CONTRIBUIÇÃO À AUDIÊNCIA PÚBLICA N 077/2011 2ª FASE · ... a LIGHT apresenta suas contribuições nas seções a seguir deste documento ... para cinco grupos), conforme Tabela

CONTRIBUIÇÃO À AUDIÊNCIA PÚBLICA

NO 077/2011 – 2ª FASE

Abril de 2016

Superintendência de Regulação

Contribuição AP nº 077/2011 – 2ª Fase

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ÍNDICE

I INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3

II PRELIMINAR - DA ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO - AIR .......................... 3

III REDEFINIÇÃO DOS LIMITES PERCENTUAIS DOS GRUPOS DE MULTAS ........... 4

IV DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES .................................................................. 6

V DA CRIAÇÃO DAS PENALIDADES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER .. 7

VI DA ADVERTÊNCIA .................................................................................................... 8

VII DA LEI ANTICORRUPÇÃO ...................................................................................... 14

VIII DA PREVISÃO DE INFRAÇÃO EM RAZÃO DE DANOS AO MEIO AMBIENTE

(ARTIGO 12, INCISO IV, DA MINUTA) ................................................................................ 16

IX DA DISCRICIONARIEDADE PARA ANEEL PENALIZAR TIPOS NÃO PREVISTOS

NA RESOLUÇÃO ................................................................................................................. 17

X DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES ................................................................. 19

XI DOS PRAZOS ........................................................................................................... 20

XII CONCLUSÃO ........................................................................................................... 21



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I INTRODUÇÃO

A Diretoria da ANEEL, na reunião pública de 15 de dezembro de 2015, instaurou a abertura da

2ª Fase da Audiência Pública nº 077/2011 (AP 77/2011), com o objetivo de colher subsídios e

informações adicionais para o aprimoramento da Resolução Normativa nº 63/2004, que trata da

imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes

de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela

operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos

provenientes de encargos setoriais.

Na referida reunião, por meio da Nota Técnica no 01/2015/ASD/ANEEL (NT 01/2015), a

Diretoria Colegiada decidiu pela reabertura da referida AP 77/2011, bem como pela constituição

de grupo de trabalho, integrado por representantes da Assessoria da Diretoria, da Procuradoria-

Geral e das Superintendências de Fiscalização e de Regulação, para análise das contribuições

recebidas e emissão da correspondente Nota Técnica, acompanhada do novo texto de

Resolução Normativa, a serem encaminhados para posterior exame e manifestação da

PGE/ANEEL.

Diante do exposto, com o intuito de aprimorar a Minuta de Resolução proposta pela ANEEL no

âmbito desta 2ª Fase da AP 077/2011, a LIGHT apresenta suas contribuições nas seções a

seguir deste documento e ratifica as contribuições e parecer jurídico apresentados pela

ABRADEE.

II PRELIMINAR - DA ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO - AIR

Em 08/04/2013, foi publicada a Resolução Normativa nº 540, como resultado de louvável

iniciativa da ANEEL para que a regulação do Setor Elétrico acompanhasse as práticas de

Análise de Impacto Regulatório (AIR) já adotadas na União Europeia, México, no Reino Unido,

nos Estados Unidos e na Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico –

OCDE.

A partir desta Resolução ficou definido que, de forma prévia à edição de qualquer ato

normativo, seria realizada a AIR de modo a identificar a finalidade e estimar benefícios



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esperados e custos decorrentes do ato em análise. Avalia-se, portanto, se a alternativa adotada

é a mais benéfica para a sociedade, considerando todas as demais avaliadas.

Na presente Fase da AP 77/2011, embora a proposta de ato normativo apresente diversas

modificações às atuais condições regulatórias, não foi elaborada e apresentada AIR pela área

técnica da ANEEL, a qual poderia ter justificado a inaplicabilidade do instrumento ao presente

caso1.

Entende-se, conforme será apontado nos próximos itens, que as alterações contidas nesta

proposta podem trazer riscos adicionais ao Setor de Energia Elétrica, estando algumas,

inclusive, em desacordo com aparato jurídico vigente.

Nesse contexto, a Light entende que a regulamentação proposta pela ANEEL não é capaz de

esclarecer, totalmente, se os benefícios potenciais dessa medida ultrapassam seus custos

econômicos. Pelo contrário, ela traz questões adicionais, ampliando a complexidade da medida,

o que torna a existência do AIR ainda mais necessária.

III REDEFINIÇÃO DOS LIMITES PERCENTUAIS DOS GRUPOS DE MULTAS

Dentre as inovações apresentadas na Minuta de Resolução proposta, há a alteração dos limites

percentuais de multas, bem como a criação de mais um grupamento (passa-se então de quatro

para cinco grupos), conforme Tabela 1 abaixo:

Tabela 1

Limites Percentuais de Multas

Art. 14 da REN 63/2004 Proposta da 2ª Fase da AP 77/2011 ∆

Grupo I até 0,01% Grupo I até 0,125% 1150%

Grupo II até 0,10% Grupo II até 0,25% 150%

Grupo III até 1% Grupo III até 0,5% (50%)

Grupo IV até 2% Grupo IV até 1% (50%)

- - Grupo V até 2% -

1 NORMA DE ORGANIZAÇÃO ANEEL Nº 40, DE 12 DE MARÇO DE 2013

Art. 5º A AIR deverá ser submetida a audiência pública, em conjunto com o ato normativo. Parágrafo único. A unidade organizacional responsável pela instrução do processo poderá realizar consulta pública a fim de subsidiar a AIR ou justificar a não aplicabilidade do instrumento.



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Não obstante a NT 01/2015 apresentar a alteração proposta como favorável, uma vez que

reduziria a relação entre os percentuais máximos dos grupos de multas, é necessário verificar

que não se encontra fundamentação clara e objetiva que demonstre os benefícios pretendidos

com a majoração em 1150% do percentual máximo do Grupo I, por exemplo.

Ademais, diferente do apontado no parágrafo 62 da referida NT, que a majoração dos Grupos I

e II não traria efeito negativo em razão da migração de alguns tipos infracionais, verifica-se que

a proposta apresenta diversos tipos infracionais que sofreram alteração para limites de multa

mais severos (Tabela 2).

Em uma análise detalhada pode-se concluir que as alterações propostas apresentam uma

tendência muita clara de aumento do potencial de multa, resumidamente apresentado no

quadro abaixo:

Tabela 2

CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS PELA ALTERAÇÃO DO

LIMITE DE MULTA *

AUMENTO DIMINUIÇÃO INALTERADO

51 28 19

*Não foi localizada relação para 7 tipos infracionais e não foram

considerados os tipos criados pela Proposta.

Não se pode olvidar, ainda, o fato de que todos os tipos anteriormente enquadrados como

advertência foram transferidos diretamente para o Grupo I, o que representa o agravamento

destes tipos infracionais antes sujeitos à multa apenas nas hipóteses de reincidência.

Conforme já apresentado no item anterior, a exigência de AIR de forma prévia aos atos

normativos da ANEEL visa mensurar se as alterações propostas irão promover benefícios

potenciais superiores aos custos estimados. Com relação à majoração dos percentuais de limite

dos grupamentos, não foi demonstrado pela Agência que este agravamento irá trazer potenciais

benefícios ao Setor de Energia Elétrica maiores do que os custos da medida, dentre os quais

destacamos:

(i) Ausência de razoabilidade/proporcionalidade/motivação entre a multa aplicada e a

infração cometida pela autorizada, permissionária ou concessionária;



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(ii) Alteração das condições inicialmente conhecidas e mapeadas pelos agentes, a partir

dos riscos regulatórios de multa definidos desde 2004;

Face o exposto, a LIGHT sugere a seguinte gradação de limites percentuais, que mantém os

atualmente aplicados e a inovação da Agência para a criação de um novo Grupo:

Tabela 3

Limites Percentuais de Multas

Art. 14 da REN 63/2004 Proposta da Light

Grupo I até 0,01% Grupo I até 0,01%

Grupo II até 0,10% Grupo II até 0,10%

Grupo III até 1% Grupo III até 0,5%

Grupo IV até 2% Grupo IV até 1%

- - Grupo V até 2%

IV DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

Primeiramente, vale registrar que qualquer medida abstrata de agravamento da punição de

tipos infracionais deve atender aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e motivação.

Com relação às circunstâncias agravantes também há significativa alteração dos critérios

atualmente aplicáveis e previstos na Resolução Normativa nº 063/2004 para aqueles

introduzidos pela Minuta proposta, conforme Tabela 4:

Tabela 4

Circunstâncias agravantes

Reincidência

REN 63/2004 2ª Fase da AP 77/2011

Repetição da mesma infração, no

prazo de 12 meses.

Acréscimo de 50%.

Repetição da mesma infração, no prazo

de 24 meses.

Acréscimo de até 120% (40% para cada

reincidência).

Antecedente Não há. Qualquer sanção nos últimos 48 meses.

Acréscimo de até 50%.

Máximo de 50% Máximo de 120%



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Com relação a este item, entende-se que cabe a mesma argumentação utilizada no que tange à

majoração dos limites máximos das multas, no sentido de que como não foram mensurados os

benefícios potenciais desta medida, com relação ao custo bastante superior que será exigido

dos agentes, deve-se manter a atual disposição para circunstância agravante prevista no art. 16

da REN 63/2004.

V DA CRIAÇÃO DAS PENALIDADES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER

Essa previsão implica na criação de nova penalidade com aplicação de multa diária em caso de

descumprimento, e, conforme o porte da empresa ou a natureza da entidade, o seu montante

sofreria majoração.

Questiona-se, inicialmente, se a ANEEL poderia aplicar tal tipo de sanção, considerando que

não há previsão expressa na legislação em vigor (Lei nº 9.427/1996 e Decreto nº 2.335/1997).

Contudo, ainda que seja superada esta questão, este tipo de penalidade exige que haja

definição de determinados requisitos e condições que garantam a proporcionalidade entre a

penalidade imposta e a infração cometida.

Ademais, sem adentrar no mérito da gravidade do descumprimento, a forma de punição

almejada oneraria por demais as empresas considerando apenas o seu porte, baseando-se em

características empresariais, sem levar em conta a ocorrência delitiva propriamente dita. Não

estaria, portanto, a ANEEL seguindo as diretrizes da sua ação fiscalizadora, que visam a

educação e a orientação dos agentes. Muito pelo contrário, a Agência estaria se desvirtuando

de seu objetivo e não estaria observando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e

proibição do excesso.

É importante ressaltar que, conforme previsto no artigo 16 do Decreto nº 2.335, de 06.10.1997,

a ação fiscalizadora da ANEEL visa primordialmente a educação e orientação dos agentes do

setor de energia elétrica, assim como a prevenção de condutas violadoras da lei e dos

contratos:

Art. 16. A Ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e

orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas



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violadoras da lei e dos contratos e à descentralização de atividades

complementares aos Estados, com o propósito de (...). (grifos nossos)

Multas excessivas podem comprometer a saúde financeira das empresas, e prejudicar a

qualidade do serviço prestado, surtindo, portanto, efeitos contrários aos desejados pelo órgão

regulador.

Repita-se que não se pode deixar de lado a proporcionalidade, a razoabilidade e a proibição do

excesso que dizem respeito à moderação que se exige do regulador no exercício de sua

competência de sancionar.

A Lei n° 9.784/1999 dispõe o seguinte no seu artigo 2º:

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os

critérios de: (...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e

sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento

do interesse público; (grifos nossos)

Desta forma, entende-se pela necessidade de exclusão deste tipo de penalidade, considerando

que não há previsão legal expressa para tanto. De forma subsidiária, caso seja mantida a

possibilidade desta penalidade, requer-se que sejam definidos critérios e requisitos que

garantam segurança jurídica aos agentes. Com relação ao critério definido para o cálculo de

multa diária, entende-se que não há razoabilidade, muito menos proporcionalidade, devendo a

multa ser calculada com base no caso concreto de modo a deter conexão com o

descumprimento efetuado pelo agente, sob pena de existirem decisões desvirtuadas do seu

fato gerador.

VI DA ADVERTÊNCIA

Outro item de alteração proposto na Minuta de Resolução consiste em atribuir caráter residual à

advertência, tendo ocorrido a migração da totalidade dos tipos anteriormente enquadrados



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como advertência para o Grupo I (com limite de multa, na proposta, de até 0,125% sobre o

faturamento), atualmente listados no art. 3º da Resolução nº 63/2004. A seguir, demonstra-se

em quadro comentado que os tipos apresentam, de um modo geral e objetivo, baixo potencial

ofensivo:

Tipos do art. 3º da Resolução Normativa ANEEL

nº 63/2004 Comentários

I – deixar de prover as áreas de risco, definidas na

legislação, especialmente no Anexo do Decreto nº

93.412, de 14.10.86, da instalação de sinalizadores e

avisos de advertência de forma adequada à

visualização de terceiros;

Verifica-se que o tipo visa garantir

sinalização adequada para terceiros, ou

seja, a advertência é suficiente para

corrigir a não conformidade.

Caso ocorra dano efetivo, pode ser

aplicada a proposta apresentada ao final

do tópico.

II - deixar de manter à disposição dos consumidores

nos postos de atendimento presencial, em locais

acessíveis, os documentos e informações previstos na

legislação.

a) exemplares da legislação pertinente às condições

gerais de fornecimento de energia elétrica;

b) livro para manifestação de reclamações;

c) as normas e padrões do concessionário; e

d) a tabela com o valor dos serviços cobráveis;

Nítida não conformidade de baixo

potencial ofensivo, ou seja, a advertência

é suficiente para corrigir a não

conformidade.

III - deixar de prestar informações aos consumidores,

quando solicitado ou conforme determinado pela

legislação e regulamentos ou pelo contrato de

concessão;




conformidade.



do tópico.

IV - deixar de proceder à organização e atualização de

cadastro por unidade consumidora, com informações

que permitam a identificação do consumidor, sua

localização, valores faturados, histórico de consumo,

bem como quaisquer outros dados exigidos por lei ou

pelos regulamentos dos serviços delegados;

Não conformidade sanável mediante a

alteração e melhoria do processo interno.




conformidade.



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V - deixar de proceder à organização e atualização de

cadastro relativo a cada central geradora, com

informações que permitam a identificação do

quantitativo da energia gerada, sua localização, seus

equipamentos, sua paralisação ou desativação, bem

como placa do fabricante em cada unidade geradora,

e quaisquer outros dados exigidos por lei ou pelos

regulamentos dos serviços;






conformidade.

VI - deixar de proceder à organização e atualização de

cadastro relativo a cada instalação de transmissão ou

distribuição, com informações que permitam a

identificação da sua localização, seus equipamentos,

sua modificação, paralisação ou desativação total ou

parcial e quaisquer outros dados exigidos por lei ou

pelos regulamentos dos serviços;






conformidade.

VII - deixar de atualizar junto à ANEEL o(s) nome(s)

do(s) representante(s) legal(is) e o endereço completo,

inclusive os respectivos sistemas de comunicação que

possibilitem fácil acesso à empresa;

Não conformidade sanável mediante o

envio atualizado dos representantes e

endereços eletrônicos, bem como com





conformidade.

VIII - deixar de encaminhar à ANEEL, nos prazos

estabelecidos e segundo instruções específicas,

dados estatísticos sobre a produção, comercialização

e consumo próprio de energia elétrica;






conformidade.



do tópico.

IX – deixar de manter normas e instruções de

operação atualizadas nas instalações e/ou centros de

operação de geração, transmissão, transformação e

distribuição de energia elétrica;







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conformidade.



do tópico.

X – deixar de registrar ou de analisar as ocorrências

nos seus sistemas de transmissão e/ou geração;






conformidade.



do tópico.

XI – deixar de registrar as ocorrências no seu sistema

de distribuição;






conformidade.



do tópico.

XII – operar e manter as suas instalações elétricas

sem dispor de desenhos, plantas,

especificações e/ou manuais de equipamentos

devidamente atualizados;






conformidade.



do tópico.

XIV – deixar de encaminhar o contrato de adesão aos

consumidores ou de celebrar

contrato de fornecimento, conforme determinado pela

legislação;




conformidade.

XV – deixar a Câmara de Comercialização de Energia Item específico para a CCEE.



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Elétrica de atender os prazos para envio de

informações aos agentes, fixados em regras,

procedimentos e/ou em regulamentos da ANEEL.

Entende-se que esta alteração não deve prosperar, devendo ser mantidos os tipos infracionais

hoje dispostos de forma objetiva no art. 3º da Resolução Normativa nº 63/2004, por se tratarem

de condutas já consagradas pela ANEEL como de baixo potencial ofensivo e, portanto, sujeitas

à penalidade de advertência. A atual redação da penalidade de advertência, com os tipos

descritos, está em sintonia com a função precípua da ANEEL, denominada função pedagógica,

que consiste em atuar junto aos agentes e consumidores, no sentido de orientá-los e instrui-los

para cumprimento de obrigações dispostas em contrato ou na legislação.

Como avaliação da questão, a partir de um exemplo concreto, não parece razoável que na

hipótese de uma concessionária de distribuição não deixar um exemplar da

Resolução nº 414/2010 à disposição de seus clientes nas agências comerciais2, lhe seja

aplicada a penalidade de multa de até 0,125% de seu faturamento, quando é nitidamente um

tipo de baixo potencial ofensivo e compatível com a penalidade de advertência. Por exemplo, no

caso de uma concessionária de faturamento de R$ 8 bilhões, isto significaria uma multa

potencial de R$ 10 milhões, irrazoável e descabida para o tipo infração praticado.

No entanto, de modo a trazer conforto à ANEEL de que casos concretos que, embora se

enquadrem nos tipos ali listados não se configurem como baixa ofensividade, propõe-se o

racional inverso da Minuta proposta, no sentido de que sendo a infração fato gerador de dano

efetivo, esta poderá ser enquadrado no Grupo I. Além disso, retorna-se com a possibilidade da

2 Minuta de Resolução no âmbito da 2ª Fase da AP 77/2011

Art. 8º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo I:

(...)

II – deixar de manter à disposição dos consumidores nos postos de atendimento presencial, em locais

acessíveis, os documentos ou informações estabelecidos nas disposições legais, regulamentares ou

contratuais, especialmente:

a) exemplares da legislação pertinente às condições gerais de fornecimento de energia elétrica;






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Agência converter determinada sanção, mesmo que de tipo enquadrado nos Grupos sujeitos à

penalidade de multa, em advertência caso verificada a baixa ofensividade da infração, conforme

proposta de redação a seguir:

Art. 5º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de advertência:

I – deixar de prover as áreas de risco, definidas na legislação, especialmente no

Anexo do Decreto nº 93.412, de 14.10.86, da instalação de sinalizadores e avisos de

advertência de forma adequada à visualização de terceiros;

II - deixar de manter à disposição dos consumidores, em locais acessíveis, nos

escritórios de atendimento ao público;

II - deixar de manter à disposição dos consumidores nos postos de atendimento

presencial, em locais acessíveis, os documentos e informações previstos na

legislação.

a) exemplares da legislação pertinente às condições gerais de fornecimento de

energia elétrica;




III - deixar de prestar informações aos consumidores, quando solicitado ou conforme

determinado pela legislação e regulamentos ou pelo contrato de concessão;

IV - deixar de proceder à organização e atualização de cadastro por unidade

consumidora, com informações que permitam a identificação do consumidor, sua

localização, valores faturados, histórico de consumo, bem como quaisquer outros

dados exigidos por lei ou pelos regulamentos dos serviços delegados;

V - deixar de proceder à organização e atualização de cadastro relativo a cada central

geradora, com informações que permitam a identificação do quantitativo da energia

gerada, sua localização, seus equipamentos, sua paralisação ou desativação, bem

como placa do fabricante em cada unidade geradora, e quaisquer outros dados

exigidos por lei ou pelos regulamentos dos serviços;

VI - deixar de proceder à organização e atualização de cadastro relativo a cada

instalação de transmissão ou distribuição, com informações que permitam a

identificação da sua localização, seus equipamentos, sua modificação, paralisação ou

desativação total ou parcial e quaisquer outros dados exigidos por lei ou pelos

regulamentos dos serviços;

VII - deixar de atualizar junto à ANEEL o(s) nome(s) do(s) representante(s) legal(is) e

o endereço completo, inclusive os respectivos sistemas de comunicação que

possibilitem fácil acesso à empresa;



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VIII - deixar de encaminhar à ANEEL, nos prazos estabelecidos e segundo instruções

específicas, dados estatísticos sobre a produção, comercialização e consumo próprio

de energia elétrica;

IX – deixar de manter normas e instruções de operação atualizadas nas instalações

e/ou centros de operação de geração, transmissão, transformação e distribuição de

energia elétrica;

X – deixar de registrar ou de analisar as ocorrências nos seus sistemas de

transmissão e/ou geração;

XI – deixar de registrar as ocorrências no seu sistema de distribuição;

XII – operar e manter as suas instalações elétricas sem dispor de desenhos, plantas,

especificações e/ou manuais de equipamentos devidamente atualizados;

XIII – deixar de encaminhar o contrato de adesão aos consumidores ou de celebrar

contrato de fornecimento, conforme determinado pela legislação;

XIV – deixar a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica de atender os prazos

para envio de informações aos agentes, fixados em regras, procedimentos e/ou em

regulamentos da ANEEL

A critério da Agência, pode ser aplicada ao agente infrator a sanção de advertência,

nas infrações passíveis de multa e enquadradas nos arts. 8 a 13, quando não houver

reincidência específica, conforme definido no art. 24, § 1º, inciso II, desta Resolução, e

as suas consequências forem de baixa ofensividade

§1º Nas hipóteses em que houver reincidência específica ou a infração dos tipos

previstos nos incisos I, III, VIII, IX, X e I não se configurar como de baixa ofensividade,

a Agência poderá aplicar a multa correspondente ao Grupo I.

§2º A penalidade de multa capitulada nos arts. 8º, 9º, 10, 11 e 12 desta Resolução

poderá ser convertida em advertência caso reúna os requisitos para configurar baixa

ofensividade.

§3ºParágrafo único. Considera-se de baixa ofensividade, para efeito do disposto nos

parágrafos anteriores “caput” deste artigo, a infração que:

a) não acarrete dano ou prejuízo efetivo a consumidor, a outro agente do setor, à

ANEEL ou a qualquer órgão/entidade do poder público ou da sociedade; e

b) não comprometa a segurança de pessoas, bens ou instalações.

VII DA LEI ANTICORRUPÇÃO

É sabido que a Lei Anticorrupção dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de

pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e

dá outras providências. Nela está previsto ainda que serão aplicadas, às pessoas jurídicas



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consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei, as sanções de natureza

administrativa, na modalidade de multa.

Quanto à penalidade, resta dizer que consistem em multas de até 20% do faturamento bruto da

empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, ou até R$ 60

milhões de reais, quando não for possível o cálculo anterior.

Trata-se de um sistema suficientemente completo para não necessitar ser incorporado em

qualquer outro ordenamento punitivo.

Porém, a ANEEL pretende inserir como infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do

Grupo V condutas definidas nesta lei, cujo descumprimento, portanto, já está definido em Lei.

A inserção deste tipo em regulação da ANEEL implica, portanto, na dupla punição dos agentes

na esfera administrativa pelo mesmo fato, situação vedada pelo ordenamento jurídico pátrio

que, com base no principio non bis in idem, reprova tal atuação. Cumpre registrar que, embora

o princípio de vedação ao bis in idem não possua previsão constitucional expressa, é

reconhecido, de modo implícito, como decorrência direta dos princípios da legalidade,

da tipicidade e do devido processo legal constitucional.

A ideia de legalidade está demonstrada no art. 5º, inciso II da Constituição Federal ao dispor

que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A tipicidade administrativa, corolário do princípio da legalidade, tem como função fazer com que

a Administração não venha a praticar atos inominados, representando, pois, uma garantia ao

administrado, já que impede que a Administração pratique um ato unilateral e coercitivo sem a

prévia cominação legal.

Já, por sua vez, o devido processo legal é aquele que assegura a todos o direito a um processo

com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Caso contrário,

estaríamos diante de um processo nulo eivado de vício insanável.

Constata-se que tais princípios impedem a Administração Pública, no caso, a ANEEL, na

condição de Autarquia, de impor uma segunda sanção administrativa a quem já sofreu, pela

https://jus.com.br/tudo/tipicidade



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prática da mesma conduta, uma primeira sanção. Não é possível, portanto, a imposição de

nova sanção pelo mesmo fato.

Fábio Medina Osório dispõe exaustivamente acerca desse principio, senão vejamos:

Tal principio, em nosso sistema, está constitucionalmente conectado às garantias de

legalidade, proporcionalidade e fundamentalmente devido processo legal.

O que se deve perceber, pois, é que o principio constitucional do non bis in idem

encontra assento constitucional em múltiplos dispositivos. Sua origem mais direta,

como ocorre com o núcleo duro do Direito Administrativo Sancionador, está na

cláusula constitucional do devido processo legal, recolhendo experiências históricas

relevantes na formatação do Direito Punitivo anglo-saxônico, evitando soluções

arbitrarias, manifestamente injustas, contraditórias ou incoerentes, com

desdobramentos notáveis. (“Direito Administrativo Sancionador” 2ª edição, páginas

339-394)

Registra-se também que a ANEEL não possui competência para punir pessoas físicas, por falta

de autorização legal para tanto. Essas pessoas, não sendo agentes do setor elétrico, não

possuem capacidade para praticar os tipos passiveis de sanções da regulação.

Requer-se, portanto, que sejam excluídos, da Minuta de Resolução proposta, os tipos

abarcados pela Lei nº 12.846/2013.

VIII DA PREVISÃO DE INFRAÇÃO EM RAZÃO DE DANOS AO MEIO AMBIENTE (ARTIGO

12, INCISO IV, DA MINUTA)

A ANEEL, ao pretender constituir infração, sujeita à imposição de penalidade de multa, a

conduta do agente de causar danos ao meio-ambiente, adentra numa esfera punitiva já

alcançada pelos órgãos ambientais.

É fato que a constituição prevê a tutela ao meio ambiente, no artigo 225, transcrito abaixo:

“O artigo 225 da Constituição Federal Brasileira de 1988 diz:



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“todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum

do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à

coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para às presentes e futuras

gerações.”

No âmbito federal, o legislador já previu as sanções penais e administrativas derivadas de

condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e deu outras providências na

Lei nº 9.605/1998. Portanto, a inserção dessa previsão contraria, mais uma vez, o princípio do

non bis idem.

Dessa forma, não parece razoável a ANEEL almejar entrar no mérito de assunto já

devidamente tratado por quem é competente – órgão ambiental - de modo a prever que “danos

ao meio-ambiente e/ou às populações circunvizinhas, por falhas na implantação do

empreendimento ou pela inadequada operação ou manutenção de suas instalações” gere

infração sujeita a penalidade de multa, ainda mais, do grupo V, razão pela qual a Light requer a

sua retirada.

IX DA DISCRICIONARIEDADE PARA ANEEL PENALIZAR TIPOS NÃO PREVISTOS NA

RESOLUÇÃO

A ANEEL não poderia simplesmente penalizar, de forma genérica e ampla, tipos não previstos

especificamente na regulamentação. Isto porque para cada infração deve haver uma

penalidade específica e, na ausência de regulamentação, as concessionárias não podem ficar a

mercê de punições infundadas, e genéricas, sob pena da ANEEL adentrar na autonomia e

gestão da concessão.

Sabe-se que tipificação é o nome que se dá ao ato de classificar algo em tipos. No direito penal,

tipos são padrões de conduta por meio do qual o Estado descreve ações que pretende impedir,

ou exigir que sejam levadas a efeito pelos cidadãos. O princípio da tipicidade compreende a

necessidade de que os comportamentos reprováveis estejam descritos por uma norma legal.

Fábio Medina Osório, registra, com acerto, que:

sem a garantia da tipicidade, os cidadãos atingidos ou potencialmente afetados pela

atuação sancionatória estatal ficariam expostos às desigualdades, a níveis intoleráveis



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de riscos de arbitrariedade e caprichos dos Poderes Públicos. Daí porque o princípio é

fundamental para delimitar o campo mínimo de movimentação dos Poderes Públicos.”

(“Direito Administrativo Sancionador”, 2ª Edição, página 265)

Há que se falar também nos princípios da anterioridade onde não há infração administrativa

nem sanção administrativa sem prévia estatuição de uma e de outra, da motivação na qual a

Administração é obrigada a expor os fundamentos em que está embasada para aplicar a

sanção e do devido processo legal que, segundo o inciso LV do artigo 5º da Constituição

Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são

assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Baseando-se em doutrina, Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello,

respectivamente, repudiam estas espécies de tipo abertos as tratando como sendo ilegais,

senão vejamos:

“Por isso é inconstitucional atribuir à autoridade autonomia ampla para determinar os

elementos necessários à configuração do ilícito e a sanção adequada. Esta solução é

incompatível com os incisos XXXIX e XLVI do artigo 5º da Constituição. Definir

infração e regular a individualização da sanção significa determinar com um mínimo

de precisão os pressupostos de cada sanção cominada em lei.

É perfeitamente possível que a lei administrativa remeta à avaliação do administrador

a aplicação de sanção de advertência ou de suspensão, em vista da gravidade dos

elementos subjetivos apresentados. Pode haver agravantes e atenuantes, previstos

em lei e que exigem uma avaliação subjetiva do aplicador. O que não é admissível é o

silêncio legislativo ou uma cláusula legislativa geral, delegando à Administração a

competência discricionária para determinar os ilícitos e escolher as sanções a eles

correspondentes. [grifos nossos] “(FILHO, Marçal Justen. Direito Administrativo”, 8ª

edição, página 573).

“Analogamente ao preceito penal nullum crimen, nulla poena sine lege, também não

há infração administrativa nem sanção administrativa sem prévia estatuição de uma e

de outra.

[...]



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as normas que de alguma maneira interfiram com o âmbito da liberdade dos

administrados terão de qualificar de modo claro e objetivo, perfeitamente inteligível,

qual a restrição ou qual a obrigação impostas e quando são cabíveis.” [grifos nossos]

(MELLO, Celso Antônio Bandeira Curso de Direito Administrativo, 28ª edição, páginas

859 e 860)

Requer-se, portanto, que sejam excluídos da Minuta de Resolução proposta os tipos abarcados

pelo art. 13, haja vista não ser possível a criação de um tipo residual.

X DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Como inovação benéfica do texto proposto pela Agência, o art. 25 traz hipóteses de

circunstâncias atenuantes, caso o Agente aja de modo a corrigir a não conformidade verificada,

seja de forma prévia ou posterior à Fiscalização realizada.

De modo a estimular este tipo de ação pelo agente, e reforçando o conceito de função precípua

pedagógica pela ANEEL, propõe–se a possibilidade de conversão em advertência nas

hipóteses de cessação espontânea da infração e o aumento do percentual de dedução para as

hipóteses de cessação da infração e reparação total do dano após a lavratura do Termo de

Notificação, conforme redação a seguir:

Art. 25 Do valor da multa calculado na forma do art. 24 serão deduzidos os

percentuais abaixo, de forma não cumulativa, caso incidam as seguintes

circunstâncias atenuantes:

I – conversão da multa em advertência ou dedução de 95% (noventa e cinco por

cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao

serviço e aos consumidores ou usuários, previamente à comunicação formal do

agente quanto à realização de ação de fiscalização “in loco” ou da lavratura de termo

de notificação decorrente de processo de monitoramento e controle;

II – 75% (setenta e cinco por cento)50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação

da infração e reparação total do dano ao serviço e aos consumidores ou usuários,

imediatamente ou em prazo consignado pela ANEEL, após a lavratura de termo de

notificação referente à ação de fiscalização;

III – até 20% (vinte por cento), na hipótese da “existência de mecanismos e

procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de

irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da



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pessoa jurídica infratora”, para o caso das infrações de que trata a Lei n. 12.846/2013

e tipificadas no inciso XII, art. 11, e nos incisos VII, VIII, IX, XIII, XIV e XV, art. 12,

desta Resolução; e

IV – 10% (dez por cento), nos casos de confissão do infrator perante a ANEEL,

apresentada após a lavratura de termo de notificação referente à ação de fiscalização

e até a apresentação de recurso ao AI.

(...)

XI DOS PRAZOS

Com base em extensa lista de exemplos, frise-se, já praticados pela Administração Pública, faz-

se necessário e urgente, a ANEEL ampliar, de forma proporcional e razoável, os prazos de

apresentação de manifestação bem como de defesa, dispostos na minuta, nos artigos 30 e 36,

inciso V, alínea “a”.

Tal necessidade visa aprimorar a atuação das empresas fiscalizadas que, muitas vezes, ao

receber documentos provenientes da agência numa quinta-feira, por exemplo, se vê diante de

um prazo extremamente curto para articular a sua fundamentação.

A fim de corroborar com o requerido, a Light ainda ressalta alguns prazos já determinados em

outras regulamentações, senão vejamos:

(i) impugnação ao auto de infração relativo ao lançamento de crédito tributário federal e

interposição de correspondente recurso voluntário: 30 (trinta) dias;

(ii) impugnação ao auto de infração relativo ao lançamento de contribuições ou outras

importâncias devidas ao Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS e interposição

de correspondente recurso: 30 (trinta) dias;

(iii) recursos contra auto de infração pertinentes à penalidades de trânsito: 30 (trinta) dias;

(iv) defesa contra auto de infração lavrado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres

– ANTT: 30 (trinta) dias;

(v) defesa contra decisão de cancelamento, anulação ou cassação de registro de licença de

área mineral: 30 (trinta) dias.

Ressalta-se ainda que a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal, já prevê a possibilidade de prazos diferentes, senão vejamos:



21

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de

recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão

recorrida.

Dessa forma, fica claro que a Administração pode conceder prazos diferentes daquele previsto

no artigo 59, quando entender cabível.

Portanto, por entender razoável e factível para os agentes do setor elétrico, bem como por não

gerar qualquer prejuízo à prestação do serviço ou mesmo à ANEEL, a Light solicita a ampliação

dos prazos, dilatando o prazo de manifestação para 30 (trinta) dias e o de recurso para 20

(vinte) dias.

XII CONCLUSÃO

Considerando o acima exposto, bem como as contribuições e parecer jurídico apresentados

pela ABRADEE, requer-se o acatamento destas e daquelas concernentes a:

(i) Necessidade de apresentação de AIR em que se demonstrem os benefícios da

opção adotada pela ANEEL;

(ii) Redefinição dos limites de multa, conforme Tabela 3, estabelecendo nova gradação

de limites percentuais, na qual são mantidos os limites atualmente aplicados e a

inovação da Agência para a criação de um novo Grupo;

(iii) Manutenção da atual disposição para circunstância agravante prevista no art. 16 da

REN 63/2004, tendo em vista que não foram apresentados os benefícios advindos

de uma proposta mais rigorosa;

(iv) Necessidade de exclusão da previsão de penalidade de obrigação de fazer e não

fazer, considerando que não há previsão legal expressa para tanto. De forma

subsidiária, caso seja mantida a possibilidade desta penalidade, requer-se que

sejam definidos critérios e requisitos que garantam segurança jurídica aos agentes,

bem como que a multa por descumprimento guarde relação com o caso concreto e

não apenas com o porte da empresa;



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(v) Manutenção dos tipos atualmente penalizados com advertência, com a ressalva para

que a infração que promova dano efetivo poderá ser enquadrado no Grupo I. Além

disso, pugna-se pela possibilidade da Agência converter determinada sanção em

advertência caso verificada a baixa ofensividade da infração;

(vi) Exclusão, da Minuta de Resolução proposta, dos tipos abarcados pela

Lei nº 12.846/2013, tendo em vista que estaríamos diante de dupla punição. Com

relação especificamente às penalidades de pessoas físicas, entende-se que a

ANEEL não possui competência por falta de autorização legal para tanto;

(vii) Exclusão da penalidade relacionada aos danos ambientais, novamente pela

impossibilidade de dupla penalização, considerando que o assunto já é devidamente

tratado por quem é competente (órgão ambiental);

(viii) Exclusão dos tipos abarcados pelo art. 13 da Minuta de Resolução proposta, haja

vista não ser possível a criação de um tipo residual que permita a ANEEL penalizar,

de forma genérica e ampla, tipos não previstos especificamente na regulamentação;

(ix) Alteração das condições das circunstâncias atenuantes, propondo–se a

possibilidade de conversão em advertência nas hipóteses de cessação espontânea

da infração e o aumento do percentual de dedução para as hipóteses de cessação

da infração e reparação total do dano após a lavratura do Termo de Notificação;

(x) Ampliação dos prazos definidos para manifestação e defesa, dilatando o prazo de

manifestação para 30 (trinta) dias e o de recurso para 20 (vinte) dias.

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CONTRIBUIÇÃO À AUDIÊNCIA PÚBLICA N 077/2011 2ª FASE · ... a LIGHT apresenta suas contribuições nas seções a seguir deste documento ... para cinco grupos), conforme Tabela