Curso/Disciplina: Direito Civil Objetivo · 1.4.Morte Presumida A morte presumida pode ser: a) com declaração de ausência; e b) sem declaração de ausência. a) Morte presumida

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Curso/Disciplina: Direito Civil Objetivo

Aula: Personalidade - 02

Professor(a): Rafael da Mota Mendonça

Monitor(a): Sarah Padilha Gonçalves

Aula nº. 02

1. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL

Preceitua o art. 6º do Código Civil que

“Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos

em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.

Somente com a morte real termina a existência da pessoa natural, que pode ser também simultânea

(comoriência). Doutrinariamente, pode-se falar em:

▪ morte real;

▪ morte simultânea ou comoriência;

▪ morte civil;

▪ morte presumida.

1.1. Morte real

A morte real é apontada no art. 6º do Código Civil como responsável pelo término da existência da

pessoa natural. A sua prova faz-se pelo atestado de óbito ou por ação declaratória de morte presumida, sem

decretação de ausência (art. 7º), podendo, ainda, ser utilizada a “justificação para o assento de óbito” prevista

no art. 88 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) quando houver certeza da morte em alguma

catástrofe, não sendo encontrado o corpo do falecido.

Código Civil

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término

da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de

esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Lei de Registros Públicos


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Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em

naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local

do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.

A morte real — que ocorre com o diagnóstico de paralisação da atividade encefálica, segundo o art. 3º

da Lei n. 9.434/97, que dispõe sobre o transplante de órgãos — extingue a capacidade e dissolve tudo (mors

omnia solvit), não sendo mais o morto sujeito de direitos e obrigações.

Acarreta a extinção do poder familiar, a dissolução do vínculo matrimonial, a abertura da sucessão, a

extinção dos contratos personalíssimos, a extinção da obrigação de pagar alimentos, que se transfere aos

herdeiros do devedor (CC, art. 1.700) etc.

Lei n. 9.434/97

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou

tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não

participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos

por resolução do Conselho Federal de Medicina.

1.2. Morte simultânea

A MORTE SIMULTÂNEA, também chamada de COMORIÊNCIA, é prevista no art. 8º do Código Civil.

Dispõe este que, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião (não precisa ser no mesmo lugar),

não se podendo averiguar qual deles morreu primeiro, “presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

Quando duas pessoas morrem em determinado acidente, somente interessa saber qual delas morreu

primeiro se uma for herdeira ou beneficiária da outra. Do contrário, inexiste qualquer interesse jurídico nessa

pesquisa. O principal efeito da presunção de morte simultânea é que, não tendo havido tempo ou

oportunidade para a transferência de bens entre os comorientes, UM NÃO HERDA DO OUTRO. Não há, pois,

transferência de bens e direitos entre comorientes. Por conseguinte, se morrem em acidente casal sem

descendentes e ascendentes, sem se saber qual morreu primeiro, um não herda do outro. Assim, os colaterais

da mulher ficarão com a meação dela, enquanto os colaterais do marido ficarão com a meação dele.

Diversa seria a solução se houvesse prova de que um faleceu pouco antes do outro. O que viveu um

pouco mais herdaria a meação do outro e, por sua morte, a transmitiria aos seus colaterais. O diagnóstico

científico do momento exato da morte só pode ser feito por MÉDICO LEGISTA. Se este não puder estabelecer

o exato momento das mortes, porque os corpos se encontram em adiantado estado de putrefação, por

exemplo, presumir-se-á a morte simultânea, com as consequências já mencionadas. A situação de dúvida que

o art. 8º pressupõe é a incerteza invencível.

Tendo em vista, porém, que “o juiz apreciará livremente a prova” (CPC, art. 131), cumpre, em primeiro

plano, apurar, pelos meios probatórios regulares, desde a inquirição de testemunhas até os processos

científicos empregados pela medicina legal, se alguma das vítimas precedeu na morte às outras. Na falta de

um resultado positivo, vigora a presunção da simultaneidade da morte, sem se atender a qualquer ordem


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de precedência em razão da idade ou do sexo. A presunção é, portanto, relativa (juris tantum), uma vez que

pode ser elidida por laudo médico ou outra prova inequívoca de premoriência.

1.3. Morte Civil

A morte civil existiu entre a Idade Média e a Idade Moderna especialmente para os condenados a penas

perpétuas e para os que abraçavam a profissão religiosa, permanecendo recolhidos. As referidas pessoas eram

privadas dos direitos civis e consideradas mortas para o mundo. Embora vivas, eram tratadas pela lei como se

mortas fossem. Foi, porém, sendo abolida pelas legislações, não logrando sobreviver no direito moderno.

Pode-se dizer que há um resquício da morte civil no art. 1.816 do Código Civil, que trata o herdeiro

afastado da herança como se ele “morto fosse antes da abertura da sucessão”. Mas somente para afastá-lo

da herança. Conserva, porém, a personalidade para os demais efeitos.

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto

fosse antes da abertura da sucessão

Também na legislação militar pode ocorrer a hipótese de a família do indigno do oficialato, que perde

o seu posto e respectiva patente, perceber pensões como se ele houvesse falecido (Decreto-Lei n. 3.038, de

10.2.1941).

1.4. Morte Presumida

A morte presumida pode ser:

a) com declaração de ausência; e

b) sem declaração de ausência.

a) Morte presumida COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA: Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos

casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (CC, art. 6º, 2ª parte). O art. 37 permite

que os interessados requeiram a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas dez anos

depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória.

Pode-se, ainda, requerer a sucessão definitiva, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade e

que de cinco datam as últimas notícias dele (art. 38)

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em

que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória,

poderão os interessados requerer a SUCESSÃO DEFINITIVA e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a SUCESSÃO DEFINITIVA, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de

idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.


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b) Morte presumida SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA: O art. 7º do Código Civil permite a declaração

de morte presumida, para todos os efeitos, sem decretação de ausência:

- Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

- Se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos

após o termino da guerra.

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término

da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de

esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

ATENÇÃO! NÃO CONFUNDA!

Quando os parentes requerem apenas a DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA, para que possam providenciar a

abertura da sucessão provisória e, depois, a definitiva (CC, art. 22), não estão pretendendo que se declare a

morte do ausente, mas apenas que ele se encontra desaparecido e não deixou representante para cuidar de

seus negócios.

Na hipótese do art. 7º retrotranscrito, pretende-se, ao contrário, que se DECLARE A MORTE que se

supõe ter ocorrido, SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA.

Em ambos os casos, a sentença declaratória de ausência e a de morte presumida serão registradas em

registro público (CC, art. 9º, IV)

Art. 9o Serão registrados em registro público:

I - os nascimentos, casamentos e óbitos;

II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;

III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;

IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.

Obs.: Qual a diferença entre registro e averbação em registro público?

Registro é a

2. AUSÊNCIA

Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um

representante ou procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 22).


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Protege o Código, por meio de medidas acautelatórias, inicialmente, o seu patrimônio, pois quer esteja

ele vivo, quer esteja morto, é importante considerar o interesse social de preservar os seus bens, impedindo

que se deteriorem ou pereçam (arts. 22 a 25).

Prolongando-se a ausência e crescendo as possibilidades de que haja falecido, a proteção legal volta-se

para os herdeiros, cujos interesses passam a ser considerados (arts. 25 a 38)

2.1. As fases da curadoria

A situação do ausente passa por três fases:

a) na primeira fase, subsequente ao desaparecimento, o ordenamento jurídico procura preservar os

bens por ele deixados para a hipótese de seu eventual retorno, como já dito (é a fase da curadoria do ausente,

em que o curador cuida de seu patrimônio);

b) na segunda fase, prolongando-se a ausência, o legislador passa a preocupar-se com os interesses de

seus sucessores, permitindo a abertura da sucessão provisória;

c) na terceira fase, depois de longo período de ausência, é autorizada a abertura da sucessão definitiva.

2.1.1. Da curadoria do ausente

Constatado o desaparecimento do indivíduo, sem que tenha deixado procurador com poderes para

administrar os seus bens e sem que dele haja notícia, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do

Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador (CC, art. 22).

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante

ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério

Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Também será este nomeado quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer

ou continuar o mandato ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23).

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não

queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Dispõe o art. 25, caput, do novo diploma que “o CÔNJUGE do ausente, sempre que não esteja separado

judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador”.

Em FALTA DE CÔNJUGE, a escolha recairá, em ordem preferencial:

(I) sobre pais do ausente;


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(II) na falta dos pais, serão chamados os descendentes (CC, art. 25, § 1º), sendo que, dentre estes,

os mais próximos precedem os mais remotos (§ 2º);

(III) na falta de cônjuge, pais e descendentes, o juiz nomeará pessoa idônea como curador dativo

(§ 3º).

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos

antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem,

não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Malgrado a omissão do Código, em falta de cônjuge e existindo companheira, esta deverá ser nomeada,

aplicando-se o art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Nesse sentido, o Enunciado 97 da I Jornada de Direito

Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal: “

Enunciado 97 da I JDC

No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge

devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como por exemplo na hipótese de

nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do CC)”.

A curadoria do ausente fica restrita aos bens, não produzindo efeitos de ordem pessoal. Equipara-se à

morte (é chamada de “morte presumida”) somente para o fim de permitir a abertura da sucessão, mas a

ESPOSA DO AUSENTE NÃO É CONSIDERADA VIÚVA.

Para se casar, terá de promover o DIVÓRCIO, citando o ausente por edital, salvo se se tratar de pessoa

voltada a atividades políticas e tiver sido promovida a justificação prevista na Lei n. 6.683, de 28 de agosto de

1979, que concedeu anistia aos políticos envolvidos na Revolução de 1964.

Comunicada a ausência ao juiz, este determinará a arrecadação dos bens do ausente e os entregará à

administração do curador nomeado. A curadoria dos bens do ausente prolonga-se pelo período de um ano,

durante o qual serão publicados editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer (CPC, art.

745). Deixando o ausente um representante, o prazo é estendido para três anos.

Decorrido o prazo sem que o ausente reapareça ou se tenha notícia de sua morte, ou se ele deixou

representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer a abertura da

sucessão provisória (CC, art. 26).

Código de Processo Civil

Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-

lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI, observando-se o disposto em lei.


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Art. 745. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do

tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um)

ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2

(dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

§ 1º Findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória,

observando-se o disposto em lei.

Código Civil

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em

se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Cessa a curadoria:

▪ pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente;

▪ pela certeza da morte do ausente;

▪ pela sucessão provisória. A abertura desta, com a partilha dos bens, faz cessar, portanto, a

curadoria do ausente. Daí por diante, segue-se o procedimento especial dos arts. 745 e ss. do

Código de Processo Civil.

2.1.2. Sucessão provisória

a) Legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória

Presentes os pressupostos exigidos no art. 26 do Código Civil, legitimam-se para requerer a abertura da

sucessão provisória (CC, art. 27):

▪ o cônjuge não separado judicialmente;

▪ os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

▪ os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte, como os

legatários, v.g.;

▪ os credores de obrigações vencidas e não pagas

Apesar, novamente, da omissão do Código, não se pode negar à companheira esse direito, em face do

art. 227, § 6º, da Constituição Federal e de sua eventual condição de herdeira (CC, art. 1.790).

b) Os efeitos da sentença que declara a sucessão provisória

Acerca da sentença que declara a sucessão provisória e o início da produção de efeitos, dispõe o art.

28, caput do Código Civil que:

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito CENTO E OITENTA DIAS

depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver,

e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.


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Esse PRAZO SUPLEMENTAR de seis meses ( = 180 dias) é concedido ao ausente para que, ao ter

conhecimento das reais e sérias consequências de seu desaparecimento, possa mudar de ideia e talvez

retornar.

c) Da obrigatoriedade dos sucessores provisórios prestarem garantia

Os bens serão entregues aos herdeiros, porém, em caráter provisório e condicional, ou seja, desde que

prestem GARANTIAS DA RESTITUIÇÃO deles mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões

respectivos, em razão da incerteza da morte do ausente. Se não o fizerem, NÃO SERÃO IMITIDOS NA POSSE,

ficando os respectivos quinhões sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz e

que preste dita garantia (CC, art. 30, § 1º).

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles,

mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será

excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado

pelo juiz, e que preste essa garantia.

O EXCLUÍDO da posse provisória poderá, contudo, “justificando falta de meios, requerer lhe seja

entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria” (art. 34). Os ascendentes, os descendentes e o

cônjuge, todavia, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia,

entrar na posse dos bens do ausente (art. 30, § 2º).

Art. 30 (...)

§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão,

independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Portanto, somente os COLATERAIS estão obrigados a prestar a referida garantia.

d) Alienação dos imóveis objeto da sucessão

Os imóveis do ausente só se poderão ser alienados ou hipotecados se PRECEDIDOS DE AUTORIZAÇÃO

judicial, para evitar a ruína. A exceção fica por conta da desapropriação pelo Poder Público, a qual independe

de autorização judicial.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o

ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

e) Dos frutos e rendimentos do imóvel

Prescreve o art. 33, caput, que o descendente, o ascendente ou o cônjuge que for sucessor provisório do

ausente fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que couberem a este; os outros sucessores, ou seja,

os colaterais, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, na forma do disposto no art.

29, com a fiscalização do Ministério Público e prestação anual de contas ao juiz.


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Art. 33. O DESCENDENTE, ASCENDENTE ou CÔNJUGE que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os

frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros SUCESSORES, porém, deverão capitalizar metade desses

frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar

anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele,

em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Cessará a sucessão provisória pelo COMPARECIMENTO DO AUSENTE ou pela decretação da SUCESSÃO

DEFINITVA.

2.1.3. Sucessão definitiva

A sucessão PROVISÓRIA converter-se-á em DEFINITIVA:

▪ quando houver certeza da morte do ausente;

▪ dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória;

▪ quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das últimas

notícias suas (CC, arts. 37 e 38).

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória,

poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade,

e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Ressalte-se que a presunção trazida pelo art. 38, leva em conta a expectativa média de vida do

brasileiro, em torno dos setenta anos.

Observa-se que o prolongado período de ausência modifica a postura do legislador, que abandona a

posição de preocupação com o interesse do ausente para atentar precipuamente para o interesse de seus

sucessores, a quem confere a prerrogativa de pleitear a conversão da sucessão provisória em definitiva,

levantando as cauções prestadas.

2.1.4. Retorno do ausente

Aberta a sucessão definitiva, os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio dos bens,

mas de modo resolúvel, destacando o legislador a hipótese remota do ausente retornar dentro do período

de 10 anos após a abertura da sucessão definitiva.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus

descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-


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rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois

daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado

promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se

localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Ou seja, se o ausente reaparecer NOS DEZ ANOS SEGUINTES À ABERTURA DA SUCESSÃO DEFINITIVA,

terá direito apenas aos bens existentes e no estado em que se encontrarem. Se tais bens tiverem sido

alienados, o ausente haverá o preço que os herdeiros e demais interessados tiverem por eles recebido. Se,

por ordem judicial, houverem sido vendidos os bens do ausente e convertido o produto da venda em imóveis

ou títulos da dívida pública, opera-se, na hipótese, a sub-rogação real, ou seja, os bens adquiridos tomam o

lugar, no patrimônio do ausente, dos bens que foram alienados para com seu produto adquirir aqueles”.

Se o retorno do ausente ocorrer antes, ou seja, DURANTE O PERÍODO DA SUCESSÃO PROVISÓRIA, e ficar

provado que o desaparecimento foi voluntário e injustificado, perderá ele, em favor dos sucessores, sua parte

nos frutos e rendimentos (CC, art. 33, parágrafo único).

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e

rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e

rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente

contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o AUSENTE APARECER, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá

ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Caso contrário – isto é, o desaparecimento foi INVOLUNTÁRIO e há JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL –

cessarão imediatamente as vantagens dos sucessores imitidos na posse provisória, que terão de restituí-la ao

que se encontrava desaparecido, bem como tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens

a este (art. 36). Ao retornar o ausente no período da curadoria de seus bens, esta cessará automaticamente,

recuperando ele todos os seus bens.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão

para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias

precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

2.2. A ausência como causa de dissolução de sociedade conjugal

A declaração de ausência, ou seja, de que o ausente desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de

seu paradeiro e sem deixar um representante, produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão

provisória e, depois, a definitiva, como visto.

Na última hipótese, constitui causa de dissolução da sociedade conjugal, nos termos do art. 1.571, §

1º, do Código Civil. Prescreve, com efeito, o aludido dispositivo legal:

“Art. 1.571. (...)

§ 1º O CASAMENTO VÁLIDO só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a

presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”


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O art. 1.571 refere-se à MORTE PRESUMIDA pela ausência, nos termos do art. 6º do CC.

Ressalte-se que o cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez anos,

para ver o seu casamento legalmente desfeito e contrair nova núpcias, podendo antes requerer o divórcio

direto, com base na separação de fato por mais de dois anos (CC, art. 1.580, § 2º), requerendo a citação do

ausente por edital.

No entanto, se, por razões de ordem pessoal, preferir esperar o retorno do ausente, não necessitará,

não ocorrendo tal regresso e desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva,

requerer que seja declarada dissolvida a sua sociedade conjugal, pois estará configurada a MORTE

PRESUMIDA daquele e rompido o vínculo matrimonial ex vi legis. Nesse caso, poderá habilitar-se a novo

casamento.

3. CAPACIDADE

3.1. Personalidade e Capacidade

O art. 1º do novo Código entrosa o conceito de capacidade com o de personalidade, ao declarar que

toda “pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Afirmar que o homem tem personalidade é o

mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos.

A capacidade jurídica é, assim, a possibilidade de ser sujeito de direitos.

Todavia, embora se interpenetrem, tais atributos não se confundem, uma vez que a capacidade pode

sofrer limitação. Carlos Roberto Gonçalves leciona que “Enquanto a personalidade é um valor, a capacidade é

a projeção desse valor que se traduz em um quantum. Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser

mais ou menos pessoa”

Antes de ingressarmos no estudo das Capacidades, importante trazermos alguns conceitos preliminares

sobre espécies de capacidade jurídica:

▪ Capacidade de direito

▪ Capacidade de fato

3.1.1. Capacidade de direito

Costuma-se dizer que a capacidade é a medida da personalidade, pois, para alguns, ela é plena e, para

outros, limitada. A que todos têm, e adquirem ao nascer com vida, é a CAPACIDADE DE DIREITO ou de GOZO,

também denominada capacidade de aquisição de direitos.

Essa espécie de capacidade é reconhecida a todo ser humano, sem qualquer distinção. Estende-se aos

privados de discernimento e aos infantes em geral, independentemente de seu grau de desenvolvimento

mental. Podem estes, assim, herdar bens deixados por seus pais, receber doações etc.


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Personalidade e capacidade completam-se: de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurídica,

que se ajusta assim ao conteúdo da personalidade, na mesma e certa medida em que a utilização do direito

integra a ideia de ser alguém titular dele. Só não há capacidade de aquisição de direitos onde falta

personalidade, como no caso do nascituro, por exemplo.

3.1.2. Capacidade de fato

Nem todas as pessoas têm, contudo, a CAPACIDADE DE FATO, também denominada capacidade de

exercício ou de ação, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil.

Por faltarem a certas pessoas alguns requisitos materiais, como maioridade, saúde, desenvolvimento

mental etc., a lei, com o intuito de protegê-las, malgrado não lhes negue a capacidade de adquirir direitos,

sonega-lhes o de se autodeterminarem, de os exercer pessoal e diretamente, exigindo sempre a participação

de outra pessoa, que as representa ou assiste. Assim, os recém-nascidos e os amentais possuem apenas a

capacidade de direito, podendo, por exemplo, como já se afirmou, herdar. Mas não têm a capacidade de fato

ou de exercício. Para propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados pelos

pais e curadores, respectivamente.

Quem possui as duas espécies de capacidade tem CAPACIDADE PLENA.

ATENÇÃO! NÃO CONFUNDA:

CAPACIDADE X LEGITIMAÇÃO

CAPACIDADE não se confunde com LEGITIMAÇÃO. Esta é a aptidão para a prática de determinados atos

jurídicos, uma espécie de capacidade especial exigida em certas situações. Assim, por exemplo, o ascendente

é genericamente capaz, mas só estará legitimado a vender a um descendente se o seu cônjuge e os demais

descendentes expressamente consentirem (CC, art. 496).

A falta de legitimação alcança pessoas impedidas de praticar certos atos jurídicos sem serem incapazes,

por exemplo, o tutor, proibido de adquirir bens do tutelado (CC, art. 1.749, I); o casado, exceto no regime de

separação absoluta de bens, de alienar imóveis sem a outorga do outro cônjuge (art. 1.647); os tutores ou

curadores, de dar em comodato os bens confiados à sua guarda sem autorização especial (art. 580) etc.

ESPÉCIES DE CAPACIDADE

Capacidade Plena

De direito

De fato

Capacidade limitada

De direito, apenas


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Quando falamos em limitação à capacidade de fato, estamos nos referindo à Teoria das Incapacidades,

previstas no art. 3º e 4º do Código Civil, que tratam da incapacidade absoluta e relativa, respectivamente.

Trataremos sobre cada uma destas Incapacidades na próxima aula.

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Curso/Disciplina: Direito Civil Objetivo · 1.4.Morte Presumida A morte presumida pode ser: a) com declaração de ausência; e b) sem declaração de ausência. a) Morte presumida