Consequencias Do Descumprimento Da Transação Penal. Paulo César Busato

8/18/2019 Consequencias Do Descumprimento Da Transação Penal. Paulo César Busato.

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Paulo César Busato

CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL.Paulo César Busato .

Matéria altamente controvertida, não só pela lacuna legislativa,

mas também pela disparidade das soluções apresentadas pela doutrina e pela

jurisprudência, tem sido a questão relativa à falta de cumprimento das condições

impostas por ocasião da transação penal, quer seja realizada no uizado !special

"riminal, quer na ustiça "omum#

$or um lado, a falta de previsão legal de conseq%ências para a

falta de obediência às condições &omologadas pelo ju'zo gera uma falta de

coercibilidade ao instituto# $or outra, as soluções mais comumente

apresentadas, com vergon&osa freq%ência derivam em violações de princ'pios

fundamentais do (ireito penal#

) instituto da transação penal, trazido à baila pela *ei +#++-+.,tem sido, desde sua edição, alvo de intensa discussão# *amentavelmente, não só

em função de seu car/ter inovador, mas também e principalmente em razão da

indefinição de seus contornos, especialmente no que tange a coercibilidade#

0ão tardaram em aparecer os problemas que &oje vivenciamos

cotidianamente, vale dizer, o que fazer com os casos onde o autor do fato aceita

a proposta formulada pelo agente ministerial, porém, deliberadamente dei1a de

cumprir os seus termos2 3 lei, nesse ponto, é omissa, obrigando o operadorjur'dico a tremendo esforço &ermenêutico para encontrar uma sa'da para os

casos# !ste esforço, em grande parte pode ser creditado à verdadeira Paulo César Busato é doutor em Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha,Espanha, Mestre em Ciência Jurdica pela Univali!Universidade do "ale do #ta$a, Especialista emDireito penal Econ%mico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Pro&essor de Direito penal eCriminolo'ia da Universidade Estadual de Ponta (rossa e da U)#*+E e Promotor de Justia doEstado do Paran-.

Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas. RECJ.05.04/08

www.mp.ma.gv.!r/ampem/ampem".asp


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dependência da forma legal que se criou no 4mbito jur'dico 5, o que faz com quealgumas lacunas de previsão legal se transformem em verdadeiro calv/rio para o

direito, impondo in6meras dificuldades 7 e resistência de alguns setores 8 para se

c&egar a um resultado que se apro1ime do justo#

3s duas primeiras tendências surgidas na pr/1is forense foram, a

primeira, a de conversão da pena restritiva de direitos em privação de liberdade

8 tal como fosse uma pena restritiva de direitos substitutiva 8 e a segunda,

retomar o curso do feito através do oferecimento da den6ncia#3mbos os camin&os mostraram8se absolutamente invi/veis por

distintos motivos, senão vejamos#

3 pretensão de conversão da restrição de direitos imposta em

pena privativa de liberdade, sustentada inclusive por certo setor doutrin/rio 9,

parte de premissa falsa, induzida pelo vern/culo legislativo# : que, com nem tão

rara infelicidade, mais uma vez o legislador utilizou8se de um termo não

apropriado para a definição de um instituto jur'dico; c&amou o conte6do da

proposta lançada pelo Ministério $6blico de #

)bviamente aqui não se est/ cuidando de pena# 0um pretenso

!stado social e democr/tico de (ireito é absurdo pretender a aplicação de pena

sem a demonstração de culpa, sem processo e sem contraditório# ?eria o

equivalente a admitir a revelia em (ireito penal, pior, admitir que a confissão do

" /al dependência, pr0pria do positivismo, é vista por al'uns autores como uma conse12ência dodesaparecimento do chamado Direito natural. )esse sentido, por e3emplo, o coment-rio de 4atie

+r'2ello, no sentido de 1ue 5com o desaparecimento do Direito natural e com o processo dedessacrali6a7o do direito na modernidade, a le'alidade &ormal torna!se o 8nico &undamento dale'itimidade do Estado racional9. In +:(;E


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réu, sequer e1pressa, mas impl'cita, pudesse ancorar condenação# Mais ainda,seria a presunção de culpa, sem sequer a demonstração de responsabilidade,

nem mesmo de responsabilidade objetiva, quanto mais subjetiva# ?eria a total

falência do princ'pio de culpabilidade e do devido processo legal#

0ão à toa o ?upremo @ribunal Aederal posicionou8se contra este

ponto de vista dei1ando e1presso o entendimento em v/rias decisões, como a

que segue#

“TRANSAÇÃO PENAL – NÃO CUMPRIMENTO – CONVERSÃO EM PRISÃO – CONSTRANGIMENTO IELGAL – CONFIGURAÇÃO –OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Habeas Cor!s. Pa"#e$%e a"!sa&o &os "r#'es &os ar%s. ()* e (+, &oC-o Pe$a/. Co$s%ra$#'e$%o #/ea/ 0!e "o$s#s%#r#a $a "o$1ers2o e' r#s2o3 &a e$a &e &oar "er%a 0!a$%#&a&e &e a/#'e$%o 4 5Casa &aCr#a$6a73 res!/%a$%e &e %ra$sa62o3 0!e $2o 8o# "!'r#&a. A/ea&ao8e$sa ao r#$"9#o &o &e1#&o ro"esso /ea/. Co$1ers2o 0!e3 se'a$%#&a3 1a/er#a e/a oss#b#/#&a&e &e r#1ar:se &a /#ber&a&e &e/o"o'o62o 0!e' $2o 8o# "o$&e$a&o3 e' ro"esso re!/ar3 sob as

ara$%#as &o "o$%ra%-r#o e &a a'/a &e8esa3 "o'o e;##&o $os #$"s. LIV3 LV e LVII &o ar%. (a T!r'a – HC $? @.(B+:( MS – Re/. M#$ I/'ar Ga/12o – DU I3 ,.().).

) posicionamento jurisprudencial da "orte ?uprema, órgão

respons/vel pelo controle de constitucionalidade das leis e pelo delineamento

pol'tico da aplicação dos princ'pios aplic/veis ao sistema penal de controle social

dei1a clara a impossibilidade de adoção deste camin&o#

$or outro lado, tampouco são aceit/veis os posicionamentos que

defendem uma idéia de retomada do curso do processo, através do oferecimento

da den6ncia, senão vejamos#

) instituto da transação é revestido claramente de uma

bilateralidade, de um car/ter de composição, de acordo, de


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bilateral, pelo qual as partes, fazendo8se concessões rec'procas, e1tinguemobrigações litigiosas ou duvidosas=B# 0esse sentido, a transação guarda certa

similitude com outros institutos jur'dico8penais vistos no direito comparado,

como o plea bargaining norte8americano, o Absprache alemão, o

patteggiamento, italiano ou a conformidad espan&ola., porém, revestido de suas

peculiaridades que o identificam como instrumento 6nico e inconfund'vel# !sta

bilateralidade encontra8se e1pressa na lei, na discricionariedade regrada da

proposta do Ministério $6blico

C

e na faculdade de anuir com a proposta por partedo autor do fatoD#

!sta bilateralidade, este car/ter de


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&omologado# 0ão é outro o entendimento largamente manifestado pelo ?uperior@ribunal de ustiça;

“Es%a Cor%e 1e' &e"#$&o 0!e a se$%e$6a 0!e o'o/oa a %ra$sa62o e$a/ oss!# e8#""#a &e "o#sa !/a&a 'a%er#a/ e 8or'a/. Ass#'3 a$%e&o &es"!'r#'e$%o &o a"or&o or e/a o'o/oa&o3 $2o e;#s%e a oss#b#/#&a&e &e o8ere"er:se &e$$"#a3 &e%er'#$a$&o o rosse!#'e$%o&a a62o e$a/ e "o$s#&era$&o:se #$s!bs#s%e$%e a %ra$sa62oo'o/oa&a=. >


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transação não condena ninguém porque a condenação criminal depende deaspectos materiais e processuais não deduzidos no 4mbito da transação#

3li/s, nesse sentido vale destacar o conte6do do voto proferido

pelo Ministro Marco 3urélio, da 9a @urma do ?@A no H" D+#.D9, no qual admite

que a sentença que aplica pena no caso do art# DC da *ei dos uizados !speciais

"riminais não é nem condenatória e nem absolutória# : &omologatória da

transação penal e que ela tem efic/cia de t'tulo e1ecutivo judicial, como ocorre

na esfera civil#)bviamente, a coisa julgada material que se produz é a

&omologação de duas disposições; a de não perseguir o referido fato em ju'zo,

por parte do Ministério $6blico e a de pagar uma multa ou realizar uma obrigação

de fazer, por parte do autor do fato#

0o mesmo sentido, a doutrina de Melo Iomes;

“ A tra n s a ç ã o p e n a l c o n st i t u i , a s s i m c o m o a tra n s a ç ã o ci v i l , m e i o

d e s e e v i t ar o p r o c e s s o : e n t e n d a - s e pr o c e s s o p e n al in v e st i g a t i v o ,s e g u n d o o rito e s t a b e l e c i d o p e l o C ó d i g o d e Pr o c e s s o P e n a l e p o r

al g u m a s le i s e s p e c i a i s . M a s c o n s t i t u i , t a m b é m , m e c a n i s m o d ee t i n ç ã o d o pr o c e s s o c o n s e n s u a l pr e v i st o p e l a pr ó p r i a ! e i d o s

" u i # a d o s $ s p e c i a i s C r i m i n a i s . $ m a m b o s o s c a s o s , pr o d u # i r %e& e i t o s e m rel a ç ã o a o pr o c e s s o ' in v e s t i g a t i v o o u c o n s e n s u a l 're&l e t i n d o , p o r c o n s e g u i n t e , c o m o d e o ut r a &or m a n ã o p o d er i a s er ,n o e er c ( c i o d o d ir e i t o d e p u n i r d o $ s t a d o e n o jus libertatis d o

a u t o r d o &at o . Trata-se, por fim, de meio de extinção da lidepenal”8.

)ra, se &/ coisa julgada material quanto à desistência da

persecutio criminis pelo fato, qualquer iniciativa de parte do Ministério $6blico

em oferecer den6ncia implicaria em inaceit/vel bis in idem# ?eria o equivalente

8 (OMES, Marcus +lan de Melo. Culpa"ilidade e #ransaço penal nos Juizados EspeciaisCriminais! S7o Paulo= Juare6 de Oliveira, I, p. KI.




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a pleitear um arquivamento, recebido e &omologado pelo ju'zo e, em seguida,oferecer den6ncia pelo mesmo fato#

3o autor do fato é perfeitamente poss'vel opor8se ao

oferecimento de den6ncia com base na coisa julgada material da desistência da

persecutio criminis, inclusive pela via constitucional do habeas-corpus.

(o mesmo modo, ao Ministério $6blico é poss'vel, tão somente,

e1igir aquilo que restou materialmente composto pela sentença &omologatória,

ou seja, o pagamento da multa ou a realização da obrigação equivalente àrestrição de direitos#

0esse diapasão, temos que a solução que se apresenta ao

Ministério $6blico é unicamente a de e1ecutar os termos &omologados pela

sentença#

Aernanda 3rcoverde "avalcanti 0ogueira+ entende ser esta a

mel&or alternativa a se adotar na situação em que o autor do fato descumpre o

acordado# 3ssume o autor do fato, pela via &omologatória da proposta de

transação, uma obrigação de fazer, amparada pela teoria geral das obrigações,

encontrando, por conseguinte, suped4neo no "ódigo de $rocesso "ivil, arts# C>9

a CB5#

(o Jio Irande do ?ul, sabidamente um !stado inovador e

avançado na &ermenêutica penal, j/ &/ precedentes neste sentido, consoante

e1emplifica o julgado que segue;

KTRANSAÇÃO CRIMINAL HOMOLOGADA. DESCUMPRIMENTO.O %r$s#%o e' !/a&o &a &e"#s2o 0!e o'o/oa a %ra$sa62o "r#'#$a/ ro&!J a e8#""#a &e "o#sa !/a&a. Co' a s!era62o &a 8ase &e"o$e"#'e$%o3 a re%e$s2o "ab91e/ a &e "!$o e;e"!%-r#o3 e $2o

9

)O(UE#:+, *ernanda +rcoverde Cavalcanti. 5Descumprimento da transa7o penal5. Jus$avigandi , /eresina, ano H, n. , $ul. . Disponvel em=http=LL$us.uol.com.brLdoutrinaLte3to.aspQidRGF. +cesso em= a'o. H.




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a"!sa%-r#a. Corre#62o Par"#a/ #$&e8er#&a.K >Corre#62o $? ,((,()B3T!r'a Re"!rsa/ Cr#'#$a/. I!93 Re/. Dr. Nere! os G#a"o'o//#3@.).(3 4 !$a$#'#&a&e

Kale notar, neste momento, que a proposta de transação não

conta com cl/usula resolutiva, e qualquer inserção de dispositivo nesse sentido

careceria de previsão legal, constituindo construção absolutamente odiosa,

rompendo, novamente, com o princ'pio da legalidade#3ssim, caso o comprometimento do autor do fato seja com o

pagamento de uma multa, temos que incumbe ao Ministério $6blico e1ecutar a

sentença que &omologou a multa# (o mesmo modo, caso ten&a sido estabelecida

a obrigação de o autor do fato fazer algo, como prestar serviços à comunidade,

por e1emplo, cumpre ao Ministério $6blico e1ecutar esta obrigação de fazer,

com base na sentença &omologada#

Lmpende vincar que não se trata de e1ecução de pena, porque

pena não é# @rata8se, isto sim, de e1ecução do conte6do da sentença

&omologada pelo ju'zo criminal# 3ssim, a e1ecução deve ser deduzida pelo

agente ministerial com atribuições perante o u'zo criminal e este deve ser o

competente para levar a cabo o processo de e1ecução#

!videntemente, na e1ecução da multa &omologada, o

procedimento revestir8se8/ de menor dificuldade, uma vez que se trata de valor

com representação pecuni/ria admitindo todos os meios processuais próprios à

consecução dos &averes consoante prescreve a parte geral do "ódigo $enal# )mesmo ocorrer/ quanto às prestações pecuni/rias#

(iversa situação ser/ vivida nas &ipóteses de prestação de serviços

à comunidade, eis que se trata de uma obrigação de fazer de cun&o

personal'ssimo# 3qui, o processo e1ecutório dever/ demandar nova decisão




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judicial, posto que o descumprimento de obrigação personal'ssima somente sepoder/ resolver pela forma indenizatória5, novamente levando ao

estabelecimento de um quantum pecuni/rio, que permitir/ a retomada do

mesmo camin&o e1ecutório tomado nas &ipóteses anteriores#

0ão caberia alegar, em rec&ace à proposição, que se estaria

mesclando, na &ipótese, o regramento do processo penal e do processo civil,

porque a apro1imação das esferas civil Ede cun&o indenizatórioF e penal é

justamente o esp'rito que norteia a *ei +#++-+., tal como dei1a clara a leiturado art# DB, que estabelece os termos de uma composição civil com efeitos

penais# 3demais, a aplicação analógica de legislação processual é e1pressamente

prevista no "ódigo de $rocesso $enal, em seu art# >o55# Lnclusive não &/ lógica em

se admitir o processo de e1ecução civil para a multa inadimplida, tal como

e1pressamente prevê o "ódigo penal e ved/8lo para a &ipótese de acordo

descumprido de transação# Ainalmente, vale voltar a ressaltar que não se trata

de exec!ão de "ena, mas sim de um acordo59#

!sta parece ser a 6nica solução juridicamente poss'vel diante do

impasse imposto pela lacuna legislativa#

3li/s, embora ainda incipiente, a tese em comento j/ encontra

amparo em respeitad'ssima voz da doutrina nacional, a do $rof# (r# "ezar

"0 )esse sentido, a previs7o e3pressa do CPC= 5+rt. HI. Tuando o ob$eto da e3ecu7o &orobri'a7o de &a6er, o devedor ser- citado para satis&a6ê!la no pra6o 1ue o $ui6 #he assinar, se outron7o estiver determinado no ttulo e3ecutivo. +rt. HII. Se, no pra6o &i3ado, o devedor n7o satis&i6era obri'a7o, é lcito ao credor, nos pr0prios autos do processo, re1uerer 1ue ela se$a e3ecutada

custa do devedor, ou haver perdas e danos caso em 1ue ela se converte em indeni6a7o9."" 5+rt. I do C0di'o de Processo Penal V + lei processual penal admitir- interpreta7o e3tensiva eaplica7o anal0'ica, bem como o suplemento dos princpios 'erais de direito.912

)esse sentido, a observa7o de *ernanda +rcoverde Cavalcanti )o'ueira= 5)7o é demaislembrar 1ue, embora este$amos nos re&erindo a pena restritiva de direitos, na verdade, o 1uetemos, 1uando da celebra7o da transa7o penal, é uma medida restritiva de direitos, o 1ue, deimediato, a&asta a possibilidade de aplica7o da


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Joberto itencourt, que na mais recente E9aF edição de sua obra JuizadosEspeciais Criminais ederais! an"lise comparati#a das $eis %.&%%'%( e

)&.*(%'*&&), foi vazada nos seguintes termos;

“Ver&a&e #$so8#s'1e/ 0!e $2o re1#s2o /ea/ ara a "o$1ers2o e' r#s2o &e %ra$sa6es e$a#s #$a'/#&as. Essa /a"!$a $2o o&e e'#-%ese a/!'a ser s!r#&a "o' re"!rsos er'e$!%#"os &e $e$!'a$a%!reJa. E$0!a$%o $2o 8or re!/a&a or /e#3 a so/!62o &e1e sere$"o$%ra&a $o r-r#o s#s%e'a !r9"o.

A a/#"a62o &e e$a a/%er$a%#1a %ra$s##&a "o' o M#$#s%r#o Pb/#"o "r#a!'a obr#a62o ara o a!%or &o 8a%o. A 0!es%2o re/#'#$ar 3 a8#$a/3&e8#$#r a $a%!reJa &essa obr#a62o ass!'#&a e #$a'/#&a. Mes'o "o'$ossos ar"os "o$e"#'e$%os e' 'a%ar#a "91e/3 0!er:$os are"er 0!ees%a'os a$%e &e !'a obr#a62o &e 8aJerW e a e;e"!62o &as obr#a6es3e' r#$"9#o3 es% s"#/#$a&a $o C-o &e Pro"esso C#1#/3 #$"/!s#1e aobr#a62o &e 8aJer.Co$"/!#$&o3 e' $ossa "o$"e62o3 ara $os 'a$%er'os $o /a$o &a/ea/#&a&e3 0!a$&o o!1er &es"!'r#'e$%o &e %ra$sa62o e$a/ &e1er:se: ro"e&er 4 e;e"!62o 8or6a&a3 e;a%a'e$%e "o'o se e;e"!%a' asobr#a6es &e 8aJer. Esse o 8!$&a'e$%o /ea/ e essa a 8or'a !r9"a

&e rea/#J:/a3 &e /ee /a%a. Co$%#$!ar se$&o #$"o$1e$#e$%e ara as#-%eses &e ae$%es #$so/1e$%es3 o#s $2o se o&e es0!e"er 0!e3 a8#$a/3as e;e"!6es &e obr#a62o &e 8aJer reso/1e':se e' ar&as e &a$os. Masa #$so/1$"#a &o e;e"!%a&o3 "o$1' re#s%rar3 $2o a!%or#Ja r%#"as#/ea#s $e' /e#%#'a arb#%rar#e&a&es= ( .

: necess/rio ter em mente que o esp'rito que orienta a *ei

+#++-+. é o de promover a despenzalização5B, ou seja, de reduzir, no caso de

delitos de menor potencial ofensivo, a estigmatização penal, através da

"$ B#/E)COU:/, Ce6ar :oberto. Juizados Especiais Criminais %ederais: análise comparativa dasleis &!'&&(&) e *'!+)&(+''*. a ed., S7o Paulo= :evista dos /ribunais, , pp. !.14

5)7o se pode perder de vista o &ato de 1ue o le'islador, ao elaborar a


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aplicação de outras medidas# 3 solução proposta, portanto, coaduna8se com esteesp'rito e promove, em estrita obediência aos princ'pios e garantias

fundamentais do (ireito penal, uma solução pr/tica para os casos concretos de

descumprimento de transação penal#

"omo se nota, nem a via de retomada do processo nem a via de

simples e1ecução de pena constituem sa'das plaus'veis para a &ipótese vertente,

nem mesmo constituem elementos plaus'veis de uma sustentação de lege

ferenda#3 solução esposada aqui permite, por um lado, suprir a lacuna

legislativa com um e1erc'cio &ermenêutico que preserva a raiz do instituto ao

tempo em que não desborda limites de intervenção e constitui uma proposta, a

meu ver, merecedora de consideração inclusive no que tange a eventual proposta

de alteração legislativa#

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

3JIN!**), Oatie#

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