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Criação e Manutenção de Holding Patrimonial - José Henrique Longo

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  • Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3665-6445

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    CRIAO DE HOLDING E PROTEO PATRIMONIAL

    Jos Henrique Longo

    1. INTRODUO

    A reorganizao e proteo patrimonial objetivam a

    salvaguarda, dentro dos limites legais, de bens e direitos ante as responsabilidades

    assumidas por seus titulares e as eventuais adversidades em diversos mbitos, como o

    familiar por exemplo. Essa reorganizao deve ter como causa a adequada e lcita

    separao de determinado patrimnio em relao pessoa do scio e em relao a

    outro patrimnio (inclusive de natureza operacional), com vistas a no permitir que

    circunstncias adversas de um interfira na vida e valores de outro. Ou seja, proteo

    patrimonial corresponde segregao dos bens e direitos em relao pessoa, e no

    deve ser entendida como blindagem de patrimnio contra obrigaes e

    responsabilidades assumidas ou atribudas ao indivduo.

    recomendvel que, para todo e qualquer projeto visando

    a reorganizao e proteo patrimonial, devam prevalecer a manuteno da eficincia

    tributria e a segurana jurdica consequentes de sua implementao.

    Assim, discorremos a seguir sobre a formao de holding

    por um indivduo, vantagens de sua utilizao e cuidados com a sua aplicao como

    ferramenta de proteo patrimonial.

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    2. HOLDING

    Holding a sociedade que tem por objeto deter bens e

    direitos, tais como participaes em outras sociedades (holding de participaes),

    imveis (holding imobiliria), podendo ser constituda sob a forma de sociedade por

    aes, de sociedade limitada, ou, mais recentemente, a partir de 2012, de EIRELI

    Empresa Individual de Responsabilidade Limitada1. O tipo societrio adotado no altera

    a sua caracterstica nem compromete a sua finalidade, tampouco diferencia o

    tratamento fiscal da holding.

    2.1. Holding de Participaes

    A holding de participaes uma sociedade cujo patrimnio

    constitudo por participaes sociais. O seu capital formado pela aquisio (inclusive

    conferncia para integralizao de capital social) de quotas ou aes de outras

    empresas2. Assim, esta sociedade, que a holding, passa a ser scia de outra ou de

    outras sociedades.

    Dentro da sistemtica da proteo patrimonial, colocar uma

    pessoa jurdica entre o scio pessoa fsica e a empresa operacional viabiliza o

    surgimento de um fro distante e destacado do dia-a-dia da empresa, e possibilita a

    estipulao de direitos e obrigaes entre os scios que compuserem o quadro

    societrio da holding (se mais de um scio da empresa operacional houver formado

    conjuntamente a holding, ou no caso de herdeiros do scio), de tal sorte que as

    discusses fiquem fora do mbito dos negcios, fora do mbito da empresa operacional,

    que resta preservada. Essa providncia extremamente salutar em se tratando de

    organizao de patrimnio individual ou coletivo, e imprescindvel no que concerne ao

    planejamento sucessrio com vistas preservao do negcio e perenidade da

    empresa.

    1 Lei 12.441/11 que alterou o Cdigo Civil 2 Como se disse inicialmente, este trabalho foca apenas a situao de pessoa fsica constituir holding com seu patrimnio

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    A holding viabiliza a concentrao da capacidade de

    investimento das pessoas fsicas detentoras das participaes na sociedade operacional

    de forma unificada por determinado grupo, garantindo a unio de scios detentores de

    participaes individualmente minoritrias, e, com isso, assegurando concentrao de

    poder de voto com a formao indireta de bloco.

    Ademais, a holding afasta a possibilidade de ingerncia

    individual de scio minoritrio diretamente na operao, o que privilegia a manuteno

    do controle. E isso se d porque, sendo a holding a scia da empresa operacional, ela

    quem exerce o direito de voto nas assembleias. O voto na assembleia da empresa

    operacional (manifestado por seu diretor ou procurador) pode ser determinado

    previamente, conforme dispuser o estatuto ou o contrato social da holding; as

    discusses sobre as matrias a serem votadas na operacional acontecem no nvel da

    holding e o seu representante vota na assembleia da operacional conforme houver sido

    decidido na reunio prvia da holding. Se algum scio for vencido na reunio prvia da

    holding, no haver como interferir nos assuntos da operacional. E os interesses

    daquele bloco estruturado em forma de holding permanecem preservados, no

    obstante eventual participao de dissidente3.

    A holding de participaes , por assim dizer, o veculo por

    excelncia para reduzir eventuais reflexos de alterao patrimonial dos scios ou riscos

    pessoais deles em relao s sociedades operacionais, como pode ocorrer no caso de

    uma separao litigiosa de um dos scios, retratada no exemplo mencionado na nota de

    rodap do pargrafo anterior, em que a participao na operacional pleiteada, ou de

    penhoras de participaes, como um segundo exemplo. Imagina-se que a repercusso

    da constrio judicial sobre participaes de uma holding traga consequncias muito

    menos danosas do que aquela sofrida diretamente sobre as participaes da empresa

    operacional, cujos reflexos podem ser irremediveis em curto prazo.

    3 Um exemplo para esclarecer o tema: a situao uma sociedade por aes detida 50% por uma famlia e 50% por outra, com equilbrio absoluto nas deliberaes, que dependem da aprovao da maioria absoluta das aes (50% mais 1 ao); um dos scios, de uma famlia, divorcia-se e sua ex-mulher pleiteia e recebe participaes na empresa. Convidada a passar a votar com o outro ramo familiar, oposto quele ao qual pertence seu ex-marido, ela negocia o convite, aceitando-o; o equilbrio entre os dois grupos familiares se encerra imediatamente, as deliberaes por maioria passam a outorgar o controle para a outra famlia, enquanto a famlia de seu ex-marido se torna minoritria, perdendo completamente o poder e passando a ter que se sujeitar s decises majoritrias. Se, no mesmo exemplo, as participaes de cada grupo familiar fossem detidas respectivamente por uma holding, a ex-mulher seria minoritria dentro da holding da famlia de seu ex-marido e no teria ela como se unir outra famlia; o equilbrio estaria preservado

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    Em termos de proteo patrimonial, no obstante a

    empresa operacional possuir personalidade jurdica prpria para responder por suas

    obrigaes, essa separao entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica no prevalece em

    casos especficos onde houver presena de dolo. Do ponto de vista tributrio, os artigos

    134 e 135 do Cdigo Tributrio Nacional estabelecem a responsabilidade, solidria e

    pessoal, para administradores e scios, dentre outras pessoas, nos casos de liquidao

    da sociedade e de prtica de atos com excesso de poderes ou infrao de lei.

    A constituio de holding no afasta de modo algum

    eventual responsabilidade do administrador, scio ou no, que praticar atos com

    excesso de poderes ou infrao de lei. E para o caso de scio, a holding de

    participaes serve apenas para fixar um compartimento patrimonial (onde se encontra

    a empresa operacional) na hiptese de liquidao da empresa operacional ou mesmo o

    reconhecimento de sua dissoluo irregular.

    De qualquer modo, a interposio da holding no pode

    prevalecer jamais em caso de fraude objetivando a posterior fuga do cumprimento de

    obrigaes regularmente constitudas. Nesse caso, a holding ter sua personalidade

    jurdica desconsiderada para que o scio, pessoa fsica, responda pelas obrigaes.

    2.2. Holding Imobiliria

    A estrutura de holding tambm muito utilizada para

    organizar patrimnio imobilirio, com o objetivo de proteg-lo por segregao e evitar o

    condomnio e suas consequncias, bem como manter a titularidade dos bens no

    anonimato4, para fins de proteo pessoa fsica.

    Sob o aspecto da segregao, comum uma empresa

    operacional ser ela mesma a titular dos imveis utilizados em suas atividades, e at de

    imveis utilizados pessoalmente por seus scios, para moradia e laser. Isso deve ser

    evitado porque, quando detidos pela empresa operacional, os imveis ficam vulnerveis

    ao risco natural e dirio do negcio, aos efeitos de penhoras e de outras constries

    legais, uma vez que compem o patrimnio da empresa operacional. Da, se tais

    4 Na verdade, ainda que se constitua sob forma de Sociedade por Aes ou se interponham diversas holdings, em tese possvel identificar quem o final titular, pessoa fsica, de um determinado bem que exija registro pblico (ex.: imvel, veculo, aeronave, etc.)

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    imveis no so necessrios como integrantes do ativo da empresa (por exemplo, para

    atender mnimo de patrimnio lquido), no h motivo para l permanecerem. At

    mesmo os imveis utilizados na operao merecem ateno e anlise para sua

    separao da atividade, no apenas para apart-los do risco do negcio, mas, em

    muitos casos, para proporcionar uma outra atividade (a de locao) que pode ajudar no

    planejamento sucessrio do scio.

    E pode ainda eventualmente gerar reduo de carga fiscal

    para a empresa operacional tributada pelo lucro real, decorrente da relao de locao

    desses bens por empresa tributada pelo regi

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