CRITICAL_LEGAL_STUDIES_sumário

8/3/2019 CRITICAL_LEGAL_STUDIES_sumário

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A correcção situada das injustiças ou as exigências condutoras da

moralidade política (na imanência da Zweckrationalität). O exemplo privilegiado dos Critical Legal Scholars.

1. Duas dificuldades prévias.

1.1. A complexidade do movimento: aberto (e institucionalizado) por uma celebradaconferência de Maio de 1977, depois entregue a uma pluralidade dedesenvolvimentos ou de «frentes reflexivas».

Respeitar a pluralidade das orientações que o fragmentam — e aceder, por entrecomunidades de «apóstolos» e de «apóstatas», às promessas de ramificação que estascumprem — é hoje com efeito mergulhar num rio que perdeu a noção das suas margens e

se «confunde com o seu próprio delta» [e dizemo-lo parafraseando ECO… ou ECO (et pour cause!) sob a máscara de Guilherme de Baskerville…]. Com a agravante de asmargens afloradas assumirem já identidades suficientemente reconhecíveis e outros tantos

pólos de organização (e as respectivas apetências de domínio). Que identidades? Aquelasque descobrimos nas opções hermenêuticas opostas da Critical Race Theory (Derrick

BELL, Patricia WILLIAMS, Richard DELGADO, Mari MATSUDA) e da Law-as-a-Performance-Art Interpretation (Jack BALKIN, Sanford LEVINSON,Desmond MANDERSON, Timothy S. HALL). Mas sobretudo aquelas (muito maiscomplexas!) que as chamadas Feminist Legal Analysis (Catherine MACKINNON,

Maria REIFFENSTEIN, Drucilla CORNELL, Julie WALLBANK, Wendy

WILLIAMS) e Postmodern Jurisprudence(s) (Peter GOODRICH, R olando

GAETE, Piyel

HALDAR, Costas

DOUZINAS, R onnie

WARRINGTON,Dragan MILOVANOVIC, David CAUDILL) nos obrigam a considerar.

«Cls has existed for me in four quite distinct modes. First, there was once a “movement” called cls; therestill exist a cls “school” and a “theory” of law called cls; and there is from time to time a media “factoid”called cls …» (Duncan KENNEDY, A Critique of Adjudication, Harvard University Press, 1998, 9 e ss.)

O «movimento» e as gerações de Scholars

The demand for commitment

I ) Fim dos anos 70/

Início dos ano s 80

The modern generation(the leftist project)

I I ) Década de 80

The postmodern generation (aesthetic

experience / textual deconstruction)

anos 90..............▶▷▼

«The change of the existingsystem of social hierarchy, in thedirection of greater equality andgreater participation in publicand private government...»

...Fragmentação Grupos

“Oposicionismo” sustentado numa reflexão universalista

O critério da identidade (ogénero, a raça, a orientação sexual)

O compromisso prático com a transformação

O perigo de conservadorismo

Construçãosocial dosIdentity issues



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A fragmentação do movimento, a preservação da escola e da teoria (a sua emergêmcia como«espectáculo- factoid ).

Cls as movement ► «…an academic/political project of transforming society by transforming legal

education» («a social/political/intellectual network»)

Cls as school► «a strictly academic project of developing a network of writers and teachers»(«The members of the group share the goal of expanding its membership and influence, and they critiquemainstream legal scholarship more or less aggressively, but they do so without trying to challange the rulesof the game or the balance of power in rtheir institution»/ «A school institucionalised at a small number of law faculties…»)

Cls as theory► «…. A canon, a list of texts that “are” Cls, along with commentaries and critiques. Youcan be an author of a canonic text without ever having participated in the movement…» A reinvenção

contínua dos cânones (only texts and not people can be “in” the canon). A proposta de

Duncan KENNEDY: um território construído por sobreposições selectivas ( overlapping ... bothincluding and not including).

→

→

Pragmatismo →

Opções que mobilizam heranças explícitas e que delas se libertam....................As dimensões recusadas ↓ ↓ ↓

Cls as factoid ► «…. Cls “scanned or “parsed" by the media»… «an entity in the spectacle»… «Cls is what the journalists decide it is…(sixties radicals at Harvard in the eighties)…»

1.2. A especificidade institucional do «enclave» em que tais desenvolvimentos secumprem.

Que especificidade institucional? A de uma realidade prática (intersubjectivamenteconstruída por «comunidades» de juristas e de não juristas) que interioriza (e inventa)constitutivamente uma pragmática e o pensamento-atitude que a torna possível (a post-textualist legal “thought”). Um «pensamento» este que se revela estranho à experiência

jurídica europeia: por um lado enquanto prolonga luminosamente a herança do Legal Realism — «exterminando» as ameaças do normativismo puro (permitindo assim o

“LEFTISM” “MODERNISM/POSTMODERNISM”

ESOTERISMOvanguardista

EXOTERISMOpragmático(usus)

Tradição marxista Holismo dialéctico Maximalismo

pós-moderno

EsteticismoConservadoris-mo

estético hiper-

burguês

(realismosocialista

Conservadorismo

prático (politcal quietism )

Microfísica do poder



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«fenómeno»-limite do New Textualism) mas sobretudo impondo uma singularíssimaconvergência de argumentos formalistas e teleológicos; por outro lado enquantoemancipa o (ou confere possibilidades únicas de crescimento ao) «vírus» de desconfiançacrítica que este mesmo realismo gerou — suspeitando da «natureza ideológica» dasopções do juiz, denunciando os perigos do seu protagonismo político, reduzindo asquerelas doutrinárias a conflitos e fracturas ideologicamente relevantes mas sobretudoreagindo positiva ou negativamente a estes diagnósticos e ao medo generalizado (de

perversão do Estado-de-direito) que eles provocam.

«In fact, a “hermeneutic of suspicion”, or search for the hidden ideological motives in judicialopinions that present themselves as technical, deductive, objective, impersonal, or neutral, has

been for a hundred years the most important characteristic of American debates aboutadjudication...» (Duncan KENNEDY, A Critique of Adjudication, cit.., 55)

2. Um caminho possível.

2.1. Evitando as margens (e as seduções ordenadoras que estas multiplicam),concentrarmo-nos no núcleo duro dos Critical Legal Scholars.

2.2. Privilegiando as opções comuns a este núcleo, partirmos de uma conhecidadistinção de UNGER (ultra-theory versus super-theory) — mas também das reacçõesque ela continua a provocar — para nos darmos conta de três linhas (-blocos) de

desenvolvimento inconfundíveis (que atravessam como que horizontalmente asdiversas fases de especificação do movimento).

2.2.1. A primeira defendida pelos ultra-theorists Duncan KENNEDY, Peter

GABEL, R obert W. GORDON e Mark TUSHNET (e a reivindicar aherança de Jerome FRANK e dos Radical Realists)…

[… enquanto leva às suas consequências últimas um postulado- prius de subjectividade intencional (e a representação da societas como artefacto e o pathos de indeterminação que esta gera)

e assim também enquanto repudia uma teoria geral da estrutura e se desinteressa dos problemas de institucionalização — para assumir arelevância do commune apenas como uma projecção (ainda que uma projecçãoinevitável) das opções (epistemológicas…mas também e indissociavelmente políticas eéticas) do sujeito que age.] A especificidade do estruturalismo de KENNEDY, um

«estruturalismo» que preserva mesmo quando abandona a pretensão

sistematicamente condutora da contradição fundamental.

Apesar da importância conferida àantropologia e à semiótica estruturais...enquanto e na medida em que iluminam um

território de estruturas

particulares...

UNGER ,What Should

Legal Analysis Become?,London1996, 34 ess, 65-

-67



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2.2.2. A segunda concentrada nas propostas (e no percurso) de R oberto M. UNGER ( A herança de LLEWELLYN?)…

[… e assim na preocupação (que ele próprio diz super-theoretical ) de, acentuandouma certa genealogia prospectiva, reconstituir a estrurura no seu efeito regulativo e noseu percurso vital (as formation, operation and breakdown of social frameworks); masentão também na preocupação de suportar (projectar) macroscopicamente a reformarevolucionária e o experimentalismo democrático].

2.2.3. A última a associar duas tentativas exemplares de «concertação reflexiva»: ade James BOYLE — enquanto ilumina (e recompõe ou «filtra») o percurso

plural dos CLS para o concentrar na tensão construtiva (irrenunciável) que umaexperiência fenomenológico-subjectiva e uma exigência de reconstrução estruturaldeterminam —, a de Jack BALKIN — enquanto assume a tarefa de umaconcepção transcendental da reconstrução e de uma nova ética da alteridade,mostrando-se assim capaz de (num especialíssima apropriação de DERRIDA)repor o problema da validade jurídica (as transcendental Justice).

2.3. As opções comuns e a pragmática que estas cumprem («mais uma pragmática doque um programa!») enquanto reconhecem (e dirigem expectativas autónomas) a umarealidade jurídica intersubjectivamente construída [infra ,3.-6.].

3. Uma postura reflexiva sustentada numa microcratologia e a determinar uma

crítica local (imanente) e uma teoria jurídica aplicada (que seja expressão das lutas

político-sociais).

3.1. A heterogeneidade dos materiais-instrumentos (ou a insistente celebração quea assume ) como um traço distintivo reconhecível. Que nos autoriza a increver as

GENEALOGIA PROSPECTIVA

Compreender o direito como um produto contin-gente(não planificado) que emerge dos interesses e dosconflitos colectivos (e da pluralidade com que estes senos impõem)

GENEALOGIA RETROSPECTIVA

Compreender o direito como um processo racional, cujasetapas possam ser reconstutuídas como tentativas deprosseguir um plano (iluminado pela linguagem do principle e da policy )

A institucionalização demo-

crática do pluralismo “BALANCES”

com romissos

«The genius of compromise and thetriumph of

«The claims of impersonal ideals of welfare and right»

O pensamento jurídico que hoje se nosoferece como rationalizing legal

analysis a assumir estas duasestratégias genealógicas inconciliáveis



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diversas opções dos CLS e as perspectivas inconciliáveis que as seleccionam — e estase aquelas assumindo uma continuidade sem soluções — num processo concertado de

repúdio. E com alvos que DERRIDA nos ensina a identificar: porque se trata de em geral recusar as propostas [de reductio ad unum] da chamada «filosofia do Livro» (ou o plano de procura do Saber Absoluto que esta desvenda) enquanto e na medida em que

em particular (e elegendo HEGEL como oponente privilegiado) se interrompe o percurso totalizante da Aufhebung e a pré-determinação culturalmente logocêntrica quea sus tenta ou que garante o seu êxito. O que é certamente testemunhar o processo deagonia da cultura do Livro — e poder dizê-lo irreversível, ainda que não consumado(«não consumável ?») — mas o que é certamente também participar (como

protagonista) na experiência lograda da abertura ou explosão (de possibilidades) do

Texto.

Ora de uma realidade social-texto (PELLER ) que, se por um lado se «dissemina» numa pluralidade de «vestígios»- pistas enquanto resiste — ocultando (do premier venu) outrastantas regras e segredos (de composição) — não deixa também por outro lado de

permanecer prisioneira da sua própria textualidade e do discurso que a inventa — entregando-se sem escolha a um tecido (indominável) de sequências discursivas e deoutros tantos «roubos (contextuais) cruzados» (la parole est toujours volée) [DERRIDA,

La dissémination,, Paris 1972, 34-47, 55 e ss.62-64,79-80].

Participação e experiência estas últimas que, projectando-se numa série implacávelde consequências (que não deixaremos de autonomizar), se tornam no entanto logovisíveis no tratamento dos materiais. E aqui com um eloquência e um efeito derelativização muito particulares.

Não podemos com efeito esquecer que, se um dos núcleos recorrentes da composição

destes materiais compromete elementos de encadeamento funcional e afirmações deexplicabilidade mas sobretudo argumentos antropológicos assimilados (com toda atransparência possível) de universos narrativos neomarxistas — mais próximos noentanto (e não certamente por acaso!) da herética fenomenologia de SARTRE (GABEL, KENNEDY) do que do percurso de superação-reintegração da TeoriaCrítica — não é porventura tanto para os legitimar (invocando uma atitude político--moralmente «progressista») (UNGER, BOYLE) — entenda-se, para os preservar (como um «legado indispensável»), defendendo-os do dogmatismo neo-liberal e da suageneralização grosseira [ ainda a lição de DERRIDA! (Spectres de Marx…, Paris 1993)] — quanto para os reconhecer e tratar como textos-fragmentos e em toda a sua luminosa«insuficiência estrutural»: um diagnóstico de «insuficiência» este último que, ao libertar os elementos em causa das pretensões de unicidade e da vertigem holística mas tambémdo determinismo historicista (e em último termo da filosofia da totalização ) que osgerou (e que os autorizou a crescer), lhes restitui uma exemplar «energia aforística» —

para assim mesmo os entregar à voracidade (que é também flexibilidade) de outros tantoscontextos alternativos.

Uma flexibilidade que atinge também o outro grande núcleo de composição demateriais, imputável ao American Legal Realism: e agora decerto para o desvincular dos

projectos de organização teleológica que (em nome da social engeneering ou daeconomical efficiency) hoje também lhe (cor)respondem.

Uma flexibilidade por fim que, por maioria de razão, liberta/subordina os«fragmentos» que restam (aqueles que os contributos específicos dos diversos Scholars,com maiores ou menores coincidências, impõem !). Tratando-se então aqui de aceder a

um continuum sem soluções entre instrumentos analiticamente manipuláveis e opçõesselectivas e assim de justapor «efeitos de significação» tão distintos como aqueles que una



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historiografia dos modes of emplotment do pensamento jurídico (D. KENNEDY,William MACNEIL) ou uma psicanálise do juízo decisório enquanto comunicaçãoreificada (Peter GABEL) ou uma reconstrução hermenêutica das condições derealização do direito enquanto performance ou acting of texts (BALKIN, LEVINSON) tornam possível. Sem esquecer (no mesmo plano) as mediações imprescindíveis da teoria

analítica da decisão e do narrativismo pragmatista, da Neue Hermeneutik e da retórica dadesconstrução, da crítica da ideologia e da ética da alteridade — mas também (já nasfronteiras com as Postmodern Jurisprudences) da tectónica dos regimes/géneros e daestética do sublime. E os estímulos seminais de outros tantos modelos psicossociológicos:entre a reconstrução dos «campos de configuração» da decisão e a provaçãoepistemológica (global) da dissonância cognitiva, passando por uma espécie derepresentação etnometodológica do commonsense knowledge.

3.2. O núcleo de estabilização capaz de impor limites a uma reprodução desenfreadados contextos e ao continuum de possibilidades a que esta se abre: ou este núcleo

procurado (-pressuposto) numa assimilação selectiva da herança crítico-genealógica

(NIETZSCHE traduzido por FOUCAULT).

Trata-se com efeito de legitimar uma tradução da contingência social (na pluralidade dosseus factores e dimensões) que ao simplificá-la — isolando os problemas e autorizando-nos aconstruí-los enquanto tal (o que é de certo modo evitar o arbítrio do anything goes) — possa emsimultâneo reconhecer (como impressões digitais indeléveis) cada um dos elementos oumateriais mobilizados. Porque reconhecer estes é evidentemente identificar a opção teorética (ou a perspectiva condutora) que os alimenta… e então (à luz de uma opção construtivadesvendada por FOUCAULT e fielmente convocada por BOYLE) privá-la das suasaspirações de unidade… e se não pô-la globalmente em causa, pelo menos «fragmentá-la,dividi-la, torná-la flexível».

3.2.1. Uma concepção da prática justificada pelo encontro tentacular dos efeitos

(-átomos) de poder com as possiblidades (microscópicas) de resistência.

Uma exaltação da textualidade esta que acaba por se tornar perversa e por atingir

o próprio DERRIDA, entenda-se, o modo como o seu pensamento é assimilado pelos CLS . Tratados como textos-fragmentos, os elementos da retórica descons-trutiva em causa surgem-nos com efeito livres para se entregar a contextos novos

(distintos daqueles que a alternativa gramatológica ao pensamento logocêntrico e adefesa da desconstrução como Justiça justificam)[Para compreender o papel reservado por DERRIDA ao direito (à luz da máxima «A desconstrução é a Justiça») v. muitoespecialmente Force de loi: le “fondement mystique de l’autorité”, Paris 1994]. Com umsacrifício desde logo inequívoco da concepção da linguagem de DERRIDA (e domodo como este enfrenta o problema do referente ) — um sacrifício decertodeterminado pelos antídotos nucleares do cognitivismo e do pragmatismo(legitimados pela herança realista)… Mas então com uma liberdade contextual que

pode chegar a uma domesticação normativa do argumento desconstrutivo(BALKIN).



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3.2.1.1. O repúdio do «sistema de representação» do poder que FOUCAULT diz negativo (transcendente ou jurídico) [i.e., sustentado numa exigência de

soberania e na «legitimação de um discurso jurídico» mas também nos binómios--máscaras contrato/opressão, domínio/repressão (v. muito especialmente La volonté de savoir, Paris 1976)]:ou este repúdio aqui e agora concentrado num confrontodecisivo com as opções liberais e marxistas (que preservam aquele«sistema») […concentrado na denúncia da cisão Estado/ sociedade civil (públi-co/ privado) ou da «lógica integradora» que responsabiliza o primeiro …masconcentrado também na crítica de uma pré-determinação em abstracto dos agentes,

possibilidades ou sentidos da transformação (e isto quer esta seja imputada ao sistema-Estado quer a uma classe revolucionária legítima)…](GORDON, KENNEDY, TUSHNET, BOYLE, BALKIN).

A NARRATIVA GENEALÓGICA SEGUNDO FOUCAULT ( a modernidade como pergunta) raison d’État/ théorie de la police

→... Âge classique

-“ forme” moderne (sec. XIX) Âge de l’homme

-“forme” contemporaine (sec. XX)

a emergência das «disciplinas»(sec. XVII) e a formalizaçãodos contrôles reguladores (sec.

XVIII) peripécia antropocêntrica

A manipulação objectivante do corpo individual (anatome-politique du corps ) e a«cientificização», intencionalmente biológica, do corpo-espécie (bio-politique de la

population ) adquirem uma consistência e uma interpenetração (-fusão) irrenunciáveis — precisamente aquelas que se cristalizam no «sistema», emancipado e dominante, de umatecnologia política da vida (la vie du corps et la vie de l’espèce)

Estado Administrativo

Estado de governação(governmental reason)



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▓▒ A superação da «monarquia jurídica» como forma consagrada e consumada pela etapa de l’ Âgeclassique (sécs. XVII e XVIII).

▒▒ A sobrevivência de uma concepção normativo-jurídica (negativa e

«transcendente») de poder que se vê confrontada e desafiada e em último termo vencida pelaintrodução de mecanismos que lhe são irredutíveis e que ela não consegue «representar».

«On n’a toujours pas coupé la tête du roi (…) [et cependant cette] forme historique (…) bien particulière et malgré tout transitoire [qu’onappelle] la monarchie juridique (…) est absolument hétérogène auxnouveaux procédés de pouvoir (…); nous sommes entrés, depuis dessiècles maintenant, dans un type de société où le juridique peut de moinsen moins coder le pouvoir ou lui servir de système de représentation

(…).Et s’il est vrai que le juridique a pu servir à représenter, de façonsans doute non exhaustive, un pouvoir essentiellement centré sur leprélèvement et la mort, il est absolument hétérogène aux nouveauxprocédés de pouvoir qui fonctionnent non pas au droit mais a latechnique non pas à la loi mais à la normalisation , non pas au châtiment

mais au contrôle , et qui s’exercent à des niveaux et dans des formes quidébordent l’État et ses appareils (…). Notre ligne de pente nous éloignede plus en plus d’un règne du droit qui commençait déjà à reculer dansle passé à l’époque ou la Révolution française et avec elle l’âge desconstitutions et des codes semblaient le promettre pour un avenir juridique» (La volonté du Savoir , cit., 117-118)

De sorte que le vocabulaire, la forme du droit a été le système de représentation du pouvoir commun à la bourgeoisie e et à la monarchie. La bourgeoisie et la monarchieont réussi peut à peu à établir, depuis la fin du Moyen Âge jusqu’au XVIII e siècle, uneforme de pouvoir que se représentait, qui se donnait comme discours, comme langage levocabulaire du droit. Et, quand la bourgeoisie s’est finalement débarrassée du pouvoir monarchique, elle l’a fait en utilisant précisément ce discours juridique — qui avaitnéanmoins été celui de la monarchie —, qu’elle a tourné contre la monarchie elle-même. (…) Rousseau, quand il a fait sa théorie de l’État, a essayé de montrer commentnaît un souverain, mais un souverain collectif , un souverain comme corps social oumieux, un corps social comme souverain…» («Les mailles du pouvoir»,185-186)

■«S’il faut éviter l’analyse du pouvoir sur le schéma proposé par la constitution juridique de lasouveraineté, s’il faut penser le pouvoir en termes de rapports de force, faut-il pour autant ledéchiffrer selon la forme générale de la guerre? (…) [On aurait] donc là tout le contraire de cesanalyses traditionnelles qui retrouvent sous le hasard d’apparence et de surface, sous la brutalité visible des corps et des passions, une rationalité fondamentale, permanente, liée par essence au juste et au bien (…). Par opposition au discours philosophique-juridique quis’ordonne au problème de la souveraineté et de la loi, ce discours qui déchiffre la permanencede la guerre dans la société est un discours essentiellement historico-politique, un discours oùla vérité fonctionne comme arme pour une victoire partisane, un discours sombrement critiqueet en même temps intensément mythique…» («Histoire des systèmes de pensée», Annuaire duCollège de France, 76e année,, 361, 364).

«The monarchy made itself acceptable byallocating istself a juridical and negative

function, albeit one whose limits it naturally began at once to overstep. Sovereign, law and prohibition formed a system of representation of power, which was extended during thesubsequent era [l’Âge classique] by the theories

of right : political theory has never ceased to beobsessed with the person of the sovereign. Suchtheories still continue today to busy themselveswith the problem of sovereignty. What we need,however, is a political philosophy that isn’t erected around the problem of sovereignty, nor therefore around the problems of law and

prohibition. We need to cut off the king’s head:in political theory that has still to be done»(«Truth and Power», 121)



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■■ «Thus we have two schemes for the analysis of power. The contract-opression schema, which is the juridical one, and the domination-repression or war-repression schema for which the pertinent opposition is not between the legitimate and illegitimate, as in the first schema,but between struggle and submission…» («Two Lectures», 89-92, 92).■■■«I have always been especially diffident of this notion of repression (…). I believe that the notion of repression remains a juridical-

disciplinary notion whatever the critical use one would make of it. To this extent the critical application of the notion of repression is foundto be vitiated and nullified from the outset by the two-fold juridical and disciplinary reference it contains to sovereignty on the one handand to normalisation on the other» (Ibidem , 92, 108, itálicos nossos). ≠

3.2.1.2. A exigência de decifrar a prática jurídica como uma teia (multidireccional ) de poderes e de resistências (conceito positivo eimanente de poder ) e assim de a reconstituir na

interdependência polimórfica das suashierarquias (KENNEDY) e nos processosde «entrincheiramento» que estas (e as célulascontingentes que as reflectem) estabilizam oureproduzem (R egina AUSTIN, UNGER,

BOYLE). Sem esquecer que a hierarquia exprime sempre uma relação (hierarchy as arelational concept) e que esta só pode ser determinada e problematizada em concreto: àluz (ou em função) dos efeitos empíricos que

tanto a construção hipotética do problemaquanto a previsão das alternativas de decisão(que o eliminam como tal) permitemreconhecer. Mas sem esquecer também que osefeitos aqui e agora relevantes (iluminados por um controle intersubjectivo, se não mesmoconversacional) são precisamente aqueles que

produzem ou manifestam «clivagens,desequilíbrios, processos de discriminação,desigualdades», ou se quisermos, uma«hipertrofia intolerável da diferença».

3.2.1.3. A exigência de propor (-«inventar») uma crítica e um pensamento crítico que possamreconhecer-se dimensão dessa prática-teia sem lhe impor as «promessas de reconciliação» de umcódigo holístico. Os desafios da microfenomenologia crítica e as respostas que estes permitem.

≠ Para um desenvolvimento (e uma identificação mais rigorosa dos textos mobilizados), ver onosso Entre a reescrita pós-moderna...., cit., 92 e ss. (todo o ponto 2).

«An accurate description of the total hierarchical structure of whichlegal hierarchy is a part would have to take into account the followingtraits:

1) The strucure is diamond shaped rather than dichotomous orpyramidal, with more people in the middle than at the topor the bottom;

2) At a given level, regionalism and the division of labor, alongwith race and sex, create sharp cleavages in tastes,

capacities, and values.3) The whole is organised into corporate cells, each of which

includes people of different strata doing different tasks; tosome extent people identify with their corporate cell ratherthan with some class position.

4) Each of the corporate cells roughly mirrors the internalhierarchical arrangement of all the others, and of thehierarchy viewed as a totality.

5) Every one of these internally hierarchical elements supportsby analogy the legitimacy of each of the others, while atthe same time contributing to the functioning of the whole

through what it produces. 6) There are no primary or fundamental parts of this structure,no part that is material as opposed to superestrutural andevery part is constituted by a complex blending of the useor threat of force with ideological cooptation………»t

(KENNEDY, «The Politics of Hierarchy»●)

●Em rigor o capítulo 7 de Legal Education and the Reproduction of Hierarchy, in BOYLE (ed.) Critical Legal Studies, Dartmouth 1992, 427 e ss



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«Les relations de pouvoir ne sont pas en position d’extériorité à l’égardd’autres types de rapports (processus économiques, rapports deconnaissance, relations sexuelles), (…) elles leur sont immanentes; ellessont les effets immédiats des partages, inégalités et déséquilibres qui s’y

produisent, et elles sont réciproquement les conditions internes de cesdifférenciations; les relations de pouvoir ne sont pas en position de super-structure, avec un simple rôle de prohibition ou de reconduction; elles ont,là où elles jouent, un rôle directement producteur…» ( La volonté de savoir ,cit., 123-124).

«Le pouvoir vient d’en bas (…): il faut (…) supposer que les rapports de forcemultiples qui se forment et jouent dans les appareils de production, les familles, lesgroupes restreints, les institutions, servent de support à de larges effets de clivage quiparcourent l’ensemble du corps social» (FOUCAULT, La volonté de savoir , cit, 124).«[Puisque] ces pouvoirs ne peuvent et ne doivent pas être compris, simplement,comme la dérivation, la conséquence d’une espèce de pouvoir central qui seraitprimordial (…). L’unité étatique est au fond secondaire par rapport à ces pouvoirsrégionaux et spécifiques, lesquels viennent en premier lieu. (…) [Ces] pouvoirsspécifiques, régionaux n’ont absolument pas pour fonction primordiale de prohiber,d’empêcher, de dire “tu ne dois pas”. La fonction primitive, essentielle et permanentede ces pouvoirs locaux et régionaux est, en realité, d’être les producteurs d’uneefficience, d’une aptitude, des producteurs d’un produit» («Les mailles du pouvoir»,cit., 187)

«[Là] où il y a le pouvoir, il y a résistance et (…) pourtant, ou plutôt par la même, celle-ci n’est jamais

en position d’extériorité par rapport au pouvoir (…) Des grandes ruptures radicales, des partages binaires etmassifs? Parfois. Mais on a affaire le plus souvent à des points de résistance mobiles et transitoires,introduisant dans une société des clivages qui se déplacent, brisant des unités et suscitant des regroupements,sillonant les individus eux-mêmes, les découpant et les remodelant, traçant en eux, dans leu corps et dansleur âme, des régions irréductibles. Tout comme le réseau des relations de pouvoir finit par former un épaistissu qui traverse les appareils et les institutions, sans se localiser exactement en eux, de même l’essaimagedes points de résistance traverse les stratifications sociales et les unités individuelles. Et c’est sans doute lecodage stratégique de ces points de résistance qui rend possible une révolution, un peu comme l’État reposesur l’intégration institutionnelle des rapports de pouvoir…» (La volonté de savoir , 125, 126, 127). «Jevoudrais suggérer ici une autre manière d’avancer vers une nouvelle économie des relations de pouvoir, quisoit à la fois plus empirique, plus directement relié à la situation présente, et qui implique davantage derapports entre la théorie et la pratique. Ce nouveau mode d’investigation consiste à prendre les formes derésistance aux différents types de pouvoir comme un point de départ» («Deux essais sur le sujet et lepouvoir», cit. , 300-301).

A ambição de um saber local que, iluminado por uma especificação sociológica (se não psicossociológica) dos constrangimentos empíricos que — como «condições reais» ou efeitos previsíveis — o condicionam, se assume não obstante sagitalmente comprometido com o seu presente e com as possiblidades tácticas de o transformar.



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O INTELECTUAL ESPECÍFICO no jogo das ciências e dos saberes (FOUCAULT) v. Entre a reescrita pós-moderna...., cit., 77 e ss. (1.2.2.1)

Trata-se como é sabido de recriar o «tipo» de intelectual emancipado na (e pela) ordem social que emergiu da Segunda Guerra ( the intelectual (…) used to working (…) within specific sectores, at the precise points where their own conditions of life or work situate

them ): por um lado um «intelectual» que, pela eficácia (quando não já eficiência ) do seu fazer , e é claro também pelas informações emque o baseia (e pelo tratamento a que submete estas últimas), personifique — quer dizer manifeste ou torne visível como exercício semdeixar de luminosamente afirmar ou de consagrar (se não de legitimar) como exigência — a expansão («aceleração») das estruturas

científico-tecnológicas (ainda que dificilmente a compreensão/organização destas como sistema ); por outro lado e ao mesmo tempo (etambém sem soluções de continuidade) um «intelectual» que — actuando (operando) ainda (e só) nos «pontos singulares» em que assuas «condições reais» o situam e dividem —, protagonize um (ou que pelo menos participe num) processo, igualmente irreversível, de«democratização» — só que agora menos da ciência ou ciências do que do saber ou saberes . Por outras palavras , um intelectualespecializado — vinculado a um «grupo profissional» (cada vez mais) circunscrito e a uma «competência institucional» determinada (ade um médico ou a de um farmacologista, a de um físico ou a de um engenheiro genético, a de um sexólogo ou de um psiquiatra,mais dificilmente a de um filósofo… ou a de um jurista) — que actue e que reflicta na contingência insuperável de uma prática (e deuma ordem) de «eventos», dando-se imediatamente conta dos efeitos «empíricos» (sociais, políticos e económicos) da sua «intervenção»ou dos seus projectos de intervenção: dando-se conta destes efeitos (e é este o ponto decisivo) por um lado para maximizar (estratégicaou tacticamente) a eficiência do seu desempenho, por outro lado para a submeter a uma crítica local, circunstancialmente irrepetível.Uma crítica que dirigindo-se ao processo de selecção (dos objectivos, dos meios e das alternativas de decisão) não deixe de problematizar(«denunciar») as competências (quando não as instituições) que cobrem (ou que enquadram) a actuação propriamente dita: mas umacrítica sobretudo que se mostre capaz de interpelar (e de questionar) o mérito material das informações científicas que integram asreferidas condições e instrumentos — o que significa certamente poder assimilar outras informações (e confrontá-las com as primeiras).Só que então também uma crítica que constitua como «objecto» de discussão as próprias condições «vitais» (a irregularidade e oexcesso, a docilidade e a resistência, o desejo, a vida e a morte). Uma crítica na qual intervenham (ou possam intervir) todos os sujeitosenvolvidos — todos os que partilham o lugar específico e a encruzilhada que o projecta (hospital, asilo, clínica, laboratório, prisão,universidade) —, que enfim postule (mobilize) e produza um saber ou conjunto de saberes: saber ou saberes cientificamente ilegítimos e

que não obstante todos estes «habitantes», incluindo o próprio intelectual , passam a titular (mediatizar )

As propostas exemplares de D. KENNEDY, UNGER e BALKIN [v. supra, 2.2.].

A de D. KENNEDY (as ultra-theorist)… mais próxima das exigências de uma internal minimalist critique: não tanto porque insiste no programa de uma experiência reflexivalocalizada (traduzida em modelos microscópicos de acção-decisão) e na necessidade-carênciade uma teoria do direito que se leve a sério como «expressão» («fiel e lograda») da própria«luta política» — em vez de se constituir como instrumento desta ou de querer determinar unilateralmente o seu conteúdo (a theory which is expressive, rather than determinative of the

content of political struggle) —, quanto porque fixa como território privilegiado (aquele em queimporta investir teoreticamente) o da reconstrução fenomenológica do processo de decisão do juiz…

…Uma reconstrução decerto sempre recomeçada (na perspectiva de cada caso e da conjugaçãosituacional que este exprime) mas na qual descobrimos invariavelmente uma espécie de juiz-

-advogado:

a)…por um lado a debater-se com as alternativas de decisão que a relevância do caso e os critériose policies disponíveis e a pressuposição dos auditórios reais mas também a sua formação cívica eacadémica e a sua experiência pessoal (e as «obediências» que esta exprime) constroem…;

b)… por outro lado a comprometer-se com a defesa de determinadas ordens de preferências (a preocupar-se com as mudanças paulatinas que introduz e avaliar os efeitos morais e políticos destas).



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A de UNGER (as super-theorist) a preocupar-se com o percurso vital das estruturas-quadro emuito especialmente com o confronto global das estratégias-tácticas de rotina e detransformação: a assumir assim uma exigência perturbante de generalização macroscópica e asrecomendações institucionais que a estimulam. O que não é senão repensar globalmente a

função social do direito (e então e assim integrá-lo como participante irredutível no work in progress do experimentalismo democrático).

Num percurso reflexivo que não se cumpre porventura sem contradições [contradições que levamBOYLE, por exemplo, a sugerir uma leitura corrigida de UNGER (Unger’s total critique is best read as local critique)] e que no entanto não deixa por isso de se mostrar noutros planosvigorosamente comprometido com a abordagem crítico-genealógica. Enquanto transforma adistanciação hermenêutica (que interrompe o processo de participação do sujeito epistemológico) numexercício de suspensão arqueológicamente concebido. Enquanto acentua a especificidademicroscópica da revolutionary reform. Mas sobretudo enquanto usa (como que transhistoricamente)

— num processo de mobilização militante que lembra as ficções nietzschianas —o argumento«epocal» que reconstitui as etapas da relação direito/sociedade [um argumento que veremos decisivona especificação do chamado internal development (v. infra, 6.1.)].

A menor atenção ao problema da decisão judicial justificada como uma exigência de

superar a teoria tradicional (na sua imagem contemporânea de rationalizing legal analysis) e a obsessão que esta exprime.«The conversation-stopping question “how should judges decide cases?” has remained thecentral question in the theory of law. The query about judicial decision deserves no such

privilege. The privilege masks indefensible, antidemocratic precommitments, and its persistence helps arrest the progress of legal theory. (…) The central end is the working out,in imagination and in practice, of the interaction between ideals or interests or institutions or

practices through the detailed medium of law and legal thought. (…) The jurist, no

longer the imaginary judge must become the assistant to the citizen. The

citizen rather than the judge must turn into the primary interlocutor of

legal analysis. The broadning of the sense of collective possibility must become thecontrolling mission of legal thought…» (What Should Legal Analysis Become?, cit., 107,113)

A de BALKIN enfim enquanto justifica a abordagem heterogénea que, sob os estímulosirredutíveis da psicossociologia e da ética da alteridade, do cognitivismo realista e da crítica daideologia — mas então também reconciliando GADAMER e DERRIDA —, nos permitasuperar as pretensões redutoras de uma perspectiva interna (ainda visíveis em DWORKIN) parareconstituir em toda a complexidade das suas interrelações — e à luz de uma representaçãoteleológica transparente de todos os processos que estas envolvem — as diversas formas de

compreensão (e outras tantas patologias) mobilizadas (realizadas) pelas práticas e pensamentos juridicamente relevantes (the plurality of forms of legal understanding).

O que não é senão procurar formas de compreensão alternativas. À luz docontraponto desconstrução/reconstrução racional e da diluição-superação do

problema metodológico que este envolve? Certamente. É que o problema é agora o deuma justificação hipotética dos princípios e das policies e neste sentido o dos limites devalidade que uma autêntica justificação moral lhes impõe (as an undecidable dialecticof hypothetical and actual justification).

«The art of legal interpretation is the art of using the multiple tools of interpretationwithout being able to rely on any single tool as foundational...(…) Meaning isradically indeterminate, but its determinacy depends on close attention to context and



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careful judgment using a number of competing factors, none of which can beconsidered foundational (…). Just as text and intention cannot be taken as thetouchstone of all legal interpretation, neither can consequences.(…). Transcendental

deconstruction: we deconstruct law for a critical purpose (…) believing (…) thatthere is some gap or divergence between law and justice. (...) The conceptual

opposition between law and justice as a nested opposition. There is a complexrelationship of mutual dependence between these two concepts…. (…) We must

postulate a value of justice that transcends each and every example of justice inhuman law, culture and convention. In this way deconstructive argument brings us torecognise a transcendent value of justice. Hence, the critical use of deconstruction

becomes transcendental deconstruction, because it must presuppose the existence of transcendent human values articulated in culture but never adequately captured byculture…» (BALKIN, «Deconstruction’s Legal Career», http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin)

Uma especificação do saber local então que transformasignificativamente (ainda que em graus diversos) o modelo de organização

sugerido pela cratologia de FOUCAULT. Privando-o do binómio política/poder e da hostilidade ao «grande paradigma da linguagem» mastambém da lógica de conjunto da propagação interrelacional (e domesticandoesta última sob a máscara de um efeito empírico de congruência). Massobretudo justificando uma orientação antropológica ainda comprometidacom l´Âge de l’homme: quando não explicitamente com o sistema de direitosda rule of law e com as possibilidades de institucionalização macroscópicaque este permite (como acontece com UNGER ), pelo menos com anecessidade de contrapor a uma ética-estética da existência individualmenteexperimentada (ainda que porventura convertível num modo de ser partilhadoe nas «formas de subjectivação» que o distinguem) uma reinvenção assumida

das virtudes «comunitárias» (GABEL, BALKIN) e da opção interpretativade altruísmo (KENNEDY).

4. A concepção da sociedade como artefacto enquanto especificação da atitude crítica.

4.1. A contingência histórico-cultural do direito e deste como um acervo de respostasque «produzem» relações sociais específicas — e que as produzem enquanto «criam»

(e comprometem) ideologias- formas, práticas ritualizadas e modos de as pensar mastambém efeitos instrumentais e condições de possibilidade de uma consciência colectiva «em movimento» ou dos estratos que a compõem (a lição exemplar de R obert W.

GORDON).

Trata-se, com efeito, de reconstituir as dicotomias consagradas por um certo pensamento jurídico dominante (denunciado como evolutionary fonctionalism) — enão tanto aquelas que distinguem o direito da política quanto aquelas que o

contrapõem à sociedade em geral e ao sistema económico em particular (poucoimportando se este releva como mercado ou programa de fins ou ainda como umensemble indiferenciado de factores externos). E todas elas justificadas por uma

assunção-legitimação da juridicidade como um corpo de experiências e de fenómenos de comunicação «secundários» — e «secundários» porque iluminados por um princípio-compromisso (prático) de adaptação e assim dirigidos à satisfação



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das exigências que as outras experiências relacionais, ditas primárias, assumem ou pré-determinam. Mas de reconstituir (denunciar) tais dicotomias para lhes opor a

representação de um todo relacional orgânico, que só «fatias» de relevância analítica(auto-reflexivamente cruzadas como «perspectivas») podem afinal «cortar» oudecompor. Ora isto na medida em que, descobrindo relações jurídicas «mergulhadas(imbricadas) na vida social», não obstante revelem (e confirmem) o carácter fundantemente constitutivo que as distingue.O que não é senão investigar e explorar as diferenças de estatuto e de poder, quando não os interesses (comcaracterísticas únicas) que estas relações geram. Sem esquecer a pluralíssimasucessão de efeitos performativos ilocucionários e perlocucionários (pluralmentecontingentes porque continuamente reinventados) que assim se consuma. E de talmodo que darmo-nos conta de uma realidade jurídica tão inseparável da realidadesocial quanto autonomamente reconhecível seja afinal perceber que a unidadeorgânica plural e mutável que estas duas realidades entretecem é insusceptível de setraduzir num percurso evolutivo uniforme e muito menos de se submeter aafirmações hipotéticas de regularidade. O que nos leva a «libertar» o jurídico. Do

ghetto de auto-subsistência proposicional que os diversos formalismos normativistas

lhe asseguram. Mas também dos perigos e seduções a que o expõem osdeterminismos teleológicos.

Sem esquecer que nesta teia de seduções se incluem afinal as máscaras polares de uma juridicidade-instrumento e de uma juridicidade-superestrutura :por um lado os argumentos da pré-determinação dos interesses-fins e por outro os da determinação em última instância da infra-estrutura económica .E que os primeiros argumentos podem traduzir um problema de preferências solucionado pela harmonia natural do mercado (e pela especificaçãonormativa do homo economicus )... mas também a reinvenção de um sujeito social macroscópico e do elenco de necessidades-exigências que esteassimila (e filtra) — com uma resposta que passa agora pela mobilização de um sistema de decisões politicamente «providenciais» (ou pelosexercícios de concertação ou de equilíbrio que as crises correspondentes desencadeiam). Quanto aos segundos argumentos… basta recordar queestes se desenvolvem em gradações sucessivas e à custa de um espectro de afirmações de explicabilidade: …que podem pressupor uma explicaçãocausal ou assumir os desafios de uma explicação funcional… e que podem preservar à outrance o nexo de inteligibilidade imputado às forças

produtivas (ou ao efeito unilateral que este desencadeia) ou contentar-se com uma determinação em última instância reconstruída a partir dasrelações sociais de produção (e destas como relações de controle efectivo dos referidos factores) — sem deixar em ambas as hipóteses deproblematizar a implicação total que projecta tais relações produtivas e eventualmente o modo como esta as compromete com o exercício de domíniode uma classe-sujeito [ Para um exploração destas possibilidades à luz de um confronto crítico com os CLS v. Stefan SCIARAFFA, «Critical LegalStudies: a Marxist Rejoinder», Legal Theory ,vol. 5, nº2, June 1999, 139 e ss.].

4.2.A representação da mudança introduzida pelo direito vinculada a um problema deindeterminação linguística.

4.2.1. A possibilidade global da mudança pensada num confronto crítico com a

dialéctica materialista…[… e muito especialmente com a pré-determinação teleológica da implicação detotalidade que a sustenta (e que a sustenta agora na dupla identidade de uma projecçãoobjectivo-referencial e de uma tradução cognoscitiva): o confronto com a Teoria crítica.].

4.2.2. A possibilidade global da mudança justificada pela subjectividadeintencional das criações culturais…[… e muito especialmente pela necessidade de atender ao sentido cultural comum criadoe transformado (numa sucessão de belief-clusters contingentes) pelas diversascomunidades interpretativas ( PELLER, KENNEDY, GABEL) — quando não deatender ao normative chasm que separa os valores dos compromissos humanos(que os objectivam), a infinitude dos primeiros da indeterminação dos segundos (BALKIN).]



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4.2.3. A possibilidade global da mudança a impor uma tensão constitutivairredutível — que é também uma suplementaridade perigosa (ainda a lição deDERRIDA!) — entre a perspectiva dos sentidos culturais comuns e a

perspectiva do sujeito que age (BOYLE, BALKIN).

4.2.4. A representação da mudança introduzida pelo direito diante do «enigma» edos «paradoxos» da comunicação reificada: o desenvolvimento exemplar dePeter GABEL. A denúncia dos procedimentos simultâneos de erro (distorçãodo significado) e de auto-coerção (se não de «auto-conspiração colectivainconsciente») que em todas as instâncias condicionam as comunicações (práticase pensamentos) juridicamente relevantes….

Como se comunicar juridicamente — em nome ou à luz da tradição dominante e da teia de poderesque a alimentam e perpetuam (não obstante as imagens de renovação e de fragmentação-repúdio com queestes poderes no-la apresentam) — envolvesse invariavelmente três tempos de especificação-projecção deum «falso concreto». E então e assim outros tantos momentos analíticos.

α) Aquele desde logo que se ocupa com a construção arbitrária de um abstractum (que se extrai por impulsos de empobrecimento sucessivos de um meio-milieu concreto).β) Aquele depois que se esforça por apresentar este cosmos abstracto como se de um núcleo

concreto se tratasse (ao ponto de descobrir a relevância do meio concreto apenas através das dimensõesque compõem a cifra-abstractum... quando não de confundir este meio com a abstracção que oempobrece).

γ) Aquele enfim que assume como experiência partilhada (intersubjectiva) a consciência daarbitrariedade (e no extremo também da falsidade) do processo de identificação do falso concreto namesma medida em que procura e inventa — e especialmente manipula — meios capazes de mascarar uma tal consciência e de assim encobrir o fosso que separa a realidade comunicada (aparente) darealidade experimentada.

Sem esquecer que se trata assim de denunciar um efeito de objectivação referencial (e deconstrução de um pensamento representacionalista) que por sua vez se consuma e se manifesta como

uma experiência de coisificação (as the turning of concepts or social roles into things).Ao ponto de podermos dizer que o «falso concreto» que emerge na (e da) comunicação reificada excede a «concepçãoda realidade» e a «representação ideológica» que o sustenta (como impulso heurístico)para se converter na expressão por excelência de uma comunhão alienada ( a communion in which everyone is other tohimself, knows it and can do nothing).

…Uma denúncia que nos permite confirmar que a realidade social valeapenas como um conjunto de conspirações (que se dizem indiferenciadamente) morais e políticas. E que há que opor à aparência de necessidade da conspiração- -estrutura as possibilidades imprevisíveis da experiência «pessoal» e asresistências efectivas que esta impõe ou estas concertadas num compromisso deliberdade (a lição de SARTRE!). O que é ainda representar-distribuir osdesempenhos funcionais que se esperam do direito (e deste enquanto regulador social).

E preencher uma das faces com a denúncia do efeito multidireccional dehierarquização-reificação cumprido pelo«sistema jurídico» e pelas suas diversasvozes-instâncias: um efeito que, não obstante o desconcerto inevitável destas vozes, secumpre sempre com o suporte de uma teoria política (normativamente integradora) eentão e assim inventando (num continuum de conspiração) uma cultura legitimadora (uma negação-sublimação, ao nível da interpretação social, do nosso sentimentocolectivo de ilegitimidade).

Para descobrir na outra face (o seu reverso luminoso!) aquela que assume e que

reconstitui-orienta (em termos criticamente logrados) uma prática de criação jurídica alternativa (an alternative form of law practice). Uma criação por sua vez



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microscopicamente prosseguida em todas as etapas do processo de realização dodireito: sem excluir portanto — antes assumindo como modelo — o plano estratégico-táctico concebido pelo advogado (ou por este investido de uma efectiva autonomiamoral). O que é ainda responsabilizar (poder responsabilizar) pela mudança todas ascomunidades ( de juristas e de não juristas) que interferem em tal processo. E assumir a integração constitutiva na linguagem comum que a torna possível. Para que amissão de resistência em causa (emancipada como contra-pressão quando não inscritana dinâmica de um combate contra-hegemónico) se cumpra numa (como uma)expansão lograda da consciência política (e do sentimento de poder pessoal oucolectivo e de capacidade-«energia» que a acompanham). Numa recompreensão ( senão «reconceptualização») do «sistema jurídico» que parte do microcosmos do foro — e da exigência de assumir a especificidade agonística das relações que esteinstitucionaliza — enquanto ilumina a relevância política de todos os casos (que sedizem de direito) mas então também enquanto distingue (se não tipifica) os diversosgraus de «visibilidade» desta relevância (high visibility political context ,low- visibility

political context, implicit visibility political context). O que numa palavra significareconhecer em cada controvérsia uma expressão dos conflitos e contradições que

fragmentam o sistema… e assim um expediente de transformação (a oportunidade por excelência de desafiar «com toda a publicidade possível» a consciência dominante e ateoria político-normativa que a alimenta). Com a promessa de realizar no presente theliberating politics of a future and more humane society.

4.2.5. A representação da mudança introduzida pelo direito concentrada no problema da indeterminação dos textos que o juiz convoca como critério dedecisão. Ainda a denúncia do «falso concreto» mas agora dirigida às regras deinterpretação, privilegiando nestas a da relevância negativa do elementogramatical. Ora de tal modo que perceber a contingência e a artificialidade e aespecificidade teleológica desta regra — sem deixar de ter em atenção a

pluralidade das especificações que a têm traduzido — seja afinal assumir a abertura-«antídoto» (capaz de libertar o julgador do efeito de alienação que osepara da sua própria subjectividade): uma abertura que se afirma naimpossibilidade de pensar autonomamente o elemento gramatical (ou de levar asério a sua função delimitadora) mas que sobretudo se experimenta reflexivamentenum diagnóstico de multiplicação plausível dos sentidos literais (todos elesequivalentemente legítimos) — e então e assim numa confirmação daindeterminação de base que mergulha a inteligibilidade do texto normativo numasucessão potencial de contextos (também eles à partida equivalentes).

5. A crítica à institucionalização «liberal» do direito e do «chamado» Estado-de--Direito (CLS versus Liberalism).

5.1. A denúncia da ideia-imagem do homo juridicus [ As «nossas estruturas jurídicas esociais» estariam ainda hoje — e sobretudo hoje, na urgência do processo dereformalização imposto pela crise do Welfare State — dominadas por uma «ordem--imagem» de sujeitos-indivíduos atomizados : sujeitos «nuclearmente isolados» que serelacionariam graças a um contrato social invisível e ao exercício continuado eimplacável de um gigantesco mercado (a mega market-place).].

5.1.1. Os riscos da celebração do pluralismo dos interesses ou a impossibilidadede justificar um «interesse comum». A denúncia de uma racionalidade



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tecnocrática cada vez «mais estranha ao debate democrático sobre os fins»(BOYLE).

5.1.2. A exigência pós-liberal do regresso da comunidade (Que comunidade?).

«(....) The invention of a post-liberal society (...) as an aim (...),even if the determination of the values and institutions forming the basis for the future society must be postponed until it can

be accomplished through truly democratic means...»(R.W.BAUMAN)

5.2. As incoerências do comprometimento da «filosofia jurídica do liberalismo» com oconceito de rule of law : «o direito não poderá simultaneamente desempenhar a tarefa deconstruir o poder e de o limitar, protegendo os cidadãos-pessoas da intolerância e daopressão» (UNGER).

5.2.1. O direito como «criação humana contingente»,com uma intenção partisan mais ou menos complexa,a preservar distinções e hierarquias («ilusórias eintimidantes») e então e assim a mascarar («dissimular») esta unilateralidade eaquela contingência .A «profissão de fé» na neutralidade e objectividade do direitodenunciada como «crença ideológica» [«The hierarchies that the law guards,institucionalized in our society, likewise appear to be natural and necessary rather than the malleable creations of men that they actually are...» (Ch. A.HUSSON)].

5.2.2. O mundo dos nomes da contradição fundamental (a «primeira fase» deKENNEDY). Que contradição fundamental (enquanto historical artifact )? No

princípio e no fim dos «títulos de referência» que aquele mundo designa (e à luzde uma representação antropológica estruturante) aquela que dilacera aexperiência de autonomia-liberdade do sujeito em toda e qualquer forma de vidasocial (quando se dá conta de que as «relações com os outros são simultaneamentenecessárias e incompatíveis com a sua auto-determinação»). No interior do círculodelimitado por aqueles «títulos» (e já aquém da sua «força de penetraçãouniversal») aquela que, à luz das opções culturais do «pensamento jurídicotradicional» (those of law commonly defined) nos serve para «fixar» aespecificidade do problema-controvérsia juridicamente relevante (not only an

aspect but the very essence of every problem).O que não significa apenas dizer que estarelevância pressupõe os pólos irredutíveis da auto-

« There is no core. Every occasion for lawmakingwill raise the fundamental conflict of individualismand altruism.(…) Altruism denies the judge theright to apply rules without looking over hisshoulder at the results. (..) The freedom of individualism is negative, alienated and arbitrary.



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-determinação e da integração comunitária — oúltimo de resto já reduzido a um problemacircunscrito de «legitimidade» (capaz de justificar a intervenção da coerção colectiva e de lhedelimitar os espaços) — mas também concluir quea identidade funcional do pensamento jurídico emcausa — do pensamento que se responsabiliza por uma tal caracterização do problema — se confundecom os procedimentos que respondem àcontradição fundamental .

E que lhe respondem, importa acrescentar, enquanto mediações (cujo êxito se pré-

determina): sob o modus inevitável de uma antecipação metódico-prescritiva e de umefeito de classificação categorial — menos decerto assim para superar racionalmente acontradição do que para a recusar-ocultar .

Mas também aquela que permite pensar a alternativa a este pensamento. Nãosó enquanto nos dá conta da perda de eficiência (hoje inegável) das máscarascom que o pensamento jurídico e o próprio direito pretendem vencer acontradição ― o que é evidentemente explorar os reflexos de uma tal frustraçãono próprio corpo normativo (com frentes de exposição-domínio cada vez maisextensas... e não obstante cada vez mais fragmentado e aberto) ― mas tambémavaliar os diversos graus de determinação dos critérios (e exemplarmente oconfronto rules/ /standards). Antes de considerar o abismo que separa os materiais

jurídicos (submetidos a uma determinada ordenação) das preferências quecondicionam a hipótese de solução do julgador-intérprete. O que significa por fim assumir uma compreensão da dogmática como «mero campo de forças»: um«campo» sem autonomia ou hierarquias estruturais (sem «núcleo» ou «periferia»)no qual se joga a batalha decisiva entre os compromissos éticos incompatíveis doindividualismo e do altruísmo. E de tal modo que o juiz, quando mobiliza essadogmática, tenha invariavelmente que optar por uma das perspectivas [O confrontocom a deviationist doctrine de UNGER, este sim a utilizar o contraponto núcleo/

/periferia (the pracice of moving peripheral doctrines toward the center and coredoctrines toward the periphery): v. infra,6.1.1.].

Em «Roll Over Beethoven» — um diálogo com Peter GABEL publicado na Stanford Law Review (1984) —,KENNEDY invoca a utilização abusive do termo fundametal contradiction (seized upon by liberal and conservative scholars to justify their own programs for either incremental social change or defense of the

status quo) para mostrar que este perdeu a sua utilidade e se converteu num lifeless slogan. Renuncia assim acontinuar a utilizá-lo como núcleo temático («estabilizador») da sua crítica... Não significa isto no entantouma autêntica mudança: apenas porventura uma assunção crescente de modernist/postmodernist aims.

5.3. Uma crítica que se quer total [«What is needed is a “total criticism” of liberalismrather than the “partial criticisms” which many thinkers have offered hitherto…» ] masque não significa «total rejeição».

Uma crítica total do liberalismo é, para UNGER , aquela que o reconstitui ficcionando uma unidade («um sistema articulado e mais ou menos complexo de princípios e de

postulados antropológicos relativos a conformações psicológicas mas também a opções



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da moralidade, do direito e da política...»). Numa tentativa de reconstruçãoexemplarmente super-teorética (acompanhada da pretensão de desvelar a «estrutura

profunda do liberalismo»)… que os outros Critical Legal Scholars não deixam dedenunciar (como uma auto-contradição). Mas também numa tentativa que se distingue dasdestes Scholars pelo grau de aceitação da chamada linguagem dos direitos (emdetrimento por vezes da linguagem do(s) podere(s)) ― ou pelo menos pelo modo comoencontra «soluções alternativas» numa mera atribuição em abstracto de novos direitos(prolongando assim directamente a «lógica» da institucionalização liberal ). Seja como for ― contra as acusações comuns de «terrorismo totalitário» e de «anarquismo niilista» ― todos os CLS assumem explicitamente a defesa da «autonomia e da liberdade individual»e o «património irrenunciável dos direitos fundamentais»; na mesma medida em que

procuram mostrar que a institucionalização do Estado-de–direito vigente ― consumaçãoem linha recta do iluminismo e como este «imbuída de violência mítica» ― é incapaz desustentar este património e de defender aquelas autonomia e liberdade — pelo que setorna indispensável «inventar outros mecanismos sociais (integrantes)» que lhe(s)(cor)respondam. Sendo certo que é na procura destas outras formas de «violência

mística» que as divergências (ou pelo menos as diferenças de grau) se manifestam…

Para um desenvolvimento desta relação complexa, v. Andrew ALTMAN, Critical Legal Studies. A Liberal Critique, Princeton 1989. Para um esclarecimento do confronto violênciamítica/violência mística (assimilado de DERRIDA) v. John MCCORMICK , «SchmittianPositions on Law and Politics?: CLS and Derrida», Cardozo Law Review, vol. 21 (2000), 1693 e ss.

5.4. A crítica super-teorética ao pensamento jurídico tradicional (que UNGER diz rationalizing legal analysis).

5.4.1. UNGER e a denúncia do «formalismo» que alimenta o pensamento jurídico tradicional. Uma compreensão de formalismo latíssimo sensu que

excede a da repre-sentação normativista do paradigma da aplicação para atingir todas as manifestações da pretensão de «neutralidade» e de «apoliticidade» do

processo de realização do direito (entenda-se, todas as manifestações da pretensãode que este processo se deve basear numa rigorosa «separação dos universos do

jurídico e da política»).«According to CLS (…) law cannot be interpreted neutrally and the law/politics

distinction and the legitimating story on which the liberal state depends must inevitablycollapse…»(J.BOYLE)

A concepção puramente «ideológica» (se não mesmo partisan) dos valores

que sustenta esta denúncia de UNGER — sobretudo quando nos fala daantinomia critérios/valores, característica, segundo ele, dos vários formalismos

jurídicos. A distinção entre a política stricto sensu ocupada com «conflitos de poder» e a política lato sensu determinada por «conflitos entre ideias-projectos (senão ideais) de sociedade». O ataque às diversas jurisprudências da valoração e àemancipação jurisprudencialista dos princípios como fundamentos de validade(movimentos, segundo UNGER, também eles representativos de um pensamento

jurídico formal ). [«O formalismo no seu sentido mais convencional — enquanto procura de um método dedutivo que pressuponha um sistema de critérios coerentee pleno — é apenas o caso-imite e como tal anómalo deste pensamento jurídico...»(UNGER) ].

5.4.2. UNGER e a denúncia do «objectivismo» que explícita ouimplicitamente justifica o pensamento jurídico tradicional. A pretensão de



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objectivismo como crença numa «ordem inteligível» (e mais ou menos auto--subsistente) que se experimenta como um corpo de fundamentos-critérios(normativamente assumidos) e como uma sequência de constrangimentos(empiricamente objectiváveis). A ideia recorrente de que o compromissoformalista pressupõe (sem excepção e mesmo quando «afirma o contrário») uma

representação objectivista [ «i.e.,a moral or practical order exhibited, however partially and ambiguously, by the legal materials themselves...»]. A busca(prosseguida pelos juristas do séc. XIX) de uma «estrutura jurídica auto--subsistente» e de uma «linguagem jurídica universal» (que «possa enquadrar»os sistemas-mecanismos da democracia e do mercado) ou esta busca como ocontraponto entre uma foundational politicse uma ordinary politics e (ou) comouma crença numa lógica de organização (com tipos sociais e estruturasinstitucionais intrínsecas). Os sucessivos fracassos desta procura. As tentativas--limite da law and economics school (POSNER ) e do rights and principles movement (DWORKIN) denunciadas por UNGER na sua concertaçãoinconfessada (e não obstante implacável) de formalismo e de objectivismo.

Uma reconstituição das diversas facetas da rationalising legal analysis hoje dominante:

A ciência do Preservação tácica

direito do séc.XIX Auto-reflexão críticaconsciente de que a prática



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não assimila os procedimentos da

rationalising legal analysis

rationalising legal analysis

As duas faces de uma representaçãoteleológica

Law as reason

Interest-group pluralism r.l. an. enquanto tal, sustentada

Negociação Compromisso na procura de um «interesse público

(as impersonal policy or principle)

6. A procura das alternativas ou a exigência de um discurso novo.

6.1. A alternativa super-teorética (que UNGER diz «legal analysis as institutionalimagination» ou «deviationist doctrine»).

6.1.1. A exigência de transformar a crítica ao formalismo (ou de recompor osresultados que esta crítica permite) numa reflexão dogmática «alargada»,

pluridimensional (an expanded version of legal doctrine): (a) com um primeiro passo (que se diz de «diagnóstico-mapping ») capaz de revelar a complexidade(normativa e empírica ) das práticas juridicamente relevantes,máxime,de se dar conta dos conflitos que separam os «princípios» (tradicionalmente explicitados)dos seus implacáveis «contra princípios»; (b) com um segundo passo (que se dizde criticism ou critical doctrine) capaz de iluminar todos estes conflitosconferindo-lhes uma imediata inteligibilidade político-social [«Critical doctrine does this by finding in these disharmonies the elements of broader contexts among

prescriptive conceptions of society; (...) criticism explores the interplay between

the detailed institutional arrangements of society as represented in law, and the professed ideals of programs that these arrangements frustrate and make real...» ];(c) com um terceiro passo (que se diz de internal development ) que assume auto--reflexivamente a dialéctica (?) dos dois primeiros e que transforma a dogmática

jurídica num território de controvérsias infinitas [ «Mapping provides materialsfor criticism, and criticism sets the perspective and the agenda for mapping...»].O resultado: a doutrina (assimilável pela prática judicial) comomediadora (num plano constitutivo) do conflito que opõe uma prática social«rotineira» à sua recriação (ocasionalmente) revolucionária.

6.1.2. A exigência de transformar a crítica ao objectivismo numa «visão

programática da sociedade» que possa orientar a procura lograda das soluções[«The creation of counter-images to the dominant models of social life...» ].

«The canonical style of legal doctrine

may be a lie, but it is a noble and

necessary lie»



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A concentração numa abordagem filosófico-política

Imagining the alternative futures of a free society

6.1.2.1. A possibilidade da transformação: a ordem social como frozen politics, a exigência de pensar uma revolutionary reform, situada entre os pólos daconservative reform e da revolution tout court .

6.1.2.2. As etapas da relação direito/sociedade reconstruídas pelo internal development : a etapa pré-iluminista (que vê no direito a expressão e a defesade uma «ordem de divisões e de hierarquias sociais»), a etapa iluminista--liberal (que vê no direito e na Constituição, e nestes alimentados por umainterpretação antropológica, «um processo de atribuição universal de direitossubjectivos, independentes da ordem de posições e de hierarquias sociais»), aetapa aberta pela reflexão dos CLS (que vê no direito e na Constituição a

«recusa frontal do efeito da divisão e das hierarquias » ). As projecções deste(último) contra- programa numa crítica e reinvenção da democracia — num experimentalismo democrático que parte da exigência mínima de um Estado ede um governo «que não sejam reféns de uma determinada facção»(«in asociety freed from a rigid and determinate order of division and hierarchy »)

para a transformar na exigência fundamental de uma «estrutura institucionalauto-reflexiva,em permanente revisão» («An institutional structure, itself self-revising,that would provide constant occasions to disrupt any fixed structureof power ») determinante de uma «capacidade ou competência negativa» edesta como empowered democracy («...as the practical and spiritual,individual and collective empowerment made possible by the disentrechment

of formative structures...»).

6.1.2.3. Algumas frentes exemplares de compreensão da empowered democracy :

(a) a institucionalização da «actividade imaginativa (detransformação)» aberta pela fragmentação do exercíciogovernamental;

(b) a descoberta e assimilação pelo sistema de mercado de um princípio de estabelecimento de um «fundo rotativo de capital»;

(c) a reinvenção do sistema dos direitos — a exigência deinstitucionalizar «não apenas jurídica mas também

jurisdicionalmente» quatro grandes tipos de direitos (de

Extended

social

democracyLittle politics

for big people

RADICAL

POLIARCHYA LIBERAL COMMU-

NITARIANISM

MOBILIZACIO-

NAL

DEMOCRACYMODERATION OF

HIERARCHIES

Availability to change



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imunidade, de solidariedade, de mercado e de desesta-bilização);

«...Destabilization rights: the most novel and puzzling piece of the system of

rights (…). They represent claims to disrupt established institutions and forms of social practice that have achieved the insulation and have encouraged theentrechment of social hierarchy and division that the entire constitution wants toavoid.(…). They represent a reconstruction of equal protection…» (UNGER)

(d) a convocação de um poder judiciário «capaz de beneficiar oexperimentalismo democrático» (an independent judiciarywhich values social change) e de resolver autoritariamente ascontrovérsias, sem ter que recorrer a «uma linguagemesotérica» (a atenuação da distinção lawman/ layman);

(e) o projecto de uma comunidade de comunidades (grupos orgâ-

nicos em cuja praxis a distinção público/privado deixa de ter sentido).

6.2. Com os ultra-theorists e para além deles: a concentração exemplar no

problema da indeterminação dos materiais jurídicos-textos; a transformação

cumprida num processo argumentativo microscópico (an non holistic change) e àcusta do poder de manipulação do juiz (ou do campo que o condiciona).

6.2.1. O enquadramento reflexivo dos hard cases apresentado como único modelo

plausível (de uma decisão em situação de incerteza) — ainda que sob o fogo deduas estratégias ou núcleos de estratégias oponentes (e da distribuição-polarizaçãode alternativas que estes impõem).

«Os materiais “jurídicos” disponíveis ( critérios- standards ou critérios-rules, programas-- policies, padrões sociais, «imagens históricas») como meios que constrangemempiricamente mas também como meios que o julgador mobiliza para finalidadesassumidas em concreto … e então e assim, graças à sua indeterminação, como uma massade barro húmido que (pelo menos ) dois oleiros oponentes pretendem moldar…antes deendurecer…» (D.KENNEDY) 6.2.2. A exigência de evitar a tentação formalista de uma pura reflexão

metodológica e da perspectiva interna (pretensamente normativo--jurídica) que aalimenta: que é também a de mostrar que não há nenhuma «forma» decompreensão jurídica que possa ser assumida fora do enquadra mento psico-sociológico e ideológico-político que a constitui. O confronto exemplar comDWORKIN.

6.2.2.1. A tentativa de assumir a visibilidade política do caso [ supra, 4.2.4.]

como um exercício de exploração contextualizada das regiões de poder que oenquadram (particularmente estimulante quando se trata de considerar oscasos aparentemente não políticos) [«..remember that behind each case there is asocial reality which the law is trying to hide and suppress...»]: o confronto entre uma

rights-oriented approach (apoiada na invariância parificadora dos sujeitos) euma power-oriented approach (a assumir a infungibilidade destes e a



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irrepetibilidade das situações que os relacionam mas também a singularidadedos efeitos empírico-sociais que as alternativas de solução permitem prever);a opção pela alternativa «que ponha em causa essa teia de relações de poder»;o modelo reflexivo do advogado moralmente autónomo (Peter GABEL/

/Paul HARRIS).

6.2.2.2. O tratamento do caso como um exercício contingente de reformu-lação (restatement) tanto dos elementos «factuais» quanto dos critérios queassimilam estes elementos (ou as suas diversas relevâncias): uma reformulação condicionada pelos materiais disponíveis mas não menos peloauditório real e pela solução que o juiz prefere [ HIWTCO: how I want tocome out ] ou pelas ordens de preferências que tal solução e as suas revisõesincorporam ― e então e assim a cumprir-se num tecido de argumentos e decontra-argumentos e a enfrentar àreas de indeterminação que afectam tanto oscritérios disponíveis quanto as opções de manipulação admitidas (the judge is

free to play around with the rules until the decision comes); a previsão dosefeitos perlocucionários (concentrados no objectivo de persuasão de umauditório real complexo mas também numa compreensão da mudança queresponsabiliza o exemplum jurisdicional) a impor um particular problema de

poder e de cálculo de legitimidade [«My legitimating power is depleted or augmented

only when I try to do something out of the ordinary»] (D.KENNEDY).

6.2.2.3. A assimilação de GADAMER por BALKIN a privilegiar umarepresentação empírico-cratológica do Vorurteil (e a desvalorizar o desempe-nho reconstrutivo transcendentalmente autónomo do Vorverständnis). Adesconstrução como meio.

7. Que indeterminacy-generating legal theory? Breve juízo crítico.

7.1. Uma tentativa de vencer a indeterminação do direito que não obstante o assume (edesconstrói) na imanência da opção normativista e das categorias de inteligibilidadecom que esta o pensa.

O que é decerto reduzir a normatividade relevante, se não a um corpo abstracto designificações, pelo menos à pretensão ideológica que o defende. Justificando

pragmaticamente uma representação unidimensional ? Certamente. Como se a máscarado critério-rule se apropriasse do acervo dos materiais jurídicos disponíveis paradistinguir nestes meros degraus de indeterminação (entre a «textura aberta» do standard ea «pretensão de universalidade» da decisão exemplar ). Mas então também insistindo noisolamento de uma juridicidade-texto ― prisioneira das pretensões constitutivas da sua

própria textualidade e como tal incapaz de dominar racionalmente a prática dos conflitos-controvérsias.

Mas o que é sobretudo reconhecer que não há actos de determinação contextual que se possam dizer normativamente jurídicos e denunciar («desconstruir») os processos de

justificação a posteriori que no-los apresentam como tal. Uma denúncia esta que, impostanum confronto explícito com as condições de inteligibilidade e com os pressupostos dadecisão real (e do iter de avanços e recuos que a compõe), se pode por sua vez dizer

explorada na imanência do paradigma da aplicação ou da auto-especificação crítica queeste («hoje») autoriza. Por um lado porque se cumpre à luz de um confronto casos fáceis/casos difíceis que nos aparece inteiramente disciplinado pela perspectiva do



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critério-rule — entenda-se, sustentado pela conclusion-claim que isola o desempenhointerpretativo (e que o reduz a um exercício de determinação de significações textuais), senão mesmo por uma representação da possibilidade experimentada em função da

Andeutungstheorie (ou do fracasso teleológico da sua regra)[ supra, 4.2.5.]. Por outro

lado, porque se desenvolve à custa de um equilíbrio dominial transparente e sem oquestionar (mesmo quando se trata já de convocar as alternativas). Ora que outroequilíbrio senão aquele que é alimentado pelos binómios interpretação/aplicação,normas/factos, núcleo/auréola — este último de resto também crtiticamente mobilizado

pelo problema da selecção da norma? )[ supra, 5.2.2.].

7.2. Mas então uma tentativa de vencer a indeterminação do direito que nos remete(explícita ou implicitamente) para uma teia de comunidades interpretativas (de juristase de não juristas)... ou para uma convocação casuisticamente organizada desta teia. Eque não obstante se dissolve...

7.2.1. Por um lado, no continuum de contingência justificado pela perspectivados efeitos empíricos (e das suas cadeias infinitas ou das «opacidades» com que asua previsão se confronta): numa equiparação insistentemente repetida dos

principles e das policies ou outros purposes (sem excluir destes as regrasinterpretativas e as respectivas escolhas).

7.2.1. Por outro lado, na exigência-apelo de um continuum prático (que se diz political morality). Um continuum este que pretende interromper o primeiro... eassumir(-reinventar) as condições da experiência comunitária... e que nãoobstante se esgota na consagração de uma (se não aposta- pari numa) atitude moral

progressista (comprometida com uma «opção interpretativa» de solidariedade-altruísmo e com o reconhecimento e a «desconstrução» positiva ou negativa dashierarquias). Sem esquecer que o problema condutor é precisamente o de«comunicar» essa atitude, entenda-se, o de lhe garantir «formas constitutivamente

políticas de exteriorização»: com respostas (não menos indiferenciadas) que vãoda auto-representação (narrativa) da Lebensform do sujeito — «reconciliado coma sua autonomia moral» e assim mesmo capaz de reconhecer his true political being (as one’s authentic being) (GABEL) — a uma tentativa de reconstrução(transcendental) de uma exigência de responsabilidade indefinida (mas não infinita) — que o é então também de um indefinite duty toward the Other (BALKIN) —, passando pela concessão à especificidade performativa dalinguagem dos direitos — ou por esta inscrita no desenvolvimento interno de uma«capacidade ou competência negativa» (UNGER ).

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