DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO: UMA ANÁLISE À … · MACHADO, Juliana Bittencourt; FIGUEIREDO, Cláudia Regina Althoff. Danos Morais por Abandono Afetivo: Uma Análise à Luz

MACHADO, Juliana Bittencourt; FIGUEIREDO, Cláudia Regina Althoff. Danos Morais por Abandono Afetivo: Uma Análise à Luz dos Princípios de Direito de família.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 461-481, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

461

DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO: UMA ANÁLISE À LUZ DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO DE FAMÍLIA

Juliana Bittencourt Machado1

Cláudia Regina Althoff Figueiredo2

SUMÁRIO

Introdução; 1 Família contemporânea; 1.2 Princípios essencias à proteção infanto-juvenil; 1.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 1.2.2 Princípio da solidariedade familiar; 1.2.3 Princípio da afetividade; 1.2.4 Princípio da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos; 1.2.5 Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar; 2 Poder familiar; 3 Responsabilidade civil 3.1 Responsabilidade civil e direitos da personalidade; 3.2 Responsabilidade civil e direito de família; 4 Abandono afetivo; Responsabilidade civil por abandono afetivo; Considerações finais; Referências das fontes citadas.

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo verificar a possibilidade de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo paterno-filial. Para tanto, analisa a família contemporânea, os princípios que norteiam os direitos da criança e do adolescente e a caracterização da responsabilidade civil no âmbito familiar. Busca-se assim analisar doutrinariamente, legal e jurisprudencialmente a sua viabilidade. Aborda-se a questão do dano moral decorrente do abandono afetivo paterno-filial, por afetar a moral da criança e do adolescente, e a possibilidade jurídica de sua reparação civil, tendo a sentença o objetivo de compensar a vítima pela dor sofrida e ao agente causador do dano uma pena com intuito de punição pedagógica. Como hipótese de pesquisa tem-se que é possível e cabível a reparação civil por abandono afetivo paterno-filial. Utiliza-se o método indutivo como base lógica para o desenvolvimento da pesquisa e o cartesiano na fase de tratamento dos dados. Como resultado, chega-se a confirmação da hipótese. Os tribunais admitem indenizações no âmbito afetivo, e com isso à sanção tem caráter satisfatório e compensatório ao filho e pedagógica ao genitor.

Palavras-chave: Família. Dano moral. Abandono afetivo. Responsabilidade civil. Relação jurídica.

INTRODUÇÃO

1 Acadêmica do Curso de Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI 2 Especialista em Direito Civil pela FURB. Mestre em Ciência Jurídica do Programa de Mestrado em Direito da

Universidade do Vale do Itajaí. Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA. Advogada e Professora do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (SC).


462

O presente artigo tem objeto a análise a uma nova realidade social ocorrida

nas famílias contemporâneas, o abandono afetivo. Seu objetivo é verificar a

possibilidade de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo

paterno-filial.

O abandono afetivo tem se tornado mais comum do que se imagina. Pais se

separam e deixam seus filhos desamparados de afeto e carinho. Neste sentido a

pesquisa mostra argumentos favoráveis e contra a indenização por dano moral, que

tem por objetivo a fundamentação para o reconhecimento da indenização por

abandono afetivo.

No que diz respeito à fundamentação, o artigo traz os princípios norteadores

para a proteção integral da criança e do adolescente, como o princípio da dignidade

da pessoa humana, o princípio da solidariedade familiar, o princípio da afetividade, o

princípio da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos, e por fim o princípio

da paternidade responsável e planejamento familiar.

Com isso também se aborda o conceito de filiação, poder familiar e como

este pode ser destituído. No âmbito afetivo será analisada a responsabilidade civil

no abandono afetivo e como o tribunal vem se posicionando diante deste

pressuposto. Utiliza-se o método indutivo, como objetivo da pesquisa a hipótese de

que é possível e cabível a reparação civil por abandono afetivo paterno-filial.

É nesse universo que se desenvolverá a pesquisa, sem o intuito de esgotar

o assunto, mas apenas de contribuir, nessa medida, à ciência jurídica.

1 FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

O conceito da família evoluiu. No início do século XX a família era

constituída somente pelo matrimônio, muitos casamentos eram consumados pelo

fator econômico. Trata-se do modelo de família patriarcal onde o pai era a figura

central deste núcleo. Maria Berenice Dias3 ensina que essa visão hierarquizada da

família, no entanto, sofreu com os tempos enormes transformações. Atualmente o

principal papel da família é de suporte emocional.4

3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 40. 4 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 40.


463

Os autores Conrado Paulino da Rosa, Dimas Messias Carvalho e Douglas

Phillips Freitas5 afirmam que por muito tempo, bastava o sustento para os rebentos e

os deveres estavam satisfeitos. Hoje, o cuidado se sobressai, tornado o exercício da

criação mais efetivo. Ainda nesta mesma esteira, Cristiano Chaves de Farias e

Nelson Rosenvald:6

A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e efetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética e na solidariedade.

As transformações ocorridas nas famílias contemporâneas são marcadas

pelo afeto. Por isso, o núcleo familiar tem o afeto como um alicerce para construírem

uma família sólida. João Baptista Villela7 diz, a teoria e a prática das instituições de

família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.

1.2 Princípios essenciais à proteção infanto – juvenil

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

(CRFB/88) pode-se perceber uma modificação relativamente importante no

judiciário, o direito constitucional passou a ter por base o cidadão e sua família.

Cristiano Chaves de Freitas e Nelson Rosenvald8 asseguram:

Percebe-se que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado para avizinhar-se das necessidades humanas reais, concretas, ao cuidar de direitos individuais e sociais.

Com isso os princípios constitucionais são tomados como leis, podendo ser

utilizados como argumentos para temas tão delicados como no direito de família. Os

princípios tratados neste artigo estão relacionados com o abandono afetivo, servem

para demonstrar que a criança e o adolescente têm direito assegurado pela

CRFB/88 no que diz respeito ao afeto.

5 ROSA, Conrado Paulinho; CARVALHO, Dimas Messias de; FREITAS, Douglas Phillips. Dano moral & direito

das famílias. Florianópolis: Voxlegem, 2012. p. 212. 6 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2010. p. 27. 7 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. in VILLELLA, João Baptista p. 28. 8 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 32.


464

1.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana está elencado no art.1° inciso III

da CRFB/88, é um dos alicerces dos Fundamentos do Estado Democrático de

Direito.

A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social

levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear

da ordem constitucional, assim Maria Berenice Dias9 ensina sobre o princípio da

dignidade da pessoa humana.

Pode-se pensar que o princípio da dignidade da pessoa humana é a

ramificação para todos os outros princípios fundamentais, Maria Berenice Dias10,

classifica como um macroprincípio, o princípio em tela propaga em todo Direito de

Família, Maria Berenice Dias11 afirma:

A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum - permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe [...]

A respeito da dignidade da pessoa humana dos menores, o princípio acolhe-

se no caput do art. 227 da CRFB/88, que disciplina o dever da família, da sociedade

e do Estado em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o

direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à

cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão.

Assim, Rolf Madaleno12 pontua sobre as garantias e fundamentos do

princípio da dignidade da pessoa humana:

O princípio da dignidade da pessoa humana, são as garantias e os fundamentos mínimos de uma vida tutelada sob o signo dignidade da pessoa, merecendo especial proteção até pelo fato de o menor estar formando a sua personalidade durante o estágio de seu crescimento e desenvolvimento físico e mental.

9 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 59. 10 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 59. 11 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 60. 12 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 41.


465

Destaca-se no campo infraconstitucional o Estatuto da Criança e do

Adolescente (ECA) que prevê a proteção integral dos menores, o estatuto também

tem por objetivo resguardar todos os direitos fundamentais inerentes às pessoas

humanas.

Portanto o argumento sustentado por filhos que foram abandonados por

seus pais ou mães vem a ser quase unânime nas ações de indenização por danos

morais, a violação do princípio da dignidade humana.

1.2.2 Princípio da solidariedade familiar

Solidariedade é o que cada um deve ao outro, assim Maria Berenice Dias13

define o princípio da solidariedade familiar. Este princípio dispõe conteúdo ético, que

nos remete a reciprocidade.

Rolf Madaleno14 assegura:

A solidariedade é o princípio e o oxigênio de todas relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compressão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que fizer necessário.

Entes de um mesmo grupo familiar têm o dever de mútua assistência uns

com os outros. A solidariedade não é apenas material, mas também afetiva e

psicológica.

1.2.3 Princípio da afetividade

A afetividade é considerada um dos traços que diferenciam a família

tradicional da família contemporânea.

Outrora a entidade familiar tinha como característica central a procriação da

prole e fins econômicos, afirma Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald15

que:

A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a

13 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 63. 14 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. p .90. 15 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 27.


466

afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética e na solidariedade.

Atualmente a família serve como amparo e desenvolvimento para aqueles

que nela vivem, assim tendo como elemento central o afeto. Maria Berenice Dias16

aponta, nesta esteira de evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem

jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.

O princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade,

assim destaca Maria Berenice Dias17, portanto as famílias modernas se consolidam

com o afeto, pois entes, principalmente os menores, deste núcleo familiar, precisam

de assistência dos pais não só para alimentá-los, mas também para educá-los, vigia-

los e dar afeto para que possam se desenvolver de forma saudável tanto psíquica

quanto física.

1.2.4. Princípio da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos

A CRFB/88 no momento em que criou o art. 227 conseguiu, com isso,

construir uma legislação de proteção integral a crianças e adolescentes.

Transformou estes menores em sujeitos de direitos, com este artigo os menores

estão assegurados de seus direitos fundamentais.

O princípio em tela tem abrigo também no ECA em seus artigos 4° e 6°,

reconhecendo estes menores em pessoas de direitos, assegurando com prioridade

o melhor interesse da criança e do adolescente, e com isso a efetivação dos direitos

referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária.

O Código Civil de 2002 trouxe o instituto poder familiar, com o objetivo de

priorizar o interesse do menor, essa noção não estava incorporada no Código Civil

de 1916. É necessário que os operadores do direito priorizem os direitos da criança

e do adolescente em disputas judiciais, ajudando os pais a resolverem o conflito da

melhor maneira possível para o menor.

16 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 68. 17 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 69.


467

Maria Berenice Dias18 afirma, o Estatuto rege-se pelos princípios do melhor

interesse, paternidade responsável e proteção integral, visando conduzir o menor à

maioridade de forma responsável. Portanto o reconhecimento da responsabilidade

cível dos pais pelos danos morais decorrentes de abandono afetivo é a priorização

da proteção integral dos interesses da criança e do adolescente tutelados pelo

Estado e pela sociedade.

1.2.5 Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar

O princípio em tela está instituído no art.226 § 7° da CRFB/88. Carlos

Roberto Gonçalves19 assegura que o planejamento familiar é livre decisão do casal,

que por sua vez é fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsável. Essa responsabilidade é de ambos os genitores, cônjuges

ou companheiros.

Com isso, o princípio da paternidade responsável deve ser exercida a partir

do momento da concepção e se estende até que se seja necessário o

acompanhamento dos pais aos filhos, cumprindo assim a norma constitucional que

nada mais é do que um direito fundamental.

2 PODER FAMILIAR

Para tratar do poder familiar é preciso fazer uma breve abordagem acerca

da filiação, uma vez que o poder familiar decorre desta.

Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau em linha

reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a

tivessem gerado, assim Carlos Roberto Gonçalves20 conceitua filiação.

Para o direito este vínculo é um fato jurídico onde gera uma série de

obrigações e deveres que os pais devem ter com o filho, o Código Civil dispõe o art.

1596 sobre a filiação.

Art. 1596 Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

18 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 65. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 8. 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 281.


468

Maria Berenice Dias21 afirma:

Filiação é quando do nascimento, ocorre a inserção do indivíduo em uma estrutura que recebe o nome de família, a autora também diz - eis que necessita de cuidados especiais por longo período – faz surgir um elo de dependência a uma estrutura que lhe assegure o crescimento e pleno desenvolvimento.

O ser humano necessita durante sua infância e adolescência de cuidados

especiais, precisa de alguém para lhe amparar, resguardar, educar, criar e cuidar de

seus interesses para poder se formar um adulto com plena formação física e

psíquica e aos pais é estipulada esta função.

Com isso surge o poder familiar, que nada mais é do que um conjunto de

responsabilidades e deveres que os pais têm com os filhos até estes completarem

sua maioridade.

Carlos Roberto Gonçalves22 ensina que constituída a família, e nascidos os

filhos, não basta alimentá-los e deixá-lo crescer á lei da natureza, como animais

inferiores. Há que educá-los e dirigi-los.

Maria Berenice Dias23 assegura que, o poder familiar decorre tanto da

paternidade natural, como da filiação legal, e é irrenunciável, intransferível,

inalienável e imprescritível.

O poder familiar é atribuído aos pais sendo que a estes tem a missão

semipublica diante do exercício familiar, Carlos Roberto Gonçalves24 classifica como

múnus publico, pois ao Estado, que fixa normas para o seu exercício.

Importante salientar que o poder familiar é fundado no interesse dos filhos,

assim como prevê o princípio da paternidade responsável disposto no art.226, § 7°

da Constituição Federal.

O art.1630 do Código Civil estabelece que “os filhos estão sujeitos ao poder

familiar, enquanto menores”, o dispositivo abrange somente os filhos menores, estes

alcançando a maioridade interrompe-se o poder familiar.

21 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 319. 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 367. 23 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 378. 24 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 369.


469

O artigo também pode ser interpretado que aos pais os filhos devem

obediência, e aos pais lhe é atribuído à função de educar e dar-lhe limites quando

necessários.

Assim como é atribuído aos pais o dever de cuidar e educar os filhos, esta

função também pode ser destituída, neste âmbito Maria Berenice Dias25 afirma,

quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com deveres decorrentes do

poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o

Estado deve intervir.

Nestes casos há uma suspensão do exercício do poder familiar, o Estado

intervém a favor do menor, protegendo este dos pais que abusam de sua autoridade

perante a prole ou a um único filho.

Para Carlos Alberto Bittar26 a suspensão é a cessação temporária do

exercício do poder, por ordem judicial. A suspensão do poder familiar é uma medida

mais branda tanto que pode ser temporária e fica sujeita de revisão.

O art.1637 do Código Civil alega nas hipóteses de abuso de autoridade,

falta de deveres paternos e dilapidações dos bens dos filhos causam a suspensão

do poder familiar.

Ensina Carlos Roberto Gonçalves27 a suspensão do poder familiar constitui

sanção aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger

o menor.

É interesse do Estado que o menor esteja protegido e amparado, pois a

família é a base de uma sociedade íntegra e estruturada, Carlos Alberto Bittar28

afirma, é na família que se geram, se formam e se educam pessoas para a

perpetuação da espécie e, em consequência, se contribui para a manutenção e

desenvolvimento do Estado.

Já destituição do poder familiar ocorre por ato judicial o pai ou a mãe que,

castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários

a moral e aos bons costumes ou incidir, reiteradamente, no abuso de sua

autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na dilapidação dos bens da prole

25 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 386. 26 BITTAR. Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 226. 27 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 387. 28 BITTAR. Carlos Alberto. Direito de família. p. 48.


470

e na prática dos crimes punidos com mais de dois anos, assim dispõe o art.1638 do

Código Civil.

Como se pode notar a destituição do poder familiar é uma sanção mais

grave que a suspensão. A medida judicial configurada no art. 1638 do Código Civil

em comparação ao da suspensão, art. 1637 do Código Civil, a falta dos deveres dos

pais para os filhos e os motivos envolvidos são mais sérios que os da suspensão.

A perda da autoridade parental por ato judicial leva à sua extinção, que é o

aniquilamento, o término definitivo, o fim do poder familiar, Maria Berenice Dias29.

Por fim tem-se a extinção do poder familiar, ocorre por fatos naturais. Carlos

Alberto Bittar30 assegura que extinção é a cessação definitiva do poder, ditada por

fenômenos naturais ou jurídicos, elencados na lei.

Dispõe o art. 1635 do Código Civil, extingue-se o poder familiar, pela morte

de ambos os pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade e pela adoção ou

por decisão judicial, na forma do art.1638.

Portanto, as causas de extinção do poder familiar têm efeitos naturais, não

dependem de decisão judicial para ocorrer. O término definitivo da função dos pais

encerra a tarefa de proteção que existia entre pais e filhos.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

A noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra,

que vem do latim respondere, responder alguma coisa, ou seja, a necessidade que

existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.31

A responsabilidade civil está atrelada a ideia que aquele que causou dano a

outrem tem o dever de reparar. Sergio Cavalierie Filho32 assegura, responsabilidade

exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação.

O Código Civil regulariza do dever de indenizar como uma obrigação, assim

dispõe o art. 927, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a

repará-lo.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves33: 29 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 389. 30 BITTAR. Carlos Alberto. Direito de família. p. 226. 31 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 118. 32 CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2.


471

Toda atividade que acarreta prejuízo traz seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.

Para demonstrar a responsabilidade civil e se falar em dever de indenizar, é

necessário que se verifique seus pressupostos: a conduta humana, o dano e o nexo

causal.

Primeiramente todo ato ilícito é conseqüência de uma conduta humana, esta

pode ser uma ação ou omissão de um ato, que por sua vez produz efeitos jurídicos.

Sergio Cavalieri Filho34 aponta, conduta o comportamento humano voluntário que se

exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.

Outro elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil é o

dano, este é a consequência do ato ilícito provocado por uma conduta humana, o

dano deverá ser reparado, assim gerando a obrigação de indenizar.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho35 afirmam ser

indispensável a existência do dano ou prejuízo para configuração da

responsabilidade civil.

Não há como ressarcir alguém se não houver dano, nesta mesma esteira

Sergio Cavalierie36 assegura, não haveria que se falar em indenização, nem em

ressarcimento, se não houvesse dano.

O dano pode ser dividido em patrimonial ou moral, o primeiro é referente a

uma diminuição de um valor econômico, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona37, o dano patrimonial traduz uma lesão aos bens e direitos

economicamente apreciáveis do seu titular.

33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 1. 34 CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 24. 35GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4.

ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 35. 36CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 70. 37GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. p.

40.


472

Já o dano moral é subjetivo, não tem valor peculiar, não pode ser

mensurável, dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda

pecuniária. Sergio Cavalierie Filho38.

Por fim o nexo causal, que é o vínculo, a ligação ou relação de causa e

efeito entre a conduta e o resultado, Sergio Cavalierie Filho.39 Trata-se, pois, do elo

etiológico, do liame, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano,

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.40

Entende-se que a responsabilidade civil está diretamente relacionada com a

violação de um direito, o ato ilícito causado pelo autor do dano, acarreta o dever de

repará-lo, assim consequentemente gera a obrigação de indenizar.

3.1 Responsabilidade civil e os direitos da personalidade

No âmbito da responsabilidade civil tem-se a responsabilidade moral, esta

viola as normas morais do indivíduo, atua nos direitos da personalidade humana.

A CRFB/88 refere-se aos direitos da personalidade no art. 5°, X que dispõe,

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação.

Os direitos da personalidade têm caráter vitalício e imprescritível, pois surge

com o nascimento do indivíduo e só prescreve com a sua morte. Portanto são,

irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e inatos, Rui Stoco41 afirma, os

direitos da personalidade são direitos naturais, que antecedem a criação de um

ordenamento jurídico, posto que nascem com a pessoa.

Por não terem um valor patrimonial encontram refúgio nos danos morais,

que tem a mesma origem, não patrimonial.

Toda dor, angústia, depressão e sofrimento causado por uma situação

imoral, fere os direitos da personalidade humana, no caso do abandono afetivo fica

caracterizado pela atitude omissa do genitor que abandona seu filho.

38CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 76. 39CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 46. 40GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. p.

85. 41 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1612.


473

Carlos Alberto Bittar42 afirma, os morais se manifestam nas esferas interna e

valorativa do ser como entidade individualizada.

3.2 Responsabilidade civil e direito de família

A responsabilidade civil no direito de família é possível, desde que haja uma

ofensa à honra ou uma violação à norma de direito. Carlos Alberto Dabus Maluf e

Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf43 afirmam:

O direito de visitação representa um direito inerente ao poder familiar, uma obrigação personalíssima infungível, cujo descumprimento configura infração administrativa sujeita a multa de três a vinte salários mínimos, conforme disposição do art. 249 do ECA.

Conforme dispõe o art. 249 do ECA, o genitor que descumprir, dolosa ou

culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou

guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar, terá

que pagar multa por sua atitude omissa. Fica claro que o genitor tem deveres e

obrigações com o filho, e o direito a visita é uma delas, o seu não cumprimento

caracteriza abandono afetivo.

Rolf Madaleno44 afirma que a carência afetiva, tão essencial na formação do

caráter e do espírito do infante, justifica a reparação o pelo irrecuperável agravo

moral.

Tramita hoje no Senado Federal o Projeto de Lei n.700, de 2007, de autoria

do Senador Marcelo Crivella, que visa à modificação da Lei n. 8.069, ECA, para

caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal. Tal projeto, entre outras

modificações que garantirão a aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas

relações entre pais e filhos.

Ainda nesta esteira, Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz

Tavares da Silva45:

42 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.

39. 43 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito de família.

São Paulo: Saraiva, 2013. p. 620. 44 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. p. 376. 45 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito de família.

in MONTEIRO, Washington de Barros e SILVA, Regina Beatriz Tavares p. 621.


474

Essa sanção pecuniária deveria ser aplicada mais frequentemente, já que esta prevista tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente ( art. 213, § 2° ) como no Código de Processo Civil, quando versa sobre a execução das obrigações de fazer e não fazer.

Contudo o cuidado, o afeto o carinho e a educação que os pais devem ter

com os seus filhos são atitudes fundamentais para que estes tenham um

desenvolvimento saudável, pois o amor não é mensurável, já a verificação do

descumprimento da obrigação jurídica de cuidar, esta sim é possível ser

responsabilizada.

4 ABANDONO AFETIVO

Ainda existe muita divergência sobre a caracterização do dano moral por

abandono afetivo, há doutrinadores que argumentam à tese em que dar-se

provimento a indenização decorrente da falta de afeto ocorreria uma

patrimonialização do amor.

Nesta linha de raciocínio Cristiano Chaves e Nelson Rosenval46 defendem a

ideia da não responsabilização por abandono afetivo, afeto, carinho, amor, atenção

são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade

pessoal, não por imposição jurídica. Afirmam também que no momento que adentrar

com uma ação contra o genitor sobre se há ou não a possibilidade de indenização

por abandono afetivo, a discussão judicial geraria um abismo maior ainda entre eles.

Em contrapartida, respeitando os argumentos contrários, não há como no

direito de família atual deixar passar por despercebido tal responsabilização. Afinal o

cenário atual de nossas famílias é que frequentemente pais se divorciam deixando a

mercê filhos que ficam abandonados pela irresponsabilidade patriarcal

desencadeando neste contexto danos irreparáveis à criança ou adolescente.

Nas palavras de Rodrigo Cunha47 não é monetarizar o afeto, mas punir

aquele que descumpre essencial função na vida da prole.

O abandono afetivo ocorre em hipóteses quando os pais se separam, o

genitor que não possui a guarda fica no dever de fazer suas visitas regulares, mas

este não cumpre com os deveres e obrigações em relação o menor.

46 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 89. 47 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson in Rodrigo Cunha. Direito das famílias. p. 192.


475

Rolf Madaleno48 ensina, os filhos são vulneráveis às instabilidades afetivas e

emocionais dos seus pais, e estes são legalmente responsáveis pela assistência

material e moral de sua prole, independente do exercício da sua guarda.

O ordenamento jurídico dispõe o art.1634, incisos I e II do Código Civil,

estabelece aos pais o dever de dirigir-lhes a criação e educação, assim como tê-los

em sua companhia e guarda, portanto a paternidade e maternidade provocam

deveres a serem cumpridos a favor da criança, ainda não obstante a CFRB/88 prevê

o art. 227 o dever da família, da sociedade e do Estado com a criança.

Do mesmo modo, a ECA prevê em seus art. 3°, 4° e 5° o dever da família

em assegurar proteção integral do menor.

No tocante aos deveres e obrigações que os pais precisam ter com seus

filhos a afetividade no mundo jurídico não é apenas um sentimento, esta diretamente

vinculada com responsabilidade e cuidado, assim Conrado Paulino da Rosa, Dimas

Messias Carvalho e Douglas Phillips Freitas49, afirmam, o princípio da afetividade,

aliado ao de paternidade responsável, é que autoriza o estabelecimento da

responsabilidade civil.

O atual Código Civil trata da responsabilidade civil a partir do art. 927 onde

prescreve o ato ilícito, aquele que causar dano a outrem tem o dever de reparar. Já

o art. 186 do Código Civil prevê por ação ou omissão voluntária, pela negligência ou

imprudência seja qualquer uma dessas vias viola o direito e causa dano material ou

moral a outrem.

Em se tratando de responsabilidade civil por abandono afetivo pode-se notar

que o próprio abandono caracteriza o dano, ocorrendo esta omissão, caracterizada

pelo nexo causal, onde este é o liame entre a conduta ilícita e o dano, fica assim

configurada a indenização para a reparação da perda.

A conduta ilícita do genitor faz com que o filho sofra danos irreparáveis e

imensuráveis, não podendo ter um valor venal, Rolf Madaleno50 assegura, a

indenização não tem mais nenhum propósito de compelir o restabelecimento do

amor, já desfeito ao longo tempo transcorrido diante da total ausência de contato e

de afeto paterno ou materno.

48 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. p. 124. 49 ROSA, Conrado Paulinho; CARVALHO, Dimas Messias de; FREITAS, Douglas Phillips. Dano moral & direito

das famílias. p. 124. 50 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. p. 125.


476

A ação judicial por abandono afetivo no âmbito moral tem como objetivo

reparar o prejuízo causado ao filho, pois a convivência com o pai ou mãe já foi

perdida, a sansão fica encarregada de função pedagógica com o genitor e

compensatória com o filho, claro que momentos não voltarão, mas o filho

abandonado precisa de um auxilio psicológico para compensar esta perda.

Perita em psicologia, Graciela Medina51 tem afirmado que criança

abandonada por seu pai não apenas sofre trauma ansiedade, como irá repercutir em

suas futuras relações, perdendo sua confiança e autoestima, valores fundantes de

sua estrutura moral.

Importante julgamento no assunto foi proferido na Comarca de Capão da

Canoa no Rio Grande do Sul, sua sentença foi datada no dia 15 de setembro de

2003, Ação de Indenização n° 1030012032-0, onde o pai foi condenado a pagar o

equivalente a 200 salários mínimos à filha por abandono afetivo.

Na decisão o Juiz Mario Romano Maggioni52 diz:

A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-a que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicaram amor e carinho; assim também em relação ao criminosos.

Fica claro que a distância entre o filho e o genitor já existe em todos os

casos de abandono afetivo. A discussão judicial surge para tentar compensar ao

filho desta perda, e mostrar ao genitor que sua conduta perante a família, sociedade,

Estado e Constituição está ilegal e imoral. Nesse contexto Rolf Madaleno53 pontua:

A condenação de hoje pelo dano moral causado no passado, tem imensurável valor propedêutico para evitar ou arrefecer o abandono afetivo do futuro, para que pais irresponsáveis pensem duas vezes antes de usar seus filhos como instrumento de vingança de suas frustrações amoroso.

51 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. p.128. 52 ROSA, Conrado Paulinho; CARVALHO, Dimas Messias de; FREITAS, Douglas Phillips. Dano moral & direito

das famílias. p. 186. 53 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. p. 377.


477

A rejeição, o abandono, a irresponsabilidade, o descaso e entre outras

ilicitudes violam o direito de personalidade do menor, deixando o filho desamparado,

assim gera dano moral passível de indenização a criança ou adolescentes.

Recentemente o Supremo Tribunal de Justiça julgou procedente o recurso

especial de ação de indenização por danos materiais e compensação por danos

morais, n° 2009/0193701-9, reconhecendo o afeto como valor jurídico, sua sentença

foi datada 24 de abril de 2012. A sentença concedeu à filha o direito a indenização

proveniente de abandono afetivo pelo pai, a este ficou estabelecido o pagamento de

R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). A Ministra relatora Nancy Andrighi54 deu seu

voto a favor da filha, no seu voto ela afirma:

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.

Conforme o voto da Ministra, amar é subjetivo, não pode ter um valor

patrimonial ou material, já cuidar é um dever, uma obrigação que os pais têm com

seus filhos, quando este dever é descumprido gera um dano moral, e sendo assim

possível ser valorativo. A Ministra finaliza com sábias palavras, em suma, amar é

faculdade, cuidar é dever. Portanto com isso Nancy atribuiu ao afeto valor jurídico,

possível de ser cobrado na justiça por aquele filho que sofreu dano perante o pai

faltoso.

A própria CFRB/88 prevê aos filhos a garantia de assistência material e

moral, no que diz respeito a moral inclui o afeto, o carinho, a educação e tudo mais

que uma criança necessita para um desenvolvimento sadio.

54 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 2009/0193701-9. Relator NANCY ANDRIGHI .

Julgado em: 24/04/2012 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/ toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=abandono+afetivo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 05 abr. 2013.


478

Convém salientar os tribunais pátrios estão avaliando esta situação de forma

positiva, pois com todo ordenamento jurídico e constitucional em favor da proteção

integral da criança o do adolescente não era de se era de esperar outro tipo de

decisão.

Por fim os autores Conrado Paulino da Rosa, Dimas Messias Carvalho e

Douglas Phillips Freitas55 asseguram:

A responsabilidade paterna possui um conteúdo muito mais amplo, notadamente de feições existenciais. A formação do filho como pessoa exige a efetiva presença e educação, tanto por parte do pai como da mãe. Deste modo, torna-se imprescindível uma mudança de paradigma jurídico e social: cultura da paternidade irresponsável deve ser substituída pela consciência da necessária participação de ambos os genitores no processo de desenvolvimento do filho, cada qual cumprindo sua função.

Com todo o ordenamento jurídico em prol da criança e do adolescente não

há por que não indenizar o pai que deixa de cumprir sua função perante a família, a

sociedade e ao Estado, é uma questão de ética e moral.

4.1 Reparação do dano moral no abandono afetivo

A reparação do dano moral no âmbito afetivo, em sua forma de indenização

pecuniária, tem como objetivo suprir o sofrimento causado pela a ausência paterno-

filial. A finalidade desta reparação possui dupla função, a primeira de compensar e

satisfazer a vítima, e a segunda de punir o causador do dano.

Para Carlos Roberto Gonçalves56:

A reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante [...]

Em um primeiro momento tem-se a forma compensatória e satisfatória onde

a indenização nesta esfera serve de compensação, que visa proporcionar a vítima

uma satisfação que atenue a dor ou ofensa causada.

55ROSA, Conrado Paulinho; CARVALHO, Dimas Messias de; FREITAS, Douglas Phillips. Dano moral & direito

das famílias. p. 212. 56 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 375.


479

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho57 afirmam, na reparação do

dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano

material, mas sim, função satisfatória. Neste caso o dinheiro não vai pagar seu

sofrimento vai apenas satisfazer o dano causado.

Na mesma linha, defende Rui Stoco58 que tal paga em dinheiro deve

representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral, ou seja, psicológica,

capaz de neutralizar ou “anestesiar” em alguma parte o sofrimento atingido.

Já no caráter punitivo sua função é punir o causador do dano. Sergio

Cavalieri Filho59 entende que a indenização punitiva do dano moral deve ser também

adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável.

Rui Stoco60 afirma que condenar o agente causador do dano ao pagamento

de certa importância em dinheiro, de modo a puni-lo, desestimulando-o da prática

futura de atos semelhantes.

A sanção também tem caráter social, no momento em que faz o pai faltoso

pagar uma quantia pecuniária ao filho, esta serve de alerta para que o genitor não

volte a cometer tal ato ilícito, Clayton Reis61 diz, o sentido punitivo objetiva, dessa

forma, refrear os impulsos anti-sociais do ofensor, bem como produzir medida

exemplar no meio social.

Portanto resposta do judiciário para a conduta ilícita é a sanção, o agente

causador do dano vai reparar o dano causado com uma diminuição de seu

patrimônio e assim indenizar a vítima.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se dizer que ficou para trás aquele modelo de família tradicional e

patriarcal e estamos vivendo um novo conceito de família fundada no respeito, na

solidariedade, no afeto e no carinho.

57GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. p.

77. 58 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1683. 59CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 91. 60STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1684. 61REIS, Clayton. Novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 199.


480

Desde a promulgação da CFRB/88 o ordenamento jurídico vem sofrendo

adaptações, nossa sociedade está mais humana e compreensível.

Com isso, no que tange a responsabilidade civil dos pais pelos danos morais

decorrentes do abandono afetivo paterno-filial, segue com o objetivo de proteger o

melhor interesse da criança e do adolescente.

A lei não faculta aos pais conviver, criar ou educar seus filhos e sim pelo

contrário impõe esta função como um dever jurídico.

Como consequência desta evolução, o judiciário vem reconhecendo e

julgando procedentes ações de indenizações por abandono afetivo, isso traduz uma

verdadeira proteção integral ao interesse do menor.

Portanto, com a finalidade da reparação de danos morais por abandono

afetivo corresponde para o filho uma satisfação e compensação à perda de conviver

com pai ou mãe omisso e ao genitor faltoso uma punição, para que num futuro não

repita tal ato ilícito.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

BITTAR. Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 39.

CAVALIERIE FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011.


481

MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito de família. São Paulo: Saraiva, 2013.

REIS, Clayton. Novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forence, 2003.

ROSA, Conrado Paulinho; CARVALHO, Dimas Messias de; FREITAS, Douglas Phillips. Dano moral & direito das famílias. Florianópolis: Voxlegem, 2012.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Documents

DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO: UMA ANÁLISE À … · MACHADO, Juliana Bittencourt; FIGUEIREDO, Cláudia Regina Althoff. Danos Morais por Abandono Afetivo: Uma Análise à Luz