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Coleção
Di re i tos fundamenta i s e acesso à jus t i ça no es tado const i tuc iona l de d i re i to em cr i se
Coordenador :
Gregór io Assagra de A lmeida
A presente obra é fruto de dissertação apresentada como requisito para a obtenção do título de Mestre em “Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad”, pela octocentenária Universidade de Salamanca, instituição que é referência mundial no estudo da corrupção. Seu objeto central é a análise crítica, com significantes dados empíricos, sobre o microssistema de prevenção e repressão à improbidade administrativa, com foco na atuação do Ministério Público. Após traçar um breve panorama da corrupção no Brasil, são apontados diversos fatores estruturais e funcionais de ineficácia da atuação do Parquet no combate à improbidade, para os quais, ao final, sob novas perspectivas, são formuladas propostas de solução, para uma atuação eficiente.Boa leitura a todos!
Vol. 13
Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco. O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.
A defesa da sociedade contra os
atos de improbidade
administrativa:anál ise cr í t ica e desaf ios para a atuação ef ic iente
do Ministér io Públ ico
Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis
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ISBN 978-85-60519-xx-x
30 ANOS DA CR/1988
Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Membro do Grupo Nacional de Membros do Ministério Público – contra a corrupção. Doutorando em Estado de Derecho y Gobernanza Global pela Universidade de Sala-manca. Mestre em Estrategias Anti-corrupción y Políticas de Integridad pela Universidade de Salamanca em 2018. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade Cândido Mendes. Pós-Graduado em “Corrup-ção: Controle e Repressão a Desvios de Recursos Públicos” pela Universi-dade Estácio de Sá.
A defesa da sociedade
contra os atos de improbidade
administrativa:anál ise cr í t ica e desaf ios
para a atuação ef ic iente do Ministér io Públ ico
Coleção
Di re i tos fundamenta i s e acesso à jus t i ça no es tado const i tuc iona l de d i re i to em cr i se
Coordenador :
Gregór io Assagra de A lmeida
Vol. 13
Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis
A defesa da sociedade
contra os atos de improbidade
administrativa:anál ise cr í t ica e desaf ios
para a atuação ef ic iente do Ministér io Públ ico
Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica
WANIS, Rodrigo Otávio Mazieiro.A defesa da sociedade contra os atos de improbidade administrativa:
análise crítica e desafios para a atuação eficiente do Ministério Público - Coleção Direitos fundamentais e acesso à justiça no estado constitucional de direito em crise - Coordenação: Gregório Assagra de Almeida - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.
196 p.
Copyright © 2019, D’Plácido Editora.Copyright © 2019, Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis.
Editor ChefePlácido Arraes
Produtor EditorialTales Leon de Marco
Capa, projeto gráficoEnzo Zaqueu PratesNathalia Torres
DiagramaçãoNathalia Torres
Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi
Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801
CEP 30140-007
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,
por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.
W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R
AGRADECIMENTOS
Agradecer aos que me auxiliaram, material e emocionalmente, para essa pesquisa, embora seja necessário, será sempre insuficiente...
Serei sempre devedor de todo o amor e de todo o apoio que me foram dispensados.
A Deus, agradeço por ser a fonte de toda a minha inspiração de vida, e renovo minha fé na esperança de dias sempre melhores.
À minha amada esposa, Cecília, por ser minha companhia constante e a personificação ideal dos votos matrimoniais. Seu amor me leva além de mim mesmo...
À minha filha, Catarina, recém nascida, agradeço por me servir de inspiração para ser, a cada dia, um homem melhor e digno de lhe servir de exemplo para a vida.
À minha mãe, Lúcia, meu maior exemplo de fé e perseverança, retribuo o amor incondicional a mim sempre dedicado, fazendo-me acreditar que tudo é possível àqueles que batalham, mesmo quando o mundo faça isso parecer impossível.
Ao meu pai, Mário, agradeço pelo apoio e pelos ensinamentos de dis-ciplina acadêmica, no sentido de que o conhecimento é nosso patrimônio indelével, inexpropriável e eterno.
À minha irmã e à sua família, por sempre acreditarem que eu seria capaz de realizar esse e outros objetivos científicos e pessoais.
Aos meus sogros e cunhadas, sou grato por sermos uma só família e pelo suporte sempre vertido a mim e à minha esposa, em todas as nossas escolhas.
Ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais, agradeço pela opor-tunidade incomensurável que me foi dada, para esse aperfeiçoamento profis-sional. Fica aqui o já declarado compromisso profissional e moral de reverter à sociedade os conhecimentos adquiridos com essa experiência.
Aos amigos fiéis e leais que a vida me deu como irmãos, ficam os agrade-cimentos pela presença de sempre, ainda que fisicamente distantes nesse período.
Aos amigos – mais que simples colegas (membros e servidores) – de MPMG, sem os quais nada disso seria possível, seja pelo incentivo, seja pela substituição no trabalho, deixo o meu eterno agradecimento e a promessa de retribuição por tudo isso que me proporcionaram viver.
Aos amigos e eternos Professores, Emerson Garcia e Gregório Assagra de Almeida a quem, embora fisicamente distantes, sou muito grato por esta-rem sempre presentes em cada passo desta caminhada acadêmica, apoiando e guiando meus pensamentos e estudos.
Por fim, mas não menos importantes, a todos os Professores, em espe-cial aos meus orientadores, no Mestrado, Dr. Mario Hernández Ramos e no Doutorado, Dr. Pedro Tomás Nevado-Batalla Moreno e Dr. Gustavo Henrique Justino de Oliveira, e colegas de curso, pelo compartilhamento de conheci-mento e de experiências, profissionais e pessoais, muito enriquecedoras, que me serão eternamente úteis para a árdua missão de combate à corrupção.
NOTAS DO COORDENADOR DA COLEÇÃO
Esta Coleção, que é Comemorativa dos 30 Anos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reúne obras inéditas e importantes que abordam temáticas relacionadas com o Acesso à Justiça e os Direitos Fundamentais no Estado Constitucional de Direito em Crise.
O presente livro, A Defesa da Sociedade Contra os Atos de Im-probidade Administrativa: análise crítica e desafios para atuação eficiente do Ministério Público, foi escrito pelo jurista e Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis. O livro é a versão comercial da pesquisa de mestrado realizada pelo autor, com muito êxito, perante o Programa de Pós-Graduação em Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad da Universidade de Salamanca, Espanha.
Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis é um jovem e destacado Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. A competência e o brilhantismo do autor estão bem delineados neste importante livro.
O autor analisa, no Capítulo I, os desafios ontológicos e epistemológicos que envolvem a luta contra a corrupção e apresenta o microssistema de com-bate à corrupção. Em seguida, no Capítulo II, o autor descreve o panorama atual da corrupção no Brasil para, no Capítulo III, discorrer sobre a atuação do Ministério Público brasileiro no combate à corrupção. Os dois últimos Capítulos são centrais na pesquisa, pois, enquanto no Capítulo IV o autor estuda os fatores geradores de ineficácia e de ineficiência no modelo atual de combate à improbidade administrativa pelo Ministério Público, no Capítulo V o autor apresenta novas perspectivas e propostas para a atuação eficiente do Ministério Público contra a improbidade administrativa.
Para Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis o incremento da resolutividade do Ministério Público deve ser realizado com o devido cuidado com a legalidade e com a segurança jurídica, sob pena de gerar uma proteção deficiente da probidade administrativa e do patrimônio público. E adverte o autor: (...) é
necessário se ter em mente que não devem recair sobre o Ministério Público todos os ônus de figurar como panaceia para sanar o quadro nacional crítico de corrupção, eis que a prevenção e o controle da corrupção são tarefas de ação coletiva baseada, principalmente, numa emancipação social de controle do patrimônio público e da probidade administrativa, num exercício de de-mocracia verdadeiramente participativa.
Gregório Assagra de AlmeidaCoordenador e Organizador da Coleção
SUMÁRIO
ABREVIATURAS 13
PREFÁCIO 15
INTRODUÇÃO 21
1. CORRUPÇÃO COMO UM “WICKED PROBLEM”: DESAFIOS ONTOLÓGICOS E EPISTEMOLÓGICOS. MICROSSISTEMA DE COMBATE À CORRUPÇÃO 25
1.1. Desafios Ontológicos, Epistemológicos e Pragmáticos 25
1.2. Corrupção, improbidade administrativa e patrimônio público. Patrimônio público como direito humano e fundamental 31
1.3. Microssistema de proteção do patrimônio público e à probidade administrativa. Instâncias de responsabilização. Direito sancionador 33
1.4. Unicidade de condutas e multiplicidade de tipos e de sanções – independência e comunicabilidade entre as instâncias penal, civil e administrativa. Corrupção e improbidade administrativa 38
2. BREVE PANORAMA ATUAL DA CORRUPÇÃO NO BRASIL: AFERIÇÃO DA CORRUPÇÃO E CORRELAÇÃO COM INDICADORES SOCIAIS 49
2.1. Apuros de mensuração: desafios para se aferir a corrupção. Indicadores e críticas 49
2.2. Corrupção sistêmica e institucionalizada 52
2.3. Correlação entre corrupção e indicadores sociais no Brasil. Aproximação empírica 60
3. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BRASILEIRO NO COMBATE À CORRUPÇÃO 71
3.1. Revisão crítica da atuação do Ministério Público no combate à corrupção na tipologia da lei de improbidade administrativa. Problemas e propostas de solução 713.1.1. Panorama atual 723.1.2. Dados empíricos da ineficácia e ineficiência no
combate extracriminal à corrupção. “Crise da Justiça” na responsabilização por atos de da improbidade administrativa 77
4. FATORES DE INEFICÁCIA E INEFICIÊNCIA DO MODELO ATUAL DE COMBATE À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO 97
4.1. Fatores estruturais 974.1.1. Ausência estrutural de priorização da missão
constitucional e institucional de combate à corrupção 1004.1.2. Priorização estrutural da atuação
demandista e repressiva 1044.1.3. Ausência de reestruturação estratégica dos
recursos humanos principais e auxiliares, sobretudo no interior do país 105
4.1.4. Ausência de atuação uniforme e integrada, interna e externamente 106
4.1.5. Escassez de órgãos de execução e de assessoramento com atribuições especializadas e/ou conglobantes 107
4.1.6. Ausência de um acervo técnico próprio universal de combate à corrupção 107
4.1.7. Controles internos e externos prioritariamente quantitativos (avaliações eminentemente quantitativas pelas Corregedorias) 108
4.1.8. Falta de formação humanística e politizada dos membros e servidores, para uma melhor dialética democrática 109
4.1.9. Forma de provimento dos cargos de Procurador-Geral 1094.2. Fatores funcionais: materiais e processuais.
Mais dados empíricos da ineficácia 1124.2.1. Fatores materiais 113
4.2.1.1. Incipiência da priorização prática da missão constitucional e institucional de combate à corrupção, especialmente quanto à improbidade administrativa 114
4.2.1.2. Ausência de atuação estratégica, articulada e eficiente já consolidada 114
4.2.1.3. Ausência de unidade institucional de ação 1154.2.1.4. Priorização da atuação demandista e repressiva 1164.2.1.5. Transparência na atuação 1194.2.1.6. Processo de identificação dos atos
de improbidade administrativa 1204.2.1.7. Ausência metodologia uniforme de aferição
de danos patrimoniais e morais causados 1234.2.1.8. Incertezas sobre a possibilidade de consensualidade
no âmbito da improbidade administrativa 1244.3. Fatores processuais 125
4.3.1. Provas periciais 1254.3.2. Sistema recursal 1284.3.3. Notificação do réu para a apresentação
de defesa prévia (art. 17, § 7º, da LIA) 1304.3.4. Lentidão no cumprimento das diligências processuais 1304.3.5. Foro por prerrogativa de função 1304.3.6. Falta de disciplina adequada das medidas
cautelares previstas na LIA 1314.3.7. Escassa utilização da alienação antecipada
de bens judicialmente constritos 132
5. NOVAS PERSPECTIVAS E PROPOSTAS PARA A ATUAÇÃO EFICIENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A IMPROBIDAdE ADMINISTRATIVA 135
5.1. Propostas estruturais para uma atuação eficiente 1355.1.1. Priorização estrutural da missão constitucional e
institucional de combate à corrupção. Priorização estrutural da atuação resolutiva e preventiva 136
5.1.2. Reestruturação estratégica dos recursos humanos principais e auxiliares, sobretudo no interior do país. Instituição de atuação uniforme e integrada, interna e externamente. Criação e implementação de órgãos de execução e assessoramento com atribuições especializadas e/ou conglobantes 139
5.1.3. Criação e manutenção de um acervo técnico próprio universal de combate à corrupção 143
5.1.4. Controles internos e externos que levem em conta a resolutividade e aspectos qualitativos 144
5.1.5. Formação humanística e politizada dos membros e servidores para uma melhor dialética democrática 145
5.1.6. Reformas na forma de provimento dos cargos de Procurador-General 146
5.2. Propostas funcionais para uma atuação eficiente 1475.2.1. Propostas Materiais 147
5.2.1.1. Priorização da prática da missão constitucional e institucional de combate à corrupção, especialmente à improbidade administrativa. Consolidação de uma atuação estratégica, articulada e eficiente. Unidade institucional de ação. Priorização da atuação resolutiva e preventiva 148
5.2.1.2. Transparência na atuação 1595.2.1.3. Adequação do processo de identificação
dos atos de improbidade administrativa 1615.2.1.4. Adoção de metodologia uniforme de aferição
de danos patrimoniais e morais causados 1665.2.1.5. Segurança jurídica sobre a possibilidade de consensualidade
no âmbito da improbidade administrativa 1675.3. Propostas processuais 174
5.3.1. Provas periciais 1745.3.2. Sistema recursal 1755.3.3. Extinção da notificação do réu para apresentação
de defensa prévia (artigo 17, § 7º, da LIA) 1765.3.4. Celeridade no cumprimento das diligências processuais.
Comunicação processual e procedimental eletrônica 1775.3.5. Extinção do foro por prerrogativa de função 1785.3.6. Disciplina adequada das medidas
cautelares previstas na LIA 1785.3.7. Implementação da utilização da alienação antecipada
dos bens judicialmente constritos e da ordem preferencial de constrição 179
6. CONCLUSÃO 181
REFERÊNCIAS 185
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ABREVIATURAS
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
Ag. Agravo
AI Agravo de Instrumento
AIA Ação de Improbidade Administrativa
AP Apelação
AREsp Agravo em Recurso Especial
c/c combinado com
CDC Código de Defesa do Consumidor
CE Código Eleitoral
CICC Convenção Interamericana Contra a Corrupção
cf. conferir
CG Corregedoria-Geral
CNMP Conselho Superior do Ministério Público
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CR/88 Constituição da República de 1988
CSMP Conselho Superior do Ministério Público
DEPEN Departamento Penitenciário Nacional
DJ Diário da Justiça
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DJe Diário da Justiça eletrônico
EC Emenda Constitucional
ENCCLA Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro
ESMPU Escola Superior do Ministério Público da União
HC Habeas Corpus
INFOPEN Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias
j. julgado
LC Lei Complementar
MPF Ministério Público Federal
MPMG Ministério Público do Estado de Minas Gerais
PGJ Procurador-Geral de Justiça
PGR Procurador-Geral da República
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJMG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
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PREFÁCIΟ
A obra que a Editora De Plácido oferece ao público e tenho a honra de prefaciar é da lavra de Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis, ilustre membro do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Instituição nacionalmente reconhecida pela envergadura intelectual de seus quadros e pela contribuição que tem oferecido à sociedade brasileira em suas mais diversas áreas de atuação.
Além do exercício de suas relevantes funções institucionais, o autor tem se dedicado sobremaneira à pesquisa científica. É pós-graduado lato-sensu na área de concentração de improbidade administrativa e combate à corrupção, ocasião em que pude acompanhá-lo como docente, e cursa o doutoramento na prestigiosa e octocentenária Universidade de Salamanca, Espanha, sob orientação do Professor Doutor Pedro Tomás Nevado-Batalla Moreno, sendo Mestre em Estratégias Anticorrupção e Políticas de Integridade pela mesma Universidade. A obra, intitulada A Defesa da Sociedade Contra os Atos De Impro-bidade Administrativa: análise crítica e desafios para a atuação eficiente do Ministério Público, é fruto de dissertação apresentada como requisito para a obtenção deste importante grau acadêmico. O seu objeto central é a improbidade ad-ministrativa, temática na qual o autor tem se especializado.
O ato de improbidade administrativa consubstancia um ilícito civil, previsto em nossa ordem constitucional, passível de ser praticado por um agente público, ao qual são cominadas sanções de gravidade compatível com o seu grau de lesividade para o ambiente sociopolítico, sanções estas que serão aplicadas por um órgão jurisdicional de primeira instância, dotado de competência cível, valendo-se de regras processuais de igual natureza.
A coibição à improbidade administrativa encontra o seu alicerce funda-mental na Constituição brasileira de 1988, mais especificamente em seu art. 37, § 4º, o qual, ab initio, extremou essa espécie de ilícito das infrações penais, caracterizadas pela cominação da pena de prisão. Tais atos seriam perquiri-dos e punidos “sem prejuízo da ação penal cabível.” São múltiplas as razões que
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justificaram a existência desse novo sistema de responsabilização. A principal certamente está associada à histórica falta de efetividade do nosso sistema penal ao tentar coibir praticas clientelistas e ilícitos patrimoniais praticados pelos agentes públicos, em especial aqueles que ocupam os níveis mais elevados da organização estatal. Para estes, como se sabe, a responsabilização administrativa tem pouco a oferecer.
No evolver da sociedade brasileira, a sensação de impunidade tornou-se particularmente dramática em relação ao crime de corrupção. Trata-se de ilícito penal que apresenta tipificação autônoma para o agente público que solicita ou recebe a vantagem indevida, de modo a tergiversar no exercício da função (CP, art. 317), e para aquele que oferece ou promete a vantagem (CP, art. 333). Quando a vantagem é aceita, ambos podem ser responsabi-lizados, o que deixa o Estado na solitária posição de único sujeito passivo do ilícito. Como essa espécie de ilícito tende a ser praticada na penumbra da noite, ao que se soma a constatação de que tanto corruptor como cor-rompido podem ser responsabilizados, não é preciso lembrar ou explicar a dificuldade em prová-lo.
Outro aspecto que também pode explicar o surgimento dessa nova instância de responsabilização é a reconstrução democrática do País e o redi-mensionamento constitucional da juridicidade administrativa. A Constituição de 1988, inovando em relação às suas antecessoras, atribuiu um capítulo espe-cífico à Administração Pública, nele encartando um extenso rol de disposições gerais, que coexistem com os preceitos afetos aos servidores públicos e às regiões. Esse rol é inaugurado pelo art. 37, que começa por enunciar a neces-sidade de a Administração Pública permanecer adstrita a diversos princípios constitucionais, cujo caráter normativo é induvidosamente reconhecido pela metodologia jurídica contemporânea.
Se a Administração Pública está adstrita à juridicidade, significante que denota a existência de balizamentos para o facere e o non facere estatal, ao que se soma a constatação de que esses balizamentos podem assumir contornos de norma-regra e de norma-princípio, seria natural, de modo correlato, a cominação de sanções para a sua inobservância. Afinal, no pensamento de Kelsen, o comando hipotético forma uma unidade existencial com a sanção cominada para a sua inobservância. É a essas sanções que se refere o art. 37, § 4º, as quais deveriam projetar-se sobre os autores dos denominados atos de improbidade administrativa, “na forma e gradação previstos em lei”.
O legislador infraconstitucional, no auge de sua liberdade de conforma-ção, lançou-se à empreitada de regulamentar o comando constitucional, daí resultando a Lei nº 8.429/1992 (LIA). O curioso é que esse diploma nor-mativo teve origem em projeto de lei, de alcance mais restrito, é importante frisar, apresentado pelo então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, sendo, ao final, por ele sancionado. A curiosidade decorre do fato dele
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ter sido o primeiro Chefe de Estado brasileiro a responder e a ser condenado em um processo por crime de responsabilidade.
A LIA é um microssistema punitivo no qual o denominado agente público figura como o seu epicentro existencial. O interessante é que a essa expressão linguística foi atribuído alcance sensivelmente mais amplo que aquele normal-mente obtido a partir dos seus contornos semânticos. Considerou-se como tal não só o agente que mantém um vínculo funcional com a Administração Pública direta ou indireta, de todos os níveis e poderes da Federação, como também quem esteja vinculado a entes privados, na verdadeira acepção da palavra, pela só razão de terem recebido recursos do erário.
Foi no âmbito da tipologia que as inovações avançaram mais. Nos arts. 9º a 11, que formavam as figuras tipológicas originais, foi utilizada técnica bem semelhante àquela empregada nos regimes jurídicos administrativos de caráter disciplinar. Conceitos jurídicos indeterminados, como os veiculados nas expressões vantagem indevida, perda patrimonial e deveres de lealdade e hones-tidade foram a matéria-prima utilizada. Não bastasse isto, a descrição básica do caput de cada um desses preceitos foi encerrada com o advérbio de modo notadamente, seguindo-se um extenso rol de incisos, alguns deles com relativa independência em relação ao caput. A violação aos princípios regentes da atividade estatal ainda mereceu previsão tipológica específica, a do art. 11, com o que reconhecemos, definitivamente, a sua emancipação normativa, não estando mais circunscritos ao acanhado papel de fatores de complementação do direito posto, como dispunha, à época, o art. 4º da então Lei de Introdu-ção ao Código Civil Brasileiro (“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”).
As sanções integradas aos feixes de cada inciso do art. 12 são sensivel-mente mais severas que as administrativas, a começar pela possibilidade de ser determinada a suspensão dos direitos políticos. Com o movimento de descarcerização que começamos a vivenciar de modo mais intenso a partir da década de noventa do século XX, a condenação por ato de improbidade administrativa, pouco a pouco, passou a ombrear com aquela de contornos criminais. E mais: começou a alcançar um escalão do poder que há muito se acomodara às mordomias da casa grande, isso para lembrarmos o grande Gilberto Freire.
De modo correlato à lesividade da improbidade administrativa para a coletividade, são vigorosas as vozes que apregoam a excessiva rigidez da Lei nº 8.429/1992; o seu descaso com a segurança jurídica, fruto do caráter excessivamente aberto e exemplificativo de sua tipologia; e a existência de uma verdadeira “indústria das ações de improbidade”, contribuindo para um deletério “apagão das canetas”, no qual agentes imbuídos do melhor dos pro-pósitos veem-se encurralados pelo rigor excessivo dos órgãos de controle e simplesmente deixam de decidir.
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A crítica, em muitas ocasiões, é sincera e tecnicamente bem posta; em outras, é arremedo de pensamento científico, mera exteriorização da defesa intransigente do ideário de que o fantasma da improbidade continue a as-sombrar a Administração Pública, de vital importância para a permanência de certos grupos no poder e o correlato enriquecimento dos parasitas que estão à sua volta, muitos sustentados pela efervescência do caos.
É tarefa assaz difícil aceitarmos o argumento de que a postura dos órgãos de controle, em especial do Ministério Público, é marcada por constantes excessos em detrimento dos controlados. Se os primeiros atuam no plano da pureza conceitual, no qual a juridicidade é direcionada por padrões ótimos de efetividade, é evidente a tensão dialética que surgirá quando o seu juízo de valor for cotejado com aquele formado no âmbito de estruturas de poder que encampam padrões axiológicos distorcidos e incompatíveis com o bem comum. As divergências tendem a ser intensas e viscerais, não decorrendo propriamente de excessos dos controladores. Tendencialmente, quanto mais as estruturas estatais de poder se aproximam do referencial de juridicidade, menor será a tensão em relação à atuação dos órgãos de controle.
Se excessos forem praticados, e naturalmente o serão, pois o erro, enquan-to falsa avaliação da realidade, é indissociável da própria racionalidade humana, o Poder Judiciário sempre poderá contê-los. O que não se mostra razoável é argumentar que a atuação dos gatos está comprometendo a procriação dos ratos, logo, deve cessar ou, quando muito, diminuir em intensidade.
Nos últimos vinte e seis anos, a Lei nº 8.429/1992 tem sido incorpo-rada à rotina das estruturas estatais de poder, da jurisprudência e da doutrina especializada. Nesse período, a sua essência e o seu alcance têm alcançado níveis satisfatórios de sedimentação, o que contribui para estabelecer um norte seguro para os agentes públicos e conter possíveis excessos dos órgãos de controle. Apesar disso, ainda são grandes os desafios a serem enfrentados visando à melhor utilização dos recursos materiais e humanos disponíveis e à ampliação dos níveis de efetividade no manejo da Lei nº 8.429/1992.
É nesse contexto que surge a obra de Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis. O seu enfoque é direcionado à reflexão crítica sobre a atuação do Ministério Público na coibição à improbidade administrativa. Como se sabe, a legitimidade da Instituição para o ajuizamento das ações civis por ato de improbidade é disjuntiva e concorrente com a Administração Pública. Apesar disso, o seu protagonismo é mais que evidente, o que certamente é influenciado pelo perfil institucional e pela expertise amealhada com a sua atuação na persecução penal.
O autor inicia a sua abordagem com reflexões sobre a essência da corrupção, a sua operatividade conceitual na teoria do conhecimento e o modo como influi e é influenciada pela realidade. Com isso, desenvolve a sua interseção com os referenciais teóricos de improbidade administrativa e
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patrimônio público, ambos intrinsecamente conectados à coletividade, daí o caráter difuso do ilícito e do bem jurídico afetado.
Apesar da unidade existencial de uma dada conduta, é perfeitamente possível visualizá-la consoante distintas óticas de análise situadas no plano axiológico. Desse modo, é viável cotejá-la com uma pluralidade de bens jurídicos, daí decorrendo a possibilidade de deflagrarmos mais de uma instância de responsabilização. É com os olhos voltados a essa constatação que o autor trata da unicidade de condutas e da multiplicidade de tipos e sanções, tudo acompanhado pela tensão entre os referenciais de indepen-dência e comunicabilidade entre as instâncias. Este último aspecto, aliás, é um dos mais complexos da ordem jurídica brasileira. Afinal, consagramos a pluralidade de instâncias e observamos a proporcionalidade em cada uma delas, mas, ao nos depararmos com o efeito sinergético de todas as sanções aplicadas, podemos encontrar resultados inusitados, máxime por estarmos perante uma única conduta, objeto de diversas sanções pelo Estado, consi-derado em sua expressão mais ampla.
Após as considerações propedêuticas, o autor realiza o cotejo entre o modo como a corrupção pode ser aferida em nosso ambiente sociopolítico e a sua projeção nas estruturas estatais de poder, o que permite falar, sob certa ótica de análise, em seu caráter sistêmico e institucionalizado. Ato contínuo à constatação da gravidade desse quadro, passa, em percuciente análise, à aferição do modo como o Ministério Público brasileiro tem buscado combatê-lo e às razões que têm contribuído para o reduzido nível de efetividade dessa atuação.
O autor apresenta relevantes indicadores empíricos a respeito do reduzido nível de eficiência dos órgãos competentes e, em particular, do Ministério Público. É esclarecido, por exemplo, que poucos servidores demitidos admi-nistrativamente são processados judicialmente por improbidade administrativa, o que é de difícil compreensão, pois a só aplicação da sanção de demissão já é indicativa da gravidade da infração disciplinar praticada e da intensidade da violação aos princípios regentes da atividade estatal, objeto da tipologia do art. 11. Também nesse momento, incursiona o autor na tormentosa temática do potencial expansivo da consensualidade no âmbito da improbidade ad-ministrativa e do modo como tem sido tratada no Estado de Minas Gerais, o que retomará ao tratar, no último capítulo da obra, da atuação resolutiva do Ministério Público no âmbito da improbidade administrativa.
No capítulo IV, penúltimo da obra, o autor busca identificar as causas para a ineficiência do atual modelo de combate à improbidade administrativa adotado pelo Ministério Público. Para tanto, aglutina esses fatores nos planos estrutural, funcional e processual. Nesse particular, estamos perante crítica de todo qualificada, não só pela envergadura intelectual do autor como, principalmente, porque bem conhece e vivencia o sistema subjacente à sua atuação funcional.
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O autor lança o seu olhar sobre problemas crônicos do Ministério Público brasileiro, como a hipertrofia da independência funcional e a total indiferença à unidade institucional, o que nos traz à lembrança a filosofia de Nietzsche, ao advertir-nos de que o oposto do amor não é o ódio, mas a indiferença. Como enxergarmos níveis mínimos de harmonia e beleza em uma revoada caótica e estridente, em que o eu subjuga o nós sem qualquer pudor ou receio? Por fim, como alcançarmos essa harmonia quando constatamos que a atuação resolutiva da Instituição tem sido historicamente superada pela demandista, na qual o problema tão somente muda de mãos?
No último capítulo da obra, após a compreensão do problema e a tenta-tiva de diagnóstico de suas causas, o autor apresenta propostas para o redimen-sionamento da atuação do Ministério Público. Propor é irresignar-se com o status quo; é inovar com o objetivo de aperfeiçoar; é, por fim, expor-se com a tentativa de despertar a malta adormecida, entorpecida pela tranquilidade que a repetição acrítica de práticas ineficazes traz consigo. A alegada exposição, por certo, não tem força para incomodá-lo e muito menos dissuadi-lo. O autor luta o bom combate; e graças à sua inquietude, brinda-nos com suas reflexões.
Boa leitura a todos!
Emerson GarciaDoutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de
Lisboa; Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências
Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa; Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico
da Procuradoria-Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito; Consultor Jurídico da Associação Nacional dos Membros do Ministério
Público (CONAMP); Integrante da Comissão de Juristas instituída no âmbito da Câmara dos Deputados para elaborar o anteprojeto de alteração da Lei nº 8.429/1992; Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia –
Holanda); Membro Honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).
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INTRODUÇÃO
O processo de desenvolvimento das relações humanas e a consagração do modelo estatal de sociedade outorgaram ao Estado o dever/poder de regular as relações sociais e de administrar o patrimônio público.
Esse acervo patrimonial, tanto sob o aspecto subjetivo (titularidade indi-vidual e coletiva), quanto sob o aspecto objetivo (ordem jurídica), identifica-se como direito humano e fundamental, consagrado no plano das declarações sociais universais e das constituições.1
Nesta perspectiva evolutiva, o patrimônio público é (e deve ser) objeto da mais ampla e eficaz proteção contra a corrupção, eis que sua malversação fulmina a própria a concepção deontológica de um direito humano e fun-damental e concretiza uma desapropriação aviltante do bem comum, a um enorme custo social que põe em risco a própria democracia.
Partindo-se da premissa das relações sociais e da concepção de regimes jurídicos, sistemas sócio-políticos e culturais, bem como da noção do público e do privado, exsurge o fenômeno da corrupção, compreensível como um “wicked problem” que demanda conhecimento e enfrentamento multidiscipli-nares, que viabilizem uma melhor compreensão para um controle eficiente, por meio dos órgãos e entidades de controle interno e externo.
A corrupção acompanha o desenvolvimento humano desde o início da História, com referências bibliográficas ocidentais que remontam aos anos 3.000 a.c2 e até mesmo aos mais conhecidos modelos de democracia da civi-lização ocidental, como o período da Grécia Antiga e da República Romana3.
1 WANIS, Rodrigo. O Patrimônio público como direito fundamental difuso e a intervenção preventiva extrajurisdicional do ministério público contra a corrupção – aspectos teóricos e práticos. Escala de ação progressiva. Artigo Publicado na Revista do Conselho Nacional do Ministério Público. 5. ed. 2015.
2 JOHN T. NOONAN JR., Bribes, Berkeley, University of California, 1987, pp. 35 e ss3 CARL J. FRIEDRICH, “Corruption concepts in historical perspective”, in ARNOLD
J. HEIDENHEIMER; MICHAEL JOHNSTON; VICTOR T. LEVINE - eds., Political
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Por se tratar de um fenômeno heterogêneo, sistemático e complexo, sua abordagem epistemológica é tarefa multidisciplinar (sociologia, filosofia, política, direito, economia, história, etc..), necessária ao melhor conhecimento do tema ao seu eficaz enfrentamento.
Com a globalização e a intensificação das relações internacionais, o fenô-meno da corrupção atinge uma escala mundial e, em alguns casos, endêmica e sistêmica, gerando consequências sociais nefastas, com reflexos econômicos, políticos e jurídicos. Ocasiona a inaceitável malversação de recursos públicos, indispensáveis à materialização das políticas públicas essenciais (promoção da saúde, da educação, da segurança pública, etc.) e significa aviltação aos fun-damentos e objetivos da república, bem como barreira ao desenvolvimento e emancipação sociais (“custo social da corrupção”).
Devido à natureza complexa do fato social denominado de corrupção, o objetivo da pesquisa vai além da convencional dificuldade de definição do que seja a corrupção, mas, sim, visa a analisar o contexto atual da corrup-ção sistêmica no Brasil, focalizado nos atos de improbidade administrativa, e a evidenciar a ineficiência dos sistemas de controle interno e externo do patrimônio público e dos métodos tradicionais de explicação causal e consequencial do referido fenômeno social, em especial, no que tange à atuação do Ministério Público na seara da prevenção e repressão à impro-bidade administrativa.
Durante muito tempo e, ainda hoje, as ciências sociais vêm envidando esforços epistemológicos sobre a definição corrupção, sobretudo em um viés explicativo abstrato. Essas fontes formais de conhecimento auxiliam sobre-maneira o entendimento do referido fato social, mas, precisam ser reforçadas por dados empíricos que propiciem um diagnóstico causal e um prognóstico estrutural e funcional de sua prevenção e repressão.
No âmbito jurídico, a visão cerrada do Direito como um corpo norma-tivo bastante em si mesmo e alheio aos influxos externos, prevalente nas ações de combate à corrupção, especialmente quanto à improbidade administrativa, deve ser afastada. O que se propõe é uma nova concepção do sistema jurídico, como técnica de regulação e de garantia, que está sempre condicionada pelo ambiente e pelo contexto e finalidade para que existe, a bem da promoção plural dos direitos humanos e fundamentais.
Na atualidade brasileira, a corrupção, reforçada por inegáveis causas de raízes históricas, vem se tornando cada vez mais evidente, não se podendo ao certo precisar se devido à proliferação dos atos corruptos ou à maior publici-dade e percepção dadas ao assunto. A corrupção no Brasil se institucionalizou e opera de forma sistêmica, solapando as bases estruturais do próprio Estado Democrático de Direito, a severos custos sociais.
corruption: a handbook, New Brunswick/London, Transaction Publishers, 1999, p. 18-19.
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Em corte acadêmico de abordagem, o trabalho considerará apenas os atos de corrupção no setor público, compreendida em sentido amplo4, para depois detalhar aqueles tipificados e sancionados pela Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/92 -, com exclusão da análise detalhada sobre a corrupção criminal e a corrupção político-eleitoral.
Debruçando-se criticamente sobre os modelos atuais de controle interno e externo do patrimônio público e da probidade administrativa, em especial aquele exercido pelo Ministério Público, à luz do respectivo microssistema normativo, observa-se que eles se caracterizam pela inércia, pela ausência de estratégia e pelo isolamento institucional, sendo que a atuação do Parquet ainda permanece prevalentemente repressiva e judicializante. Esse perfil mostra-se incapaz de controlar e prevenir eficientemente a corrupção, especificamente sob a luz da Lei de Improbidade Administrativa, além de enfraquecer as ins-tituições de controle, a confiança social e a própria democracia.
A natureza quase sempre irreversível dos danos patrimoniais e extrapatri-moniais, causados pela corrupção ao patrimônio público, ao desenvolvimento social e à democracia, demanda uma mudança de paradigma na atuação cível do Ministério Público, que, por meio da compreensão de seu perfil neocons-titucional e de uma análise sistêmica das normas protetivas, privilegie sua atividade extrajurisdicional, tanto num viés de preferência preventiva, quanto num viés repressivo-consensual.
Especificamente, demonstrar-se-ão alguns dados empíricos comparati-vos sobre a atuação Ministerial judicial e extrajudicial na defesa da sociedade contra os atos de improbidade, para, ao final, se demonstrar a necessidade de uma mudança estratégica e eficiente da atuação do finalística administrativa do Parquet e propor alguns meios de fazê-lo, como forma de controle causal e de minimização dos custos sociais decorrentes da gestão pública ímproba.
4 Esclareça-se, desde já, que neste trabalho será adotada a concepção analítica de corrupção, mais ampliativa e que não se restringe à seara penal, justamente porque o objetivo espe-cífico do trabalho é extrapenal. Por esse viés, corrupção é um gênero, do qual corrupção criminal e improbidade administrativa são espécies, de acordo com as respectivas searas de responsabilização (sistema normativo de referência).
Coleção
Di re i tos fundamenta i s e acesso à jus t i ça no es tado const i tuc iona l de d i re i to em cr i se
Coordenador :
Gregór io Assagra de A lmeida
A presente obra é fruto de dissertação apresentada como requisito para a obtenção do título de Mestre em “Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad”, pela octocentenária Universidade de Salamanca, instituição que é referência mundial no estudo da corrupção. Seu objeto central é a análise crítica, com significantes dados empíricos, sobre o microssistema de prevenção e repressão à improbidade administrativa, com foco na atuação do Ministério Público. Após traçar um breve panorama da corrupção no Brasil, são apontados diversos fatores estruturais e funcionais de ineficácia da atuação do Parquet no combate à improbidade, para os quais, ao final, sob novas perspectivas, são formuladas propostas de solução, para uma atuação eficiente.Boa leitura a todos!
Vol. 13
Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco. O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.
A defesa da sociedade contra os
atos de improbidade
administrativa:anál ise cr í t ica e desaf ios para a atuação ef ic iente
do Ministér io Públ ico
Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis
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ISBN 978-85-60519-xx-x
30 ANOS DA CR/1988
Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Membro do Grupo Nacional de Membros do Ministério Público – contra a corrupção. Doutorando em Estado de Derecho y Gobernanza Global pela Universidade de Sala-manca. Mestre em Estrategias Anti-corrupción y Políticas de Integridad pela Universidade de Salamanca em 2018. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade Cândido Mendes. Pós-Graduado em “Corrup-ção: Controle e Repressão a Desvios de Recursos Públicos” pela Universi-dade Estácio de Sá.
