2020

FLAVIA BAHIA

CONSTITUCIONAL

2ª FASE

revista,ampliada e atualizada14

edição

PRÁTICA

CAPÍTULO 1CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Nesse Capítulo estudaremos as noções iniciais do processo, os ele-mentos da ação, o pedido de gratuidade de justiça, as tutelas de urgência, a estrutura da petição inicial e da contestação.

► Processo X ProcedimentoO processo é o meio utilizado para solucionar os litígios. O Direito Pro-

cessual Civil prevê duas espécies de processo: o de conhecimento (ou de cognição) e o de execução.

No Processo de conhecimento as partes levam ao conhecimento do juiz, os fatos e fundamentos jurídicos, para que ele possa substituir por um ato seu a vontade de uma das partes.

O Processo de execução está regulamentado no Livro II do CPC, a par-tir do seu art. 771. É o meio pelo qual alguém é levado a juízo para solver uma obrigação que tenha sido imposta por lei ou por uma decisão judicial.

Enquanto o processo forma uma relação processual em busca da pre-tensão jurisdicional, o procedimento é o modo e a forma como os atos do processo se movimentam. Procedimento, segundo alguns autores, é expressão sinônima a rito.

► O Procedimento Comum no Processo de ConhecimentoO processo de conhecimento é o mais importante na segunda fase de

Direito Constitucional, de acordo com o conteúdo programático apresen-tado pela banca. Nele, encontramos o procedimento comum, regulamen-tado no Título I do Livro I do CPC (art. 318 e seguintes).

De acordo com o art. 318 do CPC:“Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei.

Parágrafo único. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.”

OAB (2ª fase) – DIREITO CONSTITUCIONAL • Flavia Bahia22

► Procedimentos EspeciaisOs procedimentos especiais estão previstos no CPC e em leis espar-

sas, conforme ocorre com o mandado de segurança e o habeas data. No CPC, podemos encontrar no Título III, as seguintes ações:

DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS, DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS...

► Atividade Jurisdicional – EstruturaA estrutura do Estado é estabelecida com base na forma federativa,

que admite duas ordens de organização: Federal e Estadual. Portanto, coexistem a Justiça Federal, que tem as competências previstas expres-samente na Constituição, e a Justiça Estadual, cabendo-lhe a competência residual.

Quanto à competência disposta na Constituição Federal, o Judiciá-rio estrutura-se em 2 (dois) âmbitos: comum e especializado. Portanto, a Justiça Federal pode ser: comum ou especializada (Justiça do Trabalho, Eleitoral e Militar). Já na Justiça Estadual há somente a Justiça Militar es-pecializada.

São órgãos do Poder Judiciário, na forma do art. 92, I a VII, da CRFB/88:

a) o Supremo Tribunal Federal;

b) o Conselho Nacional de Justiça;

c) o Superior Tribunal de Justiça;

d) o Tribunal Superior do Trabalho;

e) os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

f) os Tribunais e Juízes do Trabalho;

g) os Tribunais e Juízes Eleitorais;

h) os Tribunais e Juízes Militares;

i) os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territó-rios.

O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional (art. 92, § 1º e § 2º). O Conselho Nacional de Justiça também tem sede em Brasília, mas é desprovido de atividade jurisdicional.

Cap. 1 • CONSIDERAÇÕES INICIAIS 23

► Elementos da Ação

Os elementos da ação configuram os requisitos da ação exigidos pelalei para que seja viável a análise da pretensão apresentada na petição ini-cial. A ausência de um deles gera a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 17 c/c art. 337, XI, do CPC). São eles:

• Legitimidade das Partes;

• Interesse Processual.

A legitimidade das Partes (“ad causam” ou legitimidade para agir)pode ser conceituada como o poder jurídico de conduzir validamente um processo em que se discute um determinado conflito. A legitimidade pode ser exclusiva (atribuída a um único sujeito), concorrente (atribuída a mais de um sujeito), ordinária (o legitimado discute direito próprio) e extraordi-nária (o legitimado, em nome próprio, discute direito alheio). Diz respeito ao polo ativo e passivo da demanda.

CAPÍTULO 2MANDADO

DE INJUNÇÃO

Art. 5°, CRFB/88. LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

► Histórico, natureza jurídica e conceitoO mandado de injunção foi uma grande aposta da constituinte de 1988

para curar a doença da inefetividade das normas constitucionais que con-tagiou toda a história do constitucionalismo brasileiro. As normas cons-titucionais de eficácia limitada dependentes de regulamentação sempre estiveram presentes nas Constituições anteriores, que foram sucessiva-mente revogadas sem que tivessem cumprido a promessa constitucional para a sociedade brasileira.

Conforme assevera José Afonso da Silva2, o remédio está intimamen-te ligado à ideia de que as normas jurídicas escritas não podem prever tudo, mas, mesmo na falta de norma expressa, não pode o Poder Judi-ciário deixar de apreciar lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV); há de encontrar meio de solucionar o caso submetido à sua apreciação, aplican-do o velho princípio de que na falta de normas escritas e princípios gerais de Direito que lhe possibilitem essa apreciação, cumpre-lhe dispor para o caso concreto como se legislador fosse, exercendo uma forma de juízo de equidade.

A sua fonte mais próxima no direito comparado é o writ of injunction do Direito norte-americano, onde tem sido cada vez mais utilizado para a defesa da proteção da pessoa humana, impedindo violações aos direitos fundamentais, num caráter mais proibitivo do que o nosso instituto.

À semelhança dos demais remédios constitucionais, possui igualmen-te natureza jurídica dúplice, sendo ao mesmo tempo ação constitucional e

2 AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 165.

OAB (2ª fase) – DIREITO CONSTITUCIONAL • Flavia Bahia32

ação cível. O mandado de injunção é um remédio constitucional sobre pro-cedimento especial, dirigido à tutela de direitos subjetivos constitucionais, cujo exercício esteja impedido pela ausência de norma reguladora.

A Lei 13.300/16, publicada no dia 24 de junho de 2016, finalmente regu-lamentou o mandado de injunção, depois de quase 28 (vinte e oito) anos de omissão do Congresso Nacional.

► Modalidades• Mandado de injunção individual: deverá ser impetrado por pes-

soa natural ou jurídica cujo direito fundamental esteja à míngua de uma norma que o regulamente;

• Mandado de injunção coletivo:Art. 12 da Lei 13.300/16: O mandado de injunção coletivo pode ser pro-movido:

I – pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especial-mente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrá-tico ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

II – por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legal-mente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV – pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especial-mente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inci-so LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegi-dos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistin-tamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determi-nada por grupo, classe ou categoria.

► Pressupostos do remédioPara a propositura da ação em referência, na via individual ou coletiva,

devem ser preenchidos, concomitantemente, os seguintes requisitos: a) inexistência da norma regulamentando o direito fundamental reconheci-do constitucionalmente; e b) ser o impetrante beneficiário direto do direi-

OAB (2ª fase) – DIREITO CONSTITUCIONAL • Flavia Bahia38

PARÂMETRO MI ADO

Base legal Art. 5º, LXXI da CRFB/88 e Lei 13.300/16

Art. 103, § 2º da CRFB/88 e Lei nº 9.868/99

Legitimidade ativa Depende da modalidade. MI individual e MI coletivo Art. 103, I a IX da CRFB/88

Finalidade

Defesa de normas constitu-cionais relacionadas a direitos fundamentais, dependentes

de regulamentação

Defesa de normas consti-tucionais dependentes de

regulamentação

Efeitos da decisão Via de regra, inter partes erga omnes

Competência STF, STJ, TJs dos Estados STF

Tutela de Urgência Não é admitida É admitida

► Caso concreto e elaboração da peça(OAB 2007.2)

Joana Augusta laborou, durante vinte e seis anos, como enfermeira doquadro do hospital universitário ligado a determinada universidade federal, mantendo, no desempenho de suas tarefas, em grande parte de sua carga horária de trabalho, contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas bem como com materiais e objetos contaminados. Em conversa com um colega, Joana obteve a informação de que, em razão das atividades que ela desempenhava, poderia requerer aposentadoria especial, com base no § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988.10 A enfermeira, então, re-quereu administrativamente sua aposentadoria especial, invocando como fundamento de seu direito o referido dispositivo constitucional. No dia 30 de novembro de 2008, Joana recebeu notificação de que seu pedido havia sido indeferido, tendo a administração pública justificado o indeferimento com base na ausência de lei que regulamente a contagem diferenciada do tempo de serviço dos servidores públicos para fins de aposentadoria espe-cial, ou seja, sem uma lei que estabeleça os critérios para a contagem do

10. Prezado aluno: o enunciado foi elaborado antes da Emenda Constitucional n° 103/2019. Hoje o dispositivo correto seria o art. 40, § 4º-C da CRFB/88, que dispõe: “Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profis-sional ou ocupação”.

Cap. 2 • MANDADO DE INJUNÇÃO 39

tempo de serviço em atividades que possam ser prejudiciais à saúde dos servidores públicos, a aposentadoria especial não poderia ser concedida. Nessa linha de entendimento, Joana deveria continuar em atividade até que completasse o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de ser-viço. Inconformada, Joana procurou escritório de advocacia, objetivando ingressar com ação para obter sua aposentadoria especial. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Joana, redija a petição inicial da ação cabível para a defesa dos interesses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos:

a) competência do órgão julgador;

b) legitimidade ativa e passiva;

c) argumentos de mérito;

d) requisitos formais da peça judicial proposta.

Elaboração e identificação da peça:

Regra dos 5 passos:

Passo 1 resumo do caso

Passo 2 legitimidade ativa

Passo 3 legitimidade passiva

Passo 4 escolha da ação

Passo 5 órgão competente

EXM°. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL(pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais)

Joana Augusta, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., enfermeira, portadora do RG n°... e do CPF n°..., endereço eletrônico ..., residente e domiciliada..., nesta cidade, por seu advogado, conforme procuração anexa ...., com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fundamento no art. 5º, LXXI da CRFB/88 e na Lei 13.300/16, vem impetrar MANDADO DE INJUN-ÇÃO em face de ato omissivo do Presidente da República, que poderá ser encontrado na sede funcional...

I – SÍNTESE DOS FATOSA impetrante trabalhou durante vinte e seis anos como enfermeira do quadro

do hospital universitário ligado a determinada universidade federal, mantendo, no desempenho de suas tarefas, contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas bem como com materiais e objetos contaminados, ou seja, trabalho consi-derado de risco.

OAB (2ª fase) – DIREITO CONSTITUCIONAL • Flavia Bahia42

► Peça Processual – XXII Exame de OrdemServidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da

noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados, inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as nor-mas constitucionais que asseguram o seu pagamento. O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus fi-liados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sabendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando os dados aci-ma, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível.(Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direitoque possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples men-ção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

Elaboração e identificação da peça:

Regra dos 5 passos:

Passo 1 resumo do caso

Passo 2 legitimidade ativa

Passo 3 legitimidade passiva

Passo 4 escolha da ação

Passo 5 órgão competente

EXM°. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA

(pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) Sindicato..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número...,

com sede..., por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa ...., com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fundamento no art. 5º, LXXI da CRFB/88 e na Lei 13.300/16, vem impetrar MANDADO DE INJUN-ÇÃO COLETIVO em face de ato omissivo do Governador do Estado Beta, que poderá ser encontrado na sede funcional... e do Estado Beta.

I – SÍNTESE DOS FATOS O impetrante foi procurado por associados que trabalham no período da noite,

inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram o seu pagamento.

CAPÍTULO 24QUESTÕES DE EXAMES DE ORDEM – SEGUNDA FASE COM GABARITO

► FGV Projetos

► 2010.2

01. (OAB – Exame 2010.2) O Congresso Nacional aprovou e o Presi-dente da República sancionou projeto de lei complementar mo-

dificando artigos do Código Civil, nos termos do art. 22, I da CRFB. Três meses após a entrada em vigor da referida lei, o Presidente da República editou medida provisória modificando novamente os referidos artigos do Código Civil com redação dada pela lei complementar. Analise a cons-titucionalidade dos atos normativos mencionados.

► Gabarito comentadoSão basicamente duas as diferenças entre a lei complementar e a lei

ordinária: (i) enquanto a primeira demanda um quórum de aprovação de maioria absoluta, a segunda pode ser aprovada por maioria simples (pre-sente à sessão a maioria absoluta dos membros da casa legislativa); (ii) há determinadas matérias que só podem ser reguladas por meio de lei complementar e estas matérias estão definidas expressamente no texto constitucional. Não existe, portanto, hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, uma vez que esta não decorre daquela. Ambas decorrem da Constituição. Este entendimento, que conta com o apoio da maioria dos doutrinadores, já foi confirmado pelo STF (RE419.629). Uma lei comple-mentar que disponha sobre matéria para a qual a Constituição não exige maioria absoluta (típica de lei complementar) poderá ser modificada por lei ordinária. É dizer, neste caso, será uma lei complementar com status de lei ordinária. Embora a Constituição determine que não será objeto de me-dida provisória a matéria reservada a lei complementar, tal vedação não afeta o caso em tela, pois a matéria de que trata a referida lei complemen-

CAPÍTULO 25JURISPRUDÊNCIA

DO STF 2015 A 2019Tendo em vista que o sucesso na prova da segunda fase está relacio-

nado à elaboração de uma boa peça processual, mas também de respostas adequadas às questões discursivas, separamos, com base na jurisprudên-cia atual do STF, decisões importantes relacionadas ao Direito Constitu-cional sobre os mais variados temas, dentre eles, controle de constitucio-nalidade, direitos fundamentais e processo legislativo, assuntos cobrados com muita frequência no Exame de Ordem.

Aproveite a leitura e não deixe de fazer anotações no caderno de es-tudo sobre os principais aspectos das decisões aqui separadas.

INFORMATIVOS 2015

► “Amicus curiae”: recorribilidade e legitimidade

O Plenário negou provimento a agravo regimental em que discutida a admissibilidade da intervenção, na qualidade de “amicus curiae”, de instituição financeira em ação direta de inconstitucionalidade. Preliminarmente, o Colegiado conheceu do recurso. No ponto, a jurisprudência da Corte reconheceria legitimidade recursal àquele que desejasse ingressar na relação processual como “amicus curiae” e tivesse sua preten-são recusada. Por outro lado, não se conheceria de recursos interpostos por “amicus curiae” já admitido, nos quais se intentasse impugnar acórdão proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. No mérito, o Plenário entendeu que não se justificaria a intervenção de instituição financeira para discutir situações con-cretas e individuais, no caso, a situação particular que desaguara na decretação de liquidação extrajudicial da instituição. Sob esse aspecto, a tutela jurisdicional de situa-ções individuais deveria ser obtida pela via do controle difuso, por qualquer pessoa com interesse e legitimidade. O propósito do “amicus curiae” seria o de pluralizar o debate constitucional e conferir maior legitimidade ao julgamento do STF, tendo em conta a colaboração emprestada pelo terceiro interveniente. Este deveria possuir interesse de índole institucional, bem assim a legítima representação de um grupo de pessoas, sem qualquer interesse particular. Na espécie, a instituição agravante care-ceria de legitimidade, uma vez não possuir representatividade adequada.

ADI 5022 AgR/RO, rel. Min. Celso de Mello, 18.12.2014. (ADI-5022)

(Informativo 772)

OAB (2ª fase) – DIREITO CONSTITUCIONAL • Flavia Bahia392

► Vinculação a salário mínimo e criação de órgãoO Plenário concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 5º, c, 9º, e, 14 e 17 da Lei 1.598/2011 do Estado do Amapá, que institui o programa “Renda para Viver Melhor” no âmbito da Administração direta do Executivo estadual. A referida norma prevê o pagamento de metade do valor de um salário mínimo às famílias que se encontrem em situação de pobreza e extrema pobreza, consoante critérios de enquadramento nela definidos. A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, também cria o “Con-selho Gestor” do programa. A Corte, no tocante à interpretação conforme, assentou que as alusões ao salário mínimo deveriam ser entendidas como a revelarem o valor vigente na data da publicação da lei questionada, vedada qualquer vinculação futura por força do inciso IV do art. 7º da CF. Nesse ponto, a referência ao salário mínimo contida na norma de regência do benefício haveria de ser considerada como a fixar, na data da edição da lei, certo valor. A partir desse montante referencial, passaria a ser corrigido segundo fator diverso do mencionado salário. Asseverou ainda que, ao criar o Conselho Gestor, vinculado à Secretaria de Estado da Inclusão e Mobilização Social, a disciplinar-lhe as atribuições, a composição e o posicionamento na estrutu-ra administrativa estadual, teria afrontado, à primeira vista, a competência do Poder Executivo, a incorrer em inconstitucionalidade formal.

ADI 4726 MC/AP, rel. Min. Marco Aurélio, 11.2.2015. (ADI-4726)

(Informativo 774)

► Energia elétrica e competência para legislar

As competências para legislar sobre energia elétrica e para definir os termos da ex-ploração do serviço de seu fornecimento, inclusive sob regime de concessão, cabem privativamente à União (CF, artigos 21, XII, b; 22, IV e 175). Com base nesse entendi-mento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 12.635/2005 do Estado de São Paulo (“Art. 2º Os postes de sustentação à rede elétrica, que estejam causando transtornos ou impe-dimentos aos proprietários e aos compromissários compradores de terrenos, serão removidos, sem qualquer ônus para os interessados, desde que não tenham sofrido remoção anterior”). A Corte, em questão de ordem, por entender não haver necessi-dade de acréscimos instrutórios mais aprofundados, converteu o exame da cautelar em julgamento de mérito. Apontou que a norma questionada, ao criar para as empre-sas obrigação significativamente onerosa, a ser prestada em hipóteses de conteúdo vago (“que estejam causando transtornos ou impedimentos”), para o proveito de interesses individuais dos proprietários de terrenos, teria se imiscuído nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias que explo-ram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado-membro.

ADI 4925/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 12.2.2015. (ADI-4925)

(Informativo 774)