Da Perspectiva Problemática Como Prius Metodológico

7/25/2019 Da Perspectiva Problemtica Como Prius Metodolgico

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DA PERSPECTIVA PROBLEMTICA DO CASO CONCRETO COMO PRIUS

METODOLGICO

Os casos concretos condicionantes da interpretao: uma compreenso problemtico-

concreta e prtico-normativa

A Cincia do Direito tem sido concebida hodiernamente como a cincia das solues

dos casos concretos1. O processo de realizao do direito no se exaure mais noclssico percurso entre a delimitao da norma e sua subseqente aplicao! "ez

que! para muitos! resta superado! #ace $s exi%ncias atuais! o esquema subsunti"o da

interpretao e aplicao do Direito&. A e#eti"ao do direito ' "ista atualmente como

uma operao unitria! do tipo co%niti"o("oliti"o! alar%ada no pr'(entendimento e

moldada $ ponderao das conseqncias). A interpretao *ur+dica possui! dessa

#orma! uma natureza normati"a constituti"a e no somente anal+tica ou compreensi"a,.

A metodolo%ia *ur+dica correlata! por sua "ez! caracteriza(se pela intencionalidade

teleol-%ica. A norma *ur+dica em anlise! desse modo! passa a ser a*ustada s

1 /ltrapassada a #ase do irrealismo metodol-%ico0 c#r. 232425 CO6D276O! Tratado de Direito Civil

Portugus! 8ol. 1! &9 ed! Coimbra! Almedina! &:::! pp. ,;(:.2C#r. 232425 CO6D276O!Aplicao do Direito, 2nciclop'dia A3?276A 32825!uesto de !acto, uesto de Direito,Coimbra 2d! Coimbra! 1;@! p.. ,&& e ss. B263A3DO O526O342! E8riaF! in "oletim da !ac# De Direito Coimbra, 8ol. =GG8! Coimbra! 1;;! p%. &(&@ e nota&.3C#r. 232425 CO6D276O! Tratado, op#cit#, pp. ,(.4O m'todo hermenutico ' uma "ia hermenutico(concretizante! que se orienta no para um pensamentoaxiomtico mas para um pensamento problematicamente orientado. 2m relao $ interpretao da

Constituio! .. HO25 CA3O>7=?O! Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina!Coimbra! aed! p. 11;@.58er 5A3>O5 /5>O! $ntroduo ao %studo do Direito, Coimbra! Coimbra editora! &::1! p. );.

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exi%ncias normati"as do caso concreto@ compreendido como um caso anlo%o ao

que a pr-pria norma preestabelece. O Eprius metdicoF! destarte! deixa de localizar(

se na norma! para se localizar no pr-prio caso. 5ob essa perspecti"a! busca(se!

outrossim! lo%rar solucionar casos *ur+dicos donde sobressaia uma aparente

discrepIncia entre a norma positi"ada e sua re#erncia material.

A interpretao consentInea com os no"'is parImetros metodol-%icos (

Rechtsfortbildung& pe em rele"o a inte%rao sistemtica! o primado da teleolo%ia

e a ponderao da conseqncia da decisoJ. K procedida! assim! uma interpretao

*ur+dica "alorando(se e#eti"amente todos os re#erentes materiais.

Com o ad"ento do novel C'digo Civil brasileiro ;! relembre(se! no"os pressupostos

metodol-%icos #oram #irmados. Boi aberto um amplo espao $ criadora ati"idade

*urisprudencial em "irtude da necessidade de concreo1:das normas polarizadas por

"alores que adquirem entidade na experincia concreta da "ida11. Boi con#erido

Emaior poder ao *uiz para encontrar(se a soluo mais *usta ou eqitati"a 1&F.

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"erdadeira aplicao do direito! que de"er "eri#icar inclusi"e as particularidades e as

di#iculdades que sur%em entre preceitos que parecem adapt"eis a uma mesma

hip-tese! ou entre re%ras que podem colidir ou se con#undir no espao ou no

tempo...quaisquer que se*am as di#iculdades que a ?ermenutica tra%a em sua

anlise! sero sempre menores do que permanecermos en%essados neste positi"ismo

indi"idualista incompat+"el com a prestao *urisdicional atualizada! aplic"el a cada

caso e! em conseqncia! socialmente mais *usta1F.

A Cincia do caso concreto amplia(se ao pr'(entendimento e $ ponderao das

conseqncias da deciso. A norma no '! assim! pr'(dada! mas constitu+da1@!

porquanto o *u+zo decis-rio na realizao do Direito! apesar de in"ocar uma norma

positi"a como seu crit'rio *ur+dico! no se cumpre na mera aplicao de uma norma

inteiramente acabada! mas se re"ela em uma constituti"a concretiao1 dessa

norma como um acto normati"o(*ur+dico1J de expanso e inte%rao da norma-

crit/rio1;.

Como os textos le%ais no produzem por si s- a *uridicidade! #az(se mister partir de

suapr/-compreenso&:para dar(lhes sentido *ur+dico Paquela Etransaco dial'ctica

entre uma polaridade positi"a e uma polaridade extrapositi"a&1F que se "eri#ica no

caso decidendoQ. >emos! aqui! Lo c+rculo hermenutico! a espiral do processo de

compreenso Es- quando eu sei o que ' roubo quali#icado! posso entender o caso

concreto como um caso de roubo quali#icado0 toda"ia! no posso saber o que ' roubo

quali#icado sem uma anlise correcta do caso concreto. A con#i%urao de uma

norma le%al como Ltipo le%alL PinterpretaoQ acontece perante o caso0 a con#i%urao

15B7N4A! 6icardo et al, 0ovo C'digo Civil Comentado, 5o


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do caso como uma Lcorrelao de #actosL Pconstruo2 acontece perante a norma

le%al M e esta con#i%urao ' sempre um acto criati"o! que precede a subsunoF.&&

A inte%rao #az(se necessria! abran%endo todas as dimenses importantes

apur"eis no dom+nio da realizao do direito. Con#orme pontua SA/BBA33! Ecaso

e norma so somente a Lmat'riaMprimaL do processo metodol-%ico! no sendo!

sequer! poss+"el #az(los corresponder enquanto no #orem trabalhados! por se

situarem em planos cate%-ricos di#erentes. A norma pertence ao de"er(ser de#inido de

#orma abstracta(%eral! o caso! com os inTmeros #actos! ao ser amor#o! no

estruturado. A correspondncia entre ambos s- se torna poss+"el ap-s norma e caso

terem sido! respecti"amente! enriquecidos com empirismo e normati"idade! de tal

maneira que se LcorrespondamL! de"endo tal correspondncia ser #undamentada

ar%umentati"amente&). A determinao do direito ' um processo anal-%ico&,. no qual

a lei ( dever-ser ( e o caso -ser( so analisados correlati"amente&! de modo Ea que

da lei abstracta nasa! atra"'s da interpretaoPperante o casoQ! um tipo legal e do

caso indi"idual Pamor#oQ sur*a! mediante construo Pperante a leiQ! uma correlao de

#actos tipi#icada0 o tertium comparationis ' o sentido Pratio iurisQ em que tipo le%al e

correlao de #actos se equiparam &@F.

O int'rprete necessita! outrossim! do expediente a outros elementos normati"os

pass+"eis de #undamentarem e de nortearem essa acti"idade concretizadora e

inte%rante. Assinalam(se %enericamente esses complementares #actores de

concretizao PB. U==26Q! a saber E1Q! actores ontol'gicos,como o apelo! na

medida em que se*a metodolo%icamente *usti#icado! $ Lnatureza das coisasL e! mais

%eralmente! a todos os ar%umentos de carcter institucional0 &Q actores sociais! como

os LinteressesL P?2CSQ! as tipi#icadas situaes sociais rele"antes PU==26

22 SA/BA33! A6>?/6V ?A55226! W! $ntroduo 3 !ilosoia do Direito e 3 Teoria do DireitoContempor4neas, Bundao Calouste HulbenXian! =isboa! &::&! p.1;1.23SA/BBA33!op#cit#,#p. 1;1.24Ereconhecida $ analo%ia a #uno de extensio do direito que se realiza atra"'s da adequatio nos planosle%islati"o Pentre a id'ia de Direito e os casos concretos le%islandosQ e *udicati"o Pentre a norma *ur+dica ea realidade decidendaQ.F. 5A3>O5 /5>O! op#cit#, p. )@ A analo%ia possui aqui Eaquele sentido amploque tinha na #iloso#ia escolstica P..Q e he%eliana. A aplicao da lei pelo int'rprete consiste em determinara analo%ia *uridicamente rele"ante entre o caso e uma re%ra *ur+dicaF. O=78276A A5C235YO! O Direito!Almedina! Coimbra! &::1! p%. ;)25E..a re#lexo metodonomol-%ica se processa num espao bipolar e dialecticamente entretecido peloscasos sin%ulares e pela normati"idade que! por sua mediao! se "ai ob*ecti"ando sob a #orma derespostas sincronicamente adequadas $s solicitaes da *uridicamente rele"ante realidade concreta ediacronicamente des"eladoras da sua radical historicidade. 2sta tenso *usti#ica o carcter nuclearmenteanal-%ico do discurso que se lhe a*usta M que! por seu turno! se pro*ecta numa permanente oscilaopendular entre a semelhana apresentada pelo di#erente e a di#erena patenteada pelo semelhante! emordem a determinar o ar%umentati"o Mpraticamente con"incente e normati"o(*udicati"amente

#undamentante ponto de equil+brio entre aquela tradio circunstancialmente reno"ada e esta reno"aotradicionalmente consistenteF. 6O342! op#cit#, p. ;).26SA/BA33! op#cit#, p%.1;).

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264AC?Q! a estrutura *ur+dico(social re#erida intencionalmente pela norma Po

0ormbereic1! na desi%nao de B. U==26Q! a pr-pria situao social *uridicamente

problemtica! os e#eitos *ur+dico(sociais da deciso! etc0 )Q actores normativos em

sentido estrito! tais como os crit'rios 'tico(*ur+dicos! normati"o(sociais e os standards

transle%ais! se*am ou no solicitados pelas clusulas %erais! os Lconceitos de "alorL!

etc. os modelos normati"o(do%mticos Pas LteoriasL do%mticas de sentido normati"o!

e no conceitualQ e os precedentes Pos Lpr'(*u+zosLQ da casu+stica *urisprudencial0 os

princ+pios normati"o(*ur+dicos e a ordem material dos "alores pressuposta pela ordem

*ur+dica0 a pr-pria *ustia do resultado da deciso Pc#r. =A6234Q! etcF. &

8islumbra(se! pois! sob essa no"el orientao metodol-%ica! uma ruptura com o

modelo da subsuno e do silo%ismo *ur+dico. usca(se! por conse%uinte! no a

adequao do caso norma preexistente e sim a produo de uma norma espec+#ica

soluo do caso determinado. 2m outras pala"ras! a norma *ur+dica no constitui o

ponto de partida da interpretao! da concretizao hermenutica tal como delineada

pelo positi"ismo a normati"idade sobressai do processo de resoluo do caso

concreto da norma deciso e no da norma pr'(positi"ada. 5. A=B=23 &Jesclarece

que a concretiao da normasi%ni#ica que! Eem primeiro lu%ar! o texto da norma no

se identi#ica com a norma0 em se%undo lu%ar! o texto de norma constitui o ponto de

partida do processo de concretizao! tanto por parte do direito em "i%or! quanto por

parte dos #atos! pelas circunstancias das coisas a solucionar! em terceiro lu%ar! o texto

de norma desen"ol"ido durante o processo de soluo do caso ' mais concretoque o

texto de norma! pois ' mais estreitamente "inculado! sob o ponto de "ista tipol-%ico !

ao caso concreto! em quarto lu%ar! o texto de norma *ur+dica ' mais %eral em relao

ao da norma deciso! que ' mais concreto que a norma *ur+dica '! por conse%uinte!

mais concreto que o texto de norma.


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le%ais. A implicao do #ormulado pode exprimir(se com uma composio de O52B

25526&; ECada interpretao representa uma associao de le5 scripta e ius non

scriptum! a qual unicamente cria a pr-pria norma positi"aF.

"#$%A PATR$CIA V&DE MEDEIROS RIBEIRO

BIBLIOGRA'IA

AS2=! ?amilton ?elliot! O poder +udicial e a criao da norma individual! 5o A3?276A 32825!(etodologia +ur*dica: problemas undamentais! Coimbra! Coimbra 2ditora! 1;;)! p. 1&.

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ori%inal alemo %in>1rung in =ec1tsp1ilosop1ie und =ec1tst1eorie der6egen735MCO5>A! udith! 6A3CO! Herson! Diretries Te'ricas do novo C'digo

Civil brasileiro! 5arai"a! 5o 735! ose

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