critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis

8/14/2019 critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis

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Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para

identificar as aes imprescritveis

Agnelo Amorim Filho

(Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraba)

I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI

II CRITRIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A

PRESCRIO DA DECADNCIA

III A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E DOS DIREITOS

POTESTATIVOS

IV CRTICAS FEITAS EXISTNCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS

V FORMAS DE EXERCCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

VI MODERNA CLASSIFICAO DAS AES

VII AES CONSTITUTIVAS

VIII FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO

IX FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADNCIAX CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS

XI AES DECLARATRIAS

XII AES APARENTEMENTE DECLARATRIAS

XIII O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AES

XIV CONCLUSES

I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI

A questo referente distino entre prescrio e decadncia to

velha quanto os dois velhos institutos de profundas razes romanas

continua a desafiar a argcia dos juristas. As dvidas a respeito do

assunto so tantas e vm se acumulando de tal forma ao longo dos

sculos que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da

matria, outros, mais pessimistas, chegam at a negar certo que com

indiscutvel exagero a existncia de qualquer diferena entre as duas


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II CRITRIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A

PRESCRIO DA DECADNCIA

O critrio mais divulgado para se fazer a distino entre os dois

institutos aquele segundo o qual a prescrio extingue a ao, e a

decadncia extingue o direito. Entretanto, tal critrio, alm de carecer de

base cientfica, absolutamente falho e inadequado, uma vez que

pretende fazer a distino pelos efeitos ou conseqncias. O critrio

apontado apresenta-se, assim, com uma manifesta petio de princpio,

pois o que se deseja saber, precisamente, quando o prazo atinge a ao

ou o direito. O que se procura a causa e no o efeito. Processo

indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele o sugerido por CMARA

LEAL, assim resumido pelo seu autor:

de decadncia o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral

ou bilateral, quando prefixado ao exerccio do direito pelo seu titular. E

de prescrio, quando fixado, no para o exerccio do direito, mas para oexerccio da ao que o protege. Quando, porm, o direito deve ser

exercido por meio da ao, originando-se ambos do mesmo fato, de modo

que o exerccio da ao representa o prprio exerccio do direito, o prazo

estabelecido para a ao deve ser tido como prefixado ao exerccio do

direito, sendo, portanto, de decadncia, embora aparentemente se afigure

de prescrio (CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, 1 ed.,

pgs. 133 e 134). Todavia, o critrio proposto por CMARA LEAL,embora muito til na prtica, se ressente de dupla falha: em primeiro

lugar, um critrio emprico, carecedor de base cientfica, e isso

reconhecido pelo prprio CMARA LEAL, pois ele fala em discriminao

prtica dos prazos de decadncia das aes (obra citada, pg. 434).

Com efeito, adotando-se o referido critrio, fcil verificar, praticamente

na maioria os casos, se determinado prazo prescricional ou decadencial,

mas o autor no fixou, em bases cientficas, uma norma para identificar

aquelas situaes em que o direito nasce, ou no, concomitantemente


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com a ao, pois esse o seu ponto de partida para a distino entre os

dois institutos. Em segundo lugar, o critrio em exame no fornece

elementos para se identificar, direta ou mesmo indiretamente (isto , por

excluso), as denominadas aes imprescritveis. Faz-se necessrio,

assim, intensificar a procura por um outro critrio, e temos a impresso

que, tomando-se como ponto de partida a moderna classificao dos

direitos desenvolvida por CHIOVENDA e, particularmente, a categoria dos

direitos potestativos, chegar-se-, indubitavelmente, quele critrio ideal,

isto , a um critrio dotado de bases cientficas e que permite, simultnea

e seguramente, distinguir, de incio, a prescrio da decadncia, e

identificar as denominadas aes imprescritveis. o que nos propomos

a demonstrar com o presente trabalho.

III A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E OS DIREITOS

POTESTATIVOS

Segundo CHIOVENDA (Instituies, 1/35 e segs.), os direitossubjetivos se dividem em duas grandes categorias: a primeira

compreende aqueles direitos que tm por finalidade um bem da vida a

conseguir-se mediante uma prestao, positiva ou negativa, de outrem,

isto , do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominao

de direitos a uma prestao, e como exemplos poderamos citar todos

aqueles que compem as duas numerosas classes dos direitos reais e

pessoais. Nessas duas classes h sempre um sujeito passivo obrigado aumaprestao, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crdito,

seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda

grande categoria a dos denominados direitos potestativos, e

compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de

influrem, com uma declarao de vontade, sobre as situaes jurdicas de

outras, sem o concurso da vontade dessas. Desenvolvendo a

conceituao dos direitos potestativos, diz CHIOVENDA:


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Esses poderes (que no se devem confundir com as simples

manifestaes de capacidade jurdica, como a faculdade de

testar, de contratar e semelhantes, a que no corresponde

nenhuma sujeio alheia), se exercitam e atuam mediantesimples declarao de vontade, mas, em alguns casos, com

a necessria interveno do Juiz. Tm todas de comum

tender produo de um efeito jurdico a favor de um

sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem

por isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo

sujeito sua produo. A sujeio um estado jurdico que

dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualqueratitude dele. So poderes puramente ideais, criados e

concebidos pela lei..., e, pois, que se apresentam como um

bem, no h como exclu-los de entre os direitos, como

realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico.

mera petio de princpio afirmar que no se pode imaginar

um direito a que no corresponda uma obrigao.

(Instituies, trad. port., 1/41, 42).

VON TUHR, por sua vez, conceitua os direitos potestativos nos seguintes

termos:

Em princpio, quando se trata de modificar os limites entre

duas esferas jurdicas, necessrio o acordo dos sujeitos

interessados. A possibilidade que tm A e B de modificar

suas relaes jurdicas recprocas, no pode, evidentemente,

conceber-se como um direito, pois no pressupe mais que

a capacidade geral de produzir efeitos jurdicos. Semembargo, distinta a situao quando A ou B tm a

faculdade de realizar a modificao em virtude de sua s

vontade. Tais faculdades so inumerveis e ilimitadamente

diversas, porm sempre se fundamentam em certos

pressupostos exatamente determinados. Neste caso cabe

falar de direitos; so os potestativos. (Derecho Civil, vol. 1,

tomo 1, pg. 203 da trad. cast.).


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Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os

seguintes: o poder que tm o mandante e o doador de revogarem o

mandato e a doao; o poder que tem o cnjuge de promover a

separao; o poder que tem o condmino de desfazer a comunho; o

poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herana; o poder que

tm os interessados de promover a invalidao dos atos jurdicos

anulveis (contratos, testamentos, casamentos, etc.); o poder que tem o

scio de promover a dissoluo da sociedade civil; o poder que tem o

contratante de promover a resoluo do contrato por inadimplemento

(art. 475, do Cdigo Civil), ou por vcios redibitrios (art. 441); o poder de

escolha nas obrigaes alternativas (art. 252); o poder de interpelar,

notificar, ou protestar, para constituir em mora; o poder de alegar

compensao; o poder de resgatar imvel vendido com clusula de

retrovenda; o poder de dar vida a um contrato mediante aceitao da

oferta; o poder de requerer a interdio de determinadas pessoas; o

poder de promover a resciso das sentenas; o poder assegurado ao filho

de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou gravados pelopai fora dos casos permitidos em lei; o poder assegurado ao cnjuge ou

seus herdeiros necessrios para anular a doao feita pelo cnjuge

adltero ao seu cmplice. Muitos outros exemplos ainda poderiam ser

citados. Da exposio feita acima se verifica que a principal caracterstica

dos direitos potestativos o estado de sujeio que o seu exerccio cria

para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade dessas

ltimas, ou mesmo contra sua vontade. Assim, por exemplo, omandatrio, o donatrio, e os outros condminos, sofrem os efeitos da

extino do mandato, da doao e da comunho, sem que possam se

opor realizao do ato que produziu aqueles efeitos. No mximo, a

pessoa que sofre a sujeio pode, em algumas hipteses, se opor a que o

ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do

direito tem a faculdade de exerc-lo por outra forma. Ex.: diviso judicial,

quando os demais condminos no concordam com a diviso amigvel.

Outras caractersticas dos direitos potestativos: so insuscetveis de


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violao e a eles no corresponde uma prestao. Tais caractersticas

so encontradas em todos os exemplos enumerados acima. A categoria

dos direitos potestativos conceituada por vrios autores em termos mais

ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e VON TUHR: ENNECERUS-

KIPP E WOLF, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, tomo 1, trad. cast., pg.

294; LEHMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pgs. 128 e 129;

GUILHERME ESTELITA, Direito de Ao Direito de Demandar, pgs. 88 e

89; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. V, pg. 242; J.

FREDERICO MARQUES, Ensaio sobre a Jurisdio Voluntria, pg. 241;

ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, pg. 119; e LUIS LORETO,

Revista Forense, 98/9.

IV CRTICAS FEITAS EXISTNCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos, embora admitida por vrios

autores, principalmente na Alemanha e na Itlia, tambm tem sido muito

combatida. Entretanto, CHIOVENDA, ao redigir as suas Instituies deDireito Processual Civil, afirmou que ...as vivas controvrsias dos ltimos

anos em torno dos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria

pode se considerar em definitivo, tambm na Itlia, reconhecida pela

doutrina e pela jurisprudncia, que lhe consagrou a utilidade prtica em

importantes aplicaes (vol. 1, pg. 43 da trad. port.). As principais

objees feitas existncia dos direitos potestativos so as seguintes:

alega-se que eles nada mais so do que faculdades jurdicas, ou, ento,manifestaes da capacidade jurdica, e que no se pode admitir a

existncia de um direito ao qual no corresponda um dever. Todavia, na

exposio que faz da sua doutrina, CHIOVENDA d resposta cabal e

antecipada a todas aquelas objees. Assim, acentua ele, em primeiro

lugar, que o exerccio de um direito potestativo cria um estado de sujeio

para outras pessoas, fato que no ocorre com o exerccio das meras

faculdades. Por sujeio, como j vimos, se deve entender a situao

daquele que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua


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vontade, sofre uma alterao na sua situao jurdica, por fora do

exerccio de um daqueles poderes atribudos a outra pessoa e que

recebem a denominao de direitos potestativos. precisamente o que

ocorre com o poder, assegurado aos contratantes, de promoverem a

decretao de invalidade dos contratos anulveis, exemplo tpico de

direito potestativo. Se um dos contratantes pretende exercit-lo, pode

faz-lo sem o concurso da vontade do outro, e esse, embora no possa se

opor, fica sujeito aos efeitos do ato: sua esfera jurdica afetada por uma

manifestao da vontade alheia, independentemente da prpria vontade.

J o mesmo no ocorre com o exerccio das denominadas faculdades

jurdicas: tal exerccio s afeta a esfera jurdica de terceiro com a

aquiescncia deste. Ex.: o proprietrio tem o poder de vender a coisa,

mas s a compra quem quer ningum obrigado a faz-lo. O exerccio

desse poder no cria um estado de sujeio para terceiros sem a vontade

desses. Tal poder , por conseguinte, uma mera faculdade, e no um

direito potestativo. Por a se verifica que no assiste qualquer parcela de

razo a CUNHA GONALVES quando identifica os direitos potestativos comas faculdades jurdicas e cita, como exemplos, os atos de andar, comer,

beber, dormir, danar, ler, escrever (Princpios de Direito Civil Luso-

brasileiro, vol. 1, pg. 62; e Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo 1, da

1 ed. bras.). Tais atos, entretanto, so faculdades que nem sequer

podem ser classificadas de jurdicas e muito menos podem ser

classificados de direitos potestativos, pois no criam estados de sujeio

para terceiros. Com referncia s outras objees feitas existncia dosdireitos potestativos, convm atentar para as consideraes que

CHIOVENDA faz a respeito do contedo jurdico da expresso bem, a

qual abrange, entre outras coisas, ...a modificao do estado jurdico

existente, quando se tenha interesse de interromper uma relao jurdica

ou de constituir uma nova. E arremata: ...pois que (tais poderes) se

apresentam como um bem, no h como exclu-los de entre os direitos,

como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico


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(Instituies, vol. 1, pg. 42). Como reforo de argumentao, poder-

se-ia invocar, ainda, a opinio de PONTES DE MIRANDA:

Toda permisso de entrar na esfera jurdica de outrem direito;

...........................................................................................

A todo direito corresponde um sujeito passivo ou total, nos direitos

absolutos, ou determinado, nos direitos relativos. Os direitos formativos,

quer geradores, quer modificativos, quer extintivos, no so sem sujeitos

passivos: h sempre esfera jurdica alheia em que se opera a eficcia do

exerccio de tais direitos. (Tratado de Direito Privado, vol. V, pg. 245).

certo que, em virtude da grande semelhana entre os dois

institutos, torna-se muito sutil, em alguns casos, a distino entre os

direitos potestativos e as meras faculdades, mas a questo fica

grandemente facilitada caso se leve em conta, como fator distintivo, a

sujeio, pois essa apenas existe nos direitos potestativos. Deste modo,

aqueles que no querem, de forma alguma, ver nos direitos potestativos

uma categoria autnoma de direitos subjetivos, tm que admitir,

necessariamente, que eles constituem, pelo menos, uma classe especialde faculdades isto , aquelas faculdades cujo exerccio cria um estado

de sujeio para terceiros. O problema se reduzira, ento, a uma simples

questo de natureza terminolgica. De qualquer forma, no sero

afetadas as concluses que temos em vista no presente estudo.

V FORMAS DE EXERCCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princpio,

mediante simples declarao de vontade de seu titular,

independentemente de apelo s vias judiciais, e em qualquer hiptese

sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeio. Exemplos: os

direitos de revogao do mandato, de aceitao da herana, de dar vida a

um contrato mediante aceitao da oferta, de escolha nas obrigaes

alternativas. Em outros casos, que compem uma segunda categoria, os

direitos potestativos tambm podem ser exercitados mediante simples


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declarao da vontade do seu titular, sem apelo via judicial, mas

somente se aquele que sofre a sujeio concordar com tal forma de

exerccio. Se no houver concordncia, o titular do direito potestativo

pode recorrer via judicial para exercit-lo. Tal via funciona, a, apenas

subsidiariamente. Exemplos: o direito que tem o condmino de dividir a

coisa comum; o direito que tem o doador de revogar a doao; o direito

que tem o filho de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou

gravados pelo pai fora dos casos expressos em lei; o direito que tem o

cnjuge, ou seus herdeiros necessrios, para anular a doao feita pelo

cnjuge adltero ao seu cmplice; o direito que tem o vendedor de

resgatar o imvel vendido com clusula de retrovenda. Finalmente, h

uma terceira categoria de direitos potestativos que s podem ser

exercidos por meio de ao. A ao, aqui, j no tem carter

simplesmente subsidirio, ou facultativo mas obrigatrio como forma

de exerccio do direito. Conseqentemente, nessa terceira categoria no

se dispensa a propositura da ao nem mesmo quando todos os

interessados, inclusive aqueles que sofrem a sujeio, esto de acordo emque o direito seja exercitado por outra forma. por esse motivo que

CALAMANDREI d, a tais procedimentos judiciais, a denominao de aes

necessrias, e a elas faz referncia em vrias passagens dos seus Estudios

sobre el Proceso Civil (pgs. 37, 152, 233, 238, 239 e 240 da trad. cast.).

O que tem em vista a lei, ao eleger a via judicial como forma especial e

exclusiva de exerccio dos direitos potestativos dessa terceira categoria,

conceder mais segurana para determinadas situaes jurdicas, cujaateno tem reflexos acentuados na ordem pblica. Nessa categoria

EDUARDO COUTURE inclui, de modo geral, aqueles direitos potestativos

que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos del Derecho

Procesal Civil, pg. 221). Exemplos: o direito de invalidar o casamento

nulo ou anulvel; o direito que tem o pai de contestar a paternidade dos

filhos de sua mulher; o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade, quando o pai no reconheceu

voluntariamente; o direito que tm determinadas pessoas de requererem


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a interdio de outras, dentre outros. Corolrio da natureza especial

dessas aes constitutivas necessrias a impossibilidade de ser aplicado

a elas o princpio da confisso ficta, consubstanciado no art. 319 do

Cdigo de Processo Civil. Ao propor uma daquelas aes por meio das

quais so exercidos os direitos potestativos da segunda e da terceira

categorias, o respectivo autor no pleiteia do ru qualquer prestao, seja

prestao de dar, de fazer, de no-fazer, de abster-se, ou de outra

espcie. O que ele visa com a propositura da ao , apenas, a criar,

extinguir, ou modificar determinada situao jurdica, e isso feito

independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da pessoa

ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do ato. Assim, o ru da ao,

embora no fique obrigado a uma prestao, sofre uma sujeio. o que

ocorre, por exemplo, com a ao proposta pelo cnjuge coacto para

anular o casamento: julgada procedente, o efeito da sentena no a

condenao do outro cnjuge a uma prestao, e sim a anulao do

casamento. A tal efeito o outro cnjuge fica sujeito, mesmo contra sua

vontade. Como se verifica fcil e prontamente, h uma ntida diferenade contedo entre tais aes e aquelas outras que caracterizam a

atividade jurisdicional e que so propostas exatamente com o objetivo de

compelir o ru a uma prestao.

VI MODERNA CLASSIFICAO DAS AES

A concepo dos direitos potestativos induziu a substituio datradicional classificao das aes, oriunda do direito romano, e que

levava em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o

exerccio da ao (aes reais, pessoais, mistas e prejudiciais), por uma

outra classificao que tivesse em vista a natureza do pronunciamento

judicial pleiteado. Classificao segundo a carga de eficcia, conforme

a conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 5/483).


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De acordo com essa orientao, CHIOVENDA classificou as aes em

trs grupos principais: condenatrias, constitutivas e declaratrias

(Instituies, 1/67).

Lana-se mo da ao condenatria quando se pretende obter do

ru uma determinada prestao (positiva ou negativa), pois, "correlativo

ao conceito de condenao o conceito de prestao".

Deste modo, um dos pressupostos da ao de condenao "a

existncia de uma variedade de lei que garanta um bem a algum,

impondo ao ru a obrigao de uma prestao. Por conseqncia, no

podem jamais dar lugar a sentena de condenao os direitos

potestativos" (CHIOVENDA, op. Cit., 1/267).

J a ao constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter, no uma prestao do ru, mas a criao de um estado jurdico, ou

a modificao, ou a extino de um estado jurdico anterior.

Por a se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espcies de

ao correspondem exatamente, com rigorosa preciso, queles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos: as aescondenatrias so meios de proteo daqueles direitos suscetveis de

violao (direitos a uma prestao); e as aes constitutivas so meios

de exerccio daqueles direitos insuscetveis de violao (direitos

potestativos).

Quanto s aes declaratrias, tm elas por objetivo conseguir uma

certeza jurdica. Ou, segundo a conceituao de CHIOVENDA:

verificar qual seja a vontade concreta da lei, quer dizer,certificar a existncia do direito (j direito a uma prestao,

j direito potestativo), sem o fim de preparar a consecuo

de qualquer bem, a no ser a certeza jurdica.

.............................................................................

O autor que requer uma sentena declaratria, no pretende

conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja

garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa

prestao do obrigado, seja que consista na modificao do

estado jurdico atual; quer to-somente, saber que seu


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direito existe ou quer excluir que exista o direito do

adversrio; pleiteia, no processo, a certeza jurdica e nada

mais (Instituies, 1 vol., pgs. 265 e 303).

Por enquanto, deve ficar bem fixada esta noo, que tem

importncia capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente

estudo: o objetivo da ao declaratria a obteno de uma certeza

jurdica e nada mais. Nas declaratrias, conseqentemente, o autor

no colima a realizao do direito (CHIOVENDA, op. Cit., 1/302).

Convm acentuar, porm, que as sentenas condenatrias e as

constitutivas tambm tm certo contedo declaratrio, ao lado do

contedo condenatrio ou constitutivo, pois toda sentena deve conter,

necessariamente, a declarao da existncia da relao jurdica sobre a

qual versa. O que as distingue das declaratrias propriamente ditas

que, nestas, tal contedo total, ao passo que nas outras duas espcies

parcial. Em outras palavras: as sentenas declaratrias so puramente

declaratrias, ao passo que as condenatrias so, simultaneamente,

declaratrias e condenatrias.

O mesmo se pode dizer com referncia s constitutivas: so,

simultaneamente, declaratrias e constitutivas (CALAMANDREI, Estudios

sobre el Proceso Civil, pg. 282; Lus MACHADO GUIMARES, in Rev. For.,

101/8; LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, 1 ed., 1/84;

ALFREDO BUZAID, Ao Declaratria, 95; e TORQUATO CASTRO, Ao

Declaratria, pg. 19).

Ainda a respeito da classificao das aes, faz-se necessrioregistrar que alguns autores admitem categorias alm daquelas trs j

referidas, como, por exemplo, as aes executrias, as aes

determinativas, as aes mandamentais, dentre outras. Todavia,

EDUARDO COUTURE acentua, com muita propriedade, que a classificao

tricotmica abarca todas essas aes, as quais, de resto, nem sequer

chegam a formar categorias particulares (citao feita por NELSON

CARNEIRO na Rev. For., 136/51).


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VII AES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos

detenhamos um pouco na anlise das aes constitutivas. Tm elas por

objetivo o exerccio de duas categorias de direitos potestativos: a) aqueles

que, por medida de segurana dos negcios jurdicos, a lei no permite

que sejam exercidos mediante simples declarao de vontade, nem

mesmo quando esto de acordo todos os interessados, inclusive aquele

que sofre a sujeio (aes constitutivas necessrias, segundo a

terminologia adotada por CALAMANDREI). Exemplos: as aes anulatrias

de casamento; e b) aqueles direitos potestativos que so exercidos por

meio de ao apenas subsidiariamente, isto , quando os outros

interessados no concordam em que eles sejam exercidos mediante

simples declarao de vontade. Exemplo: a ao de diviso.

Pelo que foi dito acima, j se pode concluir que as aes

constitutivas tm as seguintes caractersticas: a) no pressupem a

existncia de leso a um direito, como ocorre nas aes condenatrias; b)por meio delas no se exige uma prestao do ru, mas apenas se pleiteia

a formao, modificao, ou extino de um estado jurdico; c) no so

meio para se restaurar um direito lesado, mas meio pelo qual se

exercitam duas classes de direitos potestativos; d) no tm por objetivo a

satisfao de uma pretenso, caso se entenda como tal o poder de exigir

de outrem uma prestao, pois os direitos potestativos so, por

definio, direitos sem pretenso; (quando muito, h, nas aesconstitutivas, uma pretenso de natureza muito especial, isto , uma

pretenso dirigida contra o Estado, ou uma pretenso tutela jurdica, ou

pretenso prestao jurisdicional, como quer PONTES DE MIRANDA,

mas ele mesmo acentua que no se deve confundir pretenso de direito

material com pretenso tutela jurdica Comentrios ao Cdigo de

Processo Civil, 1 ed., 1 vol., pg. 19); finalmente: c) as sentenas

proferidas nas aes constitutivas (positivas ou negativas) no so

suscetveis, e nem carecem, de execuo, pois o contedo de tais aes


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se esgota com o provimento judicial que determina a criao, modificao,

ou extino do estado jurdico. (somente quando a ao constitutiva se

encontra cumulada com uma ao condenatria que se pode cogitar de

execuo, mas a a execuo diz respeito a essa ltima. Exemplo: a ao

para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida com vcio

redibitrio, e reaver o preo pago, mais perdas e danos art. 443).

Convm acentuar, finalmente, que, embora as sentenas proferidas

nas aes constitutivas produzam, normalmente, efeitos no retroativos,

no contrria sua natureza, e at mesmo freqente, a produo de

efeitos retroativos, conforme ensinam CHIOVENDA (Instituies, 1/286),

PONTES DE MIRANDA (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 2,

pg. 468 da 1 ed.), GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal, pg. 112) e

PRIETO CASTRO (Derecho Procesal Civil, tomo I, pg. 65).

VIII FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO

Acentua SAVIGNY que, durante muito tempo, a prescrio foi uminstituto completamente estranho ao direito romano, mas, ao surgir o

direito pretoriano, passou a constituir uma exceo antiga regra da

durao perptua das aes.

Por ltimo, a exceo se converteu em regra geral (Sistema del

Derecho Romano, tomo IV, pgs. 181 e 185 da trad. cast.). Tendo ainda

em vista o direito romano, diz o mesmo autor que o principal fundamento

da prescrio a necessidade de serem fixadas as relaes jurdicasincertas, suscetveis de dvidas e controvrsias, encerrando-se a dita

incerteza em um lapso determinado de tempo (op. e vol. cits. pg. 178).

Por sua vez, ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescrio serve segurana e paz pblicas, e este, precisamente, o

ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a respeito do assunto, na

doutrina e na jurisprudncia, embora ainda haja quem procure

apresentar, como fundamento do mesmo instituto, o castigo


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negligncia, a aplicao do princpio de que o direito no protege a quem

dorme (dormentibus non sucurrit ius).

Mas, h um ponto que deve ficar bem ressaltado, porque interessa

fundamentalmente s concluses do presente estudo: os vrios autores

que se dedicaram anlise do termo inicial da prescrio fixam esse

termo, sem discrepncia, no nascimento da ao (actio nata),

determinando, tal nascimento, pela violao de um direito.

SAVIGNY, por exemplo, no captulo da sua monumental obra,

dedicado ao estudo das condies da prescrio, inclui, em primeiro lugar,

a actio nata, e acentua que esta se caracteriza por dois elementos: a)

existncia de um direito atual, suscetvel de ser reclamado em juzo; e b)

violao desse direito (op. cit., tomo IV, pg. 186).

Tambm CMARA LEAL afirma, peremptoriamente:

sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou violado,ou no satisfeita sua obrigao correlata, no h ao a serexercitada; e sem o nascimento desta, pela necessidade degarantia e proteo ao direito, no pode haver prescrio,porque esta tem por condio primria a existncia da ao.

....................................................................................

Duas condies exige a ao, para se considerar nascida(nata) segundo a expresso romana: a) um direito atualatribudo ao seu titular; b) uma violao desse direito, qualtem ela por fim remover.

....................................................................................

O momento de incio do curso da prescrio, ou seja, o

momento inicial do prazo, determinado pelo nascimento daao (actioni nondum natae non praescribitur).

Desde que o direito est normalmente exercido, ou nosofre qualquer obstculo, por parte de outrem, no h aoexercitvel.

Mas, se o direito desrespeitado, violado, ou ameaado, aotitular incumbe proteg-lo e, para isso, dispe da ao...(CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, pgs. 19, 32e 256).

Opinando no mesmo sentido, podero ser indicados vrios outrosautores, todos mencionando aquelas duas circunstncias que devem ficar


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bem acentuadas (o nascimento da ao como termo inicial da prescrio,

e a leso ou violao de um direito como fato gerador da ao).

Convm acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional o nascimento da ao, utiliza-se a a palavra ao no

sentido de pretenso, isso , no mesmo sentido em que ela usada nas

expresses ao real e ao pessoal, pois, a rigor, a prescrio no

comea com a ao e sim com a pretenso; est diretamente ligada a

essa, e s indiretamente quela.

A pretenso, como se sabe, um conceito relativamente antigo,

concebido no sculo passado como decorrncia necessria do princpio da

autonomia do direito de ao, mas ainda pouco utilizado pela maioria dos

autores nacionais.

Com ele se designa um dos sentidos da actio romana: o poder de

exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestao; a exigibilidade ou

a prpria exigncia de uma prestao, positiva ou negativa (HLIO

TORNAGHI, Processo Penal, 2 vol., pg. 140, da 1 ed.); a ao no

sentido material, contraposta ao no sentido judicial (ORLANDOGOMES, Introduo ao Direito Civil, pg. 397). Ou, conforme acentuou

WINDSCHEID, que foi o fixador dos contornos da pretenso: a actio do

direito romano e do direito comum desprovida de todo o aparato

processual (apud LIEBMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pg.

138).

Note-se, ainda, para melhor ressaltar a diferena, que a pretenso

um poder dirigido contra o sujeito passivo da relao de direitosubstancial, ao passo que a ao processual poder dirigido contra o

Estado, para que esse satisfaa a prestao jurisdicional a que est

obrigado.

A rigor, s quando a pretenso no satisfeita pelo sujeito passivo,

ou seja, s quando o sujeito passivo no atende a exigncia do titular do

direito, que surge, como conseqncia, a ao, isto , o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado.


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As digresses feitas acima impem a concluso de que, sob o ponto

de vista doutrinrio, no rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comea a fluir a partir do nascimento da ao processual

oriunda da leso do direito (ou para usar a terminologia da doutrina

mais atualizada a partir da reunio das condies para o exerccio da

ao), pois alm de no se originar a ao, diretamente, da violao do

direito, ainda h casos em que aquele prazo necessariamente deve

comear a fluir antes da leso do direito e, conseqentemente, antes que

o titular possa, a rigor, propor a ao (processual).

Serve para ilustrar a assertiva o exemplo anteriormente citado, da

dvida qurable (art. 327 do Cdigo Civil) sujeita a prazo, em que o

credor, na data do vencimento, no foi receber o pagamento no domiclio

do devedor, nem esse manifestou recusa em efetuar o pagamento, no

tendo havido, assim, violao do direito do primeiro, nem,

conseqentemente, nascimento da ao.

Caso se entenda que, no caso, o prazo prescricional deve comear a

fluir com o nascimento da ao decorrente da violao do direito, chegar-se-ia concluso evidentemente absurda de que tal prazo jamais ter

inicio, ou, ento, que seu inicio ficar dependendo exclusivamente da

vontade do credor; somente quando ele procurar o devedor, para receber

o pagamento, e houver recusa da parte desse (caracterizando-se, assim,

a violao do direito), que comear a fluir o dito prazo.

Foi, talvez, para atender a tais situaes, que o Cdigo Civil alemo

introduziu em seu texto, exatamente na seo que trata da prescrio, oconceito de pretenso (Anspruch), que extremamente til na prtica: o

poder de exigir de outrem uma prestao ( 194). E acrescentou, no

198: a prescrio comea com o nascimento da pretenso.

Acentue-se que, quando o mencionado Cdigo, em seu 194, fala

em poder de exigir, est subentendido que o poder de exigir

extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de realizao

espontnea do direito por parte do sujeito passivo), e no o poder de

exigir por via judicial. Esse ltimo constitui a ao propriamente dita (ou


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ao judicial), e corresponde ao outro sentido que os romanos davam

actio.

Desde que o inicio do prazo prescricional determinado pelo

nascimento da pretenso, segue-se, da, como concluso lgica e

inevitvel, que a primeira coisa atingida pela prescrio a pretenso, e

no a ao. Pode at haver casos em que se verifica a prescrio da

pretenso, sem que a ao haja sequer nascido. O exemplo citado acima,

com apoio no art. 327 do Cdigo Civil, tambm de utilidade aqui: assim,

decorrido o prazo prescricional (iniciado com o vencimento da obrigao),

sem que haja comparecido ao domiclio do devedor, e sem que esse haja

manifestado recusa em efetuar o pagamento, prescrever a pretenso

(desde que o interessado tenha oferecido a exceo de prescrio),

embora, a rigor, no tivesse nascido a ao.

Em resumo: a ao, que posterius lgico em relao pretenso,

atingida apenas indiretamente pela prescrio; desde que uma

pretenso fica encoberta pela prescrio, tambm fica encoberta a ao

porventura originada daquela pretenso (ou que tinha na mesmapretenso uma das condies para o seu exerccio).

Por outro lado, caso se entenda que a prescrio atinge de modo

direto a ao (processual), ter-se- que concluir, necessariamente, que a

pretenso (como prius lgico que , em relao ao), ficar inclume;

persistir o poder do credor de exigir a prestao (embora apenas

extrajudicialmente); e frustrar-se-, desse modo, a principal finalidade da

prescrio.Chegar-se- tambm, por um caminho mais curto, concluso de

que a prescrio atinge diretamente a pretenso, caso se leve em conta

que a prescrio uma exceo de natureza substancial, e que tais

excees so utilizadas, precisamente, contra as pretenses, e no contra

os direitos nem contra as aes.

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretenso como

termo inicial do prazo de prescrio. que o estado de intranqilidade

social que o instituto procura limitar no tempo, no resulta somente da


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possibilidade de propositura da ao, mas tambm de um fato que sempre

lhe anterior, e que pode at ocorrer sem que haja nascido a ao: a

possibilidade de exerccio da pretenso. Pouco, ou nada, adiantaria

paralisar a ao, com o objetivo de alcanar aquela paz social, se a

pretenso permanecesse com toda sua eficcia.

Deste modo, fixada a noo de que o nascimento da pretenso e o

inicio do prazo prescricional so fatos correlatos, que se correspondem

como causa e efeito, e articulando-se tal noo com aquela classificao

dos direitos formulada por CHIOVENDA, concluir-se-, fcil e

irretorquvelmente, que apenas os direitos da primeira categoria, (isto ,

os direitos a uma prestao), conduzem prescrio, pois somente eles

so suscetveis de leso ou de violao, e somente eles do origem a

pretenses, conforme ficou amplamente demonstrado.

Por outro lado, os da segunda categoria, isto , os direitos

potestativos (que so, por definio, direitos sem pretenso, ou

direitos sem prestao, e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de

serem insuscetveis de leso ou violao) no podem jamais, por issomesmo, dar origem a um prazo prescricional.

Por via de conseqncia chegar-se-, ento, a uma segunda

concluso importante: apenas as aes condenatrias podem sofrer os

efeitos da prescrio, pois so elas as nicas aes por meio das quais se

protegem judicialmente os direitos que irradiam pretenses, isto os da

primeira categoria da classificao de CHIOVENDA.

Com efeito, as condenatrias so as nicas aes que servem demeio para se obter judicialmente, com a interveno do Estado, satisfao

das pretenses no atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos

das relaes jurdicas substanciais.

Igual satisfao no possvel obter, jamais, por via de aes

constitutivas ou declaratrias, pois essas tm finalidades diversas.

Assim, desde que a prescrio atinge diretamente as pretenses,

somente as aes condenatrias podem sofrer seus efeitos. Se, a ttulo de

verificao do acerto daquelas concluses, as aplicarmos aos vrios prazos


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para propositura de aes enumerados no artigo 206 do Cdigo Civil,

verificaremos o seguinte: 1) todos os prazos do mencionado dispositivo

que so classificados, pela doutrina e pela jurisprudncia, como prazos de

prescrio, em sentido estrito, se referem a aes condenatrias; 2) os

demais prazos (que so classificados pela doutrina e pela jurisprudncia

como prazos de decadncia) no se referem a aes condenatrias.

Alis, se analisarmos o Cdigo Civil alemo, faremos algumas

observaes interessantes, que vm conformar, plenamente, aquelas

concluses a que chegamos com referncia ao artigo 206 do Cdigo Civil

brasileiro: o dispositivo do Cdigo alemo ( 196), que fixa os prazos

especiais de prescrio, enumera exclusivamente pretenses ligadas a

direitos pertencentes primeira categoria da classificao de CHIOVENDA,

isto , direitos a uma prestao, que so os nicos suscetveis de

violao, so os nicos dos quais se irradiam pretenses e so os nicos

protegidos por meio de aes condenatrias.

As consideraes feitas acima conduzem, pois, inevitavelmente,

fixao desta primeira regra, indispensvel distino entre prescrio edecadncia: todas as aes condenatrias (e somente elas) esto sujeitas

prescrio.

Passemos, agora, ao instituto da decadncia.

IX FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADNCIA

Por que razo h prazos de prescrio e prazos de decadncia? Porque h aes que conduzem prescrio e aes que conduzem

decadncia, quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma s denominao aos principais efeitos da incidncia do tempo sobre

as relaes jurdicas? exatamente porque os dois institutos, embora

tendo fundamentos comuns, divergem quanto ao objeto e quanto aos

efeitos.

Realmente, ao conceituarem a decadncia, doutrina e

jurisprudncia, na sua maioria, embora no forneam critrio seguro para


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distingui-la da prescrio, acentuam um fato de importncia capital: o

efeito imediato da decadncia a extino do direito, ao passo que o da

prescrio a cessao da eficcia da ao (entenda-se: da pretenso).

Isto, porm, no basta para distinguir os dois institutos, e o

problema permanece de p. Examinemos a questo sob outro aspecto.

Quando enumera os princpios concernentes ao exerccio dos

direitos, o professor ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto

matria em discusso: o da disponibilidade, segundo o qual o exerccio

dos direitos facultativo (ningum obrigado a exerc-los); e o da

inesgotabilidade, de acordo com o qual os direitos no se esgotam pelo

no-uso (Introduo ao Direito Civil, pg. 122).

Pode-se dizer, assim, que a exemplo do que ocorria com as aes

no direito romano antes de surgir o instituto da prescrio, tambm os

direitos, em princpio, tm durao perptua.

Todavia, conforme j vimos anteriormente, h certos direitos cujo

exerccio afeta, em maior ou menor grau, a esfera jurdica de terceiros,

criando para esses um estado de sujeio, sem qualquer contribuio dasua vontade, ou mesmo contra sua vontade. So os direitos potestativos.

natural, pois, que a possibilidade de exerccio desses direitos

origine, em algumas hipteses, para os terceiros que vo sofrer a

sujeio, uma situao de intranqilidade cuja intensidade varia de caso

para caso.

Muitas vezes aqueles reflexos se projetam muito alm da esfera

jurdica dos terceiros que sofrem a sujeio e chegam a atingir interessesda coletividade, ou de parte dela, criando uma situao de intranqilidade

de mbito mais geral.

Assim, a exemplo do que ocorreu com referncia ao exerccio das

pretenses, surgiu a necessidade de se estabelecer tambm um prazo

para o exerccio de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos

potestativos, isto , aqueles direitos potestativos cuja falta de exerccio

concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social.


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Da fixar a lei (alm de outros), prazos para o exerccio dos

seguintes direitos potestativos: direito de preempo ou preferncia;

direito de propor ao rescisria; direito que tm os cnjuges de

promover a anulao do casamento; direito que tm os contratantes de

rescindir ou anular os contratos; dentre outros.

Convm acentuar, a esta altura, que nem todos aqueles prazos

esto ligados propositura de uma ao, pois, como j vimos, h direitos

potestativos que se exercem por outro meio que no o do procedimento

judicial, mas, mesmo assim, podem estar subordinados a um prazo. Por

exemplo: o exerccio do direito de preempo ou preferncia no se faz

por meio de ao, porm est subordinado a um prazo (art. 516 do

Cdigo Civil).

Assim, pode-se dizer, com relao aos direitos potestativos

subordinados a prazo, que o prazo no fixado, propriamente, para a

propositura da ao, mas para o exerccio do direito. E se quase sempre

no se atenta para essa circunstncia porque, na maioria dos casos, tais

direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ao.Tambm se verifica a situao inversa: h direitos potestativos que

se exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ao,

mas, apesar disso, no esto subordinados a prazo. Exemplos: os direitos

potestativos exercitados por meio das aes de diviso e investigatria de

paternidade. Essa observao deve ficar bem acentuada, porque o ponto

de partida para a construo da teoria da imprescritibilidade, que

pretendemos expor mais adiante.Com referncia queles direitos potestativos para cujo exerccio o

legislador no achou necessrio fixar um prazo especial, fica

prevalecendo, ento, o princpio geral da inesgotabilidade ou da

perpetuidade (os direitos no se extinguem pelo no-uso), pois no h

dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos

sejam exercitados sob pena de extino.

Relativamente a tais direitos s h prazos especiais. J o mesmo

no acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma


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prestao da classificao de CHIOVENDA): as aes por meio das quais

esses direitos so protegidos, ou esto subordinados a prazos especiais no

art. 207 do Cdigo, ou esto subordinadas aos prazos gerais do art. 206,

pois esse ltimo artigo s se aplica s aes condenatrias, que so as

nicas ligadas s pretenses reais e pessoais.

As consideraes feitas acima levam, inevitavelmente, concluso

de que, quando o legislador, visando paz social, entende de fixar prazos

para o exerccio de alguns direitos potestativos (seja exerccio por meio de

simples declarao de vontade, como o direito de preempo ou

preferncia; seja exerccio por meio de ao, como o direito de promover

a anulao do casamento), o decurso do prazo sem o exerccio do direito

implica na extino deste, pois, a no ser assim, no haveria razo para a

fixao do prazo.

Tal conseqncia (a extino do direito) tem uma explicao

perfeitamente lgica: que (ao contrrio do que ocorre com os direitos

suscetveis de leso) nos direitos potestativos subordinados a prazo o que

causa intranqilidade social no , propriamente, a existncia dapretenso (pois deles no se irradiam pretenses) nem a existncia da

ao, mas a existncia do direito, tanto que h direitos desta classe

ligados a prazo, embora no sejam exercitveis por meio de ao. O que

intranqiliza no a possibilidade de ser exercitada a pretenso ou

proposta a ao, mas a possibilidade de ser exercido o direito.

Assim, tolher a eficcia da ao, e deixar o direito sobreviver (como

ocorre na prescrio), de nada adiantaria, pois a situao deintranqilidade continuaria de p. Infere-se, da, que quando o legislador

fixa prazo para o exerccio de um direito potestativo, o que ele tem em

vista, em primeiro lugar, a extino desse direito, e no a extino da

ao. Essa tambm se extingue, mas por via indireta, como conseqncia

da extino do direito.

O mesmo fato no observado com referncia outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestao): o legislador no fixa e nem tem

motivos para fixar prazo para o exerccio de nenhum deles. Com relao


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a esses direitos, os prazos que existem, fixados em lei, so to-somente

para o exerccio das pretenses que deles se irradiam. Assim, o decurso

do prazo sem exerccio da pretenso, implica no encobrimento da eficcia

dessa (desde que o interessado oferea a exceo de prescrio) e no na

extino do direito que ela protege, pois repita-se em face dos

denominados direitos a uma prestao, a pretenso e a ao funcionam

como meios de proteo e no como meios de exerccio.

Por conseguinte, tambm se impe, necessariamente, a concluso

de que s na classe dos potestativos possvel cogitar-se de um direito

em virtude do seu no-exerccio. Da se infere que os potestativos so os

nicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadncia,

uma vez que o objetivo e efeito dessa , precisamente, a extino dos

direitos no exercitados dentro dos prazos fixados. A concluso imediata

, igualmente, inevitvel: as nicas aes cuja no propositura implica na

decadncia do direito que lhes corresponde so as aes constitutivas que

tm prazo especial de exerccio fixado em lei; e apenas essas, pois

insista-se a lei no fixa prazos gerais para o exerccio de tais aes, aexemplo do que ocorre com as condenatrias (art. 205).

Finalmente, se, para testar o acerto daquelas concluses,

analisarmos os vrios prazos especiais enumerados no art. 206 do Cdigo

Civil, verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudncia como sendo prazos de decadncia, correspondem,

exatamente, a direitos potestativos e a aes constitutivas.

Deste modo chegamos, por deduo, a esta segunda regra: osnicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadncia so

os direitos potestativos e, assim, as nicas aes ligadas ao instituto da

decadncia so as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio

fixado em lei.

Com a aplicao das duas regras deduzidas acima, torna-se

extremamente fcil distinguir a prescrio da decadncia: caso se trate de

ao condenatria, o prazo de prescrio da pretenso que lhe


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corresponde; e caso se trate de ao constitutiva, o prazo de decadncia

do direito exercitado por meio dela.

Entretanto, convm atentar para alguns fatos que so corolrios da

exposio feita acima: 1) tanto na decadncia quanto na prescrio a

ao (judicial) no atingida de modo direto, e sim, indiretamente. De

modo direto so atingidos o direito (na decadncia) e a pretenso (na

prescrio); 2) a decadncia opera ipso jure: produz efeito extintivo

imediato a partir da consumao do prazo, e como diz respeito extino

do direito, dela o juiz pode, e deve, conhecer de ofcio,

independentemente da provocao do interessado, pois no se conceberia

que ele fosse basear sua deciso em um direito que deixou de existir.

Enquanto isso, a prescrio s atua ope exceptionis, e por isso pode-se

mesmo dizer que o efeito imediato da consumao do prazo prescricional

um efeito criador: faz nascer, em favor do prescribente, uma exceo

substancial cuja atuao depende exclusivamente da sua vontade se o

prescribente no oferecer a exceo de prescrio, dela o juiz no pode

conhecer ex-officio, ainda tendo cincia da consumao do prazoprescricional. Alis, a prescrio no tem efeito extintivo nem mesmo

quando oferecida a exceo e transitada em julgado a deciso que a

acolheu; o prescribente pode renunciar prescrio, e nesse caso h,

como conseqncia, a restaurao da pretenso primitiva, e no o

nascimento de uma nova pretenso. Tal no ocorreria se houvesse, por

fora do uso da exceo de prescrio, extino da pretenso primitiva. A

seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar dvidas.

X CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicao

das duas regras fixadas acima aquele a que se refere o artigo 475 do

Cdigo Civil: o adquirente decai do direito de obter a redibio ou

abatimento no preo no prazo de 30 dias se a coisa for mvel, e de um

ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o


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primeira vista, parece tratar-se de ao condenatria, pois afigura-se

que, ao propor a ao, o autor pretende do ru uma prestao, isto , a

entrega da parte acrescida ao seu imvel pela avulso. Ocorre, porm,

que a avulso no resulta de ato do proprietrio do imvel beneficiado,

contrrio ao direito do outro proprietrio, e sim de fato da natureza que

tem como efeito jurdico a constituio de um direito de propriedade em

favor do proprietrio do imvel beneficiado, se no houver reclamao do

outro proprietrio dentro do prazo de um ano. Deste modo, a ao em

anlise no tem efeito condenatrio, e sim efeito constitutivo negativo:

visa a evitar que se crie um novo direito de propriedade sobre a poro de

terra objeto da avulso, ou que se crie esse novo direito

independentemente de indenizao. Trata-se, pois, de ao constitutiva, e

conseqentemente o prazo de decadncia. Esse entendimento coincide

com o de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. VI, pgs.

358 e 359); CARLOS MAXIMILIANO (Hermenutica e Aplicao do Direito,

pg. 351 da 5 ed.); e CMARA LEAL (Da Prescrio e da Decadncia,

pg. 146 da 1 ed.).

XI AES DECLARATRIAS

Quando expusemos a classificao das aes adotada por

CHIOVENDA, verificamos que, ao lado das aes condenatrias (ligadas ao

instituto da prescrio), e das aes constitutivas (ligadas ao instituto da

decadncia), existe uma terceira categoria, a das aes declaratrias.Qual a posio dessas ltimas em face dos dois institutos? Esto ligadas a

eles, ou a algum deles?

Conceituando as aes declaratrias e, simultneamente, distinguindo-as

das condenatrias e das constitutivas, diz CHIOVENDA:

O autor que requer uma sentena declaratria no pretende

conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja

garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numaprestao do obrigado, seja que consista na modificao do


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estado jurdico atual; quer, to-somente, saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do

adversrio; pleiteia no processo a certeza jurdica e nada

mais (Instituies, 1/302 e 303).A obteno dessa certeza jurdica , no dizer do mesmo

autor, a mais autnoma e a mais elevada funo do

processo (obra e pg. citadas).

A certeza jurdica surge, assim, como efeito, no apenas imediato, mas

tambm nico, das aes e sentenas declaratrias, e precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentena declaratria

...no ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza dodireito... (obra citada, 1 vol. pg. 286).

Realmente, a noo de obteno da certeza jurdica est sempre ligada

ao conceito de ao declaratria: CHIOVENDA (Instituies, 1 vol., pgs.

286, 321 e 324); Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1 vol. pg. 32 da

trad. cast.); e TORQUATO CASTRO (Ao Declaratria, pgs. 27 e 88).

Por conseguinte, pode-se dizer que as sentenas declaratrias no do,

no tiram, no probem, no permitem, no extinguem e nem modificam

nada. Em resumo: no impem prestaes, nem sujeies, nem alteram,

por qualquer forma, o mundo jurdico. Por fora de uma sentena

declaratria, no mundo jurdico nada entra, nada se altera, e dele nada

sai. As sentenas desta natureza, pura e simplesmente, proclamam a

certeza a respeito do que j existe, ou no existe, no mundo jurdico.

exatamente o princpio consagrado no nosso Cdigo de Processo Civil

quando trata de tais aes: o interesse do autor poder limitar-se

declarao da existncia, ou inexistncia de relao jurdica ou

declarao da autenticidade ou falsidade de documento (art. 3).

Fixado o conceito, pergunta-se: as aes declaratrias esto ligadas

prescrio ou decadncia? Parece-nos que nem a uma coisa e nem a

outra, conforme se passa a demonstrar.

J vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional est ligado,

necessria e indissoluvelmente, a uma pretenso, de modo que, se no h


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prestao a reclamar, no h como cogitar de prescrio da ao. J

vimos, igualmente, que fato semelhante ocorre com o instituto da

decadncia: todo prazo decadencial est ligado, tambm necessria e

indissoluvelmente, ao exerccio de um direito, de modo que s sofrem os

efeitos (indiretos) da decadncia aquelas aes que so meios de

exerccio de alguns direitos pertencentes a uma categoria especial.

Ora, as aes declaratrias nem so meios de reclamar uma prestao,

nem so, tampouco, meios de exerccio de quaisquer direitos (criao,

modificao ou extino de um estado jurdico). Quando se prope uma

ao declaratria, o que se tem em vista, exclusivamente, a obteno

da certeza jurdica, isto , a proclamao judicial da existncia ou

inexistncia de determinada relao jurdica, ou da falsidade ou

autenticidade de um documento. Da fcil concluir que o conceito de

ao declaratria visceralmente inconcilivel com os institutos da

prescrio e da decadncia: as aes desta espcie no esto, e nem

podem estar, ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente,

como j vimos, o objetivo da prescrio liberar o sujeito passivo de umaprestao, e o da decadncia, o de liber-lo da possibilidade de sofrer

uma sujeio. Ora, se as aes declaratrias no tm o efeito de realizar

uma prestao, nem tampouco o de criar um estado de sujeio, como

ligar essas aes a qualquer dos dois institutos em anlise? Se o nico

efeito de tais aes a declarao da existncia ou inexistncia de uma

relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento, qual

a finalidade da fixao de um prazo para o seu exerccio? E quais seriamas conseqncias do decurso do prazo sem propositura da ao? A relao

passaria a existir? E a existente deixaria de existir? O documento falso

passaria a autntico? E o autntico passaria a falso? Mesmo admitindo-se,

para argumentar, a possibilidade de conseqncias to absurdas, a ao

no seria, nestes casos, declaratria, e sim constitutiva.

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as aes

declaratrias e os institutos da prescrio e da decadncia, basta atentar

para o seguinte: diz CHIOVENDA que as sentenas declaratrias podem


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ter por objeto qualquer direito, inclusive de natureza potestativa

(Instituies, 1/331; e Ensayos de Derecho Procesal Civil, pg. 127). Da

pode-se concluir que os direitos, objeto das aes declaratrias, so,

tambm, objeto de uma das outras duas categorias de aes

(condenatrias ou constitutivas), e tal concluso d origem a mais um

argumento favorvel ao ponto de vista que sustentamos. Realmente,

desde que as situaes jurdicas que se colocam no campo de atuao das

aes declaratrias j so tuteladas por um dos outros dois tipos de aes

cuja finalidade precpua a realizao do direito (condenatrias ou

constitutivas) e se estas, por sua vez, j se encontram ligadas a uma

prazo (prescricional ou decadencial), seria absurdo admitir outro prazo de

igual natureza para a ao declaratria que tivesse por objetivo a mesma

situao jurdica. Caso se entenda de outra forma, qual dos dois prazos

deve prevalecer? O da ao declaratria ou o outro? Levando em

considerao o ponto assinalado, acentuam CHIOVENDA (Ensayos de

Derecho Procesal Civil, 1/129 da trad. cast.) e FERRARA (A Simulao dos

Negcios Jurdicos, pg. 458 da trad. port.), que quando a aocondenatria est prescrita, no razo para se considerar tambm

prescrita a correspondente ao declaratria, e sim para se considerar que

falta o interesse de ao para a declarao da certeza.

E caso se leve em conta que a prescrio e a decadncia tm uma

finalidade comum, que a paz social, ainda ficar mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as aes declaratrias, pois, no

produzindo elas (e as respectivas sentenas), como de fato noproduzem, qualquer modificao no mundo jurdico (mas apenas a

proclamao da certeza jurdica), seu exerccio, ou falta de exerccio, no

afetam, direta ou indiretamente, a paz social. Alm do mais, caso se

quisesse fixar um prazo extintivo para as aes declaratrias, de que

natureza seria este prazo? Prescricional ou decadencial? O legislador que

pretendesse fazer uma escolha se depararia com um obstculo

intransponvel: como as aes declaratrias no tm por finalidade a


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restaurao, nem tampouco o exerccio de direitos, elas no podem ser

atreladas nem ao instituto da prescrio nem ao da decadncia.

Diante de tudo isso, a concluso que se impe a seguinte: as aes

declaratrias devem ser classificadas como aes imprescritveis. E esta,

realmente, a classificao dada pela maioria dos doutrinadores. Entre

muitos eles: CHIOVENDA (Instituies, 1/62; Ensayos, 1/32); PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. 6, pgs. 129, 130 e 285) e

FERRARA (Da Simulao dos Negcios Jurdicos, pg. 458).

XII AES APARENTEMENTE DECLARATRIAS

Problema intimamente ligado ao das aes declaratrias, e que

merece exame detido, o daquelas aes que poderiam receber a

denominao de aparentemente declaratrias, em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratrias, embora sejam, na realidade,

constitutivas. So as denominadas aes de estado. Pelo menos elas

no podem ser consideradas declaratrias dentro da concepo modernadesses tipos de aes, isto , aquelas aes por meio das quais se

procura, exclusivamente, obter uma certeza jurdica. o que

procuraremos demonstrar.

Da conceituao da ao declaratria se infere, naturalmente, que uma

das suas principais caractersticas a facultatividade ou voluntariedade:

ela utilizada quando algum quer, apenas, estabelecer a certeza jurdica

a respeito da existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica,mas ningum obrigado a prop-la para que dessa relao decorram

efeitos jurdicos. A relao jurdica existe (ou inexiste), e seus efeitos se

produzem (ou no se produzem), independentemente de sua declarao

judicial. Em resumo: pode-se dizer que no h aes declaratrias

obrigatrias ou necessrias, como as h na classe das constitutivas.

Assim, por exemplo, se no h dvidas a respeito da existncia de

determinada relao jurdica, isto , se coincidem as vontades de todos os

possveis interessados, no sentido de reconhecerem a existncia da


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relao; ou, em outras palavras, se no h incerteza a respeito da

existncia da mesma relao, a ao declaratria se torna desnecessria.

E mesmo havendo incerteza, ou incoincidncia das vontades dos

interessados, no indispensvel a propositura da ao declaratria para

que a relao jurdica exista e produza seus efeitos, pois, como vimos, a

finalidade nica das aes declaratrias a obteno da certeza jurdica, e

no a produo de quaisquer outros efeitos. O interessado na declarao

pode at achar prefervel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais enrgico, que no seja apenas o declaratrio. O que certo, porm e

deve ficar bem ressaltado, que, com ou sem ao declaratria, os

efeitos jurdicos da relao se produzem da mesma forma. Tais inferncias

encontram pleno apoio nestes ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito

do interesse declaratrio e da incerteza jurdica, ligados s aes

declaratrias:

Desaparece o interesse na declarao se o demandado

declara no pretender discutir no futuro o direito do autor,

ou renunciar ao direito do que se jactou.

...............................................................................

Falta esta insegurana quando a demanda deva procurar,

no o esclarecimento de relaes jurdicas controvertidas,

concretas e determinadas, e sim, a declarao de relaes

ainda incontrovertidas (Derecho Procesal Civil, pg. 107 da

trad. cast.).

Ora, nada do que foi assinalado acima (e que caracterstico das aes

declaratrias), ocorre com as denominadas aes de estado. Assim,

caso se pretenda obter o reconhecimento de determinado estado pessoal

e a produo dos efeitos decorrentes, necessrio e indispensvel a

propositura da competente ao de estado, mesmo havendo absoluta e

inabalvel certeza a respeito da existncia desse estado, e mesmo

havendo coincidncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possveis e imaginveis, prximos ou remotos. Por

conseguinte, nica e exclusivamente por meio de ao possvel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua esposa (art. 1.601); o filho


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impugnar o reconhecimento (art. 1.614); o filho demandar o

reconhecimento da filiao, quando os pais no o tenham feito

voluntariamente; o cnjuge promover a decretao da invalidade do

casamento nulo ou anulvel.

H, ainda, algumas outras circunstncias observadas nas aes de estado,

em geral, e que as incompatibilizam, inteiramente, com o carter

declaratrio que se lhes pretende atribuir. Assim, em primeiro lugar:

somente determinadas pessoas (e no todos os interessados) podem

propor a ao de estado. Ora, noo elementar e fundamental, que as

sentenas declaratrias no produzem qualquer alterao no mundo

jurdico, pois elas no tm como efeito a aquisio, modificao ou

extino de direitos, e sim a proclamao da certeza jurdica. Deste

modo, se as aes de estado fossem aes declaratrias, no havia razo

para se permitir sua utilizao apenas a determinadas pessoas, e no a

todos os interessados. Se sua utilizao limitada, porque as aes de

estado tm outros efeitos que no a simples proclamao da certeza

jurdica. Em segundo lugar: o Cdigo Civil estabelece prazos extintivospara o exerccio de vrias aes de estado. Qual a conseqncia da

extino do prazo para exerccio de uma ao de estado? A

impossibilidade de ser proclamada, da por diante, a certeza jurdica?

Isto no teria sentido, nem finalidade. O legislador no iria estabelecer,

como conseqncia da extino daquele prazo, apenas a impossibilidade

de se proclamar a certeza jurdica, deixando subsistirem os efeitos

inerentes ao estado objeto da ao, efeitos esses que independem daproclamao daquela certeza; a declarao da certeza jurdica, ou a

permanncia da situao de incerteza, no atingem, e nem podem

atingir, os efeitos das relaes jurdicas. Estas existem, e produzem

efeitos, independentemente da proclamao da certeza jurdica, como j

vimos. Em concluso: se h prazo para o exerccio de algumas aes de

estado, porque a lei tem em vista alcanar, com a extino do prazo,

no a impossibilidade de se proclamar a certeza jurdica, mas a

impossibilidade de serem obtidos os efeitos decorrentes do estado objeto


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da ao. Conseqentemente, a finalidade das aes de estado no a

proclamao da certeza jurdica, mas a obteno daqueles efeitos, e

assim elas devem ser classificadas como constitutivas (positivas ou

negativas), e no como declaratrias.

A brevidade do presente estudo no permite uma anlise mais detalhada

de todas as aes de estado, mas no resistimos tentao de assinalar

algumas particularidades observadas com relao a um dos tipos mais

caractersticos da classe a ao investigatria de filiao. Tais

particularidades tambm acentuam a incompatibilidade que existe entre

as aes de estado e as aes declaratrias. Assim (e devendo-se levar

em conta que a sentena proferida na ao investigatria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntrio art. 1.616): o filho maior no pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art. 1.614); mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a

expressamente, e mesmo que todos os interessados (inclusive os

herdeiros do suposto pai), estejam de acordo com o contedo de tal

escrito (o que, obviamente, dispensa a ao declaratria para se obter a certeza jurdica), ainda assim no se dispensa a propositura da ao

investigatria; algumas legislaes estrangeiras fixam prazo (de

decadncia) para ser proposta a ao investigatria de paternidade

(PLANIOL, Tratado Practico de Derecho Civil, vol. 2, pg. 729 da trad.

cast., e DE RUGGIERO, Instituies, vol. 1, pg. 335), o que equivale a

dizer que, decorrido o prazo, j no mais possvel obter o

reconhecimento judicial do estado, nem os efeitos dele decorrentes; hlegislaes que, embora reconhecendo efeitos jurdicos ao estado de filho

natural, e permitindo o reconhecimento voluntrio, no admitem a ao

investigatria. Era o caso da Frana, antes da Lei de 1912 (COLIN et

CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo 1, pgs. 620 e

segs.).

Parece-nos, face ao exposto, que se impe a concluso de que as aes

de estado no so declaratrias, e sim constitutivas (positivas ou

negativas), e realmente elas se apresentam com as duas principais


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estado), podemos dizer que elas, como constitutivas que so, seguem a

sorte dessas ltimas com referncia aos dois institutos objeto do presente

estudo: esto ligadas decadncia. Finalmente, deve ficar acentuado que

o fato de produzirem, quase sempre, efeitos retroativos, no impede que

as aes de estado, e respectivas sentenas, sejam classificadas como

constitutivas pois, de acordo com os ensinamentos de CHIOVENDA,

GOLDSCHMIDT, PONTES DE MIRANDA e PRIETO CASTRO, tais efeitos no

so privativos das aes e sentenas declaratrias. Eles so at muito

freqentes nas aes e sentenas constitutivas.

XIII O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AES

So constantes, na jurisprudncia e na doutrina, referncias a aes

imprescritveis, e entre elas, embora variando as opinies, so colocadas

as seguintes: as aes declaratrias, algumas aes de estado (inclusive a

de separao e a investigatria de paternidade), a ao de diviso e a de

demarcao, e as aes de nulidade. Entretanto, observa-se, com relao imprescritibilidade, a mesma situao j registrada ao tratarmos da

distino entre os institutos da decadncia e da prescrio: a

inexistncia de um critrio seguro, com base cientfica, que permita

identificar, a princpio, as aes imprescritveis. A respeito do assunto,

CMARA LEAL acentua:

Todo o estudo relativo imprescritibilidade se ressente de

um certo empirismo. No se encontra nos autores a fixaode uma doutrina, com princpios juridicamente

estabelecidos. Tudo se reduz casustica (Da Prescrio e da

Decadncia, pg. 51 da 1 ed.).

Alis, faz-se necessrio acentuar, antes de mais nada, que a admisso de

aes imprescritveis no direito brasileiro aparentemente se choca com o

disposto nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil. Com efeito, dizendo o

referido art. 205, como diz, que a prescrio ocorre em dez anos, quandoa lei no lhe haja fixado prazo menor, a concluso que se impe,


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primeira vista, a da inexistncia de aes imprescritveis em face do

nosso direito. Entretanto, para demonstrar, de incio, e

independentemente de qualquer outra considerao, que existem aes

imprescritveis no direito brasileiro, basta atentar para as concluses

absurdas a que conduziria a adoo de ponto de vista diferente. Assim,

por exemplo, um contrato firmado por um menor de oito anos, ou por um

louco judicialmente declarado como tal, ou a compra e venda de um

imvel de alto valor feita por instrumento particular, apesar de serem atos

nulos, passariam a produzir todos os seus efeitos, como se vlidos

fossem, e no poderiam mais ter sua nulidade decretada, aps o decurso

do prazo geral de prescrio, e depois de atravessados, com referncia

aos incapazes, os obstculos legais que se opem fluncia dos prazos

prescricionais. Outro exemplo: o casamento que um pai contrasse com

sua prpria filha, apesar de ser ato nulo, passaria a produzir efeitos, como

se vlido fosse, e tambm no poderia mais ter sua nulidade decretada,

depois que se consumasse o prazo prescricional geral. Ora, ningum pode

admitir concluses to estapafrdias, nem mesmo invocando o texto legal.Assim, foroso concluir, desde j, no sentido da existncia de, pelo

menos, algumas aes imprescritveis: aquelas aes de nulidade

mencionadas nos exemplos citados. E caso se admita que h algumas

aes imprescritveis, j fica aberta uma brecha no sistema que,

aparentemente, resulta da letra dos mencionados dispositivos. Por a,

ento, podero ser admitidas outras aes igualmente imprescritveis,

pois outras existem. E quais so elas? Como identific-las a princpio?Qual o critrio a adotar? So as perguntas que nos propomos a responder

a seguir. Antes, porm, torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminolgica, que deve ser analisado antes de qualquer outro, para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado. o que diz respeito

manifesta impropriedade da expresso aes imprescritveis, pois tal

expresso no corresponde, com exatido, ao sentido em que ela

utilizada comumente. Costuma-se usar tal expresso com o objetivo de

designar aquelas aes que no esto sujeitas, direta ou indiretamente, a


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qualquer prazo (prescricional ou decadencial). Esse objetivo no

corresponde, todavia, compreenso lgica e gramatical da expresso.

Imprescritvel significa que no prescreve ou no sujeito a

prescrio. Deste modo, lgica e gramaticalmente, a expresso abrange,

no s: a) as aes no sujeitas nem a prescrio nem a decadncia,

como tambm b) as aes sujeitas a decadncia (indiretamente, por fora

da extino do direito a elas correspondente), pois estas ltimas tambm

so aes que no prescrevem. A expresso em foco tem, por

conseguinte, uma compreenso mais ampla do que o sentido em que

utilizada, pois abrange uma categoria de aes (aquelas sujeitas a

decadncia) que no se tem em mente abranger quando se faz uso dela.

Talvez a anomalia decorra da confuso que muitos fazem entre os

institutos da prescrio e da decadncia, ou da dificuldade que h em

distingui-los. Mas, como a preciso dos conceitos fundamental nos

domnios do direito, h necessidade de ser substituda a expresso aes

imprescritveis por uma outra que corresponda com exatido idia que

se pretende exprimir e concilie a realidade com a lgica. Para esse fim novemos outra melhor do que a expresso aes perptuas, que

submetemos, neste momento, apreciao dos doutos. Alis, no direito

romano, essa expresso designava, inicialmente, aquelas aes que no

estavam sujeitas a qualquer prazo extintivo, e, depois, quando todas as

aes ficaram subordinadas a prazos, passou a designar aquelas aes

sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY, Sistema..., tomo IV, pg. 185).

O problema da identificao das denominadas aes imprescritveis temsua soluo grandemente facilitada com a fixao daquelas duas regras,

j deduzidas acima, destinadas a identificar as aes ligadas prescrio

ou decadncia. Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode

ser definido por excluso, estabelecendo-se como regra que: so

perptuas (imprescritveis) todas aquelas aes que no esto sujeitas

nem prescrio nem decadncia. Por a se verifica, facilmente, que so

perptuas (imprescritveis): a) todas as aes meramente declaratrias; e

b) algumas aes constitutivas (aquelas que no tm prazo especial de


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exerccio fixado em lei). Quanto s aes condenatrias, no h, entre

elas, aes perptuas (imprescritveis) pois todas so atingidas, ou por

um dos prazos especiais do art. 206 ou pelo prazo geral do art. 205.

Com efeito, j vimos anteriormente que no h qualquer razo para o

legislador subordinar as aes declaratrias a prazos, pois o seu uso, ou

no-uso, no afeta, direta ou indiretamente, a paz social, uma vez que

elas nada criam e nada modificam, apenas declaram a certeza jurdica.

J vimos, tambm, que h at mesmo uma impossibilidade lgica em filiar

as aes declaratrias aos institutos da prescrio ou da decadncia, uma

vez que elas no so meio de se exercerem pretenses, nem meio de

exerccio de direitos potestativos.

Quanto s aes constitutivas, a lei s fixou prazo para propositura de

algumas delas. Ademais, aes constitutivas, no estando, como no

esto, sujeitas a qualquer prazo, devem ser classificadas como

imprescritveis (ou perptuas, segundo a denominao que propusemos).

Com relao aos direitos exercidos por meio destas aes constitutivas,

fica prevalecendo o princpio geral da perpetuidade dos direitos.Convm acentuar que no existe, com referncia s aes declaratrias e

s constitutivas, qualquer dispositivo fixando prazo geral para aquelas no

atingidas por prazos especiais, de vez que os arts. 205 e 206 apenas se

aplicam s aes condenatrias.

J temos, assim, elementos para fixar a terceira e ltima regra: so

perptuas (ou imprescritveis) todas as aes declaratrias, e tambm

aquelas aes constitutivas para as quais a lei no fixa prazo especial deexerccio.

Os resultados da aplicao da regra deduzida acima coincidem com a

opinio generalizada a respeito da imprescritibilidade das aes

declaratrias, da ao de diviso, de vrias aes de estado, inclusive a

investigatria de paternidade; da ao de demarcao, e de quase todas

as aes de nulidade. Com a mesma regra ficam, pois, eliminadas aquelas

discusses irredutveis a respeito da prescritibilidade da ao

investigatria de paternidade: ela imprescritvel porque constitutiva e


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no tem prazo especial fixado em lei para o seu exerccio. O mesmo

raciocnio exposto no presente captulo conduz soluo de um outro

problema igualmente tormentoso, e que exige desenvolvimento maior do

que o permitido pela natureza do presente trabalho: o da

imprescritibilidade das excees. Realmente, sendo as excees, como

so, direitos potestativos, e se no tm prazo de exerccio fixado em lei,

prevalece, com relao a elas, o princpio da perpetuidade dos direitos.

Ou, para usar a terminologia ainda em vigor, as excees so, em

princpio, imprescritveis.

XIV CONCLUSES

Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio

dotado de bases cientficas, extremamente simples e de fcil aplicao,

que permitem, com absoluta segurana, identificar, a princpio, as aes

sujeitas prescrio ou decadncia, e as aes perptuas

(imprescritveis). Assim: 1) esto sujeitas prescrio (indiretamente,isto , em virtude da prescrio da pretenso a que correspondem) todas

as aes condenatrias, e somente elas;

2) esto sujeitas decadncia (indiretamente, isto , em virtude da

decadncia do direito potestativo a que correspondem) as aes

constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei;

3) so perptuas (imprescritveis): a) as aes constitutivas que no tm

prazo especial de exerccio fixado em lei; e b) todas as aesdeclaratrias.

Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs

proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas

(imprescritveis), nem sujeitas decadncia; b) no h aes

constitutivas sujeitas prescrio; e c) no h aes declaratrias sujeitas

prescrio ou decadncia.

Uma grande vantagem do critrio aqui sugerido que, tendo como um

dos pontos de partida, para sua deduo, a categoria dos direitos


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potestativos, pode, contudo, ser acolhido e utilizado at mesmo por

aqueles que no reconhecem essa categoria, desde que admitam a

existncia de aes constitutivas, pois as duas situaes so

perfeitamente conciliveis, conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de

Derecho Procesal Civil, 1/172).

A fica, pois, exposto o critrio que, como contribuio das mais modestas

para a soluo do tormentoso problema, apresentamos ao exame e

critica dos doutos.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da

decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista dos

Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, out. 1961.

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critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis