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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ-UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS-CEJURPS CURSO DE DIREITO-BIGUAÇU
CRIMES NA RELAÇÃO DE CONSUMO E O PRINCIPIO DA
ESPECIALIDADE
ROSILMA KREUTZER
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA
DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA BIGUAÇU, 15 de junho de 2015.
Juliano Keller do Valle
Biguaçu/ Santa Catarina, 15/06/2015.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ-UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS-CEJURPS CURSO DE DIREITO-BIGUAÇU
CRIMES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E O PRINCIPIO
DA ESPECIALIDADE
ROSILMA KREUTZER
Monografia apresentada como
requisito parcial à obtenção de título de Bacharel em Direito, no curso de
Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
Orientador: Prof. M.Sc. Juliano Keller do Valle.
Biguaçu/ Santa Catarina, 15/06/2015.
AGRADECIMENTO
Agradeço as pessoas mais importantes da minha
vida, meus filhos, Helena e Arthur, pela colaboração
e compreensão neste meu momento de ausência. À
minha amiga Betita, por me incentivar a percorrer
novos caminhos. E em especial, ao Orientador
Professor Juliano Keller do Valle pelos
ensinamentos, carinho e atenção dispensados.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus filhos, Helena e
Arthur, que são os amores da minha vida, a luz que
ilumina o meu caminho e meu ponto de apoio nos
meus momentos mais difíceis. À minha mãezinha, às
minhas irmãs e irmãos por todo o apoio
dispensados.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí,
a coordenação do curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e
qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu 15 de junho de2015.
Rosilma Kreutzer
Graduanda Bacharel em Direito
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí-UNIVALI, elaborada pela graduanda Rosilma Kreutzer, sob o título Crimes nas
Relações de Consumo e o Princípio da Especialidade, submetida em 15 de junho de
2015 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Ela foi aprovada com a nota________________ e julgada adequada para a
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Biguaçu, 15 de junho de 2015.
Prof. M.Sc. Juliano Keller do Valle.
UNIVALI – CE de Biguaçu Orientador
Fabiano Pires Castagna Coordenação da Monografia
Construir uma cultura de prevenção não é fácil. Os
custos da prevenção devem ser pagos no presente,
e seus benefícios estão em um futuro distante. Ainda
mais que os benefícios não são tangíveis, e se
referem aos desastres que não acontecerão.
Kofi Annan
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADOC- Associação de Defesa e Orientação do Consumidor de Curitiba. AJURIS -Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul. APC- Associação de Proteção ao Consumidor de Porto Alegre.
BRASILCON -Instituto Brasileiro de Política e Defesa do Consumidor. CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
CDC- Código de Defesa do Consumidor. CPP-Código de Processo Penal. IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo.
IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família. MPD - Ministério Público Democrático.
MPE-Ministério Público Eleitoral. SDE- Secretaria de Direito Econômico. SNDC- Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
SPC- Serviço de Proteção ao Consumidor. STJ-Superior Tribunal de Justiça.
SUDJU-Subsecretaria de Doutrina e Jurisprudência. SUSEP-Superintendência de Seguros Privados TJRS-Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
UIDP- University-Industry Demonstration Partnership.
SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................... 11
ABSTRACT ............................................................................................... 12
INTRODUÇÃO........................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 .............................................................................................. 15
ASPECTOS GERAIS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . 15
1.1 ORIGEM E FINALIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ......... 17
1.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................................. 19
1.2.1 Direitos básicos do consumidor................................................................................ 21 1.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO LEI PRINCIPIOLÓGICA 24
1.4 A FIGURA DO CONSUMIDOR NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR25
1.4.2 A pessoa jurídica como consumidora à luz do Código de Defesa do
Consumidor ............................................................................................................................ 26 1.4.2 Tutela às vitimas e sucessores................................................................................. 28 1.4.3 A figura do fornecedor no Código de Defesa do Consumidor ............................. 29
CAPÍTULO 2 .............................................................................................. 31
TEORIA GERAL DO CRIME E A CRIMINALIZAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO .......................................................................................... 31
2.1 CONCEITO DE DELITO ............................................................................................... 32
2.1.1 A delinquência da pessoa jurídica............................................................................ 33
2.1.2 Teoria da Culpabilidade ............................................................................................. 35 2.1.3 Teoria da Periculosidade ........................................................................................... 38 2.2 DIREITO PENAL MÁXIMO E O DIREITO PENAL MÍNIMO .................................. 40 2.3 CRIMES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.............................................................. 42
CAPÍTULO 3 .............................................................................................. 47
O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE NOS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO .................................................................... 47
3.1 O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.......................................................................... 47 3.2 ENTENDENDO O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE NOS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO ........................................................................................ 48
3.3 NORMAS PENAIS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................... 48 3.4 CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR (LEI Nº 1521/51) E CONTRA AS
RELAÇÕES DE CONSUMO (LEI Nº 8078/90) ............................................................... 49
3.4.1 Conflito aparente de normas ..................................................................................... 52 3.5 OS DELITOS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ..................................................... 53
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................... 55
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................. 58
ANEXOS .................................................................................................... 63
11
RESUMO
O presente estudo, aborda as várias nuances da matéria concernente a delinquência
da pessoa jurídica nos delitos contra relações de consumo. Objetivando apresentar
subsídios para estimular futuras discussões sobre o tema, o método utilizado,
embora tenha tido como base algumas características do empirismo, que considera
que o conhecimento é fundamentado na experiência, foi todo alicerçado na pesquisa
bibliográfica, devido a pretensão de reunir e disponibilizar idéias e pontos de vista
diferentes. Essa decisão partiu do pressuposto que apresentar um trabalho científico
baseado apenas em um ponto de vista, limitaria as possibilidades de entendimento e
discussões sobre o tema. Como conclusão principal da análise dos resultados dessa
pesquisa, ficou o entendimento, que em vista das responsabilidades impostas pelo
Código de Defesa do Consumidor, os produtores e fornecedores adquiriram uma
nova conduta de relação com o consumidor, entre outros, por estarem penalmente
comprometidos com a competência dos seus serviços e com a qualidade dos
produtos ora fabricados, ora comercializados. Além disso, as normas incriminadoras
colaboraram, sob vários aspectos, em muitos casos, em maior qualidade dos
produtos e serviços oferecidos hoje no mercado. Isso por que a gravidade do erro
ocasionado pela ausência de requisitos exigidos em lei coloca o fabricante-
fornecedor em um patamar de risco, ficando esse, claramente comprometido com
seus resultados atingidos, tanto civis, como penais.
Palavras Chave: Relações de consumo. Delitos contra as relações de consumo.
Código de Defesa do Consumidor.
12
ABSTRACT
This study discusses the various facets of the matter relating to crimes in consumer
relations and the principle of specialty.
Aiming to provide subsidies to stimulate further discussions on the subject, the
method used was based on some characteristics of inductive reasoning, which
emphasizes that knowledge is based on experience, but it was all grounded in the
literature, because the intention to gather and provide ideas and different points of
view. This decision was the assumption that present a scientific paper based only on
a point of view, limit the possibilities of understanding on the subject. As main
conclusion of the analysis of the results of this research, the understanding was that
in view of the responsibilities imposed by the Consumer Protection Code, producers
and suppliers have acquired a new conduit relationship with the consumer, among
others, for being criminally committed to competence of their services and the quality
of products now manufactured, marketed now. Moreover, the criminal provisions
granted a higher quality of products and services offered in the market today. This is
because the severity of the error caused by the absence of law places requirements
on the manufacturer-supplier in a level of risk, getting visibly committed to results
achieved, both civil and criminal.
Keywords: Delinquency of the legal entity. Consumer relations. Consume relations
Offenses. Consumer Protection Code.
13
INTRODUÇÃO
O presente estudo discorrerá sobre a problemática que envolve
a delinquência da pessoa jurídica nos delitos contra relações de consumo. A
proposta é disponibilizar uma abordagem sobre essa matéria que possa levar o leitor,
aqui considerado como um intérprete, interessado no assunto, a uma imersão em
um recorte do estado da arte sobre o referido tema.
Uma das premissas que norteará esse estudo é um texto
disponibilizado por Carlos Roberto Souza da Silva 1, que diz o seguinte:
O indivíduo para viver em sociedade não desfruta de plena liberdade. As limitações impostas a cada um estão para atender ao bem estar do grupo. Dessa forma, cada ente do corpo social entrega parte de sua liberdade pretendendo que a coletividade coexista harmoniosamente. Essa "entrega" pretende que o indivíduo atinja, através do grupo, a felicidade, a conservação e a evolução.Para tal, os homens contratam-se uns com os outros. Prometem respeitarem-se mutuamente e buscar juntos, o bem de ambos e de todos, pois contratam-se com todos. Como em um contrato sinalagmático, são iguais, são livres dentro dos limites do que contatam e têm obrigações recíprocas.[...]Sendo os signatários iguais, todos tem os mesmos direitos e deveres. As oportunidades dentro do grupo são iguais (SILVA,[20--]
2).
O método utilizado, para realizá-lo, levou em conta na sua base
algumas proposições do empirismo, proposto Francis Bacon3, Thomas Hobbes 4,
John Locke5e David Hume6, que consideram que o conhecimento é fundamentado
na experiência (GIL7; LAKATOS, MARCONI8).
1
SILVA, Carlos Roberto Souza da. A Delinquência e o Direito Penal.[20--]Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10854-10854-1-PB.html Acesso em: 30 mar. 2015.
2 SILVA, Carlos Roberto Souza da. A Delinquência e o Direito Penal. [20--]Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10854-10854-1-PB.html Acesso em: 30 mar. 2015.
3 Filósofo inglês dos séculos XVI e XVII, também político e estadista e ensaísta. É considerado um dos fundadores
da Ciência Moderna. Como filósofo foi muito importante na defesa do uso do método científico (empirismo ). Defendia que a obtenção dos fatos verdadeiros se dava através da observação e experimentação (regulada pelo raciocínio lógico). Propôs a classificação das ciências em três grupos: Ciência da Imaginação (poesia), Ciência da Memória (História) e Ciência da Razão (Filosofia).Fonte: http://www.suapesquisa.com/quemfoi/francis_bacon.htm
4 Matemático, teórico político, e filósofo inglês, autor de Leviatã (1651) e Do cidadão (1651). Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbes
5 Filósofo inglês e ideólogo do liberalismo, sendo considerado o principal representante do empirismo britânico e
um dos principais teóricos do contrato social. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Locke 6 Filósofo, historiador e ensaísta escocês que se tornou célebre por seu empirismo radical e seu ceticismo filosófico. Ao lado de John Locke e George Berkeley, Hume compõe a famosa tríade do empirismo britânico, sendo considerado um dos mais importantes pensadores do chamado iluminismo escocês e da própria filosofia ocidental. Hume opôs-se particularmente a Descartes e às filosofias que consideravam o espírito humano desde um ponto de vista teológico-metafísico. Assim abriu caminho à aplicação do método experimental aos fenômenos mentais.Sua importância no desenvolvimento do pensamento contemporâneo é considerável. Teve profunda
14
Mas em vista de terem sido considerados, ainda na concepção
do presente estudo, princípios preestabelecidos, a proposta foi alicerçá-lo totalmente
na pesquisa bibliográfica, uma forma estabelecida e validada, pela comunidade
acadêmica, de reunir e disponibilizar ideias e pontos de vista distintos existentes.
Essa decisão partiu, também, do pressuposto que apresentar um trabalho científico
baseado apenas em um ponto de vista, limitaria as possibilidades de entendimento
sobre o tema, e uma pesquisa empírica não foi considerada nesse caso.
O presente estudo, foi estruturado em três capítulos, além da
introdução e das considerações finais sobre o conteúdo exposto ao longo dele.
O primeiro capítulo apresenta aspectos gerais do Código de
Defesa do Consumidor, o segundo a Teoria Geral do Crime e a criminalização nas
relações de consumo, discorre sobre o conceito de delito; sobre a Teoria da
Culpabilidade; a Teoria da Periculosidade; sobre o Direito Penal Máximo e Direito
Penal Mínimo; e sobre os crimes nas relações de consumo.
No capítulo três, intitulado, O Princípio da Especialidade nos
crimes contra as relações de consumo são abordadas questões relativas ao
Princípio da Especialidade (afim de entender melhor o princípio da especialidade
nos crimes contra as relações de consumo); Normas Penais no Código de Defesa
do Consumidor; Crimes contra a economia popular e contra as relações de consumo
e o conflito aparente de normas e os delitos nas relações de consumo.
influência sobre Kant, sobre a filosofia analítica do início do século XX e sobre a fenomenologia.Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/David_HumeAcesso em: 15 mar.2015.
7 GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicasde pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1999.
8 LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. São Paulo:
Atlas, 1993.
15
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GERAIS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Esse capítulo disponibiliza informações sobre os aspectos
gerais do Código de Defesa do Consumidor (CDC)9 brasileiro, que no dia 11 de
setembro de 2014, completará 24 anos.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior10, na aula inaugural do Curso de
Direito da Faculdade de Direito da UFRGS, proferida em 26 de março de 1991, em
Porto Alegre(Rio Grande do Sul),expôs que o Direito Civil legislado brasi leiro foi
centrado num Código elaborado no início do século XX, uma esplêndida elaboração
jurídica, na visão de Aguiar Junior, que reproduziu as ideias vigentes no seu tempo
de formação, isto é, as do final do século XIX ‖(AGUIAR JUNIOR,199111).
De acordo com Aguiar Junior12,naquele momento, no qual a
sociedade havia recém-saído do regime do trabalho escravo, o Código regulou a
locação dos serviços prestados pelo homem e a locação de coisas. Entendendo que
na supracitada época, a economia fundava-se na produção primária, o mercado era
incipiente e o liberalismo dominava os espíritos, em vista da vitória da Revolução
Francesa e da Independência Americana. Essas informações, por sua vez, explicam
muitas das ideias que permeiam o Código: os princípios da autonomia da vontade;
da obrigatoriedade dos pactos aceitos livremente; da igualdade entre as partes, da
excelência do jogo livre da oferta e da procura.
Em relação ao CDC brasileiro, ele foi elaborado pelo
Congresso Nacional, por determinação constitucional, que estabeleceu o prazo de
cento e vinte dias, a contar da promulgação da Constituição, para este o fizesse. O
9 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm Acesso em: 19 fev.2015.
10Ruy Rosado de Aguiar Júnior possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais - Direito - pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul), especialização em Direito Penal pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialização em Direito Comunitário pela École Nationale de La Magistrature de France e mestrado em Sociedade e Estado em Perspectiva de Integração pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Foi Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (MPE/RS), Juiz do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (TA/RS - 1980-1985), Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) e Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ - 1994-2003). Atualmente, é professor convidado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) em nível de pós -graduação, professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS) e advogado, sócio do escritório Ruy Rosado de Aguiar Advogados Associados. É membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS).
11 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aspectos do Código de Defesa do Consumidor. Ajuris, v. 13, n. 52, pp. 167-187, jul. 1991.
12 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aspectos do Código de Defesa do Consumidor. Ajuris, v. 13, n. 52, pp. 167-187, jul. 1991.
16
objetivo foi a implantação de uma política nacional de relações de consumo visando
a tutela os interesses patrimoniais e morais dos consumidores (WOLKOFF, [20--]13).
Foi a Constituição de 1988 que inseriu pela primeira vez a
defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais14, e incluiu seus
comandos entre os princípios gerais da ordem econômica15.
O CDC apresenta regras e princípios com o fim de restabelecer
o equilíbrio e a igualdade importante nas relações de consumo, mas que muitas
vezes não é identificado por conta do descompasso entre a realidade social e
jurídica vivida por seus atores, consumidor e fornecedor/empreendedor.
Dessa forma, o CDC consiste em um conjunto de normas que
estabelece os direitos do consumidor, os deveres dos fornecedores de produtos e
serviços no país, assim como padrões de conduta, prazos e penalidades em caso de
desrespeito à lei.Além disso, assegura direitos básicos como, a proteção da vida, da
saúde e da segurança contra riscos provocados no fornecimento de produtos e
serviços, proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e prevenção e
reparação de danos patrimoniais e morais, e estabelece a participação de diferentes
órgãos públicos e entidades privadas que integram o Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor (SNDC). Resumindo, pode-se concluir que o objetivo do CDC é garantir
o cumprimento dos direitos do consumidor e o respeito nas relações de consumo.
Ele constitui um grande marco na história da defesa do consumidor no Brasil.
Na visão de Ribeiro16,desde que passou a vigorar, em 11 de
março de 1991, a dinâmica do mercado de consumo no Brasil passou por uma
revolução sem precedentes. Esse diploma, influenciado por diversas leis existentes
13
WOLKOFF, Alexander Porto Marinho. A Teoria do risco e a responsabilidade civil objetiva do empreendedor.[20--]. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=ae2e5cc8-fa16-4af2-a11f-c79a97cc881d&groupId=10136 Acesso em: 04 jan.2015.
14 Art. 5º (CRFB/88) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor‖. 15
Art. 170 (CRFB/88) A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor. 16
RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. O conceito Jurídico de Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, v. 18, 2004, abr/jun., p. 43.
17
no mundo, que tratam do assunto, é considerado até hoje uma das mais modernas
legislações do mundo (RIBEIRO, 200417).
Condição que influenciou legislações consumeristas
posteriores e leis internas aprovadas no Brasil. Com o advento do CDC, a teoria
contratual nunca mais foi a mesma. O CDC influenciou inclusive o Código Civil de
2002 em muitos dos seus dispositivos (RIBEIRO,200418).
1.1 ORIGEM E FINALIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A defesa do consumidor no Brasil se desenvolveu a partir da
década de 1960, ao ser reconhecida a vulnerabilidade do consumidor e sua
importância nas relações comerciais nos Estados Unidos (VIEGAS; ALMEIDA, [20--
]19).
Foi a inflação e a consequente elevação do custo de vida que
desencadearam importantes mobilizações sociais que resultaram, na década de
1970, no surgimento dos primeiros órgãos de defesa do consumidor.
Em 1976, foram fundadas a Associação de Proteção ao
Consumidor de Porto Alegre (APC), a Associação de Defesa e Orientação do
Consumidor de Curitiba (ADOC) e o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor
(atual Fundação Procon São Paulo) (ZAMPIERI, 201020).
Já a década de 1980, conhecida pela recessão econômica e
pela redemocratização do País, foi marcada pelo movimento consumerista, que
planejava incluir o tema da defesa do consumidor na Assembleia Nacional
Constituinte (SANTOS, 200921).
17
RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. O conceito Jurídico de Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, v. 18, 2004, abr/jun., p. 43.
18 RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. O conceito Jurídico de Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, v. 18, 2004, abr/jun., p. 43.
19 VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; ALMEIDA, Juliana Evangelista de. A historicidade do Direito do Consumidor. [20--]. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9820 Acesso em: 12 abr.2015.
20 ZAMPIERI, José Francisco. A defesa das relações de consumo: teorias, experiências e o papel do Ministério Público Federal. 2010.Dissertação (Mestrado em Economia).Faculdade de Ciências Econômicas - Universidade Federal do Rio Grande do Sul.Porto Alegre, 2010.135p. Disponível em: http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27166/000763919.pdf?sequence=1 Acesso em: 13 mai. 2014.
21 SANTOS, Djalma Eudes dos. O Fenômeno Consumerista e os Movimentos Sociais no Brasil. 2009. Dissertação (Mestrado em Sociologia) Faculdade de Filosofia d Ciências Humanas, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.2009.122p.Disponível em: http://www.bibliotecadigital.ufmg.br/dspace/bitstream/handle/1843/VCSA-874JX4/o_fen_meno_consumerista_e_os_movimentos_sociais_no_brasil.pdf?sequence=1 Acesso em: 18 jan..2015.
18
Como consequência do engajamento de vários setores da
sociedade, foi criado por meio do Decreto nº 91.469, de 24 de julho de 1985 22, o
Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, do qual fizeram parte associações de
consumidores, PROCONS Estaduais, a Ordem dos Advogados do Brasil, a
Confederação da Indústria, Comércio e Agricultura, o Conselho de Auto-
Regulamentação Publicitária, o Ministério Público e representações do Ministério da
Justiça, Ministério da Agricultura, Ministério da Saúde, Ministério da Indústria e do
Comércio e Ministério da Fazenda, com o escopo de assessorar o Presidente da
República na elaboração de políticas de defesa do consumidor.
Deve ser ressaltado que esse processo de criação de uma lei
especial, que pode-se dizer, resultou em um micro sistema jurídico, o CDC,
destinado a defesa do consumidor,foi desencadeado, também, em função da
dificuldade de aplicar o Código Civil em várias relações de consumo, muitas delas
nova se complexas, e principalmente diante da hipossuficiência e da vulnerabilidade
do consumidor perante o fornecedor.
Entendendo que a Constituição Federal de 1988 é a origem da
codificação tutelar dos consumidores no Brasil e, o CDC, que ganha sua
denominação justamente do art. nº 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, recebe assim uma garantia constitucional (hierarquia superior e de
ordem pública).
Enfatizando mais uma vez, é devido a todas essas informações
que fica perceptível que o CDC foi ―gerado‖ com a finalidade de contrabalançar as
relações de consumo.
Para Cavalieri Filho23(2008):
A proteção do consumidor passou, então assim, a ser um desafio da nossa era e o Direito não podia ficar alheio a tal tarefa. A finalidade do Direito do Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo. (CAVALIERI FILHO, 200824).
22
Que cria o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1980-1987/decreto-91469-24-julho-1985-441658-publicacaooriginal-1-pe.html Acesso em: 18 jun.2014.
23 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.
24 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.
19
1.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR
A Constituição Federal e o CDC, segundo Lira 25, apresentam à
sociedade brasileira um conjunto de regras que remetem à discussão, efetivação e
ampliação do direito do consumidor, que adquire status de direito fundamental, com
o advento da Carta de 1988. Tal entendimento advém do que se pode compreender
através da norma constitucional do art. 5º, inc. XXXII, localizada sob o título ―Dos
direitos e garantias fundamentais‖, quando ela apresenta o Estado como o
responsável-mor pela defesa do consumidor, compreendida no seu amplo sentido
(LIRA,201126).
Partindo do pressuposto de que o Direito do
Consumidor,também, é direito individual, ou seja, a partir da convicção que o mesmo
possui natureza dupla, ou seja, é tanto um direito fundamental quanto uma garantia
fundamental, entende-se que o CDC, então, não pode ser alterado por simples
norma infraconstitucional, muito menos por emenda.
Esse raciocínio é explicado através do disposto no artigo nº 60,
§4º da Constituição Federal que possui o seguinte teor:
Art. nº 60. (...):
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Os artigos 2º e 3º e parágrafos, do CDC apresentam os
principais conceitos que regem as relações de consumo. De acordo com o artigo 2º
da Lei nº 8.090/90 (CDC) consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou seja, é toda pessoa que compra
um produto ou contrata um serviço, a título de satisfazer suas necessidades, em
qualquer natureza ou âmbito.
25
LIRA, Wanessa Maria Andrade de. Relação do consumidor. Âmbito Jurídico.com.br. 2009 Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6591&revista_caderno=10 Acesso em:23 fev.2015.
26 LIRA, Wanessa Maria Andrade de. Relação do consumidor. Âmbito Jurídico.com.br. 2009 Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6591&revista_caderno=10 Acesso em:23 fev.2015.
20
Fornecedor, de acordo com o artigo 3º da mesma Lei, é
considerado toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
O § 1º do artigo 3º, esclarece que produto é qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou imaterial. Frisando que os produtos podem ser de dois
tipos: durável e não durável. Este corresponde ao produto que acaba logo após o
uso, como por exemplo, alimentos, xampu, pasta de dentes, entre outros itens com
essas características de finitude; já o durável não desaparece com o uso, por
exemplo, um carro, uma televisão, uma casa.
Sobre serviço, este é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista, como
exposto no § 2º, artigo 3º, CDC.
Assim, tudo o que é pago para ser realizado, é considerado
serviço.Como exemplo pode-se citar, fazer as unhas, consertar uma bicicleta, um
eletrodoméstico, os serviços bancários e os serviços públicos.
Da mesma forma que os produtos, os serviços, também,
podem ser duráveis ou não duráveis. Um serviço durável custa a desaparecer com o
uso. A pintura ou construção de uma casa, ou uma prótese dentária, são produtos
duráveis. Já o serviço não durável é aquele que acaba depressa ou relativamente
depressa. A lavação de um carro é um serviço não durável, pois ele volta a sujar
após o uso. Outros exemplos de serviços não duráveis são os trabalhos domésticos
realizados por prestadores de serviços (faxineira, jardineiro, limpador de piscina etc.),
que precisam ser refeitos constantemente.
Sem esquecer, de mencionar o serviço público, o prestado pela
administração pública, que incluem serviços de saúde educação, transporte coletivo,
saneamento básico, segurança pública, limpeza pública, entre outros. O Governo
estabelece as regras e controla esses serviços que são prestados para satisfazer as
necessidades das pessoas. Esses serviços são prestados pelo próprio governo ou
por empresas particulares contratadas por ele próprio para prestarem esses serviços.
Essas são obrigados a prestá-los deforma adequada, eficiente, segura e, no que diz
respeito aos essenciais, de forma contínua.
21
Cidadãos pagam por serviços de qualidade, por isso têm o
direito de exigir.
1.2.1 Direitos básicos do consumidor.
A disponibilização desse item teve como base o artigo escrito
por Edneia Freitas Gomes Bisinotto27, e foi corroborado pelo próprio CDC.
Os direitos básicos do consumidor constam no artigo 6º do
CDC:
1) O artigo 6º, inciso I do CDC, trata da proteção da vida, saúde e segurança contra
os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços
considerados perigosos ou nocivos. Refere-se ao dever do fornecedor de informar
os possíveis riscos que o produto/serviço oferece à vida, saúde, segurança e
patrimônio do consumidor, como: um alimento não pode ter uma substância que
possa fazer mal à saúde de quem o consome. O artigo 8º do CDC prescreve que os
produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à
saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e
previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores,
em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu
respeito.O fornecedor dos produtos e serviços que forem nocivos ou perigosos à
saúde ou segurança deve informar de maneira clara os riscos que estes podem
causar à saúde e à vida do consumidor. A referida informação deverá ocorrer por
meio de anúncios publicitários através dos meios de comunicação, visando evitar
danos ao maior bem do ser humano, a sua vida.
2) Educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. Isso diz
respeito ao direito do consumidor de receber orientação acerca do consumo
adequado e correto dos produtos e serviços colocados à disposição no mercado de
consumo. Dessa forma ele pode optar, decidir e/ou escolher o produto ou serviço
existente no mercado, que melhor atenda sua necessidade.
27
BISINOTTO, Edneia Freitas Gomes. Breves considerações sobre o Código de Defesa do Consumidor . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 104, set 2012. Disponível em: <http://www.ambito -juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11906&revista_caderno=10>. Acesso em: 27 jan. 2015.
22
3) Informação adequada e clara sobre produtos e serviços, com especificações
corretas sobre quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem
como sobre riscos que apresentem ou possam vir a apresentar. Lembrando que a
informação deve ser adequada e clara. A referida informação abrange a
especificação correta da quantidade, características, composição, qualidade e preço
do produto, assim como dos riscos que esse possa oferecer. Deve-se destacar que
a informação se limita aos compostos e se esses apresentam alguma contra
indicação, não englobando o segredo industrial, que é direito do produtor.
4) Proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços - correspondem ao dever do fornecedor de
publicar de modo exato, a oferta do produto oferecido, visando evitar que o
consumidor seja induzido a erro. Destarte, o consumidor tem o direito de exigir que
tudo o que for anunciado seja cumprido. Destaca-se que a publicidade enganosa e
abusiva são proibidas pelo CDC e, consoante o artigo nº 67 do diploma legal, são
consideradas crime.
A publicidade é considerada enganosa quando houver
qualquer informação/comunicação publicitária falsa, no todo ou em parte, ou que de
algum modo, induza o consumidor ao erro, acerca da sua natureza, características,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços.
É considerada publicidade abusiva, quando essa tiver qualquer
característica discriminatória, que incite de alguma forma à violência, explore o medo
ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Existe ainda, proteção contra cláusulas abusivas, ou seja, que
oneram excessivamente o consumidor. O artigo nº 51, incisos I ao XVI, do CDC,
elenca as cláusulas contratuais quanto ao fornecimento de produtos e serviços, que
são nulas de pleno direito.
5) Qualquer tipo de alteração das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
23
excessivamente onerosas. Este direito é oriundo do princípio Pacta sunt servanta28
(os acordos devem ser cumpridos), visa proteger o consumidor que assina um
contrato com cláusulas pré-redigidas pela outra parte e, estas não são cumpridas ou
acabam por prejudicá-lo.
O artigo nº 47 do CDC prevê que as cláusulas contratuais serão interpretadas da
maneira mais favorável ao consumidor. Assim, o consumidor pode requerer que tais
cláusulas sejam modificadas ou anuladas pelo juiz.
6) Efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que
as tornem excessivamente onerosas refere-se à comunicação, pelo consumidor, à
autoridade competente, acerca da descoberta de algum vício em potencial no
produto adquirido, visando a troca do produto ou devolução do valor pago. A
reparação pode ocorrer na esfera administrativa ou judicial.
7) Acesso aos órgãos judiciários e administrativos visando prevenir ou reparar danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos.É assegurada proteção
jurídica, administrativa e técnica aos necessitados, com objetivo de auxiliar o
consumidor, parte frágil na relação de consumo, a ter acesso ao Judiciário em busca
da defesa de seus direitos devidamente assegurados no CDC. Um instrume nto de
destaque na execução desse direito é a inversão do ônus da prova, que
corresponde à transferência ao responsável pelo dano, do ônus de provar que não
houve culpa de sua parte, que a mesma é exclusiva da vítima ou que houve fato
superveniente.
28
Pacta sunt servanda é um brocardo latino que significa "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos". É um princípio base do Direito Civil e do Direito Internacional.
No seu sentido mais comum, o princípio pacta sunt servanda refere-se aos contratos privados, enfatizando que as cláusulas e pactos e ali contidos são um direito entre as partes, e o não cumprimento das respectivas obrigações implica a quebra do que foi pactuado. Esse princípio geral no procedimento adequado da práxis comercial, e que implica o princípio da boa-fé, é um requisito para a eficácia de todo o sistema, de modo que uma eventual desordem seja às vezes punida pelo direito de alguns sistemas jurídicos mesmo sem quaisquer danos diretos causados por qualquer das partes.
Com relação aos acordos internacionais, todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé, ou seja, o pacta sunt servanda é baseado na boa-fé. Isto legitima os Estados a exigir e invocar o respeito e o cumprimento dessas obrigações. Essa base da boa-fé nos tratados implica que uma parte do tratado não pode invocar disposições legais de seu direito interno como justificativa para não executá -lo.
O único limite ao pacta sunt servanda é o jus cogens (latim para "direito cogente"), que são as normas peremptórias gerais do direito internacional, inderrogáveis pela vontade das partes. Fonte: Pacta Sunt Servanda X Rebus Sic Stantibus: uma breve abordagem. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/641/pacta-sunt-servanda-x-rebus-sic-stantibus Acesso em: 28 mar. 2015.
24
8) Facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova,
a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências .Uma
vez que o fornecedor é a parte que detém o poder econômico e financeiro na
relação consumerista, nada mais justo que a prova dos fatos seja de sua
responsabilidade, por isso a inversão do ônus da prova, com vistas a facilitar o
acesso do consumidor à Justiça, para ter seus direitos garantidos.
9) Adequada e eficaz prestação dos serviços públicos,como por exemplo, o
transporte coletivo, o fornecimento de água e energia, são fornecidos por
particulares, mas com a concessão do poder público estatal, por isso, da mesma
forma, devem ser prestados de maneira adequada,ao conforto do cidadão,e eficaz,
consoante determina o artigo nº 22 da Lei nº 8.078/90 (CDC).
1.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO LEI PRINCIPIOLÓGICA
É importante ressaltar que de acordo com o direito fundamental
de defesa do consumidor à luz da Lei Federal nº 10.962/0429 o CDC é lei principio
lógica, de tal modo que todas as leis que se propõem a reger especificamente uma
relação de consumo devem se subordinar aos seus princípios e direitos, sendo certo
que toda norma que verse sobre relação específica de consumo (p. ex. planos de
saúde, seguros) não tem o condão de derrogar direitos e garantias previstos no CDC,
cabendo a essas, tão somente, tratar o setor legislado conforme a norma principio
lógica (MATTA;BAHIA,[20--]30).
Observando, que entende-se por lei principio lógica, aquela
que ingressa no sistema jurídico, fazendo, como se fosse, um corte horizontal, indo,
no caso do CDC, cobrir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada
como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica
infraconstitucional. Nesse caso, pode ser usado como exemplo, um contrato de
seguro de automóvel. Ele é regulado pelo Código Civil e pelas demais normas
29
Que dispõe sobre a oferta e as formas de precificação de produtos e serviços, e determina a afixação direta de preços por meio de etiquetas ou similares nos bens expostos à venda, bem como em vitrines, mediante divulgação do preço à vista com caracteres legíveis.
30 MATTA, Amauri Artimos da; BAHIA, Marcos Tofani Baer. O Direito Fundamental de Defesa do Consumidor à Luz da Lei Federal nº 10.962/04 [20--]. Disponível em: http://www.uberaba.mg.gov.br/portal/acervo/procon/legislacao/estadual/direito_fundamental.pdfAcesso em: 19 abr.2015.
25
editadas pelos órgãos governamentais que regulamentem o setor (Superintendência
de Seguros Privados - SUSEP, Instituto de Resseguros etc.), porém é tangenciado
por todos os princípios e regras da Lei nº 8.078/90, de tal modo que, naquilo que
com eles colidirem, perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito.
Rizzatto Nunes31, doutrinador, explica que:
Os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo sistema ético-jurídico, os mais importantes a ser considerados não só pelo aplicador do Direito, mas também por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Assim estudantes, professores, cientistas, operadores do Direito, advogados, juízes, promotores públicos etc., todos tem de, em primeiro lugar, levar em consideração os princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes. Nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas (NUNES, 200732).
Logo, percebe-se que as normas são baseadas em valores,
que a sociedade elabora e organiza em seu sistema jurídico, e suas diretrizes são
denominadas de princípios. Assim, existindo conflito de preceitos, regras, cabe
resolve-los e apontar as diretrizes do sistema, observando que os princípios estão
hierarquicamente, acima das regras, se sobrepõe a elas. Afinal, os princípios, por
certo, devem seguir os valores da sociedade em que estão inseridos.
1.4 A FIGURA DO CONSUMIDOR NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O consumidor está em posição de vulnerabilidade no mercado
de consumo e, é toda a pessoa natural ou jurídica, que compra para uso próprio
mercadorias ou serviços. Segundo Cavalieri 33 , qualquer pessoa que adquire
mercadorias, ou prestação de serviços, independente de sua natureza, para uso
profissional ou doméstico, sem intenção de revenda,deverá ser considerada
consumidor.
31
NUNES, Luís Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios.7 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
32 NUNES, Luís Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios.7 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
33 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.
26
Ainda, de acordo com o autor supracitado a massificação da
produção do consumo e da contratação colocou o consumidor em desvantagem,
pois, à medida que o fornecedor se fortaleceu técnica e economicamente, o
consumidor teve o seu poder de escolha enfraquecido, praticamente
eliminado(CAVALIERI,200834).
O João Batista de Almeida35 afirma que:
Hoje no Brasil já existe uma conceituação legal do consumidor, que foi dada pelo tão prestigiado Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 0.078, de 11/9/1990). O artigo 2̊ do CDC como ―toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos e serviço como destinatário final‖. Diz o artigo 2̊ que ―consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final‖, incluindo-se também por equiparação, ―a coletividade de pessoas que, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo‘(art. 2º, parágrafo único) (ALMEIDA, 200936).
Ainda de acordo com João Batista de Almeida37, ―pela definição
legal, portanto, consumidor há de ser: pessoa física ou jurídica, não importando os
aspectos de renda e capacidade financeira‖.
1.4.1 A pessoa jurídica como consumidora à luz do Código de Defesa do
Consumidor
Embora sejam percebidas controvérsias entre doutrinadores e
juristas, existe atualmente uma tendência no que tange aos preceitos do CDC em
favorecer, inclusive, a pessoa jurídica consumidora intermediária de serviços e
produtos, considerando como destinatário final, também quem adquire serviço ou
produto para seu próprio benefício. Ou seja, a pessoa jurídica que utiliza ou adquire
o produto como destinatária final, não o congregando em outro, nem
comercializando-o, contará com a proteção do Código.
Filomen38, se referindo à condição de consumidor intermediário
comenta que:
34
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. 35
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009. 36
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009. 37
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009. 38
FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 3 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1999.
27
A inclusão das pessoas jurídicas igualmente como ‗consumidores‘ de produtos e serviços, embora a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa (FILOMENO,199939).
Nessa perspectiva é possível concluir que consumidor
intermediário é quem compra pela pessoa jurídica, não os utiliza como insumos na
produção de outros produtos ou serviços, sendo necessário apenas para o
desempenho da atividade lucrativa.
A jurisprudência brasileira, segundo Frota40,considera inclusive,
consumidores nos casos apresentados abaixo:
a) quando ela entabula negócio jurídico sem que o mesmo seja ato de comércio ou
de empresa – (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) – Agravo
de Instrumento nº 70001660059, 11ª Câmara Cível, Rel. Des. Bayard Ney de Freitas
Barcellos, julgado 04/04/2001).
b)quando a relação jurídica existente entre o tomador e o fornecedor do crédito
sobre o qual se litiga é de consumo, contrato de arrendamento mercantil, não
importando a natureza da pessoa do contratante ou a destinação dos bens
adquiridos, já que aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de
Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
(STJ )– AgRg no Resp 620871- MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior,
publicado no DJ em 22/11/2004;
c) quando produtor rural (empresário) compra adubo para preparo do plantio, à
medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia
produtiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento - Resp 208793, 3ª
Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJ em 01/08/2000;
d) quando empresa concessionária de serviço público fornece água para empresa
que comercializa pescados, pois esta empresa utiliza o bem como consumidora final
– Resp 263229/SP, Rel. Min. José Delgado,200141.
39
FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.3 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1999.
40 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa jurídica como consumidora. 2005. Disponível em: http://www.aba.adv.br/index.php?action=verartigos&idartigo=52 Acesso em:18 jan. 2015.
41 Disponível em: http://www.aba.adv.br/index.php?action=verartigos&idartigo=52 Acesso em:12 mar. 2015.
28
De acordo com essas citações, pode-se entender que, aquele
que contrai produtos e serviços para incorporação ou transformação como artifício
produtivo de outro produto ou serviço, finalizando a cadeia produtiva, não o
utilizando como objeto de transformação ou beneficiamento, será considerado
consumidor e, tem seus direitos protegidos pela lei consumerista.
Ainda, também em referência aos julgados supracitados,
quando a obtenção tem como elemento, produto e/ou serviço que não se
comunicam com a atividade fim, mesmo como serviço bancário, configurada então , à
parte fraca do adquirente, fática e economicamente. Assim, observa-se que, a lei
consumerista aplica-se também às instituições financeiras.
1.4.2 Tutela às vitimas e sucessores
Em relação a tutela às vítimas e sucessores,João Batista de
Almeida42 explica que:
A malha do CDC é tão abrangente que além dos consumidores individual e coletivamente considerados e dos equiparados, estende a tutela também a terceiros, ou seja, às vitimas ou sucessores. Nessa sorte, basta que alguém seja vitima ou atingido por produto e serviço para que tenha seus bens e interesses tutelados (ALMEIDA,200943).
Dessa forma, entende-se que a efetiva proteção ao
consumidor, baseia-se no principio da vulnerabilidade, em que se busca a garantia
do principio da isonomia, instrumentalizando os mais vulneráveis, para que assim,
possam litigar em iguais condições pelos seus direitos. Assim, procura -se, nas
relações de consumo, tratar desigualmente os desiguais na proporção de suas
diferenças, com o intuito de atingir a desejada justiça social.
Observa-se que, no CDC, a acepção de consumidor se abarca,
além da figura do adquirente final do produto e/ou serviço para considerar toda a
coletividade de consumidores (parágrafo único do art. 2°), incluindo-se vítimas do
42
ALMEIDA, Joao Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009 43
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009
29
acidente decorrente do fato de produto e/ou serviço (art. 17), bem como aqueles que
estejam sujeitados às práticas meditadas abusivas (art. 29).
1.4.3 A figura do fornecedor no Código de Defesa do Consumidor
Fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica que desenvolve
atividade em troca de remuneração, de forma habitual - podendo ser ente
despersonalizado - que desenvolve atividade de produção, independentemente de
sua condição, podendo ser ela, nacional ou estrangeira, publica ou privada.
Para o doutrinador João Batista de Almeida44:
F o r nec e d or é n ã o a p e nas q uem pr o d uz o u fabr ic a, indus tr ia l ou ar tesanalm ente, em es tabelec im entos indus tr ia is centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos de venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua prof iss ão ou at iv idade pr inc ipa l . Fornec edor é, po is , tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor, como também aquele que o faz para o in term ediár io ou c om erc iante, porquanto o produtor or ig inár io também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18). (ALMEIDA, 200945).
De acordo com o CDC, fornecedor é:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
44
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009 45
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009
30
Logo, aquele que fornece produtos ou serviços, que
desempenhe atividade mercantil, em troca de remuneração, será considerado
fornecedor perante o CDC.
31
CAPÍTULO 2
TEORIA GERAL DO CRIME E A CRIMINALIZAÇÃO NAS RELAÇÕES
DE CONSUMO
A teoria do crime tem como matéria o estudo do crime como
fenômeno jurídico. Ela compreende o estudo do fato punível em sua estrutura e
manifestação. João José Leal 46,cita Heleno Fragoso,que defendia que a teoria do
crime é a parte da dogmática jurídico penal que estuda o crime como fato punível,
com o objetivo de analisar suas características gerais, bem como suas formas
especiais de aparecimento.
Na visão de Rogério Ristow47, em função do caráter normativo
do Direito Penal, o estudo do crime deve ser realizado à luz do Direito Penal
Positivo, ou melhor, o crime deve ser examinado sob seus aspectos jurídicos, de
forma que as ciências causais explicativas (criminologia, sociologia etc.) contribuam
apenas secundariamente.
Considera-se que o crime é um fato jurídico em razão de estar
definido pelo Direito Penal.
No que tange a terminologia, a palavra crime é originária do
latim ―crimem, inis‖, significando queixa, injúria, erro, enfim, uma acepção semântica
relacionada com a ideia de ―mal‖. Em sentido amplo, pode-se dizer que crime é
sinônimo de infração penal, conduta delituosa, conduta criminosa, ilícito penal, tipo
penal, fato punível, delito (LEAL, 199148).
Sob um aspecto sociológico pode-se entender que crime é a
infração de um costume ou de uma lei, contra a qual a sociedade reage, aplicando
uma pena ao infrator. Numa visão antropológica, crime é qualquer afronta a uma
crença dominante.
Juridicamente crime pode ser compreendido em três aspectos,
a saber: o formal, material e analítico.
46
LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris/FURB, 1991. 47
RISTOW, Rogério. Teoria Geral do Crime. In:Blog Cotidiano, Direito e Cidadania.Disponível em: http://rogerioristow.blog.terra.com.br/2010/03/14/teoria-geral-do-crime/ Acesso em: 19 dez.2014.
48 LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris/FURB, 1991.
32
2.1 CONCEITO DE DELITO
Delito e infração penal é gênero que comporta duas espécies:
crime e contravenção. Delito, no Brasil é a mesma coisa que crime.
O sistema brasileiro é chamado dicotômico ou bipartido, porque
conta com duas espécies de infrações, ele é diferente do sistema do sistema
tricotômico ou tripartido, que vigora na França, por exemplo, onde se distingue
crime, delito e contravenção.
Por esse motivo, nesse estudo, serão expostos conceitos de
crime.
Na visão de Giuseppe Bettiol49 no que diz respeito a conceituar
o crime:
Duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub espécie iuris, no sentido de considerar o crime ‗todo o fato humano, proibido pela lei penal. A segunda, por sua vez, supera este formalismo considerando o crime, todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade (BETIOL,197750).
O conceito formal de crime encontra-se positivado no artigo 1º
da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe, in verbis: ―Art. 1. Considera-se crime a
infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.‖
Para o conceito material, crime é o fato que lesa ou coloca em
perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos, podendo ser considerado
como um ―desvalor‖ da vida social. É um tipo de ação que apresenta intensa
reprovabilidade social.
Segundo Damásio de Jesus51, entre nós, o termo ‗infração‘ é
genérico, abrangendo os ‗crimes‘ ou ‗delitos‘ e as ‗contravenções‘. Pode ser
49
BETIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1977. 50
BETIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1977. 51
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal, Parte Geral, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
33
empregado o termo delito ou crime. O Código Penal usa as expressões ‗infração
penal‘, ‗crime‘ e ‗contravenção‘, aquela abrangendo estes. O Código de Processo
Penal emprega o termo ‗infração‘, em sentido genérico, abrangendo os crimes (ou
delitos) e as contravenções (exemplos: arts. 4o, 70, 72, 74, 76, 77, 92, etc.) Outras
vezes, usa a expressão ‗delitos‘ como sinônimo de infração (exemplos: arts. 301 e
302).
Do ponto de vista analítico, distinguem-se dois conceitos de
crime, ele pode ser enfocado como injusto penal ou como fato punível. Como injusto
penal é o fato materialmente típico e antijurídico (dois requisitos); entendido como
fato punível é o fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (fato
ameaçado com pena) (três requisitos). A culpabilidade não faz parte do conceito de
delito (é fundamental da pena).
2.1.1 A delinquência da pessoa jurídica
No intuito de dar continuidade ao tema abordado no presente
estudo da maneira mais didática possível, garantindo o entendimento de todo leitor
que possa vir a se interessar por essa matéria, torna-se conveniente observar a
natureza da pessoa jurídica , sob o prisma das principais correntes que trataram do
assunto e, na sequência, relacioná-las ao mote das divergências: a possibilidade ou
não da prática da delinquência por parte destes entes. Segundo Ricardo Leal C.
Belmonte52, a Teoria da Ficção53, construção conceitual do civilista Friedrich Carl
52
BELMONTE, Ricardo Leal C. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Crime Ambiental. Exame Crítico do Ordenamento. 2009. Disponível em: http://jusambiente.blogspot.com.br/2009/04/responsabilidade -penal-da-pessoa.html Acesso em: 16 jan.2015.
53 A Teoria da ficção legal defendida por Savigny, entende que a pessoa jurídica é uma ficção legal para exercer direitos patrimoniais e facilitar o exercício de certas funções. Tal considera a pessoa jurídica como uma criação artificial da lei, carecendo de concretização, sendo que sua existência teria por finalidade somente facilitar determinadas funções. Nessa teoria as pessoas jurídicas têm existência fictícia, irreal ou de pura abstração, sendo, portanto, incapazes de delinquir, uma vez que carecem de vontade e ação, alicerçando assim o princípio da societatesdelinquere non potest. A mesma remete às seguintes conclusões: as pessoas jurídicas, como são fictícias, não tem capacidade de ação, ou seja, não têm consciência e vontade, logo não podem atuar com dolo ou culpa, sendo sua punição a admissão da responsabilidade penal objetiva, vedada no direito penal; pessoa jurídica não tem capacidade de culpabilidade e de sanção penal; a pessoa jurídica não tem capacidade de pena (princípio da personalidade da pena), não sendo elas passíveis sequer de aplicação de medidas de segurança de caráter penal, já que para isso faz-se necessário ação ou omissão típica e ilícita. É passível de dedução que tal teoria não se presta à justificar a responsabi lização do ente coletivo nem no âmbito civil, muito menos no aspecto penal, chegando ao ponto de nem conseguir explicar a existência do Estado como pessoa autônoma dos indivíduos que o integram.Fonte: IÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Apontamentos gera is acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11765&revista_caderno=3 . Acesso: 17 mai. 2014.
34
von Savigny54, sustenta a impossibilidade de atuação independente das pessoas
jurídicas, enquanto criação humana, elas não teriam vontade própria, mas seriam
sim, guiadas pelas vontades dos seus sócios e dirigentes. Tal pensamento orientou
o princípio societas delinquere non potest55 , que determina a exclusividade da
pessoa física quanto à possibilidade da prática de delitos, já que somente os seres
humanos são dotados de vontade, sendo vigente na maioria dos sistemas penais
dos países onde o direito remonta à tradição romano-germânica, incluindo o Brasil.
Em direção contrária, a Teoria da Realidade ou Organicista56,
que se relaciona ao positivismo de Émile Durkheim Durkeim 57 e teve em Otto
Gierke58 a sua principal representação, levanta a distinção entre a vontade própria
da pessoa jurídica e a soma das vontades dos seus sócios; o direito aqui não seria o
criador deste ente, mas somente legitimaria a sua existência. Por conseguinte,
aqueles que defendem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, alegam que,
54
Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) foi um respeitado e influente jurista alemão do século XIX. Seu pensamento teve grande influência no Direito alemão, bem como no Direito dos países de tradição romano -germânica, especialmente no Direito civil. Savigny foi responsável pela criação e pelo desenvolvimento do conceito de relação jurídica e de diversos conceitos relacionados, como o de fato jurídico, tendo seu método histórico influenciado, entre outros movimentos, a Jurisprudência dos conceitos.
Na política alemã, foi Ministro da Justiça entre 28 de fevereiro de 1842 e 30 de março de 1848, tendo renunciado devido à revolução.
55 A sociedade não pode delinquir.
56 Esta teoria remete ao questionamento Jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade da pessoa jurídica ser ou não, sujeito ATIVO no âmbito criminal.Fonte: http://www.meuadvogado.com.br/entenda/cabe-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica.html Acesso em: 26 mar.2015.
57Émile Durkheim (1858-1917) sociólogo francês, concebeu métodos na sociologia e foi um dos fundadores da escola francesa, posterior a Marx, que combinava a pesquisa empírica com a teoria sociológica. É reconhecido como um dos teóricos do conceito da coesão social.
Partindo da afirmação de que "os fatos sociais devem ser tratados como coisas", forneceu uma definição do normal e do patológico aplicada a cada sociedade, em que o normal seria aquilo que é ao mesmo tempo obrigatório para o indivíduo e superior a ele, o que significa que a sociedade e a consciência coletiva são entidades morais, antes mesmo de terem uma existência tangível. Essa preponderância da sociedade sobre o indivíduo deve permitir a realização deste, desde que consiga integrar-se a essa estrutura.
Para que reine certo consenso em uma sociedade, deve-se favorecer o aparecimento de uma solidariedade entre seus membros. Uma vez que a solidariedade varia segundo o grau de modernidade da sociedade, a norma moral tende a tornar-se norma jurídica, pois é preciso definir, numa sociedade m oderna, regras de cooperação e troca de serviços entre os que participam do trabalho coletivo (preponderância progressiva da solidariedade orgânica).Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%89mile_Durkheim#cite_note-1Acesso em: 14 jan.2015.
58 Otto Gierke (1841-1921) foi um jurista alemão.Ele desenvolveu a concepção de Direito Corporativo na qual sustentou que as associações seriam organismos vivos, quer dizer, entidades psíquicas reais e, assim, teriam independência de ação distinta da de seus membros. Sua produção acadêmica foi marcada pela preocupação de equilíbrio entre tradicionalismo e liberalismo.
Marcado pela preocupação social e adepto da corrente germanista da Escola His tórica do Direito, Otto Friedrich Von Gierke, desenvolvendo o conceito de propriedade de acordo com aquela tradição jurídica, se opondo à concepção de propriedade do Direito Romano, ainda se destacou como um crítico do individualismo, postura que vem evidente na expressão ―a propriedade obriga‖. Essa máxima foi posteriormente adotada na Constituição alemã de 1919 e também incorporada na Lei Fundamental alemã vigente.
No âmbito do direito autoral, por ver nesse instituto uma manifestação da personalidade do autor, defendeu que a essência desse direito estaria na faculdade do autor em decidir sobre a reprodução de sua obra. Ao adotar essa visão de raiz idealista, que por sua vez se opunha à compreensão patrimonialista da matéria, o jurista alemão não negou os componentes econômicos do direito de autor, mas os classificou como um mero efeito do âmbito do domínio pessoal do autor.Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Otto_von_GierkeAcesso em: 14 fev.2015.
35
consoante esta construção teórica, seria possível a delinquência por parte destes
entes.
A natureza da pessoa jurídica, a despeito do teor meramente
abstrato da sua discussão, importa na prática ao fenômeno da criminalidade não
convencional ou neocriminalidade, na qual grupos ou pessoas jurídicas praticam
crimes contra um grande contingente de vítimas, quase sempre não identificáveis
em sua maioria, via de regra por meios não violentos, acobertando-se pelas lacunas
e falhas legislativas para gozarem da impunidade (ex: crimes do ―colarinho branco‖ e
os próprios crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas).
2.1.2 Teoria da Culpabilidade
Um dos conceitos que vem instigando a atenção de estudiosos
é o conceito de culpabilidade. Da mesma forma que ocorreram mudanças nas
civilizações e no seu ordenamento, consequentemente ocorreram modificações nos
conceitos de culpabilidade.
Na esteira dessas mudanças, novas características foram
atribuídas à culpabilidade, tornando necessário o esclarecimento do papel que
possui.
Os doutrinadores não são unânimes quanto ao papel que ela
exerce como requisito do crime: alguns consideram que ela representa um requisito,
enquanto outros consideram apenas que são requisitos do crime a antijuridicidade e
o fato típico. A discussão entre doutrinadores ainda se estabelece na necessidade
de determinar se a culpabilidade é um pressuposto da pena ou um elemento do
crime.
Na visão de Cleber Masson 59 , culpabilidade é o juízo de
censura ou reprovabilidade que incide sobre a formação e exteriorização da vontade
do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade
de imposição de pena.Para esse autor, portanto, a culpabilidade é um pressuposto
para aplicação da pena, filiando-se a corrente bipartida finalista, chamando a
atenção para o fato de que a culpabilidade pode ser entendida como elemento do
59
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: Volume I. 3.ed. São Paulo: Método, 2010.
36
conceito analítico de crime, caso seja adotada a corrente tripartida (MASSON,
201060).
De acordo com René Ariel Dotti61, muitos escritores referem-se
ao filósofo grego Aristóteles, como o precursor de uma teoria da culpabilidade
baseada pelo caráter. Aristóteles dizia que o homem se tornava aquilo que é em
face de um comportamento voluntário, e ainda, que a dualidade vício e virtude eram
voluntários, pois evidenciavam que o homem era o responsável pelos seus próprios
atos e não poderiam reconduzir tais atos a outras causas senão aquelas que
estavam em nós.
Visando contribuir com o melhor entendimento sobre o tema
faz-se pertinente trazer as duas definições bem respeitadas, no Direito jurídico
pátrio, sobre culpabilidade:
a)A culpabilidade como pressuposto da pena;
b)A culpabilidade como característica do crime.
A culpabilidade é um instituto que sofreu grandes evoluções.
Desde o período em que se considerava apenas o nexo de causalidade existente
entre a ação e o resultado (responsabilidade objetiva), até essa primeira década do
século XXI, em que o referido tema alçou elementos como a imputabilidade, a
inexigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude. Nos
primórdios a reprovação da conduta tinha características de vingança recaindo a
sanção no próprio corpo do infrator.
Dessa forma de penas pessoais (Lei de Talião62), passando
pela era da composição (Direito Romano), a pena desligou-se do caráter religioso
que possuía. Com o advento da Lei das Doze Tábuas 63 a pena consagrou-se como
instituto aplicado ao agressor, e não mais a sua família ou tribo. Isso trouxe a tona o
60
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: Volume I. 3.ed. São Paulo: Método, 2010. 61
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. 2004. 62
A Lei de Talião, do latim lextalionis (lex: lei e talio, de talis: tal, idêntico), também dita Pena de Talião, consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente chamada retaliação. Esta lei é frequentemente expressa pela máxima olho por olho, dente por dente. É uma das mais antigas leis existentes.Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_de_tali%C3%A3oAcesso em:14 mar.2015.
63 A Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente Duodecim Tabulae, em latim) constituía uma antiga legislação que está na origem do direito romano. Formava o cerne da constituição da República Romana e do mosmaiorum (antigas leis não escritas e regras de conduta). Foi uma das primeiras leis que ditaram normas eliminando as diferenças de classes, atribuindo a tais um grande valor, uma vez que as leis do período monárquico não se adaptaram à nova forma de governo, ou s eja, à República e por ter dado origem ao Direito civil e às ações da lei, apresentando assim, de forma evidente, seu caráter tipicamente romano (imediatista, prático e objetivo).Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_das_Doze_T%C3%A1buas Acesso em: 14 out.2014.
37
dolo e a culpa como caracterizadores da culpabilidade, foco da responsabilidade
subjetiva.
Nessa fase o Direito Romano foi fundamental para a evolução
de temas como erro, dolo, culpa etc. Contudo o povo germânico, não contando com
leis escritas, influenciado pelos povos bárbaros, trouxe novamente a pena imposta
contra toda a estirpe do agressor, o que configurou um retrocesso, para um
estudioso atual. O período medieval, ao qual se atribuí retrocesso em várias áreas
da evolução social, tornou a pena um acontecimento aplicado ao pecador.
O Direito Penal moderno, já com características atuais,
influenciado pelo Iluminismo, pregou uma reforma nas leis e na administração da
justiça. E a legislação brasileira penal adotou como regra a teoria subjetiva,
exigindo-se, na conduta do agente, a culpa em sentido lato, ou seja, o dolo (vontade)
ou a culpa em sentido estrito (previsibilidade). É a reprovação da sociedade perante
o ato típico e ilícito praticado.
Perante a teoria normativa da culpabilidade, amparada na
teoria finalista, foram retirados os elementos anímicos subjetivos 64 dos elementos do
juízo de reprovação, ficando a culpabilidade, segundo a teoria em questão, com os
seguintes elementos: a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa e c)
potencial consciência da ilicitude.
A Teoria da Culpabilidade está dividida em três fases: a Teoria
Psicológica, a Teoria Psicológica Normativa e a Teoria Normativa pura de
Culpabilidade, esta última, adotada nos dias atuais.
Segundo a lição de João Mestieri 65 , em épocas primitivas,
mesmo na fase histórica da evolução da humanidade, o castigo era irrogado ao
causador do mal sem maiores considerações de natureza interna. A
responsabilidade pelo fato era aferida pelo resultado causado: a mera imputação
física de delito. Coube ao direito romano entronizar ―a intenção, dando
espiritualidade ao Direito Penal e desde então a culpabilidade é uma característica
do delito sem a qual não é possível associar ao fato danoso uma pena‖.
64
Dolo e culpa stricto sensu 65
MESTIERI, João. Manual de Direito Penal : Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1 ed., 1999, 2002.
38
A distinção entre ilicitude e culpabilidade foi exposta em
doutrina pela primeira vez por Rudolf von Jhering 66 , tendo seu pensamento
complementado e especificado em Direito Penal por Franz von Liszt67.
O conceito de culpabilidade evoluiu muito na teoria do delito,
partindo, contudo, de uma mesma base e a ela mantendo-se fiel até hoje: a
liberdade do ser (MESTIERI,200268).
2.1.3 Teoria da Periculosidade
A teoria da periculosidade, nasceu da ideia de temibilidade
proposta por Raffaele Garofalo 69 , perpassando pelos conceitos de Paul Johann
66
Jurista e romancista alemão foi pioneiro na defesa da concepção do direito como produto social e fundador do método teleológico no campo jurídico. Estudou em diversas universidades alemãs e doutorou -se em direito na Universidade de Berlim (1842).Foi professor universitário em Berlim, Basiléia e Kiel e também na Universidade de Giessen, paralelamente estabeleceu seu pensamento jurídico, baseado no estudo das relações entre o direito e as mudanças sociais. Expôs seu trabalho em uma obra de quatro volumes de Geistdesrömischen Rechts (1852-1865). A seguir passou a ensinar na Universidade de Göttingen, onde ficou por mais de 20 anos.Fonte: http://www.brasilescola.com/biografia/rudolf-von-ihering.htmAcesso em: 14 mar.2015.
67 Advogado austríaco, especialista em Direito Internacional e Direito Penal. Professor de Direito Penal nas universidades de Giessen (de 1879), Marburg (de 1882), Halle-Wittenberg (a partir de 1889) e Berlim. Liszt foi um dos fundadores da União Internacional de Criminalistas e do jornal Zeitschriftfür die gesamteStra-frechtswissenschaft. Foi um representante da escola sociológica do Direito Penal, escreveu muitas obras sobre questões de direito penal, incluindo um curso de dois volumes (1891) e um livro de direi to internacional, que influenciou diversos países, em especial a União Soviética. É considerado o principal teórico e fundador da Teoria Finalista do Direito Penal, nome de um livro de sua autoria, ondeele trata da ideia de escopo tanto da ação criminosa quanto do escopo da pena. Suasreflexões sobre a natureza jurídica da pena e sua finalidade são perfeitamente atuais. Pena como punição ou pena para ressocialização? Ambos? Interessante notar que ele aponta a pena não como uma construção conceitual humana, mas sim um valor que antecede a valoração humana. A pena é uma reação a uma determinada ação – é causal. Ele propugna que a pena não tem sequer fundamento ético, são noções distintas. A pena é ação instintiva, enquanto a ética é uma construção humana. Mas não nega que a evolução ética e da civilidade diminuem a intensidade da pena, que atua como reprovação do ato.Assim explica a origem do Direito Penal: ―(...) através de um processo de autolimitação, a força punitiva transformou-se em Direito Penal (jus puniendi), e, através de uma recepção da ideia de escopo, a cega e desenfreada razão transformou-se na pena jurídica e a ação dominada do instinto fez-se a ação controlada da vontade.‖E conceitua pena como ―a proteção dos bens jurídicos, realizada por meio de lesões aos ‗bens jurídicos‘‖. A teoria serve de pano de fundo para o sistema penal brasileiro.Fonte: http://inespe.comunidades.net/index.php?pagina=1809118012Acesso em: 14 out.2014.
68 MESTIERI, João. Manual de Direito Penal : Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1 ed., 1999, 2002.
69Raffaele Garofalo (1851-1934) , jurista e criminólogo italiano, representante do positivismo criminológico, chamado na época de Nova Escola (ScuolaNuova). Lecionou na Universidade de Nápoles e foi senador. Cunhou, em 1885, o termo Criminologia, em seu livro "Criminologia. Um estudo do crime, suas causas e da teoria da repressão".Entre suas muitas honras e prêmios, incluem -se as de Cavaleiro da Grande Cruz de Laorden da Coroa da Itália e da Ordem dos Santos Maurício e Lázaro e de Comandante da Ordem da Legião de Honra.
Estudou a literatura jurídica de países como a França e especialmente, da Alemanha, e aderiu aos princípios da escola positiva italiana criminal. Suas teorias gravitaram em torno do conceito de "crime natural" que ele definiu como "o prejuízo para a parte dos sentimentos altruístas fundamentais de piedade ou probidade, na medida em que são de propriedade de uma comunidade, e indispensáve is para adaptação do indivíduo à sociedade‖. Acreditava que a responsabilidade criminal devia ser aferida com base no perigo inato do infrator, a quem considerava uma "variedade", uma involução da espécie humana, incapaz de assimilar os valores da sociedad e. Argumentou, portanto, que a única maneira de prevenir o crime era eliminar os fatores externos que lhe dão origem, estabelecendo uma relação causal entre o crime e as circunstâncias e deixando de lado o livre -arbítrio.Fonte: http://inespe.comunidades.net/index.php?pagina=1808920492 Acesso em: 14 jan.2015
39
AnselmRitter von Feuerbach70, ela tem o caráter de prevenção de crimes futuros
praticados em razão da perversidade do delinquente, sendo construída como uma
transformação radical da legislação em face da dicotomia perigo social/defesa social
(BRUNO, 199771).
Já o conceito de periculosidade criminal surgiu ao final do
século XIX dentro da Escola Positiva do Direito Penal, e tornou-se um conceito
chave do Direito Penal Moderno. Ao contrário do Direito Clássico, que se detinha na
gravidade do delito e na correspondente punição, o Direito Positivo considera o
delito como um sintoma de periculosidade, como "índice revelador da personalidade
criminal". O delinquente, por sua vez, é visto como pertencente a uma classe
especial, caracterizado como portador de um conjunto de anormalidades somato
psíquicas (CARRARA,198772).
O Código Penal brasileiro adotou as espécies de
periculosidade presumida e periculosidade real. A primeira ocorre quando ―a lei,
expressamente, considera determinado indivíduo perigoso. Essa presunção é
absoluta (iuris et de iure), e o juiz tem a obrigação de impor ao agente a medida de
segurança‖ (MASSON, 201073). Possui aplicabilidade aos inimputáveis, descritos no
art. 26, caput , do CP. Já a periculosidade real, ―é a que deve ser provada no caso
concreto, isto é, a lei não presume sua existência. É aplicável aos semi imputáveis
do art. 26, parágrafo único, do Código Penal‖ (MASSON, 201074).
Em 1913, no Congresso Internacional da University-Industry
Demonstration Partnership (UIDP), em Copenhague, houve um acordo sobre a
definição de certas categorias de indivíduos perigosos, indicando as seguintes: 1º)
os reincidentes; 2º) os alcoólicos e deficientes de qualquer espécie; 3º) os mendigos
e vagabundos.
Em 1920 foram estabelecidos os seguintes fatores para a
determinação da periculosidade: a personalidade do homem, sob seu tríplice
70
Paul Johann Anselm Rittervon Feuerbach (1775-1833), jurista alemão, fundador da moderna doutrina do direito penal da Alemanha, com a teoria da dissuasão psicológica; foi o autor do Código Penal da Baviera de 1813.Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Paul_Johann_Anselm_von_Feuerbach
71 BRUNO, Anibal. Direito Penal . Parte Geral. Tomo III. Pena e Medida de Segurança. rev. e atual. por Raphael Cirigliano Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
72 CARRARA, S. Crime e loucura. O aparecimento do Manicômio Judiciário no início do Século. Dissertação de Mestrado. Programa de Pós-Graduação e Antropologia Social do Museu Nacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1987.
73 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: Volume I. 3.ed. São Paulo: Método, 2010.
74 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: Volume I. 3.ed. São Paulo: Método, 2010.
40
aspecto: antropológico, psíquico e moral;a vida anterior ao delito;a conduta do
agente após o delito;a qualidade dos motivos; o delito cometido.
2.2 DIREITO PENAL MÁXIMO E O DIREITO PENAL MÍNIMO
O Direito Penal Máximo se caracteriza pela excessiva
severidade, pela incerteza, pela imprevisibilidade das condenações e das penas e
por configurar um sistema não controlável, racionalmente, pela ausência de
parâmetros certos e racionais.
No plano processual ele se identifica com o modelo inquisitivo.
Prega a amplificação da tutela penal, defendendo rígidos regimes de cumprimento
da sanção, além do prolongamento das penas privativas de liberdade.
A severidade que o Direito Penal Máximo propõe, colide com a
liberalização proposta pelo Abolicionismo Penal, formando um interessante
contraponto de discussão.
Entendendo que por meio da cominação, aplicação e execução
da pena, o Direito Penal busca proteger bens jurídicos relevantes e essenciais à
sociedade.
O Direito Penal Máximo procura amplificar consideravelmente a
tutela dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, enfatizando a atuação do
Estado como principal mecanismo repressor das condutas delitivas, de modo a
tornar a escolha dos comportamentos criminosos mais ampla.
É justamente nesse ponto, com a criminalização de condutas
em massa, que a corrente se sujeita às mais severas críticas quando se lida com um
Estado Democrático de Direito. Comumente afrontará o já mencionado princípio da
dignidade humana, visto que responderá severamente práticas não tão lesivas. É o
caso de se privar a liberdade do indivíduo por ações que não mereciam tamanha
repressão, afrontando claramente sua dignidade.
Já o Direito Penal Mínimo, é considerado uma técnica de tutela
dos direitos fundamentais e "configura a proteção do débil contra o mais forte; tanto
do débil ofendido ou ameaçado pelo delito diante do ofensor, bem como deste diante
do entes estatais.
A teoria do Direito Penal Mínimo, conquanto não tenha
previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, vem ganhando força e sendo
41
defendida por inúmeros juristas. Ela defende a necessidade de adequação razoável
entre a conduta e a ofensa ao bem jurídico tutelado, de modo que o Direito Penal só
intervenha quando realmente a lesão ao bem jurídico assim recomendar, bem como
quando a lesão não seja passível de reparação pelos outros ramos do direito.
Sob o prisma do Direito Penal Mínimo, deve ser observado o
grau de lesividade da conduta tida como ilícita, ou seja, é importante que seja
aferida se a conduta praticada pelo agente lesou o bem jurídico penalmente
protegido de tal sorte a merecer a aplicação da medida de ultima ratio75. Somente
vislumbrando-se uma significante lesão ao bem jurídico tutelado é que as sanções
penais poderão ser aplicadas em detrimento do infrator.
Vale ressaltar que a teoria do Direito Penal Mínimo não se
resume a defender a exclusão da tipicidade nos casos em que o grau de lesividade
da conduta assim recomendar, pois essa premissa é típica do princípio da
insignificância. Mais do que isso, o Direito Penal Mínimo representa, antes e acima
de tudo, uma política criminal em crescente evolução que proclama a necessidade
de ponderações que torne a persecução penal mais justa, mais razoável.
Haja vista que o Direito Penal lida com o bem jurídico liberdade, um dos mais importantes dentre todos, nada mais lógico do que esse ramo do Direito obrigar-se a dispor das máximas garantias individuais. E mais, conhecendo o nosso sistema carcerário, fica claro que só formalmente a atuação do Direito Penal restringe-se à privação da liberdade. Na prática, a sua ação vai mais além, afetando, muitíssimas vezes, outros bens jurídicos de extrema importância, como a vida, a integridade física e a liberdade sexual, verbi gratia; uma vez que no atual sistema prisional são frequentes as ocorrências de homicídios, atentados violentos ao pudor, agressões e diversos outros crimes entre os que ali convivem (CALLEGARI, 1998
76).
O curioso, é que duas formas do Direito, Penal Máximo e o
Penal Mínimo coabitam por mais paradoxal que seja no mundo contemporâneo,
75
Ultima ratio significa ―última razão‖ ou ―último recurso‖. É uma expressão originária do latim frequentemente empregada no Direito. Diz-se que o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, é o último recurso ou último instrumento a ser usado pelo Estado em situações de punição por condutas castigáveis, recorrendo -se apenas quando não seja possível a aplicação de outro tipo de direito, por exemplo, civil, trabalhista, administrativo etc.
O respeito pela dignidade humana previsto na Constituição Brasileira implica o uso do Direito Penal em última circunstância e nunca em favor do Estado, que, se aplicado, se transformaria em instrumento de repressão.
A expressão também aparece em ―ultima ratio regum‖ cujo significado é ―última razão dos reis‖. Foi utilizada em circunstâncias de ataques inimigos em que só se utilizaria os canhões em último caso. Ou seja, somente se as conversas na tentativa de convencer o inimigo a travar os ataques não fossem eficazes. Fonte: http://www.significados.com.br/ultima-ratio/
76 CALLEGARI, André Luiz. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal. IBCcrim, n. 70, 1998.
42
fazendo o pêndulo do Direito oscilar, dependendo da vontade política para um lado,
dependendo dos interesses, para outro (CARVALHO,200877).
Luigi Ferrajoli78 traça um paralelo entre direito penal máximo e
mínimo, para ele :
A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune(FERRAJOLI,200279).
Isso reforça o entendimento que toda e qualquer teoria,
desenvolvida em regra, deve ser analisada com muita responsabilidade, para que
seja aplicada à finco a toda sociedade, como instrumento prático de efetivação do
Direito Penal.
2.3 CRIMES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Crime contra relação de consumo é todo aquele que definido
como tal, por lei, atinge de forma direta ou indireta os interesses e necessidades dos consumidores, bem como, também, sua dignidade, saúde, segurança e/ou
interesses econômicos. No entendimento de Roberto Parentoni 80, existem situações em
que são cometidos crimes nas relações de consumo e o consumidor não sabe que
tem o direito, assim como o dever de denunciar em uma Delegacia de Polícia, podendo ser acompanhado por advogado de sua confiança. O CDC, dos artigos 61
a 74 trata dos crimes contra as relações de consumo, bem como a Lei Federal nº 8.137/90 (Dos Crimes Contra a Ordem Tributária).Nos casos onde há a presença de crime, o consumidor, além de levar ao conhecimento do Procon, deverá fazer uma
queixa-crime na delegacia de Polícia do seu Município. Roberto Parentoni 81 , citaexemplos de crimes que são
praticados contra o consumidor: publicidade enganosa, ―venda casada‖, venda de produtos impróprios para o consumo (deteriorados ou com data de validade vencida), deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor cons tante
no Serviço de Proteção ao Consumidor (SPC) ou no SERASA, que sabe ou deveria
77
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 78
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 79
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 80
PARENTONI, Roberto Bartolomei. Crimes nas Relações de Consumo. 2013. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/robertoparentoni/2013/09/02/crimes -nas-relacoes-de-consumo/ Acesso em:14 mar. 2015.
81 PARENTONI, Roberto Bartolomei. Crimes nas Relações de Consumo. 2013. Disponível em:
http://atualidadesdodireito.com.br/robertoparentoni/2013/09/02/crimes -nas-relacoes-de-consumo/ Acesso em:14 mai. 2015.
43
saber ser inexata; utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação ou
constrangimento físico ou moral, entre outros. De acordo com as orientações de consumo disponibilizadas na
página do Procon Municipal de Mossoró (Rio Grande do Norte) , os crimes contra a relação de consumo, podem ser também 82:
Cartel: representa a coligação de vários estabelecimentos com a
finalidade de defender os próprios interesses, dirigindo a produção ou a venda de determinados bens com o objetivo de dominar o preço, distribuição e regularização de consumo. O cartel, portanto, é formado por um agrupamento de empresas que mantêm as suas personalidades jurídicas, embora estejam obrigadas a cumprirem as condições estabelecidas pelo cartel. Monopólio: regime em que se dá preferência a uma pessoa ou a
uma empresa para que, com exclusividade, produza ou venda determinados produtos. Quando o monopólio é apoiado por diplomatas legais, ele é chamado de monopólio direto. Ao oposto, quando se impõe como consequência de interesses econômicos ou administrativos de organizações, ele é chamado de monopólio de fato. Ele é, muitas vezes, confundido com os trustes. Os monopólios de fato, na maioria das vezes, são contrários ao regime da livre concorrência ou a lei da oferta e da procura, dando ao monopolizador, condições de assumir o papel de "dono da praça", podendo então, impor preços e condições que não atendam aos interesses dos consumidores, mas sim aos seus próprios. Trustes: predominância das grandes empresas sobre suas
concorrentes, visando afastá-las do mercado e obrigá-las a concordar com a política de preços do vendedor. Oligopólio: tipo de estrutura de mercado, nas economias
capitalistas, em que poucas empresas detém o controle da maior parcela do mercado. Dumping: venda de produtos a preços mais baixos que os de custo, com a finalidade de eliminar concorrentes e conquistar fatias maiores do mercado. Pool: coligação feita entre várias pessoas, físicas ou jurídicas, de
caráter temporário, visando uma especulação econômica, com a finalidade de eliminar os concorrentes (PROCOM MUNICIPAL DE MOSSORÓ/RIO GRANDE DO NORTE,2014).
Entre os exemplos de crimes que são praticados contra o
consumidor tem sido observados, também, além dos já citados, utilizar, na cobrança
de dívidas, de ameaça, coação ou constrangimento físico ou moral, entre outros.
O art. 7º da Lei nº 8.137/1990, embora em vigor há mais de
duas décadas, parece ainda não ter recebido a necessária atenção dos estudiosos.
Com isso, muitas questões permanecem sem solução, como saber, por exemplo, se
a tutela da relação de consumo, e, por conseguinte, do consumidor, torna imperiosa
82
Disponível em: http://www.prefeiturademossoro.com.br/procon/?pagina=orientacao#13 Acesso em:18 jan.2015.
44
a intervenção do Direito Penal ou, em outras palavras, se a relação de consumo
deve ser erigida à condição de bem jurídico-penal. Importa saber, ainda, se a Lei nº
8.137/1990, ao criar novos crimes contra as relações de consumo, o fez com
respeito aos princípios penais da legalidade, da intervenção mínima, da
proporcionalidade, entre outros.
Outros PROCONs como o do Rio de Janeiro, por exemplo,
também disponibilizam para os consumidores da sua região de atuação o que são
consideradas práticas abusivas contra o consumidor, no caso do PROCONRJ83,
são elas:
O condicionamento no fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço: o que comumente É
chamado de "venda casada" ou "operação casada" é vedado pelo artigo nº 39, inciso I do CDC. Por exemplo, é vedado, o fornecedor condicionar a abertura de conta corrente com a contratação de seguro de vida ou de seguro de residência. Os objetos são completamente distintos, não havendo razão para condicioná-los na contratação.Da mesma forma, a empresa que oferece serviço de conexão à internet não pode condicionar o serviço à contratação de provedor de acesso. Essa prática é muito usual e tem sido questionada pelo Ministério Público em ações civis públicas. Recusa de atendimento: o fornecedor não pode se recusar a
prestar o serviço ou a vender o produto a qualquer consumidor que se disponibilizar a pagá-los, desde que tenha os produtos em estoque ou esteja habilitado a prestar o serviço.A recusa de venda é crime contra relação de consumo de acordo com a Lei 8.137/90 no artigo nº 7, I, ao dispor que "favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores" e também no inciso VI, do mesmo artigo: "sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação‖. Fornecimento de produto não solicitado: enviar ou entregar ao
consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, também é prática abusiva vedada pelo CDC artigo nº 39, inciso III. Segundo parágrafo único do referido dispositivo, se isso ocorrer, os produtos serão considerados como amostras grátis, desobrigando os consumidores do respectivo pagamento.O fornecedor não pode se valer de vulnerabilidades do consumidor para impor-lhe produtos ou serviços. Leva-se em consideração: a idade (criança ou idoso); condição social (já que pessoas mais simples terão mais dificuldade de entender novas tecnologias); conhecimento (analfabetos) e saúde (muito comum em hospitais nos casos de exigências como cheque caução de quantia excessiva como condicionante para internar ente querido).
83
Disponível em :http://www.procon.rj.gov.br/index.php/publicacao/detalhar/56 Acesso em: 16 ago.2014.
45
Vantagem excessiva: o fornecedor não pode aproveitar-se de sua
condição de superioridade econômica, causando prejuízo ao consumidor por romper o equilíbrio contratual.O artigo nº 51 determina no parágrafo primeiro que presume-se exagerada, entre outras, a vantagem:I- que ofende os Princípios Fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II- restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes a natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Orçamento prévio a autorização do consumidor: para a execução
de qualquer serviço o inciso IV do artigo nº 39 combinado com o artigo nº 40 do CDC, prevêem a necessidade de se realizar orçamento prévio e também a autorização expressa do consumidor para a execução de qualquer serviços.Se o consumidor não autorizar e o serviço ainda assim for realizado, será considerado como amostra grátis, sendo indevida a cobrança. Há contudo, a possibilidade do fornecedor se desonerar, demonstrando a existência de práticas anteriores entre ele e o consumidor, na qual não é costume haver orçamento prévio, nem autorização do consumidor. No Judiciário, nessas hipóteses, observa-se o Princípio da Confiança nas relações de consumo.O fornecedor não pode repassar informações sobre atos praticados pelo consumidor no exercício de seus direitos, como por exemplo ser divulgado que o consumidor efetua queixas no Procon ou ajuíza ações judiciais em face de fornecedores. Isso é para que não haja constrangimento ao consumidor na defesa de seus direitosQuando o fornecedor está obrigado a observar normas expedidas por órgãos oficiais ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas)ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, não pode colocar serviço ou produto no mercado fora das especificações previstas.Isso visa a melhoria na qualidade dos produtos e serviços, de modo a garantir maior segurança e eficiência. Recusa de venda direta: o fornecedor não pode recusar a venda de
um bem ou a prestação de um serviço a consumidor que se disponha a adquiri-lo mediante pronto pagamento. Se isso ocorrer o consumidor poderá se valer do artigo nº 84 do CDC para obter a tutela específica da obrigação ( o cumprimento da obrigação determinada pelo juiz), além de perdas e danos, se houver.A norma excepciona "os casos de intermediação regulados em leis especiais", isso para não impedir a existência atacadista que venda apenas para pessoa jurídica intermediária e não para o consumidor final. Elevação de preço sem justa causa: a regra visa assegurar,
mesmo diante de um regime de liberdade de preços que o Poder Público e o Judiciário possam controlar o chamado preço abusivo.Prática comum é haver diferenciação de preços, por exemplo, o fornecedor/comerciante oferecer descontos de 5% a 10% para pagamento em dinheiro. O desconto concedido se justifica uma vez que quando o consumidor compra com cartão de crédito, o fornecedor "perde" cerca de 3% a 5%, a título de comissão a ser paga às administradoras. Assim, ao invés de pagar às administradoras, o comerciante dá um desconto ao consumidor que paga em dinheiro.Há controvérsia no âmbito dos Tribunais. Há uma
46
corrente no sentido de que essa prática é legal pois não existe qualquer vedação e também não caracteriza abuso de poder econômico.Mas existem os que consideram prática abusiva a diferenciação de preços.Ressalte-se que não há qualquer vantagem oferecida ao consumidor pois o que ocorre é a transferência de encargos ao consumidor. Se a diferenciação de preços fosse proibida (por ser prática abusiva e não simplesmente porque a lei proíbe, os comerciantes continuariam dando desconto no mercado. Necessidade de prazo para cumprimento da obrigação: todo
contrato de consumo deve, necessariamente conter prazo definido para o cumprimento das obrigações. É comum a ausência de prazos para que os fornecedores entreguem os produtos ou prestem os serviços enquanto que para os consumidores, o prazo para pagamento deve ser bem definido. Reajuste diverso do previsto em lei ou contrato:inciso XIII do artigo nº 39 foi inserido no CDC por força de abusos ocorridos na área educacional sobre mensalidades escolares e hoje de forma genérica veda em toda e qualquer relação de consumo, a aplicação de índice ou fórmula de reajuste diverso do estabelecido em lei ou do que foi convencionado (PROCONRJ,2014).
47
CAPÍTULO 3
O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE NOS CRIMES CONTRA AS
RELAÇÕES DE CONSUMO
Esse capítulo aborda alguns dos vários meandros do Princípio
da Especialidade, relacionados aos crimes contra as relações de consumo.
3.1 O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
A norma penal especial é aquela que, referindo-se ao mesmo
fato, contém todos os elementos típicos da norma penal geral e, pelo menos, um
elemento a mais, de cunho objetivo ou subjetivo, denominado específico ou
especializante (DE BEM, 201284).
Em outras palavras, a norma penal especial traz um plus que a
distingue da norma penal geral.
Nesse sentido, Laura Raquel Tinoco dos Santos 85coloca que,
segundo o brocardo jurídico lex specialis derogat generali 86, a lei de natureza geral,
por abranger ou compreender um todo, é aplicada somente quando uma norma de
caráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento
jurídico. Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em
prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral. Já no que
tange o princípio da especialidade, de acordo com Fernando Capez 87, ele possui
uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial
sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas
contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis
que descrevem o mesmo fato.
84
DE BEM, Leonardo. O concurso aparente de normas penais. 2012. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/leonardodebem/2012/01/30/o-concurso-aparente-de-normas-penais/ Acesso em : 23 abr.2015.
85 SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8,n. 128,nov.2003. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/4482>. Acesso em: 26 abr. 2015.
86 Tradução: Norma especial revoga a geral.Fonte: http://jus.com.br/artigos/5373/a-antinomia-de-segundo-grau-e-o-novo-codigo-civil-brasileiro
87 CAPEZ, Fernando.Curso de Direito Penal. V. I, parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 89-100.
(rever normas ABNT da nota do rodapé, deve ser ―justificado‖ e ai está fora de padrão)
48
O Princípio da Especialidade, na visão de alguns
doutrinadores, é o mais importante dos princípios utilizados, para sanar o conflito
aparente de normas penais (LAURIA 88). No entendimento de Thiago Lauria 89 os
demais princípios devem ser lembrados somente quando o primeiro não resolver
satisfatoriamente os conflitos.
3.2 ENTENDENDO O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE NOS CRIMES CONTRA
AS RELAÇÕES DE CONSUMO
A relação jurídica de consumo é concretizada sempre que for
possível verificar em um dos pólos da relação, o consumidor, e no outro, o
fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços (NUNES, 2009 90 ). Por
conseguinte, essa relação é o vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou
jurídica, denominada consumidor, adquire ou utiliza produto ou serviço de uma outra
pessoa denominada fornecedor (MARTINS, 2002 91).No campo do direito penal é
imprescindível estabelecer as balizas da relação de consumo para caracterizar, ou
não, a prática de crime definido no CDC e no art. nº 7 da Lei nº 8.13792, ou de crime
previsto na legislação penal comum (FONSECA,199993).
3.3 NORMAS PENAIS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Nos anos noventa, houve um crescimento do mercado,
motivado pela abertura ao comércio internacional e como consequência de uma
legislação individualizada que previa condutas criminais envolvendo as relações de
consumo (PIRES,201394).
88
LAURIA, Thiago. Direito Penal: Conflito Aparente de Normas Penais.[S. l. : s. n.], (20--) Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursosentrar.asp?id_curso=402 Acesso em: 15 dez. 2014.
89 LAURIA, Thiago. Direito Penal: Conflito Aparente de Normas Penais.[S. l. : s. n.], (20--) Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursosentrar.asp?id_curso=402 Acesso em: 15 dez. 2014.
90 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
91 MARTINS, Plínio Lacerda. O Abuso nas relações de consumo e o princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 24
92 Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.
93 FONSECA, Antônio Cezar Lima da. Direito penal do consumidor – Código de Defesa do Consumidor e Lei n. 8.137/90. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999. p. 49-50
94 PIRES, Maurício. Responsabilidades e efeitos penais dos crimes nas relações de
consumo.2013.Disponível em: http://www.meuadvogado.com.br/entenda/responsabilidades -e-efeitos-penais-dos-crimes-nas-relacoes-de-consumo.html Acesso em: 14 abr.2015.
49
De acordo com Maurício Pires95, a Lei nº 8.07896 permitiu ao
Poder Judiciário punir arbitrariedades praticadas por produtores e fornecedores.
Sobre essas arbitrariedades, observa-se que a maioria dos
crimes previstos no CDC possui como sujeito ativo o fornecedor, podendo ser o
fabricante, o comerciante, o publicitário e o prestador de serviços. Como passivo,
exclusivamente o consumidor final, ou na forma ampla, a coletividade de
consumidores na situação difusa.
As infrações previstas no CDC não esgotam os crimes nas
relações de consumo, existindo normas conexas no Código Penal (arts. 171, IV;
172; 173; 175; 177; 267 a 284). Nesse caso, trata-se de um conflito de normas, que
deve ser resolvido com a aplicação do princípio da especialidade, sendo, por
respeito ao princípio non bis in idem97, aplicando somente um dos tipos penais
previstos (PIRES, 201398).
3.4 CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR (LEI Nº 1521/51) E CONTRA AS
RELAÇÕES DE CONSUMO (LEI Nº 8078/90)
No que tange a diferença entre crimes contra a economia
popular e contra as relações de consumo, em notas divulgadas elaboradas a partir
de acórdãos selecionados pelo Serviço de Informativo da SUDJU, no informativo de
Jurisprudência nº 249, referente ao período de 01 a 15 de dezembro de
2012,99 ,consta a explicação do Julgador, que os crimes contra as relações de
consumo têm por sujeito ativo o fornecedor e sujeito passivo o consumidor e visam
95
PIRES, Maurício. Responsabilidades e efeitos penais dos crimes nas relações de consumo.2013.Disponível em: http://www.meuadvogado.com.br/entenda/responsabilidades -e-efeitos-penais-dos-crimes-nas-relacoes-de-consumo.html Acesso em: 14 abr.2015.
96 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
97 O princípio do non b is in idem , embora não esteja expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema jurídico-penal de um Estado Democrático de Direito. Certamente se avolumou com o incremento do respeito à dignidade da pessoa humana e com a consolidação de um Direito Penal que se ocupa precipuamente do fato delituoso, ao invés de concentrar-se na obstinada perseguição, rotulação e segregação do indivíduo ao qual se apôs o rótulo de criminoso. É a prevalência do "Direito Penal do fato" sobre o "Direito Penal do autor". Esse princípio estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado. Fonte: http://jus.com.br/artigos/8884/principio-do-non-bis-in-idem
98 PIRES, Maurício. Responsabilidades e efeitos penais dos crimes nas relações de
consumo.2013.Disponível em: http://www.meuadvogado.com.br/entenda/responsabilidades -e-efeitos-penais-dos-crimes-nas-relacoes-de-consumo.html Acesso em: 14 abr.2015.
99 Disponível em: http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/informativos/2012/informativo-de-jurisprudencia-no-249Acesso em:27 dez.2014.
50
proteger este último com vistas a restabelecer o equilíbrio nessa relação, por outro
lado, nos crimes contra a economia popular, a ofensa é dirigida, sobretudo, ao
patrimônio do povo, perturbando o bem-estar social e o seu poder econômico.
A Lei nº 1521/51100 descreve varias condutas criminosas que
foram repetidas em outras posteriores, tais como Lei nº 7492/86101, Lei nº8.078/90102
e Lei nº8137/90103, e por esse motivo, os crimes contra a economia popular não são
mais punidos com base nela, mas sim apoiados, pela legislação mais recente
(embora a Lei nº 1521/51 104 não tenha sido formalmente revogada).Seus
dispositivos aproximam-se em muito de crimes mais recentemente previstos,como
pode ser observado, no artigo 3º, inciso VII (―dar indicações ou fazer afirmações
falsas em prospectos ou anúncios, para fim de substituição, compra ou venda de
títulos, ações ou quotas‖), que, segundo alguns autores, estaria revogado, por força
do art. nº 67, do CDC, ou no art. 2º, inciso IX (―obter ou tentar obter ganhos ilícitos
em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante
especulações ou processos fraudulentos‖) que em muito se aproxima do crime de
estelionato previsto no art. 171, do Código Penal. Ainda, algumas condutas foram
previstas na Lei nº8884/94 105 como infrações administrativas contra a livre
concorrência e à ordem econômica, e são, portanto, controladas pela Secretaria de
Direito Econômico (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE), e não pelo sistema penal.A lei prevê, também, o crime de usura,
consistente basicamente na cobrança de juros acima do limite permitido ou na
obtenção de lucros abusivos (artigo 3º).
Ressaltando que embora tal dispositivo seja de aplicação
controvertida ou obsoleta, principalmente porque no ordenamento atual não existe
esse limite pré-fixado para a cobrança de juros por parte das instituições financeiras,
100
Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951- Altera Dispositivos da Legislação Vigente sobre Crimes Contra a Economia Popular. Fonte: http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1951-001521-economia/1521-51.htm Acesso em: 14 jan.2015.
101 Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986.Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm Acesso em: 14 jan.2015.
102Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências.Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm Acesso em;15 jan.2015. 103
Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.Fonte:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm Acesso em:15 jan.2015.
104 Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951. Altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular.
105Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Fonte:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm Acesso em: 15 jan.2015.
51
ele continua em vigor, e pode ser aplicado, por exemplo, no caso de operações de
factoring106 (STJ, CC 98.062/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 25/08/2010,
DJe 06/09/2010).Já no que concerne aos crimes contra as relações de consumo, o
CDC alça à categoria de crimes condutas que poderiam ser consideradas meras
infrações administrativas, prevendo, para compensar o severo tratamento,
penalidades amenas que permitem o processamento diante do Juizado Especial
Criminal. Assim, mesmo que determinadas condutas de fornecedores e afins,
venham a ser processadas como criminosas, a pessoa física apurada como
responsável (a Lei não prevê a responsabilização da pessoa jurídica, como nos
Crimes Ambientais) poderá gozar dos benefícios previstos na Lei nº9099/95 107 ,
como a suspensão do processo (art. nº 89), a composição com a vítima (art. 72) e a
transação penal (art. nº 76). A Lei nº8137/90, também, trata da criminalização de
condutas atentatórias às relações de consumo, além das já previstas no CDC. No
entanto, as previsões dessa lei tem caráter mais genérico, porque o bem jurídico
protegido é o consumo público, e não apenas a vítima direta do prejuízo.Sob essa
perspectiva o que se observa é que tanto em relação aos crimes contra a economia
popular quanto às infrações consumeristas, a jurisprudência parece, em alguns
aspectos, amenizar a criminalização, visto que vem sendo considerada mais
adequada e eficiente a punição econômica (multa administrativa e/ou indenização
dos danos), ao tratamento típico conferido pelo sistema penal.
Cabe ressaltar, a título de um melhor entendimento sobre o
tema, que de acordo com André Luiz Prieto108, a tutela da economia popular teve
início, por meio de legislação específica, a partir do Decreto nº 19.604/31 109. A
Constituição Federal de 1937 incentivou o surgimento de leis nesse sentido, ra zão
pela qual surgiu o Decreto-Lei nº 869/38, que passou a prever os crimes contra a
economia popular. Pouco mais de uma década, em 26.12.1951, em plena ditadura
de Getúlio Vargas, foi promulgada a Lei nº 1.521/51 definindo os crimes contra a
economia popular, acompanhada de outro Diploma, a Lei nº 1522/51, que permitia a
106
O Factoring é uma atividade de financiamento desenvolvida por uma instituição financeira especializada na
compra de créditos de curto prazo que as empresas detêm sobre os respectivos clientes ou outros devedores. Ao adquirirem esses créditos, essas instituições assumem a respectiva cobrança, podendo ou não assumir o risco de incumprimento no pagamento pelos devedores.Fonte: http://www.knoow.net/cienceconempr/gestao/factoring.htm Acesso em: 14 jan.2015.
107Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.Fonte:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm Acesso em: 15 jan. 2015.
108 PRIETO, André Luiz. Comentários sobre os Crimes contra a Economia Popular ? Lei nº 1521/51.2009. Disponível em: http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=7189 Acesso em: 18 jan.2015.
109 Decreto nº 19.604, de 19 de Janeiro de 1931. Pune as falsificações e fraudes de gêneros alimentícios.
52
intervenção da União no domínio econômico, a fim de que fosse assegurados a livre
distribuição de produtos necessários ao consumo do povo. Segundo definição
doutrinária dada por Nelson Hungria110, um dos mentores da lei, o crime contra a
economia popular é ―todo o fato que represente um dano efetivo ou potencial ao
patrimônio de um número indeterminado de pessoas‖. Em tempo, a economia
popular é a resultante de um complexo de interesses econômicos, familiares e
individuais, constituído em um patrimônio de um número indeterminado de
indivíduos.
Não emitir uma nota fiscal, por exemplo, é um crime tanto
contra a economia popular, quanto contra as relações de consumo.
3.4.1 Conflito aparente de normas
De acordo com o art. nº 61., constituem crimes contra as
relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código
Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes (CDC).
Esse dispositivo veio integrar o CDC repetindo o princípio da
especialidade previsto no Código Penal, com função apenas didática, trabalhando
no sentido de extirpar quaisquer dúvidas acerca de eventuais conflitos aparentes de
normas, como dispõe o trecho transcrito na sequência:
O referido artigo vale, todavia, precisamente pelo seu caráter didático e de modo a advertir o intérprete, sobretudo, no sentido de que as infrações penais aqui previstas não excluem, e nem poderiam fazê-lo, outras que dizem respeito, ainda que de forma indireta, às relações de consumo(GRINOVER, 2001111).
Seu uso evitou discussões sobre a aplicação ou não de outras
legislações correlatas ao tema relação de consumo, sendo que as normas previstas
no Código Penal ou em legislações esparsas continuam em vigor, naquilo em que o
CDC não as contrariou.
Deve ser salientado que este tema parece ser pacífico na
doutrina, como pode ser observado nos dizeres abaixo:
110
In, Comentários ao CP, Ed. Forense, 1958. 111
GRINOVER, A. P. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
53
O Código Penal e a legislação especial extravagante continuam em vigor, com efeito subsidiário em relação à lei ora em comentário. Vale dizer: se determinada hipótese fática for simultaneamente regida por um dispositivo do Código Penal e por um outro deste Título II, prevalecerá este sobre aquele. Isto se dá em razão do princípio da especialidade, segundo o qual a lei especial derroga a lei geral. O concurso que se estabelece momentaneamente entre ambas as normas, do Código Penal e da presente lei, não é real, é aparente. Para que não seja violado o princípio do ne bis in idem, somente uma norma irá regulamentar efetivamente a hipótese fática. A disputa entre ambas as normas, a genérica e a específica, desenrola-se no plano meramente abstrato. In concreto, a norma especial, dotada de um maior número de requisitos que a norma geral (todos os seus e um quid pluris), é a única aplicável à espécie concreta. Nesta disputa aparente haverá de prevalecer a norma específica, que integra o presente diploma. Somente ela irá regulamentar o fato, sem conflitar com as demais normas, pela natureza genérica destas. É o que determina o artigo 12 do Código Penal: As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso (COSTA JR, 2005112).
3.5 OS DELITOS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Os delitos contra as relações de consumo são,
majoritariamente, praticados por pessoas jurídicas. Não há como criminalizar o agir
da pessoa jurídica, por exemplo, nos delitos publicitários, de acordo com Fonseca113 ,
quando o crime surgir por intermédio de uma pessoa jurídica, a investigação deve
ser conduzida para apurar eventuais responsabilidades dos dirigentes desta, que
agiram com culpabilidade, independentemente de sua posição na empresa (diretor,
administrador ou gerente) (FONSECA,1999 114 ). No mesmo sentido,José Luiz
Bednarski115 expõe que a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada pela prática
de crimes contra as relações de consumo. Societas delinquere non potest116. Para
esse autor, entretanto, os administradores, gerentes e diretores que se valem de sua
personalidade jurídica para delinquir não devem restar impunes (BEDNARSKI,
112
COSTA JR., P. J. Crimes contra o consumidor. 2. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2005. 113
FONSECA, Antônio Cezar Lima da.Direito penal do consumidor: Código de Defesa do Consumidor e Lei n. 8.137/90. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999. p. 49 -50
114 FONSECA, Antônio Cezar Lima da.Direito penal do consumidor: Código de Defesa do Consumidor e Lei n. 8.137/90. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999. p. 49 -50
115 BEDNARSKI, José Luiz. Legislação criminal especial. In: Coleção ciências criminais, 6 São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
116 Tradução: A sociedade não pode delinquir.Fonte:http://jus.com.br/artigos/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridicaAcesso em: 14 jan.2015.
54
2009117).O artigo 28 do CDC adotou a teoria do disregardof legal entity118 e prevê a
possibilidade de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica quando, em
detrimento do consumidor, houver ato ilícito(BEDNARSKI, 2009119).
117
BEDNARSKI, José Luiz. Legislação criminal especial. In: Coleção ciências criminais, 6 São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
118Teoriada Desconsideração da Personalidade Jurídica.
119 BEDNARSKI, José Luiz. Legislação criminal especial. In: Coleção ciências criminais, 6 São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
55
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do exposto, no presente estudo, foi possível que, é
conferida ao consumidor uma ampla proteção através das defesas administrativas,
civis e penais previstas no CDC, e na legislação esparsa. Mas engana-se, quem
conclui, com base nas normas inscritas no CDC, que apenas um conjunto de regras
codificadas bastariam para resguardar as relações de consumo,isso por que, a
realidade é que,mesmo com essa vasta tutela e proteção, é observável a violação
constante e grave dos dispositivos protetores.
Uma das razões para isso, é que para que se vislumbre delito
contra as relações de consumo, notadamente, o descrito no artigo 7º, VII, da Lei nº
8.137/1990, é imprescindível que a oferta do investimento tenha se operado por
meio de empresário de bens ou serviços, uma vez trata-se de crime próprio (NUCCI,
2010120). Somente quando observado o contexto do citado tipo legal, é que torna-se
possível proteger os consumidores de afirmações falsas ou enganosas a respeito do
produto ou serviço.
Deixando claro que, para que os dirigentes sejam indiciados, e
processados portal crime, é necessário que esses se apresentem como empresários
fornecedores de produtos ou serviços no mercado de consumo.
Fora dessas circunstâncias, a qualificação jurídica do ilícito
decorrente da obtenção ou tentativa de obtenção de ganhos ilícitos (crime de
atentado), mediante processos fraudulentos, pelo princípio da especialidade, atrai a
aplicação do artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 1.521/1951121(CAMPOS, 2013122).
Por isso, é mister que fique registrado que no que tange a
problemática crime contra as relações de consumo versus crime contra a economia
popular , é extremamente relevante a apuração das circunstâncias fáticas para o
escorreito enquadramento da conduta, haja vista que, à exceção do disposto no
artigo 2º, IX da Lei nº 1.521/1951, os demais casos não se submetem aos ditames
120
NUCCI. Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas . 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1085/1086.
121Lei nº 1.521 de 26 de Dezembro de 1951
Altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular. 122
CAMPOS, Wilson Knoner. Produto apresentado como investimento pode ser crime . Revista Consultor Jurídico, 09 de julho de 2013. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013 -jul-09/wilson-campos-produto-apresentado-investimento-crime Acesso em: 19 dez.2014.
56
da Justiça Criminal Consensual, por prescreverem penas superiores ao teto da Lei
nº 9.099/1995, de ordem a suprimir do acusado importantes benefícios penais.
Dessa forma sintetizando, pode-se afirmar, que a
responsabilidade criminal dos organizadores de tais práticas orbitará entre os
aludidos tipos penais, cuja configuração dependerá, em muito, da forma da
apresentação da oferta do investimento e de execução das propostas.
Lembrando que, por regra, somente um ser humano pode ser
agente de conduta criminosa. Entretanto, a pessoa jurídica pode ser
responsabilizada por crimes ambientais, crimes contra a ordem econômico financeira
e crimes contra a economia popular, estas ultimas possibilidades, em um primeiro
momento, ainda não regulamentadas por lei ordinária, mas expressamente previstas
no texto constitucional em vigor. Apesar da possibilidade de punir o homem, autor
imediato do delito, que viola os direitos do consumidor, deveria o CDC, a fim de
excluir qualquer dúvida, ter previsto, também, explicitamente a responsabilidade da
pessoa jurídica nessas espécies delitivas, apoiado no artigo 173,5º da Constituição
Federal, o que não foi feito.
Resta, por conseguinte, observar essa questão sob outro
enfoque, a fim de tentar entender, se a omissão legislativa objetivou afastar a
responsabilidade penal do ente moral, pela prática de delitos contra o consumidor,
ou se a interpretação sistemática desse micro-sistema jurídico é que possibilitou
uma interpretação diversa.
Diante dessas conjeturas, geradas a partir das informações
elencadas ao longo do presente estudo, foi possível observar que em vista das
responsabilidades impostas pelo CDC, os produtores e fornecedores adquiriram
uma nova conduta de relação com o consumidor, entre outros, por estarem
penalmente comprometidos com a competência dos seus serviços e com a
qualidades dos produtos ora fabricados, ora comercializados.Além disso, as normas
incriminadoras concederam uma maior qualidade aos produtos e serviços
atualmente oferecidos no mercado, isso por que, a gravidade do erro ocasionado
pela ausência de requisitos exigidos em lei coloca o fabricante-fornecedor em um
patamar de risco, ficando visivelmente comprometido com seus resultados atingidos,
tanto civis, como penais.
Sob outro prisma, também, é importante ressaltar, que embora
repleto de facetas complexas e discutíveis, no que tange a sua abrangência e
57
eficácia, o CDC já possui meios muito mais eficazes e céleres que o processo penal
para garantir a defesa do consumidor, mas é mistercompreender que ele vai muito
além de uma técnica legislativa primitiva, ele visa demonstrar a repugnância da
sociedade, sobretudo, no que tange a delinquência da pessoa jurídica nos delitos
contra as relações de consumo,e, servir de referência aos consumidores futuros à
inidoneidade dos infratores.
58
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Acesso em: 15 abr.2015.
63
ANEXOS
JURISPRUDÊNCIAS
STF - HABEAS CORPUS : HC 89307 SP123
EMENTA Habeas corpus. Trancamento da ação penal. Falta de justa causa. Inépcia
da denúncia. Crimes contra o sistema financeiro e contra as relações de consumo.
Prescrição. Precedentes da Corte.
Dados Gerais
Processo: HC 89307 SP
Relator(a): Min. MENEZES DIREITO
Julgamento: 20/11/2007
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJe-162 DIVULG 13-12-2007 PUBLIC 14-12-2007 DJ 14-12-
2007 PP-00075 EMENT VOL-02303-02 PP-00231
Parte(s):
WILSON BORGES PEREIRA NETO
DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa
EMENTA Habeas corpus. Trancamento da ação penal. Falta de justa causa. Inépcia
da denúncia. Crimes contra o sistema financeiro e contra as relações de consumo.
Prescrição. Precedentes da Corte.
123
DIREITO, Menezes. Processo: HC 89307 SP. Órgão Julgador: Primeira Turma. Análise: 13/02/2008. Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14725115/habeas -corpus-hc-89307-sp Acesso em: 15 dez.2014.
64
1. Não se afigura inepta a denúncia que indica minuciosamente as condutas
criminosas que imputa ao paciente, sem apresentar nenhuma omissão capaz de
obstar o exercício do direito de ampla defesa do denunciado.
2. O trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus, por ausência de justa
causa, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os
fatos narrados na denúncia constituem crime em tese.
3. Os documentos juntados não têm força para enfrentar a forma fraudulenta de
aliciar consumidores, descrita pela denúncia. Não há elementos suficientes para se
aferir, assim, a alegada justa causa para impedir o curso do processo.
4. Habeas corpus denegado.
Decisão
A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Presidiu o julgamento o
Ministro Carlos Britto. Ausente, justificadamente, o Ministro Março Aurélio,
Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. 1ª. Turma, 20.11.2007.
Resumo Estruturado
- VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: AUSÊNCIA, RECONHECIMENTO,
PRESCRIÇÃO, EXISTÊNCIA, DÚVIDA, OCORRÊNCIA, CAUSA, INTERRUPÇÃO,
PRESCRIÇÃO, MOMENTO POSTERIOR, RECEBIMENTO, DENÚNCIA.
Referências Legislativas
DEL-002848 ANO-1940 ART-00109 INC-00004
LEI-007492 ANO-1986 ART-00016
LEI-008137 ANO-1990 ART-00007 INC-00007
65
Observações
- Acórdãos citados: HC 84278, HC 85066, HC 85496, HC 86583, HC 86889, HC
87324, HC 88978, HC 90292, HC 90320, HC 91334. Número de páginas: 14 Análise:
13/02/2008, AAC.
TRF-1 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 38280520064013500 GO 0003828-
05.2006.4.01.3500124
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL, CONTRA A ECONOMIA POPULAR E CONTRA A RELAÇÃO DE
CONSUMO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LITISPENDENCIA. EXCLUDENTE
DA CULPABILIDADE EM FACE DA INEXIGILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO
DEMONSTRAÇÃO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AOS CRIMES CONTRA
O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA
PENA REFEITA.
Dados Gerais
Processo: ACR 38280520064013500 GO 0003828-05.2006.4.01.3500
Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ
Julgamento: 17/09/2013
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Publicação: e-DJF1 p.263 de 23/10/2013
Ementa
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL, CONTRA A ECONOMIA POPULAR E CONTRA A RELAÇÃO DE
CONSUMO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LITISPENDENCIA. EXCLUDENTE
124
QUEIROZ, HILTON. Processo: ACR 38280520064013500 GO 0003828-05.2006.4.01.3500. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Publicação: e-DJF1 p.263 de 23/10/2013. Disponível em: http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24578834/apelacao-criminal-acr-38280520064013500-go-0003828-0520064013500-trf1 Acesso em: 15 dez.2014.
66
DA CULPABILIDADE EM FACE DA INEXIGILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO
DEMONSTRAÇÃO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AOS CRIMES CONTRA
O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA
PENA REFEITA.
1. Em face do princípio da especialidade, devem ser afastadas da co ndenação as
imputações referentes aos delitos descritos nos arts. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51 e 7º,
VII da Lei 8.137/90, uma vez que as condutas perpetradas pelos acusados se
subsumem aos tipos penais descritos nos arts. 6º e 7º, II, da Lei 8.492/86, sendo por
estes absorvidos.
2. Não há de se falar, no caso, na ocorrência de litispendência, na forma como
suscitado pela defesa do acusado Emerson Ramos Correia considerando que o
presente feito foi ajuizado antes da ação penal pela qual o réu está sendo
processado perante a 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco, onde
referida alegação deverá ser formulada.
3. Não se constata, no caso, a ocorrência da alegada inexigibilidade conduta diversa,
em virtude de obediência de ordem hierárquica, suscitada pelos acusados, ora
apelantes, Emerson Ramos Correia e Patrícia Áurea Maciel da Silva, uma vez que
da análise dos autos, verifica-se que os acusados, ora apelantes Emerson e Patrícia
exerciam função de direção, não existindo, nos autos, qualquer demonstração de
estado de sujeição, devendo ser ressaltado que eram proprietários de 50%
(cinquenta por cento) das cotas da Master Promoções, empresa integrante do grupo
Avestruz Master.
4. Não se vislumbra, no caso, a alegada inépcia da denúncia por ausência de seus
requisitos, na forma como suscitado pela defesa do acusado, ora apelante Jerson
Maciel da Silva Júnior, vez que a peça inicial descreve fatos, em tese, criminosos,
acompanhada de suporte probatório suficiente para a instauração da ação penal,
preenchendo os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal.
5. A materialidade e a autoria dos delitos previstos nos arts. 6º e 7º, II, da Lei nº
7.492/86, pelos quais foram os acusados condenados em primeiro grau de jurisdição,
restaram sobejamente demonstrados nos autos, na forma como bem visualizado
pelo MM. Juízo Federal a quo, ao proferir sentença de fls. 6.228/6.334, sobretudo às
fls. 6.270/6.317, em face do que não há que se falar na ausência ou na insuficiência
de provas a ensejar a manutenção do decreto condenatório.
67
6. Quanto à dosimetria da pena, tenho que a circunstância prevista no art. 59, do
Código Penal, pertinente à motivação para os crimes, valorada negativamente pelo
MM. Juízo Federal sentenciante, apresenta-se como ínsita aos tipos penais
imputados aos acusados, ora apelantes, razão pela qual deve referida circunstância,
tida como desfavorável, ser afastada da quantificação da pena-base.
7. Dosimetria da pena refeita nos termos do que preceitua o art. 69, do Código Penal
(concurso material), uma vez que os acusados, ora apelantes, mediante mais de
uma ação, praticaram dois crimes, quais sejam, o delito do art. 6 º e o delito do art.
7º, inciso II, ambos da Lei nº 7.492/86.
8. Ausentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, não fazem os apelantes jus à
substituição das penas privativas de liberdade.
9. Deve ser afastada a condenação em ressarcimento de danos, considerando que a
denúncia foi oferecida e recebida, antes da edição da Lei nº 11.719/2008. 10.
Apelações dos acusados parcialmente providas. 11. Apelação do Ministério Público
Federal improvida.
Acórdão
A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do Ministério Público
Federal e, por maioria, deu parcial provimento às apelações dos acusados.
TJ-SP - Crimes contra as Relações de Consumo : 00411507320148260000 SP
0041150-73.2014.8.26.0000125
Dados Gerais
Processo: 00411507320148260000 SP 0041150-73.2014.8.26.0000
Relator(a): Ricardo Sale Júnior
Julgamento: 11/09/2014
Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal
Publicação: 17/09/2014
125
JÚNIOR, Ricardo Sale. Processo:00411507320148260000 SP 0041150-73.2014.8.26.0000. Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal. Disponível em: http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/140281240/crimes -contra-as-relacoes-de-consumo-411507320148260000-sp-0041150-7320148260000 Acesso em: 15 dez.2014.
68
Ementa
HABEAS CORPUS
Crime contra as relações de consumo - Constrangimento ilegal verificado -
Liberdade provisória deferida sem o pagamento da fiança anteriormente
determinada - Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus nº 0041150-
73.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente GILLIARD
CAMPELO DAMIÃO e Impetrante MARIANA SALOMÃO CARRARA, é impetrado
MM. JUIZ (A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DE 1ª INSTÂNCIA DA
CAPITAL.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Concederam a ordem, ratificada a liminar anteriormente
deferida. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores WALTER DE
ALMEIDA GUILHERME (Presidente) e HELIO FARIA.
São Paulo, 11 de setembro de 2014.
