalias.

Además, vale la pena pensar en las implicaciones que tendría la aplicación de un régimen de guarda y custodia compartida en el desarrollo de la o el menor de edad, dado que las reformas a la ley señalan que el juez o jueza deberá procurar en lo posible el régimen de custodia compartida, sin hacer señalamiento alguno sobre la edad del menor para optar por este régimen. Los teóricos del desarrollo humano y de la personalidad, ya sean partidarios del modelo psicodinámico, ecosocial, humanístico-existencia o conductual18, están de acuerdo en considerar los primeros años de vida como especialmente importantes en el desarrollo posterior de la niña o el niño; de igual forma, concuerdan en considerar que uno de los factores indispensables para el sano desarrollo de las personas es la certidumbre y confianza que puedan generar de su ambiente y en las personas que los rodean, principalmente los adultos. De tal manera que el régimen de guarda y custodia compartida pondría en riego la conformación de la estructura psíquica de el o la menor de edad al verse "dividido/a" entre ambos progenitores, lo que implicaría perder certeza en cuanto a su ambiente, así como aumentar la dificultad para que éste/a menor de edad pueda "apropiarse" de un espacio propio, indispensable para los ejercicios de control sobre el ambiente que se requieren para generar confianza en sí mismo y, por consiguiente, seguridad propia. Esto toda vez que dicho régimen estipula que los niños y niñas puedan "permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres" lo que se complica sobremanera al estipular las reformas a la ley que se regula la convivencia de el o la menor de edad con ambos padres y con los parientes, de forma equitativa, en relación al tiempo que pasan juntos como en los fines de semana, períodos de vacaciones escolares y días festivos -lo que implicaría que el o la menor de edad no sólo sea dividi@ entre dos personas, sino entre muchas más, según los familiares que tenga hasta por cuarto grado-.

Al no estipular claramente sobre los límites de edad de el o la niña implicada, este régimen puede ser contraproducente para el sano desarrollo de el o la menor de menos de 7 años de edad. Posterior a esta edad, sería necesario contar con la 18 Para una revisión sobre los modelos teóricos que estudian y explican el desarrollo de la personalidad véase Dicaprio, Nicholas S.(1989), Teorías de la Personalidad, McGraw-Hill, México

opinión de el o la niña, además de con una evaluación psico-médica de el o la misma para poder determinar la conveniencia o no de un régimen de esta naturaleza (siempre velando por el interés superior de la infancia).

2.- La procuración del respeto y acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que no ejerce la patria potestad19.

Al respecto, opino que una ley que determine y obligue a la convivencia, o guarda y custodia compartida no puede garantizar que dicha convivencia se de bajo el principio de respeto (y esto desde su mismo origen de obligatoriedad). Si a esto se agrega que la aplicación de la normatividad que propone el Decreto, ya entrado en vigor, se da sin un estudio previo de la relación real existente antes y después de la separación, se corre el riesgo de exponer a una o un menor de edad a sufrir menoscabos en su integridad física y/o mental, principalmente en los casos de separación por violencia familiar. Por otra parte, el respeto y el acercamiento genuinos no se obtiene de forma obligatoria y por medio de las leyes, sino a través de un proceso que tiene, en cada caso, su propio tiempo; y en casos particulares nunca se llega a dar -cabe señalar que el respeto y el deseo de acercamiento hacia cualquier persona es algo que se genera en la dinámica relacional con dicha persona, por lo que no puede ser generado a través de otra-. Dentro de este proceso, es importante considerar la estructura psicológica de el o la menor de edad implicada, ya que tras una ruptura en la cotidianidad, como es el divorcio o la separación, el o la menor de edad sufren un desequilibrio normal como parte del proceso de adaptación a una nueva situación. La manera en que el o la menor de edad responda al hecho real de la separación o divorcio de sus padres es vital al momento de determinar la forma de convivencia y el régimen de guarda y custodia que se llevará a cabo con cada progenitor, misma que no consideran las nuevas reformas en la materia.

3.- Evitar cualquier acto de manipulación, rencor o rechazo hacia el otro progenitor.

Desde mi punto de vista, las reformas a la ley en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia no pueden garantizar que los hijos o hijas no sean objeto de manipulación, rencor o rechazo hacia el otro progenitor y, de hecho, puede favorecer que esto suceda. Al respecto Javier Hurra20, ex defensor del menor ratificó durante la apertura de las VI Jornadas de Familia (Murcia, mayo 2004), la utilización de las y los hijos en los casos de separación y las falsas denuncias de

19 En el original se encuentra patria potestad, lo cual se considera un error, ya que patria potestad se refiere a los derechos y obligaciones de los ascendientes con respecto a su descendencia, Quien pierde la patria potestad, pierde los derechos -no así las obligaciones- por lo que no podría tener un "acercamiento constante" con su descendencia. Se considera que el diputado Arévalo confundió patria potestad con guarda y custodia y/o derecho de convivencia, por lo que en los comentarios a este punto se referirán a la guarda y custodia y al derecho de convivencia.20 Psicólogo que trabaja para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la UNICEF, quien en las VI Jornadas sobre Familia celebrada en la localidad de Murcia, el 11 de mayo presentó una ponencia sobre los riesgos de la mala educación en el hogar. http://sindromedealienacionparental.apadeshi.org.ar/javier_hurra.htm

abusos a las y los menores de edad para indisponerlos en contra del otro progenitor, poniendo de manifiesto el fuerte incremento que se está registrando de la violencia en el hogar donde, tras la separación la violencia hacia los y las hijas sigue manifestándose, principalmente la de tipo psicoemocional. Hurra ejemplifica lo anterior expresando que "muchos padres separados dicen a sus hijos que no le hagan caso a su madre, que está loca. Al final, el menor termina tiranizándola".

Por otra parte, parece que el aparato legislativo consideró como único medio de manipulación, rencor o rechazo hacia el otro progenitor el prohibir o evitar la convivencia de las hijas o hijos, sin considerar que este hecho puede ser motivado no por manipulación, rencor o rechazo, sino por la misma conducta del progenitor. De igual forma, la negativa a la convivencia de las y los menores de edad por parte de el o la progenitora que tiene la custodia (principalmente la madre), puede estar motivada por un sentimiento de protección hacia los y las hijas, mayoritariamente cuando ha existido violencia anterior a la separación, y esto se ve reforzado por las dificultades que existen para comprobar la existencia de violencia, en especial cuando se trata de violencia psicoemocional o sexual. No hay que olvidar que la violencia en la familia comúnmente se da sin testigos externos a la misma y tampoco hay que olvidar que, pese a que actualmente se ha considerado a la violencia en el hogar (y particularmente a la violencia de género dirigida hacia la mujer) como un problema social y se ha reconocido la magnitud de la misma, en el plano individual todavía hay mucha resistencia a aceptar esta problemática, siendo frecuente (y más aún en los Ministerios Públicos y agencias de atención legal) la doble victimización o victimización secundaria hacia la víctima de conductas violentas en el hogar.

Es innegable que la violencia familiar es, en la mayoría de los casos de divorcio o separación, el móvil principal; y también es innegable que en la gran mayoría de casos de violencia familiar es el hombre quien ejerce violencia contra la mujer y los hijos e hijas; lo cual motiva a que, tras la separación, la mujer busque protegerse a sí misma y a sus hijos e hijas de continuar recibiendo violencia. Para quien está familiarizado con esta problemática es hecho corriente el observar que la violencia del hombre hacia la mujer se incrementa durante la separación, y que muchas veces se presenta en la forma de chantaje, manipulación y/o amenaza hacia los hijos y las hijas, o hacia la misma mujer a quien se le dice que le será arrebatada su descendencia; circunstancia que las reformas no considera, presentando una visión reduccionista de las formas en que se puede hacer uso de los hijos e hijas con intención de dañar a la pareja. Y, por el contrario, estas reformas favorecen que dicha violencia se siga presentando con la mayor impunidad y en contra del bienestar supremo de las niñas y los niños que supuestamente pretende proteger.

Por otra parte, las reformas al artículo 411 del Código Civil para el Distrito Federal introduce la figura "alienación parental" definido como "acto de manipulación", al señalar en su segundo párrafo:

"Quien ejerza la patria potestad, deberá procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendente que también ejerza la patria potestad. En consecuencia, cada uno de los ascendientes deber evitar cualquier acto de manipulación, alienación parental encaminado a producir en la niña o el niño, rencor o rechazo hacia el otro progenitor"

Al respecto de esta nueva figura Ma. José Blanco Barea21 señala que:

"La Alienación parental es el rechazo de los padres hacia los hijos. El Síndrome de Alienación Parental es de los hijos hacia un progenitor, como consecuencia de la programación que un progenitor hace en el hijo. Que esto sea o no así, científicamente no está demostrado, según el concepto de ciencia médica. La Ciencia Jurídica apenas se ha pronunciado. Es la doctrina legal del precedente norteamericano la que se está extendiendo como un efecto más de la globalización, en el Derecho de Familia de otros Estados, entre ellos, el español",

y desde el 7 de diciembre de 2004, en el de México también.

Por su parte el American Juornal Of Forensic Psychology22 considera que la Alienación Parental

"(…) Se refiere a un trastorno cuya principal manifestación es la campaña injustificada de denigración del niño hacia el padre, o el rechazo al mismo , debido a la influencia del otro combinada con la propia contribución del niño. Notar los tres esenciales elementos de esta definición: 1) rechazo o denigración hacia un padre que llega al nivel de una campaña , es persistente, no es solamente un episodio ocasional; 2) el rechazo está injustificado, el alejamiento no es una respuesta que pueda ser razonable a los comportamientos del padre rechazado. y 3) es en parte el resultado de la influencia del otro padre. Pero si alguno de estos tres elementos estuviera ausente, el término Síndrome de Alejamiento Parental no puede ser utilizado(...)"

El término Síndrome de Alienación Parental surge con el psicólogo estadounidense Richard Gardner, fallecido en el 2003. Tras sus publicaciones se han generado diversos estudio tanto a favor como en contra de la existencia de dicho síndrome, siendo que ninguna de las corrientes, tanto a favor como en contra, es concluyente, por lo que resulta sorprendente ver cómo este término se infiltró en nuestro Código Civil como una realidad materializada y certera, siendo

21 Blanco Barea, Ma. José (2005) El Síndrome Inquisitorial Estadounidense de Alienación Parental, libro obtenido en línea: http://www.redfeminista.org. La dirección de la autora, proporcionada en su obra es: mjblanco@cvv-psi.info22 American Juornal Of Forensic Psychology ,Volume 19, ISSUE 23, 2001/31.

que es uno de los términos más ambiguo dentro del ámbito psicológico, psiquiátrico y médico.

Desde la perspectiva de quien suscribe, la llamada Alienación Parental puede ser utilizada como pretexto de quien aspira a argumentar que su cónyuge o pareja se niega a permitir la convivencia, o para "explicar" por qué los hijos e hijas no desean la convivencia; en cuyo caso, se dejaría de lado el decir de la o el menor de edad implicado (con lo que se violaría, una vez más sus derechos). Dado que este síndrome se refiere a aspectos psicoemocionales internos y propios de cada individuo, su medición es sumamente dificultosa, y la presencia o ausencia de tal síndrome quedaría al libre arbitrio de la o el juez, por lo que estaría cargado de subjetividades su determinación y, por ende, las medidas aplicadas a el o la progenitora acusada de "alienar a su hijo o hija" (las cuales, y siguiendo las nuevas reformas incluirían la pérdida de la patria potestad, el cambio de guarda y custodia o, incluso, el encarcelamiento- cayendo en este caso, en violencia institucional-).

Por todo lo anteriormente expresado, me parece que las nuevas reformas y adiciones al Código Civil para el Distrito Federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a patria potestad:

Dan mayor jerarquía a los derechos de los ascendientes y menor jerarquía a los derechos de los descendientes, poniendo en riesgo el interés superior de los niños y las niñas.

Son violatorias de la Constitución Política, en su artículo 4°; de la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 2°, 3° y 9°; de la Ley Federal para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en sus artículos 3°, fracción A y E; 4° y 14°; así como de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal en sus artículos 4°, 5°, párrafo A, fracción III y párrafo B fracción IV y VI.

Por la dinámica familiar que se vive actualmente, la mayoría de separaciones y divorcios tienen una constante: la existencia de violencia familiar, siendo ésta mayoritaria del hombre hacia la mujer. Estas reformas implican no sólo un nuevo riesgo para las mujeres y las hijas e hijos, sino un obstáculo más para poder combatir la violencia de género dentro de las familiar; ya que uno de los instrumentos de coerción psicológica hacia las mujeres que viven violencia es la amenaza de quitarles a sus hijos e hijas, estas reformas allanan el camino del hombre violento para seguir manteniendo el control, en detrimento de los derechos de las mujeres y de los y las hijas implicadas, a la vez que refuerza la violencia estructural e institucional al ser amenazada con pena

privativa de libertad si, en aras de protegerse a sí misma y a su descendencia, desobedece el mandato de convivencia.

A manera de conclusión, las nuevas reformas y adiciones al Código Civil para el Distrito Federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a patria potestad, son decretadas y entran en vigor sin un análisis profundo sobre las consecuencias que su aplicación acarrearían en las personas que se vieran sometidas a ellas, en especial tratándose de menores de edad.

Dada la importancia y riesgos que implican su aplicación, parece urgente la necesidad de someterlas a evaluación e intervenir a tiempo antes de que el problema desborde, toda vez que las nuevas generaciones que se exponen a semejante riesgo, serán los y las adultas del mañana.

Tratar con la violencia no es fácil, y resulta aún más difícil cuando se aborda la violencia hacia las y los niños por parte de un progenitor, sin embargo es una realidad que debe ser enfrentada con la mayor ética y profesionalidad posible. No podemos seguir postergando su atención y tampoco podemos ni debemos seguir aplicando placebos que no solucionan el problema, y que por el contrario, presentan un caldo de cultivo para el mismo.

Recordemos que la violencia recibida a temprana edad se traduce en agresión activa que comienza a formar el carácter y patrones de conducta en la niñez, y continua en muchas circunstancias a través de la vida. Niños y niñas agraviados en sus esferas física, sexual y/o psicológica, llegan a ser adultos y adultas agresivos, con lo que el ciclo de la violencia perdura de generación a generación. No sólo se trata de interrumpir este ciclo en la esfera privada de la familia, pues la agresión y la violencia trascienden dicha esfera para colarse en todos los espacios públicos, sumándose a la oleada de inseguridad que nos rodea.

Si bien, la criminalidad convencional no puede ser explicada por un único factor, es significativo que en las historias de personas con conducta antisocial sobresale el hecho de haber sido víctimas de violencia en sus hogares. En cuanto a la criminalidad cromática no he tenido noticia de datos concernientes a las historias de vida en la infancia de tales personalidades que la desarrollan, sin embargo, la tergiversación de valores, las ansias de control y poder y la ambición desmedida también podrían ser favorecidas por un ambiente de violencia e impunidad vivido desde la infancia.

Estamos ante un problema que no sólo involucra a las familias, como entes aislados, sino ante un problema social que nos involucra a todos y a todas y, por lo que debemos de afrontarlo teniendo como bases el respeto por los derechos y garantías de todos y todas las personas, comenzando por el respeto al interés superior de niñas, niños y adolescentes que si bien, no son consideradas/os ciudadanos plenos, si son sujetos de derecho, y como tal deben ser tratados/as.