Critérios Ténicos à Verificação Da Legalidade de Aditivos Em Obras Públicas Justificados Com Base Em Alterações de Projeto

7/23/2019 Critrios Tnicos Verificao Da Legalidade de Aditivos Em Obras Pblicas Justificados Com Base Em Alteraes d

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CRITRIOS TCNICOS PARA A VERIFICAO DA LEGALIDADE DEADITIVOS EM OBRAS PBLICAS JUSTIFICADOS COM BASE EM

ALTERAES DE PROJETO

Carnot Leal Nogueira / Tri bunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE/PE) /

[email protected]

RESUMO

A engenharia de obras pblicas brasileira padece com a m qualidade dos projetos, que, inmerasvezes, trazem erros e imprecises determinantes de aditivos contratuais durante a execuo dasobras. Tal problema, comumente tratado e referido como m qualidade do projeto implica grave

prejuzo para a Administrao: no s as obras sofrem grandes aditivos contratuais, comotambm, muitas vezes, so deixadas em virtude das limitaes legais nos valores dos aditivos incompletas. O problema subjacente e at anterior questo da m qualidade dos projetos a

percepo de que as alteraes necessrias execuo de obras pblicas podem ser realizadasdurante a prpria execuo da obra; ou seja, h uma generalizada percepo de que as obras

podem ser executadas sem a devida e necessria avaliao completa do projeto, sem olevantamento das dificuldades reais em campo, sem o conhecimento das interferncias das obrascom particulares e com sistemas de infraestrutura (e.g., rede eltrica, sistemas de abastecimento eesgoto, rede de telefonia). Os termos aditivos nas obras de engenharia de obras publicas, assim,deterioram-se, comumente, em formas ilegais de correo de erros e deficincias nos projetos.

Nesse contexto, levando em considerao as normas que regem a matria e as responsabilidadesdos construtores, projetistas e gestores pblicos, so propostos critrios para a verificao dalegalidade de termos aditivos em obras pblicas justificados com base em alteraes nos seus

projetos. Os critrios so apontados, no somente para a verificao da legalidade dos aditivos,mas tambm para a determinao da responsabilidade das partes intervenientes nas obras.

Prope-se, ainda, um critrio que explicita a necessidade de menor onerosidade da nova soluoadotada, de forma que os aditivosmesmo quando necessriosno se prestem como justificativa

para aumentos exorbitantes nos custos das obras.

Palavras-chave: obra pblica, termo aditivo, projeto, responsabilidade tcnica, dever de

cooperao.1. INTRODUO

Considere-se, exemplificativamente, a construo de uma rodovia com 10 km de extenso, cujaexecuo licitada, contratada e iniciada baseava-se em projeto que contemplava dois viadutos.Logo nos primeiros meses da obra, surgem os seguintes problemas: (i) uma linha frrea, que se

pensava desativada e cruzava a rodovia, ainda apresentava fluxo espordico de trens; (ii) existia umgasoduto, sem qualquer indicao de sua existncia no terreno, tal gasoduto ainda era usado ecruzava a estrada; e, por fim, (iii) diversos terrenos cujas desapropriaes eram previstas, apesardos esforos da Administrao, no foram desocupados antes das obras e com a necessidade de

processos judiciais para a desocupao dos terrenos houve atrasos nas liberaes de trechos da novarodovia. Em virtude da linha frrea e do gasoduto, houve celebrao de aditivo modificando otraado e, ainda, modificando a soluo do primeiro viaduto; muito embora a anterior soluo fosse


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em concreto e tal concepo continuasse possvel, a construtora adotou, na nova soluo, uma

estrutura mista em ao e concreto. A nova soluo implicou a supresso do segundo viaduto e umaumento de 20% no valor inicial do contrato. Em decorrncia da demora na desapropriao, houvecelebrao de outro termo aditivo, que aumentou o custo da obra em 5% em relao ao valor inicial.Assim, ao final, a obra no contemplou o segundo viaduto e foi aditada em 25% do seu valor.

Problemas de interferncias externas em obras sistemas de infraestrutura e atrasos emdesapropriaes so extremamente comuns em obras pblicas; normalmente, as interfernciasimplicam atrasos e modificaes na soluo, implementados em aditivos limitados a 25% do valorcontratado.

As questes que se colocam so relacionadas responsabilidade pelos aditivos, a sua legalidadee, tambm, extensodas alteraes trazidas pelos aditivos. No exemplo acima, pergunta-se: Serialegalmente admissvel estender o prazo em virtude de atrasos nas desapropriaes? A quem deve

ser atribuda a responsabilidade pela extenso do prazo e pelo conseqente aumento dos custos? Damesma forma, pergunta-se: No exemplo, seria admissvel a mudana no traado e a alterao da

soluo tcnicado viaduto? H que se falar em responsabilizao da construtora pela alterao dasoluo tcnica? legala supresso do segundo viaduto? Quem deve ser responsabilizado?

Questes semelhantes s aqui propostas so muito comuns e infelizmente normalmente tratadasdentro de um contexto no qual, havendo necessidade de alguma alteraodo projeto inicial, outrasalteraes simultneas so possveis e justificveis at o limite de 25%. As respostas s questesacima devem ser construdas tendo em vista as normas de responsabilidade civil e normas tcnicassobre a responsabilidade das partes intervenientes nas obras pblicas; o projeto licitado no deve

ser concebido e tratado como algo que s serve para licitar e que, por isso, pode e deve ser

alterado e incrementado em 25%.

2. DA RESPONSABILIDADE DAS PARTES INTERVENIENTES NA OBRA PORTERMOS ADITIVOS DECORRENTES DE ALTERAES DE PROJETOS

A alterao de projetos em obras pblicas, muito embora corriqueira e quase sempreincrementadora de custos, tratada na engenharia de obras pblicas nacional como algo possvel enormal, plena e facilmente justificvel quando qualquer nova situao encontrada em campo.Assim, independentemente de a nova situao em campo ser algo plenamente previsvel edeterminvel mesmo antesdo projeto, trata-se a pseudo nova situao como algo que justificariaa alterao. Esquece-se que a construtora e principalmente o projetista do projeto licitado devem

ser responsabilizados por quaisquer alteraes que se fizerem necessrias nos projetos, desde quetais alteraes sejam referentes a situaes que poderiam ter sido anteriormente previstas .Assim, no caso exposto na introduo, h plena responsabilidade do projetista e da construtora

pelas consequncias das interferncias da rodovia com a linha frrea e com o gasoduto, pois oprojetista e o construtor devem conhecer e estudar o terreno onde ser feita a obra. Talconhecimento deve-se estender, inclusive, situao fundiria e imobiliria dos terrenos atingidos;desapropriaes necessrias, por exemplo, devem ser de pleno conhecimento do projetista e doconstrutor (muito embora os processos possam ser de responsabilidade da Administrao Pblica) .Ademais, projetista e construtor devem conhecer todas as interferncias da obra com outrossistemas de infraestrutura urbana: rede eltrica, tubulaes de petrleo e gs, ferrovias, rede degua, esgoto, rede de telefonia, etc.

Nesse sentido, alm de plenamente fundamentada em normas legais do Cdigo Civil, na Lei deLicitaes e Contratos e em outras normas legais (NOGUEIRA, 2010), normas tcnicas impem a


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responsabilidades ao projetista e ao construtor no que concerne a alteraes em projetos. Nesse

diapaso, a NBR 5.671 determina as seguintes responsabilidades:

5.4 Do autor do projeto.5.4.1 de responsabilidade do autor do projeto:a) nos termos da legislao pertinente, arcar com suas responsabilidades tcnicas de autor do

projeto;b) elaborar seu projeto de forma que se apresente devidamente coordenado e integrado com osdemais e que contenha todos os elementos necessrios execuo do empreendimento; (...)

O projetista, assim, ao elaborar projeto, deve conceb-lo de forma integrada com os demais projetose com todos os elementos necessrios sua execuo: e.g., interferncias, desapropriaes.

No que concerne ao construtor, a mesma norma determina como sua primeira responsabilidade aanlise prvia do projeto:

5.6 Do executante.5.6.1 de responsabilidade do executante:a) examinar previamente os projetos e executar o empreendimento, aplicado processos, materiais,componentes, subcomponentes, e equipamentos e ferramentas, respeitando os mesmos projetos eas determinaes tcnicas destes; (...)

O reexame do projeto pelo construtor ( reexame, porque o projetista j o examinara antes) plenamente compatvel (e complementado) com o dever de visitar e examinar o local da obra

durante a fase de licitao.A Administrao contratante, por sua vez, alm dos deveres (contratuais e legais) referentes a

verificaes, pagamentos e acompanhamentoda obra, tem o dever de cooperao com o contratado(tal dever de cooperao inerente relao entre construtor e dono da obra). E, ainda que noestejam contratualmente explicitadas as obrigaes da Administrao de proceder sdesapropriaes, tais obrigaes so efetivamente da Administrao, em decorrncia de seu deverde cooperao e pelo fato de que somente ela, a Administrao, ter poder para desapropriar. Dessaforma, aditivos e aumentos de custos decorrentes de aes ou omisses da Administrao nodecorrer das obras no devem ser imputadas ao construtor, devem, porm, ser imputadas aosgestores responsveis por tais aes e omisses.

3. ANLISE DO PERMISSIVO LEGAL PARA ALTERAES CONTRATUAIS

A Lei de Licitaes e Contratos permite o acrscimo de at 25% no valor da obra (em reformas,o limite 50%), desde que existam as devidas justificativas. O texto da lei traz o seguinte:

L8666. Seo IIIDa Alterao dos ContratosArt. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas,nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administrao:a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnicaaos seus objetivos;

b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo oudiminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;(...)


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1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou

supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) dovalor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou deequipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. (...)

O texto legal bastante impreciso e at omisso no que concerne s justificativas para osaditivos. As alteraes, segundo a lei, devero ter as devidas justificativas e sero possveisquando houver modificao do projeto visando melhor adequao tcnicaou, ainda, quandohouver alterao quantitativa de seu objeto.

As imprecises e omisses da Lei, ao possibilitar as alteraes contratuais usando expressesque possibilitam amplas e diferentes interpretaes (O que seriam as devidas justificativas? O quedefine uma melhor adequao?) devem ser complementadas e entendidas dentro das amplasresponsabilidades tcnicas e legais do projetista, do construtor e da prpria Administrao. Ou seja,as responsabilidades da partes intervenientes, mormente as responsabilidades do projetista e doconstrutor, no podem ser afastadas ou esquecidas na hiptese de celebrao de aditivos. Se amodificao do projeto consequncia de erro do projetista ou do construtor, tais partes devemarcar com os acrscimos de custos. Se a melhor adequao tcnicapoderia ter sido concebidaanteriormente licitao, na fase de projeto, o projetista deve ser responsabilizado.

A omisso da cobrana das responsabilidades das partes intervenientes quando h celebrao deaditivos, alm dos prejuzos financeiros com o acrscimo de custos e de eventuais prejuzos sociedade com obras inacabadas ou com partes suprimidas, implicafraude licitao, pois se licitaalgo que no ser executado na forma como foi licitado (e que, eventualmente, poderia ser

executado por um preo melhor por outra empresa licitante).

4. CRITRIOS TCNICOS PARA VERIFICAO DA LEGALIDADE DE ADITIVOS

Com base no exposto acima, levando em considerao as responsabilidades das partesintervenientes, bem como as normas da Lei de Licitaes e Contratos, so propostos os seguintescritrios para verificao da legalidade de termos aditivos em obras de engenharia civil.

4.1. Imprevisibilidade das causas da alterao

As causas, a motivao, para a celebrao de termos aditivos devem ser imprevisveis ou, se

previsveis, de consequnciasimprevisveis. Dessa forma, em ocorrendo necessidade de alteraodo projeto em virtude de causas que poderiam ter sido previstas quando da elaborao do projeto ouquando da visita ao local da obra, os impactos financeiros negativos (aumento de custo) devem serarcados pelo construtor e pelo projetista conjuntamente. Assim, em uma obra rodoviria, onde apso incio das obras se constatou que havia uma ferrovia ou um gasoduto cruzando a pista einterferindo no traado, qualquer custo associado a alteraes por meio de aditivos devem serarcados pelo construtor e pelo projetista. Por outro, se, aps a elaborao do projeto e a visita dolicitante ao local da obra, uma nova ferrovia ou um novo gasoduto interferem no traado da obra, oaditivo lcito e nem o construtor nem o projetista devem ser responsabilizados. No caso de atrasosdecorrentes de desapropriaes levadas a cabo pela Administrao contratante, o construtor e o

projetista no devem ser responsabilizados; a responsabilidade deve ser imputada aos gestores

pblicos responsveis pelos processos de desapropriao.


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4.2. Efetiva melhoria do projeto aditado

A alterao introduzida na obra atravs do aditivo no pode ser feita em detrimento de outraparte da obra; a alterao no pode implicar a inexecuo de trechos anteriormente previstos, nopode haver supresso de itens relevantes da obra anteriormente previstos. A supresso de trechos daobra, por si s, j implica prejuzo populao, pois o equipamento construdo, a obra, serentregue incompleta. A obra entregue incompleta implica prejuzo em virtude da inexistncia de

suas partes, epode a depender da obra comprometer o uso dos trechos executados e, ainda,pode at expor a populao a perigos (e.g., estrada sem sinalizao, cruzamento em nvel ondedeveria haver um viaduto). A melhoriado projeto aditado deve ser clara, pois a lei assim exige(L8666, art. 65, I, a) e, tambm, porque no se deve admitir que uma obra seja melhorada em um

seu trecho em detrimento da completude da obra inteira, como projetada e licitada. O

procedimento normalmente adota pela Administrao, de novamente licitar o trecho faltante, nadamais que fracionamento indevido do objeto obra inicialmente contratado.

4.3. Inexistncia de motivao ligada inpcia da Administrao Pblica ou da contratada

Quando o aditivo celebrado tem como motivao inpcia da contratada, anterior ou posterior licitao (e.g., no se observou que uma ferrovia cruzava a nova estrada ou a construtora impsritmo demasiadamente lento obra, respectivamente), a prpria contratada deve arcar com os custosdo aditivo. Em existindo motivao para o aditivo ligada inpcia da Administrao ( e.g., demorademasiada nas desapropriaes, atrasando as obras), o Poder Pblico deve celebrar o aditivo ecobrar eventuais custos dele decorrente dos funcionrios que deram causa inpcia determinante doaditivo. A inpcia da Administrao ou da contratada muitas vezes se confunde comdescumprimento contratual, pois os contratos (e at a Lei de Licitaes e Contratos) trazem comalgum detalhe as obrigaes das partes. Descumprimento contratual, naturalmente, no podefundamentar a celebrao de aditivos, em havendo tal descumprimento as penas previstas nocontrato devem ser aplicadas.

4.4. Princpio da menor onerosidade da soluo tcnica adotada no projeto alterado

A celebrao de um termo aditivo legalmente justificvel no pode servir para legitimaraumentos de custos arbitrrios nos contratos. Dessa forma, em sendo legal e justificvel o aditivo, a

alterao contratual deve se dar de maneira que a soluo menos onerosa possvel seja a soluoadotada e aditada. Se, por exemplo, justificvel, legitima e legal a alterao do local de umviadutodevido mudana no traado de uma rodovia, o novo viaduto deve sersimples alterao doviaduto que havia sido licitado; no se pode, arbitrariamente, adotar uma outra soluo tcnica maisonerosa. Saliente-se que se uma determinada soluo tcnica do projeto usado na licitao da obra

for simplesmente alterada, o princpio da menor onerosidade da nova soluo tcnicaprovavelmente ser atendido, pois a licitao seleciona a proposta mais vantajosa para aAdministrao.

O que infelizmente acontece comumente durante a execuo de obras publicas a invocao delegais e legtimas causas para a celebrao de aditivos e a ilegal e ilegtimaadoo defraudulentassolues tcnicas mais onerosas, de forma a maximizar o lucro dos construtores, muitas vezes em

detrimento da completude da obra licitada. Destarte, invocando-se causas legitimas para o aditivo,adota-sedesnecessariamente uma nova soluo tcnica muito mais cara, atinge-se o limite legalde 25% ou 50%, e a obra fica incompleta, aguardando nova licitao para que seja concluda.


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Assim, o princpio da menor onerosidade da soluo tcnica no observado, o objeto licitado fica

descaracterizado, a obra fica, ilegalmente, incompleta e mais cara.

Na hiptese de no verificao dos 4 (quatro) critrios acima, no se justifica a celebrao deaditivo. No caso especfico de alterao necessria decorrente de erro de projeto, todo o nusdecorrente deve ser arcado pela empresa construtora ou projetista ou, ainda, pelas duas,simultaneamente, face sua responsabilidade in solidum, pois a relao entre os projetistas e aconstrutora introduz responsabilidade in solidum; na qual no existe solidariedade entre osdevedores porque no existe uma causa comum, uma origem comum da obrigao (VENOSA,2005:133; NOGUEIRA, 2010). Da mesma forma, caso no seja atendido o princpio da menoronerosidade da soluo tcnica adotada,a construtora e o projetista devem ser responsabilizados

por qualquer aumento de custo em relao ao valor licitado.

5. CONCLUSES

A celebrao de termos aditivos, com base em justificativas tcnicas, durante a execuo deobras pblicas, procedimento extremamente comuns em obras pblicas no Brasil. Normalmente,com base em deficincias nos projetos, as justificativas tcnicas so acatadas pela Administraocontratante muito embora tais deficincias nos projetos sejam plenamente imputveis ao projetista eao construtor. No presente trabalho, com base na legislao e em normas tcnicas, so propostosquatro critrios para a verificao dapossibilidade e legalidade de termos aditivos justificados comalteraes dos projetos das obras. Os trs primeiros critrios visam a determinar a legalidade dosaditivos com base nas alteraes de projeto e, ainda, responsabilizao das partes intervenientes:

projetista, construtor, gestores pblicos. O quarto critrio introduz o princpio da menoronerosidade da soluo tcnica adotada no projeto alterado,indicando a forma como a alteraodo projeto e a celebrao do termo aditivo devem ser realizadas. Tal princpio visa a evitar que umaalterao de projeto e um termo aditivo legais e legtimos introduzam alteraes ilegtimas eonerosas nas obras aditadas. O presente trabalho introduz, assim, critrios para a verificao dalegalidade de termos aditivos em obras publicas baseados em justificativas tcnicas e, ainda, orientaa forma como as alteraes devem ser implementadas nos aditivos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 5671: Responsabilidade das partes intervenientes em

obras de engenharia. Rio de Janeiro, 1990.BRASIL. Lei n. 8.666, Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, de 21 de junho de 1993.

MEIRELLES, H. L., Direito de Construir,9 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2005.

NOGUEIRA, C. L., Auditoria de qualidade de obras pblicas,So Paulo: PINI, 2008.

NOGUEIRA, C. L., Responsabilidade do empreiteiro e do projetista por danos decorrentes de erros em projetosde obras pblicas,XIII SINAOP, Porto Alegre, 2010.

SENA, C., Da empreitada no Direito Civil, Rio de Janeiro: Graphica So Jorge, 1935.

VENOSA, S. DE S., Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, So Paulo, EditoraAtlas, 2005.

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