Princípio da supremacia da Constituição

PROCESSO => Constituição – jurisdição constitucional

Estuda as normas de exercício e organização da jurisdição constitucional – Direito Processual Constitucional.

Ligado à ideia de instrumentos judiciais que tendem a tornar efetivas as normas constitucionais.

Estuda as normas constitucionais que se aplicam ao processo - Direito Constitucional Processual

Jurisdição constitucional – sentido formal – atividades desempenhadas pelo Tribunal Constitucional – com fundamento direto na própria Constituição

Sentido material –objetivos perseguidos pelas tribunais visando dar efetividade às normas constitucionais.

Jurisdição constitucional das liberdades- atividade jurisdicional voltada à observância dos direitos fundamentais.

Remédios constitucionais (writs) – instrumentos de provocação da jurisdição constitucional. Registre-se que eles não impedem outras outros mecanismos processuais idôneos, tampouco esgotam as vias jurisdicionais, eles apenas revestem-se de celeridade, fortalecendo a proteção dos direitos fundamentais.

Remédios: HC, HD, MS, AP, MS coletivo, MI, MI coletivo, direito de petição direito de certidão.

Ação de impugnação de mandato eletivo – parte da parcela considera como remédio constitucional (art. 14, §11) e reclamação constitucional (art. 102, I, art. 105, I, f)

Supremacia Constitucional e controle de constitucionalidade –

Princípio implícito da supremacia da Constituição – Superioridade hierárquica em relação as demais normas do sistema normativo.

Supremacia material (caráter valorativo superior conferido às normas que tratem de disposições constitucionais) vs Supremacia formal (status normativo superior creditado às normas formas constitucionais).

Caráter axiológico superior das normas que tratam das matérias constitucionais. A supremacia material está intimamente conectada à ideia de valor, independendo da forma como foram promulgadas. Típica das constituições flexíveis.

Supremacia formal decorre da ideia do Poder constituinte (modalidade de poder superior) as relações de supra ou infra ordenação entre as normas que compõe a ordem jurídica. São documentos solenemente promulgados, razão pela qual já adquirem automaticamente a superioridade normativa. DEPENDE, PORTANTO, DO SUJEITO QUE A PROMULGOU, BEM COMO DA FORMA QUE O FEZ.

Lex superiori derogati inferior

Garantias da supremacia da Constituição –1 – proteção à rigidez constitucional, 2 - controle de constitucionalidade, 3- regime jurídico de depreciação dos atos inconstitucionais.

Poder constituinte difuso – normas constitucionais decorrente de mutações, convenções e costumes.

Controle de constitucionalidade para garantia da proteção à supremacia da Constituição, tanto no aspecto material (atos normativos inexistentes e inconstitucionalidade formal) quanto formal.

INCONSTITUCIONALIDADE – relação de desconformidade/contrariedade/incompatibilidade entre um objeto (ato) e, ao menos, um preceito normativo ao qual se atribui supremacia

constitucional (parâmetro)

Esta incompatibilidade somente acontece após esgotados os meios interpretativos aptos à compatibilizá-los.

A inconstitucionalidade é uma espécie de antinomia, solucionada pelo critério hierárquico ( lex superiori derogati inferior)

Tipos de inconsticionalidade

1 Formal – padece de vício sob a ótica do processo legislativo que o rege. (nomodinâmica)

(ver teoria dinâmica e teoria estática das normas)

1.1 orgânica – vício de competência (sujeito elaborador do preceito normativo).

1.2 Sem conformidade com o processo de formação (etapas necessárias).

1.3 Aprovadas em certas circunstâncias (estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal)

Os itens 1 (inconstitucionalidade orgânica) e 3 (inconstitucionalidade temporal) NÃO ADMITEM A ISOLAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE, motivo pelo qual, sempre, o ato será TODO inconstitucional (IN TOTUM).

Inconstitucionalidade ATO (objeto da verificação)

Parâmetro (preceito normativo dotado de

supremacia constitucional)

No item 2, é possível fazer o isolamento de tal inconstitucionalidade, caso em que dar-se-á a inconstitucionalidade parcial.

Emenda substancial – não pode, deve ser submetida à casa de origem para que seja feita a apreciação e deliberação. Apenas correção dispositivo (grafia) sem perda do valor normativo, não tem problema.

IMPORTANTE – nem sempre a inconstitucionalidade formal deflaga a inconstitucionalidade total do ato, visto que, no caso de inconstitucionalidade quanto às etapas e fases constitutivas do processo de elaboração da norma, apenas os dispositivos que contrariaram tal procedimento estarão eivados do vício de inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade formal subjetiva (vício quanto à iniciativa do ato) inconstitucionalidade formal objetiva (vício nas fases constitutivas e complementares do processo de elaboração do ato).

Propostas direcionadas a abolir cláusulas pétreas são consideradas formalmente inconstitucionais.

Cabe juizado contra a fazenda pública???

Orgânica – um órgão produz um ato normativo de competência de outro órgão. (maioria da doutrina entende tratar-se de inconstitucionalidade formal).

Propostas direcionadas a abolir cláusulas pétreas são consideradas formalmente inconstitucionais.

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - o ato contraria o conteúdo normativo de um preceito dotado de supremacia constitucional.

A proporcionalidade e o desvio de finalidade residem nas consequências jurídicas atribuídas ao ato, ou seja, é um vício material.

Divergência entre objeto e parâmetro no tocante ao objeto disciplinado OU no modo como a disciplina é estabelecida.

AÇÃO (CONDUTA POSITIVA) X OMISSÃO (NEGATIVA)

A omissão ocorre quando existe um dever constitucional, consubstanciado na necessidade de uma medida, de elaboração ou atualização. que dê efetividade à norma constitucional.

OMISSÃO = DEVER CONSTITUCIONAL (ELABORA + ATUALIZAÇÃO) + ABSTENÇÃO com objetivo de tornar efetiva norma constitucional.

A fonte da omissão genuinamente inconstitucional deve estar na constituição (por demais óbvio). Deve ser respeitado um prazo razoável para que o órgão competente promova a exequibilidade da norma, sob pena de inconstitucionalidade.

O mero dever geral de elaboração legislativa não qualifica uma omissão inconstitucional.

Silêncios eloquentes – aqueles intencionais

Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais faz com que exista um dever geral de, a todo momento, haver a necessidade dos órgãos encarregados das competências constitucionais lhe conferirem exequibilidade máxima.

Ocorre quando – (1) há uma lacuna intencional – condicionando a aplicabilidade mediata de um preceito normativo às providências a serem tomadas – (2) no dever de atualização para atender, concretamente, àquilo objetivado pelo texto constitucional.

IMPORTANTE – a simples proposta de elaboração da norma não é suficiente para elidir a omissão, haja vista que a demora injustificável na tramitação deste projeto de lei continua a manter a inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade por omissão de ato administrativo?? SIM. Os atos administrativos, a exemplo de um decreto, também padecem de vício quando à inconstitucionalidade por omissão.

Inconstitucionalidade por omissão TOTAL (completa abstenção, incluindo a inertia deliberandi) ou PARCIAL (as medidas tomadas não foram suficientes para dar aplicabilidade à norma constitucional).

A ausência de atualização (transcurso do termpo + modificação das circunstâncias fáticas) configura omissão parcial, haja vista que as providências tomadas não atender mais à necessidade imposta pelo preceito normativo constitucional.

IMPORTANTE – inconstitucionalidade por omissão relativa – incompleta isonomia da disciplina normativa. Bernades esclarece que o parâmetro da isonomia serve tanto à inconstitucionalidade por ação (aquilo que se fez) – proíbe o acesso de mulheres aos cargos públicos - quanto por omissão (aquilo que faltou fazer) – concedeu aumento salarial apenas às servidoras públicas.

Inconstitucionalidade originária – ausência de compatibilidade material e/ou formal de um ato em relação ao parâmetro de controle de constitucionalidade do momento em que foi editado.

Superveniente – inconstitucionalidade que ocorre pela mudança dos padrões de constitucionalidade em relação ao momento em que o ato foi editado. O STF não reconhece a inconstitucionalidade superveniente, haja vista que considera que, nestes casos, aplica-se o critério cronológico, revogando-se as disposições em sentido contrário.

TOTAL (vício formal orgânico ou temporal)– INCONS da integralidade de um diploma normativo ou disposição normativa.

PARCIAL – do diploma normativo ou de expressões linguísticas ou sentidos normativos.

Declaração de inconstitucionalidade parcial – horizontal (vício quando a expressões linguísticas aproveitando-se o todo [supressão de palavras do dispositivo impugando]) vertical (vício quanto à interpretação que se tem de um dispositivo) a exemplo da inconstitucionalidade sem redução de texto.

Presunção de constitucionalidade – preservar ao máximo a produção normativa, por isto, preservar as partes não viciadas.

Capítulo 13.4 do VII parte I item 4.3.3 do Capítulo V – vedação à atuação como legislador positivo

inconstitucionalidade por

omissão

omissão total

omissãoparcial

omissão relativa

STF – não é cabível ao órgão jurisdicional que proceda à criação virtual de preceitos normativos não objetivados no processo normativo, por meio da aplicação de interpretação seletiva.

Regra – a vedação imposta ao veto não é aplicável ao STF.

Por exceção, aplica-se, nas situações de inconstitucionalidade formal, haja vista a lógica própria.

INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO – ATRAÇÃO – CONSEQUENTE – relação de dependência normativa

STF reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei de conversão, por vício material em relação à urgência de uma MP.

Ausência de dotação específica não dá origem à inconstitucionalidade de uma lei, mas, sim, sua inaplicabilidade naquele exercício financeiro.

4.2.7 – cap. 5.

IMPORTANTE – a lei de conversão não convalida os vícios existentes em uma MP. Exame do STF de matéria orçamentária desde que suscitada em abstrato.

INCONSTITCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO – vertente hierárquica (contamina a norma inferior que lhe extrai validade), vertente não hierárquica (atinge normal com o mesmo status normativo) – este dependência intrínseca (no processo de elaboração que se considera dependente, a exemplo do caso MP/Lei de conversão x Lei delegada x decreto legislativo) e extrínseca (a inconstitucionalidade de uma norma retira o significado de outra, por não ser autônomo [lei inconstitucional de um recurso, as normas de seu processamento ficam sem conteúdo], ou uma foi atingida e a outra também (interdependência).

INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA – sua caracterização já iniciou, entretanto, ainda não foi consumada. Situações inconstitucionais imperfeitas, ato ainda inconstitucional, enquanto não decorrer um período ou implemento de uma condição futura. Mantém-se a eficácia do dispositivo, ante a necessidade demonstrada pelo sistema normativo.

INCONSTITUCIONALIDADE X ILEGALIDADE – inconstitucionalidade direta e indireta

Regulamento em relação a lei regulamentada – inconstitucionalidade indireta ou reflexa, a crise é de legalidade, por isto não cabe RE nem

controle abstrato. O STF só reconhece a inconstitucionalidade direta e frontal com a Constituição.

Observação: STF não admite a inconstitucionalidade superveniente, nem a inconstitucionalidade indireta/reflexa.

ADInMC 1900 – não cabe o controle concentrado se o exame da inconstitucionalidade deva passar, primeiro, pelo exame de um ato infraconstitucional.

Excepcionalmente cabe, a saber: REGULAMENTOS AUTÔNOMOS (visto que são atos primários). 1 – decreto autônomo, 2 – ato regular sem base constitucional, 3 – não tem norma primárica – 4 – revogação da lei que seria objeto de revogação Resumindo: quando for o único fundamento normativo. Não há inconstitucionalidade reflexa ou imediata nestes casos. E os DECRETOS DELEGADOS,(atos que a constituição exige lei formal) que dão execução a uma lei inconstitucional.

S. 685 do STF – é inconstitucional toda modalidade que propicie ao servidor ingressar em carreira diversa , sem prévia aprovação em concurso público. Cada carreira um concurso público, não existe essa de aproveitamento. Viola a regar do art. 37, II, da CRFB.

Condição de RE e controle abstrato = violação direta/frontal ao texto constitucional.

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antinomia normativa? Sim, pelas fontes jurídicas hierarquicamente escalonadas (modelo de Kelsen).

IMPORTANTE – Apenas será necessária a incidência da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) se a antinomia for resolvida pelo critério hierárquico. Assim, se, no caso hipotético, for utilizado o critério temporal, como é o caso das leis anteriores à CRFB/88, não precisa da reserva de plenário.

VER – ADIN 2.158 – inconstitucionalidade em sentido estrito – critério hierárquico (inconstitucionalidade direta e que envolva atos normativos) (item 6.2.2.2

Contrariedade constitucional – Noção mais ampla de inconstitucionalidade, superior à inconstitucionalidade direta de ato

normativo. Questões constitucionais resolvidas por outros critérios. Cronológico, especialidade.

RE exige repercussão geral – não é possível controlar constitucionalmente atos privados.

Quórum especial de julgamento – apenar para o reconhecimento de inconstitucionalidade em sentido estrito.

Descumprimento de preceito fundamental – ADPF serve para examinar atos em relação ao critério cronológico e especial.

REGIME DE DEPRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Necessário para se reafirmar a supremacia da constituição, haja vista que não podem ser admitidos que os atos e condutas contrárias a ela tenham os mesmo efeitos que aquelas iguais.

1º - tese da nulidade – desvalorização do ato. Nulo e de nenhuma consequência jurídica válida – motivo pelo qual seus efeitos são ex tunc. Marbury x Madison (1803) norte americano. O regime de nulidade é um princípio constitucional implícito.

2º - tese da anulabilidade – modelo austríaco, apenas efeitos ex nunc.

No Brasil, a possibilidade de efeitos ex nunc dá-se nas situações de modulação dos efeitos da decisão, que já era adotada antes mesmo do permissivo legal.

Tese da declaração de simples incompatibilidade

3º - tese declaração de simples incompatibilidade (inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade).

Não há pronúncia de nulidade ou anulabilidade, visto que aumentaria a desconformidade constitucional.

ADI 3489 e ADIN 2240/ba – simples incompatibilidade, sem pronúncia de nulidade.

O STF, até o momento, só aplicou em situações de inconstitucionalidade progressiva.

DECISões de apelo ao legislador. – situações constitucionais imperfeitas. Normas ainda inconstitucionais. Não tem previsão no direito brasileiro.

Controle de constitucionalidade

Controle de convencionalidade – Gárcia Ramírez

Compatibilidade entre o ordenamento interno e os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Os juiz estariam autorizados a assim procederem em um controle difuso.

Parâmetro do controle de constitucionalidade- complexo de padrões normativos dotados de supremacia constitucional suficiente para servir como paradigma.

Aspecto material – bloco de constitucionalidade. – conjunto de elementos normativos dotados de supremacia constitucional, ainda que externos ao corpo do texto magno (conceito amplo).

No Brasil, até o momento, o bloco de constitucionalidade é composto apenas pelas normas formalmente constitucionais.

LEMBRAR da validade mínima – eficácia negativa das normas constitucionais de eficácia limitada, haja vista serem dotadas de supremacia e, portanto, admissíveis como parâmetro de constitucionalidade.

IMPORTANTE - STF – preâmbulo da CF não tem valor normativo, apenas interpretativo. O ADC tem o mesmo valor normativo que as demais normas que compõe a Constituição.

OTTO bachof – normas suprapositivas como parâmetro. – direitos naturais suprapositivos. O STF entende que não cabe pois é uma maneira desforme de se fiscalizar o constituinte originário (inicial, ilimitado e incondicionado).

Protocolo facultativo e Convenção internacional sobre os Direitos das pessoas portadoras de deficiência. – únicos dotados de envergadura constitucional.

Parâmetro da ADPF – preceitos fundamentais. Logo, A noção de bloco de constitucionalidade é mais restrito ainda.

Exige-se Constitucionalidade em sentido estrito (ato normativo + afronta direta) e uma norma formalmente constitucional.

Doutrinadores jusnaturalistas – preexistem princípios à constituição escrita, que vinculam tal como os preceitos constitucionais.

ASPECTO TEMPORAL DO CONTROLE

Controle difuso = normas revogadas e normas transitórias

Controle concentrado (ADC e ADIN) = exige a contemporaneidade do parâmetro. O STF passou a admitir o controle das normas revogadas aDI 2158, desde que editadas sob o regime da atual ordem constitucional 5/19/98. Admite, também, normas que já foram modificadas.

É possível a declaração de inconstitucionalidade de norma anterior à Constituição em relação à constituição vigente ao tempo de sua edição.

Parâmetro temporal restrito.

Controle de constitucionalidade não institucionalizado – sociedade civil.

Tese restritiva – controle político é apenas aquele realizado por um órgão especial, que não integre nenhum dos poderes constitucionalmente estabelecidos.

Tese extensiva do controle político da constitucionalidade – é a que vigora no Brasil

Fiscalização prévia pelo CN do ato normativo. O Veto jurídico. Sustação parlamentar dos atos normativos do executivo que exorbitem o poder regulamentar.

Controle jurisdicional – prévio – apenas quando suscitado por detentor de mandato eletivo.

É a regra em relação ao controle repressivo.

Súmula vinculante – ato normativo materialmente legislativo que escapa ao julgamento jurisdicional.

Sistema do Brasil – jurisdicional

Político – países da europa continental.

Controle misto – parte dos atos se submetem ao controle político e outra parte ao controle jurídico.

Momento da realização – Prévio (antes promulgação), concomitante e posterior.

Executivo (veto jurídico)

Legislativo (comissões de constituição e justiça e o plenário)

Judiciário (na via concreta, para defender o devido processo legislativo, se provocado).

O processo de formulação das leis ou de emendas à constituição estão sujeitos ao controle pelo STF na via difusa, pela via da exceção. Por meio de MS de legitimidade exclusiva dos parlamentares com assento na casa legislativa. DETALHEEEE – Se a lei já foi aprovada, o parlamentar perde a legitimidade ativa. Só podem ser alegados vícios formais (propostas que ofendam o §4º do art. 60 da CRFB e os vícios formais subjetivo e objetivos).

EXEMPLO – não cabe MS por suposta violação ao conteúdo material da constituição, apenas sobre o procedimento legislativo. A PEC admite o controle preventivo material no que diz respeitos às cláusulas pétreas. PEC > conteúdo formal o §4º.

Não existe controle preventivo material de projeto de lei, apenas de PEC, pois, para estas, a Constituição veda a própria deliberação.

Impugnação de regimento interno – matéria interna corporis – não cabe o MS para assegurar o devido processo legislativo.

Notar que tudo no direito tem um pouco de PLAUSIBILIDADE (fundamento interessante) juntamente com a razoabilidade.

NÃO EXISTE CONTROLE CONCENTRADO PREVENTIVO!!!!!!!!!!!!!!!!!!

De modo incidental, na via de exceção ou defesa.

CONTROLE REPRESSIVO – regra judiciário

Ante o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, apenas cabe ao Poder Judiciário a invalidação dos atos normativos já promulgados.

Exceções: 1 - sustação do ato normativo que exorbita do poder a ele delegado. 2- Rejeição de MP. 3- Controle preventivo dos pressupostos das medidas de exceção (intervenção, estado de defesa e estado de sítio).

S. 347 do STF – os tribunais de contas podem apreciar, em concreto, a constitucionalidade das leis. Jurisprudência modificando

Poder Executivo exorbita do poder regulamentar – crise de ilegalidade, pois a violação à constituição não foi direta e frontal.

Simetria – preventivo (legislativo, comissões) veto do prefeito

Repressivo – regra – judiciário – exceções: vide acima.

CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1 – quanto à difusão da competência controladora

1.1 Difuso (descentralizado) – todo e qualquer juiz ou tribunal1.2 Concentrado (centralizado) – órgão taxativamente identificado1.3 Misto – os 2 sistemas

2 – Plano de incidência2.1 Abstrato – não leva em consideração as circunstâncias fáticas –

legislador negativo (Kelsen)- expulsa do sistema jurídico de forma abstrata e genérica, tal como o ato fora concebido

2.2 Concreto – ligada às circunstâncias fáticas – afasta a aplicação do ato normativo à circunstância concreta apresentada.

IMPORTANTE – TOMAR MUITO, MUITO, MUITO CUIDADO COM A NOMENCLATURA.

Fatos singulares da causa – situações específicas do caso concreto. Fatos gerais (fatos legislativos) – conjunto de situações fáticas que o legislador pretendeu abstrativamente sujeitar à disciplina do ato impugnado.

3- finalidade do controle

3.1 – Objetiva – escopo de defender a supremacia da Constituição na ordem jurídica.

3.2 – subjetiva – escopo de resolver situações concretas – objetivo imediato é solucionar o conflito de interesses.

4 – Quanto à via de controle-

Via principal – objeto da ação – pedido principal

Via incidental – questão incidental do julgamento

Alexander Hamilton 1987 – bases – vontade do povo - b) interpretar – c) lei básica d)

John Mashall no William marbury vs James Madison (1803). – modelo Americano

Concentrar a tarefa em um só tribunal. Kelsen, Áustria 1930.