Delegado Federal 03

7/17/2019 Delegado Federal 03

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SEGUE A RELAÇÃO DAS MATÉRIAS DO MÓDULO IIIDE DELEGADO FEDERAL

DIREITO CIVIL – PARTE GERAL DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES DIREITO CIVIL – CONTRATOS DIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DIREITO COMERCIAL I DIREITO COMERCIAL II DIREITO PROCESSUAL CIVIL I

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II DIREITO PENAL – PARTE GERAL I DIREITO PENAL – PARTE GERAL II DIREITO PENAL – PARTE GERAL III DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL I DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL II DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL III DIREITO PROCESSUAL PENAL

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO PREVIDENCIÁRIO RACIOCÍNIO LÓGICO PORTUGUÊS INFORMÁTICA





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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

DIREITOS DA PERSONALIDADE

CONCEITO

Direitos da personalidade são os atributos inerentes àprópria condição humana.

Como salienta Renan Lotufo, os direitos da personalidadesão o mínimo imprescindível para o ser humano desenvolver-se dignamente.

Trata-se, a rigor, do patrimônio mínimo da pessoa, porquenão há que não os titularize.

CLASSIFICAÇÃO

Os direitos da personalidade, de acordo com LimongiFrança, podem ser classificados da seguinte forma:

I. direito à integridade física: 1) direito à vida e aos alimentos; 2) direitosobre o próprio corpo, vivo; 3) direito sobre o próprio corpo, morto; 4)direito sobre o corpo alheio, vivo; 5) direito sobre o corpo alheio, morto; 6)direito sobre as partes separadas do corpo, vivo; 7) direito sobre partesseparadas do corpo, morto.

II. direito à integridade intelectual: 1) direito à liberdade de pensamento; 2)

direito pessoal do autor científico; 3) direito pessoal do autor artístico; 4)direito pessoal do inventor.

III. direito à integridade moral: 1) direito à liberdade civil, política e religiosa;2) direito à honra; 3) direito à honorificência; 4) direito ao recato; 5) direitoao segredo pessoal, doméstico e profissional; 6) direito à imagem; 7)direito à identidade pessoal, familiar e social.

Do ponto de vista do Direito público, alguns desses direitosintegram as chamadas liberdades públicas clássicas, pois protegem o homem

enquanto pessoa humana, limitando o arbítrio do Estado.Todavia, os direitos da personalidade, classificados acima,também devem ser analisados sob a ótica do direito privado, razão pela qualmerece aplausos o Código de 2002, que disciplinou o assunto, estipulandocertas proibições e garantindo o ressarcimento dos danos causados.

CARACTERES

Os direitos da personalidade são absolutos,extrapatrimoniais, intransmissíveis, indisponíveis, vitalícios, irrenunciáveis eimprescritíveis.

Absolutos, porque oponíveis “erga omnes”, isto é, devem serrespeitados por todas as pessoas, independentemente de qualquer relação jurídica anterior.



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Extrapatrimoniais, porque incidem sobre bens jurídicosinsuscetíveis de avaliação pecuniária. Todavia, alguns desses direitos, como,por exemplo, à imagem de uma pessoa famosa, podem ser mensurados

economicamente de acordo com os critérios estabelecidos por publicitários,anunciantes e meios de comunicação de massa. Assim, conquanto a regraseja a existência de direitos à personalidade extrapatrimoniais,excepcionalmente depara-se com alguns patrimoniais.

Intransmissíveis, porque inerentes à própria pessoa. Assim,enquanto os direitos patrimoniais, como a propriedade, podem ser separadosda pessoa de seu titular, mediante alienação do bem, os direitos dapersonalidade não podem ser destacados da pessoa que os titulariza.Todavia, como ensina Ives Gandra, não se deve confundir aintransmissibilidade com o direito do sucedido, em vida ou após o falecimento,nestes casos admitindo-se, inclusive, que a lei torne um direito indisponível,“transmissível”, como, por exemplo, o direito à imagem, pelo menos no quediz respeito à sua defesa. A titularidade dos filhos para defender a imagempaterna é exemplo de transmissibilidade de um direito indisponível.

De fato, em se tratando de morto, o parágrafo único doartigo 12 do CC, confere legitimidade ao cônjuge sobrevivente, a qualquerparente em linha reta e aos colaterais até o quarto grau para tomarem asmedidas judiciais visando a cessação da ameaça ou a lesão a direito dapersonalidade, portanto, inclusive, reclamar as perdas e danos, sem prejuízo

de outras sanções de natureza patrimonial e penal.Indisponíveis, porque o seu exercício não pode ser cedido

nem limitado pela vontade da pessoa. Jamais poderão ser penhorados outransmitidos por ato “inter vivos” ou “causa mortis”.

Vitalícios, porque os direitos da personalidade acompanhama pessoa por toda a vida.

Irrenunciáveis, porque a pessoa não pode abdicar dessesdireitos da personalidade. A eventual renúncia será nula. Observe-se,contudo, que a pessoa pode deixar de tomar as medidas necessárias para

que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, deixando, pois,de exercer esse direito. Acrescente-se, porém, que é válida a renúnciaquando se tratar de direitos da personalidade patrimoniais.

Imprescritíveis, porque o direito da personalidade, com opassar do tempo, não pode se convalidar, de modo que a qualquer temposerá cabível a ação judicial destinada a fazer cessar a ameaça ou lesão adireito da personalidade.

A imprescritibilidade emana do fato de esses direitos seremirrenunciáveis.

A prescrição, a rigor, é uma renúncia tácita, e, por isso, évedada.Todavia, no que tange ao direito de pedir indenização,

submete-se, evidentemente, à prescrição, devido ao seu caráter patrimonial.



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DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL

CONCEITO

Direito à identidade pessoal, segundo Limongi França, é oconferido à pessoa de ser conhecida como aquela que é e a de não serconfundida com outrem.

CONTEÚDO

O direito à identidade compreende:a. direito ao nome;b. direito ao pseudônimo;c. direito ao título: consiste na faculdade que tem a pessoa de, em lugares

próprios, ser identificada através de seus títulos científicos, honoríficos oumilitares, como complemento de seu nome civil;

d. direito ao signo figurativo: consiste no uso e brasões e insígniascorrespondentes aos títulos que detém, como forma de identificaçãopessoal.

DIREITO AO NOME

CONCEITO

Nome é o sinal que identifica a pessoa e indica a suaprocedência familiar.

NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de direito da personalidade. É, pois, o sinaldistintivo revelador da personalidade.

ELEMENTOS ESSENCIAIS

Os elementos essenciais, que são aqueles necessários parao registro do nome no Cartório competente, são os seguintes:

a. prenome ou nome próprio, cujo objetivo é identificar a pessoa dentro daprópria família;

b. patronímico ou sobrenome, que é o sinal indicativo da procedência

familiar, cujo objetivo é identificar a pessoa no seio da sociedade.No Brasil, o prenome antecede ao patronímico; na Itália, é o

inverso.



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O prenome pode ser:a. simples: é o formado por um só vocábulo. Ex.: João da Silva.b. composto: é o formado por mais de um vocábulo. Ex.: João Carlos da

Silva.Os irmãos não podem ter prenomes idênticos, salvo em

duas hipóteses, previstas no art. 63 da LRP:

a. prenome composto. Nesse caso, um dos vocábulos pode ser idêntico. Ex.:João Carlos da Silva e Pedro Carlos da Silva .

b. nome completo diverso. Ex.: João da Silva e João da Silva Oliveira.

O patronímico pode ser o paterno ou materno, ou ambos,por força do princípio da isonomia.

À exceção do infante exposto, toda pessoa necessariamentehá de ter prenome e patronímico.

O infante exposto é o recém-nascido abandonado pelospais. Em sendo estes desconhecidos, o registro do nascimento far-se-áapenas com o prenome, sem qualquer referência ao patronímico (art. 61, I,LRP).

Por outro lado, compete aos pais indicarem o nomecompleto do filho. Podem decidir só pelo patronímico paterno ou então só

pelo materno, ou ainda por ambos, por força do princípio da isonomia.Se os pais não indicarem o nome completo, o artigo 55 da Lei

6.015/73 ordena que o sobrenome será o do pai; na falta deste, será o da mãe.

ELEMENTOS FACULTATIVOS

Os elementos facultativos ou secundários, isto é,dispensáveis para o registro do nome, são os seguintes:

a. agnome: é o sinal acrescentado no final do nome para distingüir membrosda mesma família. Exemplos: João da Silva Junior; Caetano LagrastaNeto; José da Silva Segundo; João de Barros Filho; Ana de OliveiraSobrinha.

b. a partícula: é a preposição da, das, de, do, dos.c. cognome: é o apelido que, por sentença judicial, passa a integrar o nome.

O apelido, quando integra o nome civil, passa a denominar cognome.Exemplos: Luis Inácio Lula da Silva, Maria das Graças Xuxa Meneghel.

PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADEO princípio da imutabilidade consiste na impossibilidade da

alteração do nome civil. É aplicável tanto ao prenome quanto ao patronímico.



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Excepcionalmente, porém, admite-se a alteração, que podeser de três categorias:

a. causas comuns de mudança do prenome e patronímico;b. causas específicas da mudança do prenome;c. causas específicas de mudança do patronímico.

CAUSAS COMUNS DE MUDANÇA DO PRENOME E PATRONÍMICO

Essas causas, que autorizam tanto a alteração do prenomequanto do patronímico, são as seguintes:

a. Erro gráfico. Exemplos: Osvardo, ao invés de Osvaldo; João da Sirva, ao

invés de João da Silva. Anote-se, contudo, que a corrigenda depende dedecisão judicial, sendo, pois, vedado ao registrador a retificação, ainda queo erro seja grosseiro.

b. Erro no registro: ocorre quando o oficial registrador faz consignar um nomediferente daquele declarado pelos pais. Estes podem mover a açãoanulatória do registro, no prazo de 4 (quatro) anos, com base no artigo 138e seguintes do CC.

c. Nome posto por agente incapaz ou sem legitimação. Nesses casos, aanulação pode ser pleiteada com base no art. 104, I, do CC.

d. Nome ridículo. O parágrafo único do art. 55 da Lei 6.015/73 proíbe o registro

de prenome ridículo; e se os pais não se conformarem com a decisão dooficial, este submeterá por escrito o caso a decisão do Juiz competente. Se,porém, o prenome ridículo acabou sendo registrado, por falta de atenção dooficial, nada obsta que o interessado pleiteie a sua alteração judicial. Nãoobstante a lei se refira a alteração do prenome ridículo, a Jurisprudência vemestendendo esta regra para permitir a mudança do patronímico ridículo,como, por exemplo, Antonio Carnaval Quaresma.

e. Vítimas e testemunhas criminais (Lei 9807/99) coagidas ou expostas agrave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processocriminal. A alteração do nome completo poderá ser estendida ao cônjuge

ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenhamconvivência habitual com a vítima ou testemunha, conforme oespecificamente necessário em cada caso. A alteração do nome dependede decisão do juiz competente para a matéria de registros públicos.Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará facultadoao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior.

f. Adoção. Na adoção, admite-se, a pedido do adotante ou do adotando, amudança do prenome do adotando, que, no entanto, poderá conservar oprenome de origem.Todavia, a mudança do patronímico é obrigatória, demodo que a sentença da adoção deve ordenar que, no novo registro de

nascimento, conste o patronímico dos adotantes, sendo, pois, vedada amanutenção do sobrenome dos pais biológicos (art.1.627).

g. Vontade do titular no primeiro ano seguinte ao da maioridade civil. Assim,até os 19 anos, o interessado poderá:



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1. alterar o prenome. Essa alteração poderá consistir na transformação doprenome simples em composto ou vice-versa, desde que não se trate denome célebre. Assim, por exemplo, nada obsta a alteração de Antonio

para Antonio José e vice-versa. Em contrapartida, Júlio César é nomecélebre, e, por isso, não poderá ser transformado em Júlio ou César, nemestes naqueles. A nosso ver, a alteração deve limitar-se a acrescentarum dos prenomes, ou a suprimir um deles, quando composto. Asupressão total só deve ser admitida em caso de justificada gravidade.

2. patronímico ou sobrenome. O patronímico deve ser preservado. Todavia,nada obsta a inclusão do patronímico, materno ou avoengo (dos avós).

O interessado, ao atingir a maioridade civil tem o prazo de umano para alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família (art. 56da LRP). Essa alteração é procedida administrativamente, junto ao Cartório deRegistro Civil, cujo pedido é apreciado pelo Juiz Corregedor. Esse prazo de umano, que é decadencial, é para o pedido ser formulado na esfera administrativa. Após esse prazo, nada obsta o pedido judicial de alteração do patronímico, juntoà Vara de Registros Públicos, mediante comprovada justificativa.

Convém salientar que, para a inclusão do nomematerno, não há necessidade de se aguardar a maioridade civil, pois o menorpoderá formular o pedido assistido ou representado pelo representante legal.

CAUSAS ESPECÍFICAS DE MUDANÇA DO PRENOME

O prenome, além das causas comuns mencionadasanteriormente, ainda pode ser alterado nas seguintes hipóteses:

a. Tradução. O prenome deve figurar em língua portuguesa. Tratando-se deestrangeiro, é possível a tradução, desde que o prenome seja traduzível,isto é, encontre correspondência em nossa língua. Não se admite, porém,a tradução inversa, isto é, da língua portuguesa para outro idioma

estrangeiro. Quanto ao patronímico, não admite a tradução, pois pertencea todo o grupo familiar.Todavia, o estrangeiro que vem para o Brasil poderequerer, junto ao Ministro da Justiça, a alteração do patronímico, e, emcaso de recusa, formular o pedido perante o Juiz Federal. (art.44 da Lei6815/80) Anote-se que os descendentes brasileiros não poderão requerera tradução do patronímico estrangeiro. Acrescente-se ainda que se oprenome estrangeiro estiver definitivamente integrado em nossa língua, atradução será vedada, pois implicaria em mudança de prenome. Assim, nãose pode traduzir William para Guilherme, porque o primeiro encontra-se já

enraizado em nosso idioma.b. Pronúncia e compreensão difícil. Essa alteração, que também diz respeitoao prenome do estrangeiro, é possível, desde que o prenome possa sertraduzido ou adaptado à prosódia da Língua Portuguesa (art. 43 da Lei



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6815/80). O pedido é formulado ao Ministro da Justiça, se este indeferir, ointeressado poderá mover ação judicial perante a Justiça Federal (art. 44da Lei 6.815/80).

c. Irmãos com prenomes idênticos. Nesse caso, é obrigatória a alteração doprenome do irmão registrado por último, para não haver confusão entre aidentidade dos irmãos.

d. Apelidos públicos e notórios (art. 58 da Lei 6015/73, com a redação dadapela Lei 9708/98). Admite-se a substituição do prenome pelo apelidopúblico e notório. Nada obsta, porém, que o interessado apenasacrescente o apelido, quando, então, este passará a ser um cognome.

e. Transexual. Assim, o transexual submetido à cirurgia de mudança de sexopode requerer a alteração do assento civil para dele constar o prenomefeminino. A questão é de índole constitucional, porque a alteração visapreservar a cidadania e a dignidade do ser humano, razão pela qual deveser rejeitada a opinião contrária, que nega a alteração, argumentando afalta de previsão legal. Ora, o princípio da legalidade dos registros públicosnão pode sobrepor-se aos ditames constitucionais.

CAUSAS ESPECÍFICAS DE MUDANÇA DO PATRONÍMICO

O patronímico, além das causas comuns já mencionadas,ainda pode ser alterado nas seguintes hipóteses:

a. casamento;b. união estável;c. separação judicial;d. divórcio;e. viuvez;f. reconhecimento de filho;g. ação negatória de paternidade;h. anulação de casamento;

i. mau procedimento da viúva, separada e divorciada.CASAMENTO

O cônjuge não pode ser coagido a usar o patronímico dooutro. Trata-se, pois, de mera faculdade. Nada obsta que se mantenha onome de solteiro. Essa opção pelo patronímico do cônjuge pode ser feita aqualquer tempo, enquanto perdurar o casamento (RT 515/76). Todavia, apóso casamento, haverá necessidade de ordem judicial para essa inclusão dopatronímico. Diferentemente, ensina Yussef S. Cahali, que a opção pelo nomede família do outro cônjuge só é possível na fase de habilitação docasamento, invocando, para tanto, o art. 70, §8º, da Lei 6015/73, que, a nossover, porém, não endossa seu ponto de vista, pois em nenhum momento essedispositivo legal proíbe a inclusão posterior do patronímico.



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Por outro lado, qualquer dos nubentes, querendo, poderáacrescer ao seu o sobrenome do outro (§1º do art. 1.565). Permite-se,portanto, que o marido também adote o patronímico da esposa. Uma vez feita

a opção em utilizar o nome do outro cônjuge, torna-se inadmissível a renúnciana constância da sociedade conjugal. Observe-se que o cônjuge pode apenasacrescer ao seu o patronímico do outro. Na prática, tem sido tolerada, aoarrepio da lei, a supressão, passando a mulher a usar apenas o sobrenomedo marido.

UNIÃO ESTÁVEL

Dispõe o § 2º do art. 57 da Lei nº 6.015/73:“A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com

homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivoponderável, poderá recorrer ao juiz competente que, no registro denascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízodos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para ocasamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.”

Assim, a companheira pode requerer ao juiz a inclusão dopatronímico do companheiro, mediante a comprovação dos seguintesrequisitos:

a. cinco anos de união estável, salvo se houver filho em comum (art. 57, § 3ºda LRP)

b. autorização do companheiro. Este pode recusar-se imotivadamente;c. que nenhum deles seja casado;d. que haja impedimento legal para o casamento deles, decorrente do estado

civil de um ou de ambos;e. que a ex-esposa não esteja usando o nome de casada (art.57, parágrafo

4º, da LRP).Do exposto, dessume-se que a inclusão do patronímico só é

possível na união estável entre:I. pessoas separadas judicialmenteII. separado judicialmente com mulher viúva;III. solteiro ou viúvo com mulher separada judicialmente.

Note-se que pelo menos um deles deve ser separado judicialmente, pois só assim haverá impedimento para o casamento, conformemencionado na alínea “d”. Portanto, nesse caso, torna-se lícito requerer a inclusãodo patronímico, a não ser que a ex-esposa esteja usando o nome de casada.

Sílvio Rodrigues sustenta que, sendo a união estável uma

instituição reconhecida pelo Estado, não mais subsistem essas restrições daLei nº 6.015/73. Discordamos, porque em matéria de registros públicos, ahipótese deve estar devidamente regulamentada na lei.



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Assim, a companheira não poderá incluir o nome docompanheiro nas seguintes hipóteses:a. quando os dois são solteiros, divorciados ou viúvos;

b. quando um é solteiro e o outro divorciado ou viúvo.Nesses casos, o casamento torna-se possível. E quando é

possível o casamento é vedada a inclusão do patronímico.Presentes os requisitos legais, o pedido deve ser formulado

perante o juiz da Vara de Registros Públicos. Este ouvirá o Ministério publicoantes de prolatar a sentença. Esta deverá ser registrada no Registro Civil.

Finalmente, embora a lei seja silente, torna-se evidente queno concubinato incestuoso, a mulher não pode incluir o patronímico doconcubino.

SEPARAÇÃO JUDICIAL

Em relação ao direito de usar o sobrenome do outrocônjuge, a situação é a seguinte:

a. na separação consensual, o cônjuge poderá ou não manter o nome decasado. Se a petição inicial for omissa, persiste o direito de usar o nome,

porque a renúncia deve ser expressa;b. na separação-remédio e na separação-falência, o cônjuge tem também aopção de conservar ou não o nome de casado (§1º do art.1578). O §1º doart. 17 da Lei nº 6515/77, que cominava a perda do nome, quando amulher tomava a iniciativa da ação, encontra-se revogado pelo novoCódigo;

c. na separação-sanção, o cônjuge declarado culpado perde o direito de usaro sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjugeinocente (art.1.578). Portanto, a perda do nome não é mais automática;

urge que seja requerida pelo cônjuge inocente, estando revogado o art.17da Lei nº 6.515/77. Assim, a perda do nome exige dois requisitos: (a) culpapela separação; (b) requerimento do cônjuge inocente. Não obstante apresença desses dois requisitos, o cônjuge culpado ainda poderá continuarcom o nome de casado em três casos: (a) evidente prejuízo para suaidentificação; (b) manifesta distinção entre seu nome de família e dos filhoshavidos da união dissolvida; (c) dano grave reconhecido na decisão judicial.Quanto ao cônjuge inocente, poderá manter o nome de casado, se quiser.

Na hipótese de o cônjuge conservar o nome de casado,poderá renunciar, a qualquer momento, a esse direito (§ 1º. Do art.1578).Esse direito poderá ser cancelado, mediante ação judicial, quando o cônjugeusar o nome para fins ilícitos ou imorais.



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DIVÓRCIO

Por outro lado, quanto ao nome de casado, pode ser

mantido pelo cônjuge, seja o divórcio direto ou por conversão, salvo, nosegundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial (§ 2ºdo art.1571). O Código foi flexível com o nome da divorciada, permitindo asua manutenção, salvo na hipótese de perda ou renúncia desse direito naseparação judicial. A Lei 8.408/92, que impunha à divorciada a perdaobrigatória do nome, encontra-se revogada.

Por outro lado, a divorciada que contrair novas núpcias podecontinuar com o patronímico do casamento anterior, pois a lei não prevê essaperda em face do novo casamento. Esse ponto de vista, porém, não é

pacífico. Yussef Cahali, por exemplo, sustenta que ela não poderá continuarusando o nome do ex-marido, pois se vier a remaridar-se, perde “ope legis” odireito a alimentos por força do art. 29 da lei 6515/77, de modo que amanutenção do nome do ex-marido é incompatível com os princípios dedireito matrimonial. Discordamos dessa exegese, porque o nome civil équestão atinente ao Registro Público. Este, quanto menos alterado for, maiora segurança das relações jurídicas, razão pela qual vigora o princípio daimutabilidade do nome.

VIUVEZ

No Brasil, o direito consuetudinário atribui à viúva o direitode continuar usando o nome do falecido marido. A qualquer tempo, porém,poderá renunciar a esse direito, mediante requerimento judicial, retomando onome de solteira.

Por outro lado, convolando novas núpcias, discute-se sepoderá ou não continuar usando o nome do falecido. Prevalece a opinião de

Limongi França, segundo o qual, rompendo-se todos os laços que a uniam àmemória de seu antigo cônjuge, não há mais nada de comum entre eles, elogicamente o nome, marca exterior dessa união, deve também desaparecerpara dar lugar ao do novo cônjuge, símbolo da nova união. Discordamosdesse ponto de vista, por força do princípio da imutabilidade do nome, cujaalteração depende de causa expressa na lei. Assim, a nosso ver, nada obstaque a viúva, ao convolar novas núpcias, mantenha o patronímico anterior,acrescendo ainda, se quiser, o do novo consorte.

RECONHECIMENTO DE FILHO

O filho reconhecido, por força do princípio da isonomia,poderá adotar o patronímico paterno, mantendo ou não o nome da mãe.



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AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE

Com o trânsito em julgado da sentença que julgou

procedente a ação negatória de paternidade, opera-se a supressão dopatronímico paterno, alterando-se, destarte, o nome civil.

ANULAÇÃO DO CASAMENTO

Com a sentença anulatória do casamento, o cônjuge perde odireito de usar o patronímico do outro.

Se, porém, o casamento for putativo, o cônjuge de boa-fécontinua com o direito de usar o nome. Há, porém, quem sustente que, após asentença, o cônjuge virago perde o nome do varão, ainda que haja boa-fé, porforça do art.1561 do CC, que limita os efeitos da putatividade até o dia dasentença anulatória. A nosso ver, alguns efeitos da putatividade permanecemapós a sentença, tais como: o direito de usar o nome, a emancipação, a pensãoalimentícia, etc. Entendimento diverso esvaziaria a importância da putatividade.

MAU PROCEDIMENTO DA VIÚVA, SEPARADA E DIVORCIADA

A viúva, a separada judicialmente e a divorciada, quemantiveram o nome de casada, podem perder esse direito, por sentença

judicial, quando usar o nome para fins ilícitos ou imorais.

NOME VOCATÓRIO

Nome vocatório é aquele pelo qual a pessoa é comumentechamada. “Rui” é nome vocatório de Rui Barbosa, “Greco”, o de VicenteGreco Filho, “Maysa, o da cantora Maysa Monjardim.

PSEUDÔNIMO

O pseudônimo é um nome independente do nome civil, queé registrado e usado pela pessoa especialmente para fins literatos, artísticos,políticos, científicos, etc. “Di Cavalcanti”,por exemplo, é o pseudônimo peloqual ficou conhecido o famoso pintor Emiliano de Albuquerque Melo.

Anote-se que o pseudônimo não integra o nome civil, aocontrário do cognome.

Acrescente-se, por fim, que o pseudônimo adotado paraatividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome (art. 19 do CC).

TÍTULOS QUALIFICATIVOS

Os títulos qualificativos são os seguintes:



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a. axiônimo: são os títulos nobiliários e os títulos honoríficos. Os títulosnobiliários,que serviam para distinguir as classes sociais, eram de seiscategorias, nessa ordem de importância: príncipe, duque, marquês, conde,

visconde e barão. Até hoje,ainda podem ser adquiridos por sucessãohereditária. Já os títulos honoríficos ou cavalheirescos, como comendador,é uma distinção honrosa à pessoa, sendo, porém, intransmissível, tendoem vista o seu caráter estritamente pessoal.

b. títulos eclesiásticos: são os concedidos pela Igreja. Exemplos: bispo,arcebispo, cardeal, padre, dom, frei, irmão, irmã, madre, etc.

c. títulos de identidade oficial. Exemplos: senador, desembargador, marechal,embaixador, etc.

d. títulos acadêmicos e científicos. Exemplos: professor, doutor, engenheiro, etc.

Esses títulos, de acordo com Limongi França, podem serapostos antes do prenome. Cremos que isso não seja possível, por falta deprevisão legal. A matéria atinente ao nome civil é de ordem pública, e, porisso, no registro só pode constar aquilo que a lei autoriza.

HIPOCORÍSTICO

Hipocorístico é o tratamento carinhoso. Exemplo: “Bia”, aoinvés de Beatriz; “Nando”, ao invés de Fernando; “Pedrinho”, ao invés de

Pedro, etc.Nada obsta que o hipocorístico figure como prenome. Assim,

os pais podem registrar a filha como Bia, ao invés de Beatriz.

PROTEÇÃO AO NOME

No âmbito do direito privado, a proteção ao nome égarantida pelas seguintes ações:

a. ação de contestação: é cabível quando o nome de alguém é usadopessoalmente por outrem, de forma abusiva. De fato, dispõe o art. 17 doCC que “o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem empublicações ou representações que exponham ao desprezo público, aindaque não haja intenção difamatória”. Não há necessidade de o desprezopúblico ser exacerbado. Na aludida ação, o autor requererá a suspensãodo prosseguimento da publicação ou representação, sob pena de multadiária, bem como a apreensão dos livros, jornais etc.

b. ação de proibição: é cabível quando o nome de alguém é usado por

outrem, de maneira não pessoal. Com efeito, dispõe o art. 18 do CC que“sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propagandacomercial”. No Brasil, não há distinção entre a publicidade e propaganda.Portanto, a proibição compreende qualquer anúncio destinado a promover



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a venda de produtos ou serviços do anunciante. A propósito, comoesclarece Fábio Ulhoa Coelho, “mesmo a pessoa premiada no certamepromocional não poderá ter o seu nome divulgado pelo anunciante, a nãoser que tenha autorizado expressamente a divulgação ou que as normasde premiação prevejam cláusula de autorização de uso do nome pela tão-só adesão ao certame. Note-se que, mesmo tendo a pessoa dadoautorização ao uso do nome em propaganda comercial, não se admitequalquer prejuízo à imagem dela”. Essa ação de proibição, que tambémpode conter pedido cominatório, isto é, de multa diária, é ainda cabível,com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e daproteção à imagem e honra, quando o nome da pessoa é posto em umprédio, um estabelecimento ou em animal.

c. ação de reclamação. De acordo com Limongi França, é a que assiste ao

titular do direito ao nome, quando esse nome é ilicitamente usado porparte de outrem.d. ação de indenização. É cabível, em todas as hipóteses anteriores, para se

obter o ressarcimento dos danos materiais e morais, causados por outremem virtude do desrespeito ao direito ao nome. Seu fundamento legal é oart. 186 do CC.

Por outro lado, no âmbito do direito público, o art. 185 doCódigo Penal tipifica como crime a usurpação de nome ou pseudônimoalheio, nos seguintes termos: “Atribuir falsamente a alguém, mediante o usode nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos,

a autoria de obra literária, científica ou artística. Pena: detenção, de 6 (seis) a 2 (dois) anos, e multa”.

Finalmente, ainda é cabível a ação de retificação de registrocivil, no rito sumário e da competência da Vara de Registros Públicos. Aludidaação deve ser movida no lugar em que o assento foi lavrado ou no local daresidência do interessado.

DIREITO SOBRE O CORPO

INTRODUÇÃOO direito sobre o corpo compreende, dentre outros, os

seguintes assuntos:

a. disposição do corpo;b. transplantes;c. esterilização;d. intervenções cirúrgicas.

DISPOSIÇÃO DO CORPO

A vida se desenvolve no corpo. Portanto, a agressão aocorpo implica na ofensa à vida. É, pois, indisponível o direito à integridade



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física, de modo que é nulo o negócio jurídico que objetiva a mutilação docorpo da pessoa.

Com efeito, dispõe o art. 13 do CC que, salvo por exigência

médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importardiminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Anote-se que, ainda que a disposição do próprio corpo não

importe diminuição permanente da integridade física, o ato será vedadoquando contrariar os bons costumes.

Assim, a pedido do Ministério Público ou de parentes, o juizpode, por exemplo, impedir o sujeito de automutilar-se num espetáculoartístico, se a disposição do corpo:

a. importar em diminuição permanente da integridade física, ou;b. contrariar os bons costumes.

Acrescente-se, contudo, que as pequenas lesões sãoadmitidas, desde que de acordo com os costumes, como, por exemplo, para ofim de pagamento de promessa. Outro exemplo: furar a orelha da filha paracolocar brinco.

Finalmente, a mudança cirúrgica do sexo, conquantoimplique em diminuição permanente da integridade física, é possível porexigência médica (art. 13 do CC).

Urge, porém, que o distúrbio emocional seja extremo, aponto de a opção pelo transexualismo ser o único meio de se obter a cura.Não se pode, por mero capricho, na esperança ser um pouco mais feliz,realizar essa cirurgia, pois, além de contrariar os bons costumes, aindaimporta em diminuição permanente da integridade física.

TRANSPLANTES

Transplante é a retirada de órgãos, tecidos e partes docorpo para ser introduzido noutra pessoa. A Constituição Federal proíbe a comercialização de órgãos,

tecidos ou partes do corpo (art. 199, § 4º da CF). A comercialização, porém,significa a prática de atos medianeiros entre a produção e o consumo com ointuito de lucro.

De acordo com José Afonso da Silva, a lei não podeprever a comercialização, mas pode prever a alienação (venda, doaçãoetc.) direta do titular para o utente ou para a formação de banco de sangue,

sem intuito comercial.Discordamos desse ponto de vista, porque a venda equalquer ato oneroso são imorais, e, por isso, a legislação especial não podeconsagrá-los.



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Sendo assim, a expressão “comercialização” deve serinterpretada em sentido amplo, com o fito de abranger qualquer ato oneroso,isto é, motivado pelo “animus lucrandi ”.

A Lei 9.437/97, que regulamentou a matéria, só permite adoação, que pode ser concretizada após a morte, ou ainda em vida, vedandoqualquer ato oneroso.

A doação para retirada “ post mortem” é disciplinada no art.14 do CC, nos seguintes termos:

“É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposiçãogratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.”

Anote-se que essa doação só é válida se o motivo forcientífico, isto é, para fins de pesquisa, ou, então, altruístico, isto só, para fins

de transplante. Essa doação pode ser feita:

a. pela própria pessoa, antes de morrer;b. pelo cônjuge do morto.

Se, contudo, em vida, a pessoa manifestou expressamentea sua vontade de não ser doadora, impõe-se a proibição da doação. Se,contudo, em vida, permaneceu em silêncio, daí sim o cônjuge poderá efetuara doação. Essa disposição deve ser feita por escrito, exigindo ainda duastestemunhas.

Acrescente-se ainda que o parágrafo único do art. 14 doCC preceitua que o ato de disposição pode ser livremente revogado aqualquer tempo.

Por outro lado, a doação para retirada em vida, só é cabívelmediante os seguintes requisitos:a. capacidade do doador. Tratando-se de pessoa absolutamente incapaz ou

relativamente incapaz, a doação, em vida, não é possível, a não ser na

hipótese de transplante de medula em caso de comprovadacompatibilidade imunológica (art. 9º, § 6º da lei 9.434/97), e, mesmoassim, desde que haja a autorização do representante legal. Anote-se,ainda, que o menor emancipado pode figurar como doador.

b. autorização judicial. O pedido deve ser formulado pelo doador, através deadvogado. Dispensa-se a autorização judicial apenas quando se tratar detransplante de medula óssea autorizada por doador capaz. Igualmente,dispensa-se a autorização judicial quando o receptor for cônjuge ouparente consangüíneo até 4º grau, inclusive, do doador (art. 9º da Lei

9.437/1997).c. justificativa médica. É vedada a doação prejudicial à saúde do doador, ou,então que não seja indispensável ao receptor.



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ESTERILIZAÇÃO

A esterilização masculina denomina-se vasectomia; a

feminina, laqueadura tubária. A esterilização voluntária só é possível a partir dos 25 anos,desde que a pessoa manifeste por escrito a sua vontade de realizá-la, sendocerto que, para concretização cirúrgica deve decorrer o prazo de no mínimo60 dias, durante o qual a pessoa interessada poderá ter acesso a serviço deregulação da fecundidade, incluindo o aconselhamento destinado adesencorajar a esterilização precoce (art. 10 da Lei 9.263/96).

No caso de a pessoa ser casada, é necessária a autorizaçãodo cônjuge.

Acrescente-se, ainda, que a pessoa incapaz só pode seresterilizada, mediante autorização judicial. Quanto ao pródigo, nada obsta suaesterilização, independentemente de ordem judicial, pois sua incapacidade érestrita aos atos patrimoniais.

Finalmente, a extirpação do útero (histerectomia) ou dosovários (ooforectomia), para fim de esterilização, é expressamente vedadapela lei.

INTERVENÇÃO CIRÚRGICA E TRATAMENTO MÉDICO

Dispõe o art. 15 do CC que “ninguém pode ser constrangidoa submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervençãocirúrgica”.

A anuência do paciente à intervenção cirúrgica só énecessária quando o perigo causado pela doença for futuro.

Se, ao revés, houver iminente perigo de vida, éperfeitamente lícita a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimentodo paciente ou de seu representante, conforme se depreende da análise do

art. 146 do CP, que legitima esse ato. Em tal situação, ainda que a vítimadispense ou recuse o socorro, o médico deve intervir, sob pena de serresponsabilizado criminalmente pela negligência.

No tocante à transfusão de sangue, rejeitada pela convicçãoreligiosa do paciente ou familiares, cremos que, em caso de iminente perigode vida, o médico deva concretizá-la, com apoio no § 1º do art.146, sob penade responder criminalmente pela omissão.

De fato, não pode a liberdade religiosa sobrepor-se ao direito àvida. Trata-se de uma hipótese de estado de necessidade, em que os valores

religiosos são desconsiderados em prol da preservação da vida do paciente.Denota-se, portanto, que a anuência do paciente édispensada quando houver iminente perigo de vida. É claro, porém, que se orisco de vida da cirurgia ou transfusão de sangue for maior do que o risco de



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vida provocado pela doença que acomete o paciente, a intervenção médicadependerá do consentimento do moribundo ou de seu representante legal.

DIREITO À PRIVACIDADE

INTRODUÇÃO

Dispõe o art. 5º, inciso X, da CF que “são invioláveis aintimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado odireito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Assim, o direito à privacidade, que é um reflexo do direitoà vida, compreende o direito à intimidade, vida privada, honra e imagem

das pessoas. No Capítulo dos Direitos da Personalidade, o Código Civildisciplina apenas a imagem e a vida privada.

O direito à intimidade, consistente na esfera secreta doindivíduo, na qual ele tem o poder legal de evitar os demais, abrange:

a. inviolabilidade de domicílio;b. o sigilo das correspondências e comunicações;c. o segredo profissional.

O direito à intimidade apresenta reflexos criminais

relevantes, e, por isso, é disciplinado pelo Direito Penal e DireitoProcessual Penal.No tocante à honra, consistente no conjunto de atributos que

faz com que a pessoa goze de estima própria e reputação na sociedade e nafamília, sem embargo da sua tutela penal, encontra-se também disciplinadano art. 953 do Código Civil, no Título atinente à responsabilidade civil.

Finalmente, com a violação do direito à privacidade, emtodas as suas modalidades, o lesado tem direito à indenização pelos danosmateriais e morais.

VIDA PRIVADA

A vida privada ou vida interior compreende as relações dapessoa com sua família e seus amigos. A Magna Carta assegura a suainviolabilidade. Portanto, não pode ser perturbada, investigada e muitomenos divulgada.

É, pois, vedada a interceptação telefônica em processo civil. Assim, por exemplo, não pode ser gravado o diálogo entre a mulher casada e

o seu amante. Como salienta José Afonso da Silva, os eventos relevantesda vida pessoal e familiar não podem ser levados ao conhecimento público.



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Sem prejuízo da indenização pelos danos materiais emorais, o interessado ainda pode tomar providências necessárias paraimpedir ou fazer cessar a violação à vida privada, movendo a ação de

proibição da prática do ato ofensivo, prevista no art. 21 do CC.Finalmente, a vida exterior, que compreende as relações doindivíduo na sociedade, bem como suas atividades públicas, pode ser objetode pesquisa e de divulgações, pois a tutela constitucional é restrita à vidaprivada.

DIREITO À IMAGEM

Imagem é o aspecto da pessoa perceptível visivelmente

pelos sentidos. Em sentido estrito, a imagem compreende apenas adenominada imagem retrato, consistente no aspecto físico, ou seja, o corpoda pessoa, no todo ou em parte. Exemplos: fotografias, desenhos, filmes, etc.

Em sentido amplo, a imagem abrange também as idéias dapessoa, isto é, a chamada imagem-atributo, exteriorizada através dadivulgação de escritos e da transmissão da palavra.

O art. 20 do CC tutela a imagem em termos amplos,protegendo tanto a imagem-retrato quanto a imagem-atributo.

Assim, de acordo com o citado art. 20 do CC, poderão serproibidos, a requerimento do interessado:a. a divulgação de escritos;b. a transmissão da palavra;c. a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa.

As alíneas “a” e “b” referem-se à imagem-atributo; a alínea“c”, à imagem-retrato.

Aludida proibição de veiculação da imagem só é possívelquando atingir a honra, boa-fama ou a respeitabilidade, ou então quando se

destinar a fins comerciais.Vê-se, portanto, que a proibição da veiculação da imagempode ser motivada por aspectos extrapatrimoniais e patrimoniais.

Sob o prisma extrapatrimonial, visa proteger a honra, a boa-fama e a respeitabilidade da pessoa. E, sob o aspecto patrimonial, objetivaevitar o enriquecimento à custa alheia.

Por outro lado, o direito à imagem é protegido, ainda que jáfalecido o indivíduo. Com efeito, dispõe o parágrafo único do art. 20 do CCque “em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas pararequerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”.

A tutela do direito à imagem compreende as seguintesmedidas judiciais:



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a. ação de proibição: é cabível quando a imagem de uma pessoa é usadailicitamente por parte de outrem. Trata-se de ação cominatória, cujoescopo é impedir a violação da imagem, sob pena de multa diária;

b. ação de indenização pelos danos materiais e morais;c. ação penal pelos crimes de calúnia, injúria ou difamação, quando aviolação da imagem atingir a honra da pessoa.

Convém, porém, destacar que o direito à imagem não podeser entendido em sentido absoluto.

Assim, esse direito não pode ser invocado quando a própriapessoa autorizou a divulgação, transmissão, publicação, exposição ouutilização da imagem, ou então, quando isso for necessário à administraçãoda justiça ou à manutenção da ordem pública.

De fato, o direito à imagem não pode ser invocado paraproteger atividades ilícitas ou de modo diverso à ordem pública. Aliás,nenhuma garantia constitucional pode ser invocada senão à vista de umafinalidade ética. Assim, o criminoso procurado pela polícia não pode impedirque o seu retrato seja veiculado em cartazes ou programas de televisão.

Fábio Ulhoa Coelho acrescenta que também não há óbice àexposição de imagem na hipótese de participação em evento de inegávelalcance jornalístico. Caracteriza-se esta quando a notícia de sua verificaçãodesperta o interesse de considerável quantidade de pessoas indistintas. O jogador de futebol não pode impedir que os cadernos esportivos dos jornais

impressos veiculem a sua imagem no momento em que marcou o gol,praticou pênalti, comemorou a vitória etc. A pessoa que ficou refém doassaltante de banco, presenciou a desfile do dia da independência, tomavabanho de mar no feriado prolongado durante o verão, comemorou a chegadado ano novo em público ou foi uma das primeiras a se utilizar da nova estaçãodo metrô, não pode impedir a divulgação de eventos jornalísticos. O interessede todos em ter notícias (e imagens) desses acontecimentos sobrepõe-se aodo indivíduo retratado”.

AUSÊNCIA

INTRODUÇÃO

No Código de 2002, o ausente não figura mais no rol dosabsolutamente incapazes, ao contrário do que dispunha o direito anterior.

O problema relacionado à ausência sempre foi de restriçãode direitos, e não propriamente de incapacidade, tanto é que os atospraticados pelo ausente, no lugar onde ele se encontrava presente,

reputavam-se válidos.Vislumbrava-se, quanto ao ausente, uma incapacidade

geográfica, restrita ao lugar de onde havia desaparecido, outrossim, aopatrimônio amealhado até a data do seu desaparecimento.



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O Código de 2002 abriu um capítulo autônomo para oausente, regendo a matéria na Parte Geral, e não mais no Livro do Direitode Família.

A repercussão de o ausente ter sido excluído do rol dosabsolutamente incapazes restringe-se basicamente ao problema da prescrição,que não corre contra os absolutamente incapazes, conforme preceitua o art.198, I, do CC, mas doravante passará a correr contra o ausente.

Antes de passar ao seu estudo, queremos dizer ainda que aausência pode ser classificada em:a. ausência civil;b. ausência processual.

O ausente processual é o réu revel, isto é, que nãocomparece aos atos processuais. Ser-lhe-á nomeado curador especial, qualseja, um defensor dativo, apenas na hipótese de ter sido citado fictamente(por edital ou hora certa). Este curador poderá contestar por negativa geral(parágrafo único do art. 302 do CPC). Caso tenha sido citado pessoalmente, oprocesso tramitará à revelia, sem que lhe seja nomeado curador especial.

A ausência civil, por sua vez, verifica-se quando o paradeiroda pessoa for ignorado. Pois bem, nada obsta as seguintes situações:a. ausente processual sem ser ausente civil. Exemplo: o réu é citado

pessoalmente, mas não contesta a ação;b. ausente civil sem ser ausente processual. Exemplo: ação movida contra o

ausente civil, em que a citação recai diretamente sobre seu curador, queoferta a contestação;

c. ausente processual e ausente civil.

CONCEITO E FASES DO PROCEDIMENTO

Verifica-se a ausência civil quando a pessoa desaparece deseu domicílio e não dá notícia de seu paradeiro.

Na ausência, ao contrário da pessoa desaparecida em

catástrofe, não há certeza de morte, mas apenas uma suspeita, e, por isso, olegislador é cauteloso, presumindo a sua morte somente após a abertura dasucessão definitiva (art. 6º).

Com efeito, o procedimento de ausência desenvolve-se emtrês fases sucessivas:a. curadoria do ausente;b. sucessão provisória;c. sucessão definitiva.

Aludido procedimento encontra-se disciplinado nos arts.

1.159 a 1.169 do CPC. É instaurado no último domicílio do ausente. Trata-sede jurisdição voluntária. Qualquer interessado pode requerer a suainstauração, inclusive o Ministério Público.



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O procedimento só é instaurado na hipótese de o ausenteter deixado bens. Para outros assuntos, como, por exemplo, pensãoprevidenciária, a ausência pode ser demonstrada no curso da ação, sem que

haja necessidade de instauração de demorado procedimento de ausência. Defato, para a percepção da pensão previdenciária, basta os dependentes doausente demonstrarem o seu desaparecimento, por mais de seis meses, nobojo da ação em que essa pensão é requerida (art. 78 da lei 8.213/91).

Conquanto o ausente não seja considerado incapaz, urgeque alguém o represente em relação aos seus bens. Assim, na primeira fase,a da curadoria do ausente, a representação ficará afeta ao curador doausente; na segunda fase, a da sucessão provisória, o ausente serárepresentado ativa e passivamente pelos herdeiros que tomaram posse nos

bens, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e que no futuroforem movidas em face do ausente. Na última fase, a da sucessão definitiva,o ausente é considerado morto, e, por isso, ninguém mais o representa.

CURADORIA DO AUSENTE

Nessa primeira fase, o juiz, convencendo-se de que certapessoa encontra-se desaparecida, após analisar a petição inicial, declarará aausência, nomeando-lhe um curador.

O critério de escolha do curador é similar ao doinventariante.

O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração deausência, será o seu legítimo curador.

Em falta do cônjuge, a nomeação recairá sobre os pais. Nafalta destes, aos descendentes, sendo que o mais próximos precedem osmais remotos.

Na falta do cônjuge, pais e descendentes, o juiz nomearáum curador dativo.

Convém esclarecer que o Ministério Público não deve sernomeado curador do ausente. Outrossim, que a lei não exige prazo mínimode desaparecimento para instauração do procedimento.

Por outro lado, se o ausente houver deixado representanteou procurador, não se declarará a ausência e nem se nomeará curador, a nãoser que o mandatário não queira, ou não possa exercer ou continuar omandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Nessa primeira fase do procedimento, o juiz ainda mandaráarrecadar os bens do ausente, cuja administração ficará afeta ao curador do

ausente, cujos poderes são similares aos dos tutores e curadores.Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1(um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação echamando o ausente a entrar na posse dos bens. Do exposto, se dá conta que



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esses editais visam conferir publicidade à arrecadação e convocar o ausente aretornar para o seu domicílio. Se, por engano, algum bem alheio houver sidoarrecadado, o interessado poderá mover os embargos de terceiro.

Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital, trêssituações podem ocorrer:a. o retorno do ausente. Nesse caso, ele assume seus bens, extinguindo-se o

procedimento. Acrescente-se que o ausente terá direito de receber todosos frutos e rendimentos dos seus bens, deduzindo-se as despesasrelativas à administração;

b. a certeza da morte do ausente. Provado o seu óbito, o procedimento éconvertido em inventário;

c. a persistência da ausência. Em tal situação, o procedimento avança para asegunda fase, a da sucessão provisória.

SUCESSÃO PROVISÓRIA

Os interessados poderão requerer que se abraprovisoriamente a sucessão. Esse requerimento, em regra, pode serformulado somente após o decurso do prazo de 1 (um) ano da publicação doprimeiro edital, conforme salientamos anteriormente. Todavia, esse prazopassa a ser de 3 (três) anos, se o ausente houver deixado procurador ourepresentante legal.

Somente se consideram interessados para requererem asucessão provisória:a. o cônjuge não separado judicialmente;b. os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;c. os que tiverem sobre bens do ausente direito que dependa de sua morte;d. os credores de obrigações vencidas e não pagas.

O Ministério Público poderá também requerer a sucessãoprovisória em duas situações:a. se não houver nenhum desses interessados elencados acima;

b. se esses interessados não formularem o requerimento.No requerimento de abertura da sucessão provisória, orequerente pedirá a citação do curador e dos herdeiros, sendo que essesúltimos deverão providenciar a respectiva habilitação.

Após o julgamento das habilitações, o juiz prolatará asentença determinando a abertura da sucessão provisória. Aludida sentençasó produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa;mas logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, sehouver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

Assim, com o trânsito em julgado dessa sentença, efetua-sea partilha dos bens entre herdeiros. Estes, porém, só poderão tomar possedepois de transcorrido o prazo de 180 dias a contar da publicação dasentença na imprensa.



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Além disso, os herdeiros, para se imitirem na posse dosbens do ausente, darão garantia da restituição deles. Essa caução poderá serconcretizada mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões

respectivos. Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge estãodispensados dessa caução. Quanto aos demais herdeiros, se não prestaremcaução, não tomarão posse, mantendo-se os seus quinhões sob aadministração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que tenhaprestado essa garantia. Todavia, o herdeiro que não tomar posse, por falta dacaução, poderá requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos doquinhão que lhe tocaria.

Nessa fase da sucessão provisória, os herdeiros ainda nãoadquirem a propriedade dos bens do ausente, mas apenas a posse,encontrando-se em situação similar ao usufrutuário, pois terão direito aosfrutos e rendimentos dos bens que lhes couberam.

Com efeito, o descendente, ascendente ou cônjuge que forsucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dosbens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizarmetade desses frutos e rendimentos, convertendo-os em imóveis ou títulos dadívida pública. Essa capitalização é ordenada pelo juiz, após ouvir orepresentante do Ministério Público. O objetivo dessa capitalização éresguardar os interesses do ausente, caso ele retorne e justifique o seudesaparecimento. Se, porém, o ausente aparecer e ficar comprovado que a

ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, suaparte nos frutos e rendimentos capitalizados.

Saliente-se, ainda, que os herdeiros não poderão alienar osimóveis do ausente, a não ser mediante ordem judicial, para lhes evitar a ruína.

Quanto aos bens móveis, a venda também depende deordem judicial.

Aliás, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou extravio,em imóveis ou em títulos garantidos pela União, por força do art. 29 do CC,

que, por analogia, também pode ser aplicado após a partilha.Dentro de dez anos, a contar do trânsito da sentença deabertura da sucessão provisória, ou, então, dentro de cinco anos a contar desuas últimas notícias, se o ausente contava oitenta anos de idade, podemocorrer as seguintes hipóteses:a. o retorno do ausente. Nesse caso, ele reassume o seu patrimônio,

cessando a sucessão provisória dos herdeiros. O descendente,ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório, não terá que devolveros frutos e rendimentos dos bens ao ausente; os outros sucessores,

porém, se a ausência for involuntária e justificada, terão que lhe devolver ametade dos frutos e rendimentos, aquela que foi capitalizada para essahipótese de retorno do ausente;



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b. a certeza da morte do ausente. Nesse caso, o juiz converte a sucessãoprovisória em definitiva, ordenando ainda o levantamento das cauçõesprestadas;

c. a persistência da ausência. Em tal situação, o procedimento avança para aterceira fase, a da sucessão definitiva.

SUCESSÃO DEFINITIVA

Os interessados poderão requerer a sucessão definitiva emtrês hipóteses:a. dez anos depois de passar em julgado a sentença que concede a abertura

da sucessão provisória;

b. cinco anos a contar das últimas notícias, se o ausente contava oitenta anosde idade;

c. quando houver certeza da morte do ausente, comprovada por certidão deóbito.

Essa sentença de sucessão definitiva produz os seguintesefeitos:a. presunção da morte do ausente (art. 6º). Trata-se da chamada morte ficta,

pois o óbito não é sequer registrado;

b. averbação desta sentença no Cartório de Registro Civil (art. 9º, IV);c. dissolução do casamento (art. 1571, § 1º). Assim, o cônjuge do ausente

pode contrair novas núpcias, sem que haja necessidade do divórcio,porquanto é reputado viúvo;

d. extinção do poder familiar (art. 1635 e art. 6º do CC);e. levantamento das cauções prestadas pelos herdeiros que se imitiram na

posse;f. imissão na posse dos herdeiros que não haviam tomado posse por falta de

caução;g. aquisição da propriedade resolúvel dos bens por parte dos herdeiros.

Estes, até então, eram meros possuidores e titularizavamuma espécie de usufruto legal; a partir da sentença de sucessão definitiva,adquirem a propriedade dos bens, e, por isso, podem aliená-los,independentemente de ordem judicial.

Acrescente-se, contudo, que, dentro de dez anos, a contarda sentença de sucessão definitiva, podem ocorrer as seguintes hipóteses:

a. o retorno do ausente ou de algum herdeiro mais próximo.

Nesse caso, eles poderão requerer ao juiz a entrega dosbens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seulugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houveremrecebido pelos bens alienados.



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Observe-se, portanto, que o retorno do ausente, até dezanos da sucessão definitiva, provoca a extinção da propriedade, razão pelaqual esta é tida como resolúvel. Saliente-se, contudo, que o ausente não

terá direito aos frutos e rendimentos referentes ao tempo da ausência.b. a persistência da ausência. Nesse caso, a propriedade se torna definitiva.Se acaso o ausente retornar depois de dez anos da sucessão definitiva,não terá direito a reaver nenhum de seus bens.

AUSÊNCIA POR MOTIVOS POLÍTICOS

A ausência seguirá o rito sumário, quando a pessoa houverdesaparecido por motivos políticos, no período de 2 de setembro de 1961 a 5de outubro de 1988, conforme preceitua a Lei 9.140/95.

Se, porém, o nome da pessoa desaparecida figurar no rol daaludida lei, dispensa-se a ação judicial, porque, nesse caso, a própria lei adeclarou morta.



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QUESTÕES

1. O que são direitos da personalidade?

2. Quais as características do direito da personalidade?3. O que é nome civil?4. Qual a natureza jurídica do nome civil?5. Quais os elementos essenciais do nome civil?6. O que é infante exposto?7. O que é agnome?8. O que é cognome?9. Elenque as causas comuns de mudança do prenome e patronímico.10. O apelido público e notório só pode funcionar como cognome?11. O cônjuge pode adotar o patronímico do outro?12. Quais os requisitos para a companheira utilizar o patronímico do

companheiro?13. Na separação judicial, o cônjuge continua com o direito de usar o nome

do outro?14. A divorciada pode usar o patronímico do ex-marido?15. A viúva é obrigada a continuar usando o nome de casada?16. O que é nome vocatório?17. O que é pseudônimo?18. O que é axiônimo?

19. O que é hipocorístico?20. Quais as ações de proteção ao nome?21. O direito sobre o corpo abarca quais assuntos ?22. É possível a disposição do próprio corpo ?23. É possível cirurgia de mudança de sexo ?24. É possível a comercialização de órgãos, tecidos ou partes do corpo?25. A doação de órgãos do corpo é revogável ?26. O cônjuge do “de cujus” pode realizar doações de órgãos ?27. Quais os requisitos para a doação em vida dos órgãos do corpo ?

28. É possível a esterilização ? É necessária a autorização do cônjuge?29. A pessoa incapaz pode ser esterilizada?30. É necessária a anuência do paciente para a realização de intervenção

cirúrgica ?31. A transfusão de sangue pode ser rejeitada pela condição religiosa do

paciente ou familiares?32. Qual a repercussão de o ausente ter sido excluído pelo novo Código Civil

do rol dos absolutamente incapazes ?33. Qual a diferença entre ausência civil e ausência processual ?

34. Quais as fases do procedimento de ausência e qual o foro competente ?35. Sempre há necessidade de se instalar o procedimento de ausência ?36. Quem representa o ausente ?37. Quantos editais são públicos na fase da Curadoria do Ausente?



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38. Passado um ano da publicação do primeiro edital, o que pode ocorrer ?39. Qual o prazo para se requerer a abertura da sucessão provisória ?40. O Ministério Público pode requerer a sucessão provisória?

41. Quando se realiza a partilha dos bens entre os herdeiros do ausente?42. Quando os herdeiros do ausente podem tomar posse dos bens?43. A posse depende de caução?44. A quem pertencem os frutos desses bens na fase da sucessão

provisória?45. Os herdeiros que não tomaram posse têm direito aos frutos?46. É possível alienar bens do ausente na fase da sucessão provisória?47. Qual a conseqüência do retorno do ausente dentro dos dez anos a contar

do trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória ?48. Quando pode ser declarada a sucessão definitiva ?49. Quais os efeitos da sucessão definitiva ?50. O retorno do ausente após a sucessão definitiva faz com que ele

readquira a propriedade de seus bens?



DIREITO CIVIL

OBRIGAÇÕES

CURSO A DISTÂNCIAPARA DELEGADO FEDERALMÓDULO III



1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO III

DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS

CONCEITO

Obrigação divisível é aquela em que cada um dos váriosdevedores é responsável por apenas uma parte da dívida, ou então, cada um dosdiversos credores tem direito ao recebimento de apenas uma parte do crédito.

Assim, divisível é a obrigação que admite o cumprimentoparcial, isto é, que pode ser executada em partes; indivisível é aquela em quea prestação deve ser cumprida por inteiro, sendo inadmissível ofracionamento do débito.

PRESSUPOSTOS

São dois os pressupostos da divisibilidade:a. pluralidade de credores ou devedores;b. prestação divisível, isto é, suscetível de repartição. Exemplos: dinheiro,

café, açúcar etc.Em havendo, porém, um só credor ou um só devedor, ainda

que a prestação seja divisível, a obrigação será indivisível. Com efeito, dispõeo art. 314 do CC: "Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível,não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes,

se assim não se ajustou".Vê-se, portanto, que a pluralidade de credores ou devedoresé requisito essencial à obrigação divisível.

A REGRA “CONCURSO PARTES FIUNT”

Essa regra consiste no fato de a obrigação dividir-se emtantas obrigações independentes quantas forem as partes. A divisibilidade é uma presunção legal, desde que presentesos seus dois pressupostos, só podendo ser afastada nos casos em que a

solidariedade é imposta por lei ou pela vontade das partes. A rigor, nas obrigações divisíveis há multiplicidade de

obrigações, embora a causa, isto é, a fonte de todas elas seja a mesma. Defato, as obrigações são consideradas independentes nas questões atinentes àprescrição, anulação, insolvência etc, como veremos adiante.

ESPÉCIES

A divisibilidade pode ser ativa e passiva.

Em ambas, vigora a máxima "concurso partes fiunt". Essapresunção de que a obrigação divisível divide-se em partes iguais entre oscredores e devedores é relativa, porque as partes podem convencionar deforma diferente essa divisão.





DIVISIBILIDADE ATIVA

Ocorre quando há mais de um credor, cada qual com o

direito de exigir apenas uma parcela do débito do devedor comum. Exemplo:“A” deve R$ 3.000,00 a “B”, “C” e “D”, oriundo de um contrato de mútuo.Nesse caso, o devedor “A” deverá pagar a cada credor apenas uma parcelado débito, que, no silêncio, presume-se fracionado em partes iguais, qualseja, R$ 1.000,00 para cada um deles. Note-se que o devedor não podepagar tudo a um dos credores, sob pena de continuar vinculado perante osdemais credores.

Assim, o credor que se recusar a receber a sua parte, porpretender receber tudo, poderá ser constituído em mora.

Acrescente-se ainda que a interrupção da prescriçãopromovida por um dos credores, que, por exemplo, notifica judicialmente odevedor, não beneficia os demais credores, contra os quais a prescriçãocontinuará a fluir normalmente (art. 204 do CC).

Igualmente, a suspensão da prescrição em relação a um doscredores não beneficiará os demais credores, contra os quais a prescriçãocontinuará a fluir normalmente.

DIVISIBILIDADE PASSIVA

Ocorre quando há mais de um devedor, cada qual com aobrigação de pagar apenas uma parcela do débito ao credor comum. Exemplo:“A”,”B “e “C”, tomaram, em conjunto, um empréstimo de R$ 900,00, de “D”.Nesse caso, os devedores respondem apenas por R$ 300,00, cada um.

Se, por acaso, um dos devedores, se tornar insolvente oufalir, não se aumentará o débito dos demais.

Igualmente, a interrupção da prescrição contra um dosdevedores não prejudica os demais devedores, contra os quais o lapsoprescricional continuará a fluir normalmente (art. 204 do CC).

Da mesma forma, a anulabilidade da obrigação em relação aum dos devedores não se comunica aos demais devedores (art. 177 do CC). Anote-se, porém, que, se não obstante a anulabilidade, o “solvens” (devedor)efetuar o pagamento parcial, ciente do vício, haverá ratificação tácita, comrenúncia a todas as ações e exceções de que dispunha contra o negócio jurídico (arts. 174 e 175).

OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL

CONCEITO Obrigação indivisível é a que deve ser cumprida por inteiro.É a que não admite o fracionamento do débito.







O devedor ou devedores se desobrigaram, pagando (art.260 do CC):

I. a todos conjuntamente;II. a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. Anote-se que, na indivisibilidade ativa, qualquer credor pode

reclamar a dívida inteira, movendo a ação judicial em face do devedor. Este,porém, não deve efetuar todo o pagamento a apenas um dos credores, masreuní-los conjuntamente e exigir que todos assinem o termo de quitação.

Em duas hipóteses, porém, o devedor poderá efetuar opagamento a apenas um dos credores, a saber:a. se o credor estiver autorizado pelos demais credores a receber a

prestação por inteiro. Aqui não há necessidade da caução.b. se o credor prestar caução (garantia) de que os demais credores

ratificarão o pagamento.O credor que recebeu a prestação por inteiro deve pagar em

dinheiro a parte dos demais credores (art. 261). Por outro lado, se um dos credores remitir (perdoar) a dívida, aobrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir,descontada a quota do credor remitente (art. 262). Assim, no exemplo acima,referente à obrigação de entregar o cavalo para três pessoas, se uma delasperdoasse a dívida, as outras duas, para exigirem a entrega do animal, teriam

que pagar ao devedor a importância correspondente ao crédito remitido. Essa mesma solução, que é baseada na proibição doenriquecimento indevido, é aplicável quando houver transação, novação,compensação ou confusão (parágrafo único do art. 262).

Finalmente, suspensa a prescrição em favor de um doscredores, aproveita-se aos outros (art. 201).

INDIVISIBILIDADE PASSIVA

Ocorre quando há vários devedores responsáveis pelocumprimento integral da prestação devida ao credor comum. Exemplo: “A”,“B” e “C” assumem a obrigação de entregar um cavalo árabe a “D”. Nessecaso, o credor pode mover ação judicial em face de qualquer um dosdevedores para exigir o cumprimento total da prestação. De fato, cada um dosdevedores é responsável pela dívida toda (art. 259). Todavia, o devedor, quepaga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outroscoobrigados, podendo deles reaver, em dinheiro, as respectivas quotas (parágrafo único do art. 259). Cremos que o devedor acionado judicialmente

possa realizar o chamamento ao processo dos demais devedores, poranalogia ao disposto no art. 77, III, do CPC, com o escopo de aproveitar amesma sentença, que vier a condená-lo, para fazer valer, em sede deexecução, o seu direito de regresso contra os demais.





A rigor, na obrigação indivisível cada um dos devedores sódeve parte da dívida. Prova disso é o direito de regresso que a lei asseguraao devedor que adimplir por inteiro a obrigação. Outra prova consiste no fato

de os devedores responderem em partes iguais pelas perdas e danos,quando o perecimento da prestação emanar da culpa de todos eles (art. 263,§ 1º). Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo sóesse pelas perdas e danos (§2º do art. 263). Se ninguém tiver tido culpa,todos se exoneram da obrigação de indenizar as perdas e danos.

Finalmente, a anulabilidade quanto a um dos interessados aproveita aosoutros (art. 177).

A INDIVISIBILIDADE NAS DIVERSAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES

É incorreto, a nosso ver, a assertiva de que a obrigação dedar é sempre divisível. Para dirimir esse equívoco, basta lembrarmos doexemplo em que duas pessoas assumem a obrigação de entregar um cavaloa alguém. É evidente que o adquirente deseja o animal por inteiro, de modoque a obrigação é indivisível.

No que tange à obrigação de restituir, costuma-se afirmarque é sempre indivisível. Outro equívoco. O mútuo envolve uma obrigação derestituir, e, no entanto, é divisível.

A obrigação de fazer também pode ser divisível e indivisível.Exemplo da primeira: “A” e “B” assumem o compromisso de fabricar 100(cem) aparelhos de televisão, qualquer um deles se exonera fabricando aparte que lhe corresponder, qual seja, 50 (cinqüenta) aparelhos. Exemplo dasegunda: os cantores Sandy e Júnior assumem a obrigação de realizarem umshow em conjunto, um não se libera, cantando sem a presença do outro. A obrigação de não fazer, em regra, é indivisível, pois não sepode cumprí-la em partes. Exemplo “A” e “B” assumem o compromisso de

não abrir uma casa de comércio no imóvel de que são proprietários.Saliente-se, porém, que quando há um só credor e um sódevedor, a obrigação é sempre indivisível, porque o credor não é obrigado aaceitar o pagamento parcial.

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

CONCEITO

Há solidariedade quando na mesma obrigação concorremais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ouobrigado, à divida toda (art. 264 do CC).





ESPÉCIES

A solidariedade pode ser:

a. ativa: quando há vários credores com o direito de exigir do devedor comumo cumprimento integral da prestação. Exemplo: se são dois locadores,ambos podem cobrar do devedor, por inteiro, o valor de aluguel (art. 2º, daLei de Inquilinato).

b. passiva: quando há vários devedores responsáveis pelo cumprimentointegral da prestação devida ao credor comum. Exemplo: o devedororiginário e o avalista.

c. recíproca ou mista: quando há pluralidade de credores e de devedores,sendo que cada um dos credores pode exigir o cumprimento total da

obrigação de cada um dos devedores, que, por sua vez, são responsáveispela dívida toda. Exemplo: “A” e “B” alugam a casa para “C” e “D”.

FONTES DA SOLIDARIEDADE

Dispõe o art. 265 do CC:“A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da

vontade das partes”. Vimos que, em havendo pluralidade de credores ou de

devedores, de uma prestação divisível, aplica-se a máxima “concurso partesfiunt”, presumindo-se, destarte, a divisibilidade da obrigação. A solidariedade,por constituir exceção a essa regra, deve emanar da lei ou da vontade daspartes. Portanto, solidariedade nunca se presume.

A solidariedade pode ser:a. pura ou perfeita ou própria: é a que decorre da lei. É o caso dos avalistas;b. imperfeita ou imprópria, também chamada de correalidade ou obrigações

correais: quando resultar do contrato ou testamento, isto é, de um ato devontade. A solidariedade ativa e passiva podem ser estipuladas apóso negócio, por ato em separado. Tal ocorre, por exemplo, com o endosso dotítulo, pois o endossante torna-se solidariamente responsável pelo débito.

Finalmente, na solidariedade, ativa e passiva, embora todosos credores possam exigir a dívida toda, e todos os devedores tenhamresponsabilidade integral pelo débito, nada obsta a estipulação de termo oucondição para um dos co-credores ou co-devedores. De fato, dispõe o art.

266: “A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credoresou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente,para o outro”.





SOLIDARIEDADE ATIVA

CONCEITO

Ocorre quando, na mesma obrigação, há mais de um credorcom o direito de exigir do devedor comum o cumprimento integral da prestação.

O art. 2º da Lei 8.245/91 prevê a solidariedade ativa entre oslocadores. Assim, o devedor, isto é, o locatário pode efetuar o pagamento doaluguel a qualquer um deles.

DIREITO DE REGRESSO

O credor que recebeu deve pagar aos outros as respectivas

quotas, que, no silêncio, presumem-se iguais. Se o credor recebeu só uma partedo crédito, ainda assim deve ratear o recebido entre os outros co-credores.Em regra, o devedor, na solidariedade ativa, pode efetuar o

pagamento total a qualquer um dos credores. Mas se um dos credoresingressar com ação judicial, a este deverá ser efetuado o pagamento integral,por força do princípio da prevenção; se pagar a outro credor não se liberaráda obrigação, isto é, terá que pagar duas vezes. Se mais de um credor entrarcom ação judicial, o devedor deverá pagar em juízo, depositando o valor emnome de todos os litisconsortes, em conjunto.

INCONVENIENTES

A inconveniência da solidariedade ativa, comenta SilvioRodrigues “consiste em que os co-credores ficam à mercê de um só dentreeles, que pode receber a totalidade da dívida, extinguindo,conseqüentemente, a obrigação. Ora, se o ‘accipiens’, antes de prestarcontas, tornar-se insolvente, o prejuízo experimentado pelos co-credores éinexorável, pois carecem de qualquer ação contra o devedor original”.

Outro inconveniente da solidariedade ativa, vale a penaregistrar, é o fato de nenhum dos credores poder revogá-la unilateralmente,ainda que se perca a confiança em um dos co-credores. Urge, para revogá-la,a anuência de todos os credores, sem exceção de qualquer um deles. Nesseaspecto, o mandato entre credores conjuntos apresenta-se bem maisvantajoso, pois o mandante pode revogá-lo a qualquer tempo, de formaunilateral (art. 682,I do CC).

A remissão é mais um inconveniente da solidariedade ativa .Com efeito, na hipótese de um dos co-credores remitir, isto é, perdoar adívida por inteiro, extingue-se a obrigação, exonerando-se o devedor,restando aos demais co-credores cobrar as respectivas partes do credor que

concedeu a remissão (art. 272).Por outro lado, o Código de 1916 previa a extinção da dívida

quando o devedor efetuasse o pagamento a um dos credores, outrossim,realizasse com um dos credores a novação, compensação ou dele obtivesse





a remissão. O Código atual repete esse efeito em relação ao pagamento e àremissão, conforme arts. 269 e 272, mas é omisso quanto à novação ecompensação. Cremos, porém, que a novação continua sendo passível de

realização entre o devedor e um dos credores. Primeiro, porque, em sentidoamplo, é também considerado pagamento; segundo, porque se a remissão,ato de mera liberalidade, é apta a extinguir obrigação, torna-se incoerentenegar esse efeito à novação, forma onerosa de extinção do vínculoobrigacional. Igual efeito deve ser atribuído à transação.

No tocante à compensação, porém, como veremos emseguida, trata-se de uma exceção pessoal, logo não poderá atingir os demaiscredores, conforme preceitua o art. 274.

EXCEÇÕES PESSOAIS E COISA JULGADA

Exceções são as defesas argüidas pelo devedor, nacontestação, quando cobrado judicialmente pelo credor. O devedor só podeargüir as exceções pessoais suas para com o credor que lhe moveu a ação,além, é claro, das exceções comuns, como, por exemplo, prescrição, anulidade do título etc. Não pode o devedor opor ao credor, que lhe ajuizou aação, as exceções pessoais oponíveis aos outros credores (art. 273).

Quanto à compensação, trata-se de uma exceção pessoal,que, uma vez argüida com pertinência, provocará a improcedência da ação.

Todavia, dispõe o art. 274, que o julgamento contrário a um dos credoressolidários não atinge os demais. Portanto, cremos que os demais credorescontinuam com o direito de cobrar o débito do devedor, movendo a respectivaação, deduzindo-se a parte do credor contra o qual se concretizou acompensação. Ademais, os limites subjetivos da coisa julgada impedem asentença de atingir quem não tenha sido parte no processo.

Por outro lado, o fato de um dos credores mover primeiroa ação, antecipando-se aos demais, não impede que estes tambémajuízem a ação, visando a cobrança do mesmo débito. Em tal hipótese,não pode o devedor argüir a litispendência, porque as ações não são

idênticas, tendo em vista a diversidade do pólo ativo da relaçãoprocessual. Trata-se da chamada conexão processual, impondo-se areunião dos processos para julgamento simultâneo.

Finalmente, o julgamento favorável a um dos credoresaproveita aos demais, conforme preceitua a 2ª parte do art. 274, que, noentanto, ressalva “a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que oobteve”. A redação dessa parte final é confusa, porque exceção é matéria dedefesa, argüível pelo devedor e não pelo credor.

FENÔMENO DA REFRAÇÃO DO CRÉDITO

A refração do crédito consiste na sua diminuição em face damorte de um dos credores solidários. Nesse caso, cada um dos herdeiros só





terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seuquinhão hereditário (art. 270). Em duas hipóteses, porém, o herdeiro poderáexigir toda a quota do credor morto, a saber: a) quando for herdeiro único; b)

quando estiver autorizado pelos demais herdeiros ou então agirem emconjunto. Em uma hipótese, contudo, o herdeiro poderá exigir por inteiro aprestação, quando esta for indivisível.

Anote-se, por fim, que, em relação aos demais credores, o óbitode um dos credores não altera a solidariedade, porquanto continuam com o direitode exigir a dívida toda, de modo que não há falar-se em refração do crédito.

Nesse aspecto, cumpre salientar que as contas correntesconjuntas, em estabelecimentos bancários, em que duas pessoas, geralmentemarido e mulher, depositam importância a ser movimentada por qualquer

deles, retratam um bom exemplo de solidariedade ativa, porque o devedor,isto é, o banco-depositário, pode efetuar o pagamento a qualquer doscredores correntistas que emitirem cheque visando o saque do dinheiro. Nocaso de morte, o correntista sobrevivente, a rigor, pode efetuar o saque detodo dinheiro, porque em relação aos co-credores a morte não provoca ofenômeno da refração do crédito.

Finalmente, na conta corrente conjunta em que umcorrentista não pode movimentar a conta sem a anuência do outro, mas sóem conjunto, não há solidariedade ativa.

A CONFUSÃO

Ocorre a confusão quando na mesma pessoa se coincide asqualidades de credor e devedor. Se, por exemplo, morre um dos credoressolidários, deixando como único herdeiro o devedor comum, opera-se a extinçãoparcial da obrigação. Com efeito, a confusão operada na pessoa do credorsolidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte nocrédito, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art. 383, CC). Portanto, oefeito da confusão é restrito, porque não extingue totalmente a obrigação.

RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE

Na renúncia à solidariedade, o co-credor abdica tão somentedo direito de cobrar a dívida toda, remanescendo-lhe, porém, a faculdade decobrar a parte que lhe é correspondente. Todavia, quanto aos demais credores,persiste a solidariedade, deduzindo-se a parte cabente ao credor renunciante.

Anote-se, porém, que a renúncia à solidariedade equivale àsua revogação, de modo que só é possível mediante a concordância unânimedos demais credores, sob pena de infringência da máxima “pacta suntservanda”. A renúncia feita sem essa anuência só é válida entre o co-credor





renunciante e o devedor, por força do princípio da relatividade dos contratos,remanescendo aos demais credores o direito de cobrar todo o crédito, sem adedução da parte cabente ao credor renunciante.

Por outro lado, a renúncia ao crédito, que é diferente darenúncia à solidariedade, provoca a extinção da obrigação, equipando-se àremissão, aplicando-se, destarte, o disposto no art. 272, devendo o credor,que houver feito a remissão, pagar aos outros a parte que lhes caiba.

PERECIMENTO DA PRESTAÇÃO

Na hipótese de a prestação perecer sem culpa do devedor,extingue-se a obrigação, sem qualquer responsabilidade pelas perdas e danos.

Todavia, é claro que o devedor deverá devolver aos credores a eventualcontraprestação adiantada por eles, sob pena de enriquecimento indevido.Em contrapartida, em havendo culpa do devedor pelo

perecimento da prestação, a obrigação converte-se em perdas e danos,persistindo, porém, a solidariedade entre os credores (art. 271). Portanto,o devedor poderá efetuar o pagamento das perdas e danos a qualquerum dos credores.

MORA, PRESCRIÇÃO, INCAPACIDADE DE UM DOS CREDORES,

NULIDADE E CESSÃO DE CRÉDITO

A mora pode ser do devedor e do credor. Se um doscredores constitui o devedor em mora, aproveita-se esse efeito aos demaiscredores. Igualmente, a recusa injustificada de um dos credores norecebimento integral da dívida, ou em fornecer a quitação, implica em moradesse credor, que se estende aos demais co-credores, sujeitando-se todoseles aos efeitos previstos no art. 400, CC. Outra não pode ser a exegese,porque na solidariedade ativa verifica-se a unicidade da obrigação, de modo

que os efeitos devem ser unificados, a não ser nas hipóteses excepcionadasexpressamente pela lei.

No que tange à prescrição, a interrupção promovida porum dos credores beneficia os demais co-credores (§ 1º, do art. 204).Tratando-se, porém, de suspensão da prescrição em favor de um doscredores, o art. 201 expressamente salienta que não aproveita aos demaisco-credores, contra os quais a prescrição continua a fluir normalmente,salvo quando a obrigação for indivisível.

Por outro lado, a eventual incapacidade superveniente de um

dos credores não altera em nada a solidariedade. Mas, nesse caso, o pagamentodeve ser feito ao representante legal ou aos demais co-credores capazes. Acrescente-se ainda que a eventual nulidade ou

anulabilidade, por incapacidade de um dos co-credores ou outro vício





qualquer, gerará, em regra, a invalidade parcial do negócio, permanecendoeste intacto na parte válida, se esta for separável, por força do princípio daincomunicabilidade das nulidades previsto no art. 184 CC. Assim, se for nula

a obrigação quanto a um dos credores, sua cota será deduzida do todo, e elenão participará do rateio.Finalmente, no tocante à cessão de crédito, nada obsta que

o credor a realize em favor de terceiro, pois a lei não prevê qualquer direito depreferência para os outros concredores.

DISTINÇÃO ENTRE SOLIDARIEDADE ATIVA E INDIVISIBILIDADE ATIVA

Em ambas as obrigações, há mais de um credor com o

direito de exigir a prestação inteira do devedor. Não obstante essacaracterística comum, distinguem-se em vários aspectos.

Com efeito, a indivisibilidade ativa verifica-seautomaticamente, ao passo que a solidariedade nunca se presume,resultando expressamente da lei ou da vontade das partes.

Na indivisibilidade ativa, a prestação deve ser indivisível, aopasso que na solidariedade pode ser divisível ou indivisível. Note-se quequando a prestação for indivisível e houver inserção da cláusula desolidariedade, estaremos diante de uma obrigação ao mesmo tempo solidária

e indivisível. Na indivisibilidade ativa, o devedor deve efetuar o pagamento atodos os credores conjuntamente ou a um deles, dando este caução deratificação dos outros credores, ao passo que na solidariedade ativa, opagamento pode ser efetuado a qualquer dos credores independentementedesta caução de ratificação ou de autorização dos demais credores.

Na indivisibilidade ativa, suspensa a prescrição em favor deum dos credores, aproveita-se aos demais concredores; na solidariedadeativa, não.

Na indivisibilidade ativa, se um dos credores remitir a dívidaou realizar transação e novação, a obrigação não ficará extinta para com osoutros concredores, operando-se apenas a diminuição do valor do débito, aopasso que na solidariedade ativa ocorrerá a extinção total da obrigação,exonerando-se o devedor, mas o credor que houver remitido, transacionadoou novado responderá aos outros pela parte que lhes caiba.

Finalmente, com a morte de um dos credores, persiste aindivisibilidade em relação aos seus herdeiros, que podem exigir do devedor ocumprimento integral da obrigação, ao passo que, com a morte, a

solidariedade ativa extingue-se em relação aos herdeiros do credor falecido,pois cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito a quecorresponder ao seu quinhão hereditário.







EXCEÇÕES PESSOAIS

O devedor acionado judicialmente só poderá argüir as

exceções, isto é, as defesas que lhe forem pessoais e as comuns a todos.Todavia, não poderá opor as exceções pessoais dos outros co-devedores.Em algumas hipóteses, porém, o devedor acionado pode opor

exceções (defesas) pessoais dos outros co-devedores. Tal ocorre quando acobrança recair sobre o fiador. Este pode compensar sua dívida com a de seucredor ao afiançado (art. 371). Igualmente, o devedor solidário pode compensarcom o credor o que este deve ao seu coobrigado, até o limite da parte deste nadívida comum. Essa última hipótese, que constava expressamente no art. 1.020do Código de 1916, não foi repetida pelo Código atual, mas, por razões deeqüidade, deve ser mantida, desde que a dívida seja também do interesse dodevedor cujo crédito se pretende utilizar para a compensação.

Anote-se, ainda, que, em matéria de defesa, o devedoracionado judicialmente poderá argüir o pagamento, parcial ou total, efetuadopor um dos co-devedores, pois seria absurdo permitir ao credor a cobrançaem duplicidade da dívida. Igualmente, a remissão efetuada pelo credor a umdos devedores implica em extinção parcial da obrigação, de modo que, se adívida também interessava ao devedor perdoado, o co-devedor cobrado judicialmente poderá exigir a redução do débito.

LITISPENDÊNCIA, COISA JULGADA E CHAMAMENTO AO PROCESSO

O credor pode acionar judicialmente vários devedores, emprocessos distintos, sem que haja litispendência, pois esta se constitui narepetição de uma ação em andamento, sendo que, no caso, tendo em vista aalternância do pólo passivo da relação processual, não há falar-se emidentidade de ações. Todavia, tendo em vista a semelhança entre as ações,no que tange ao pedido e à causa de pedir, impõe-se, em face da conexão, areunião dos processos para julgamento simultâneo, razão pela qual se tornar

mais prático o credor inserir como réus, na mesma ação, todos os devedoresque deseja acionar judicialmente.No tocante à coisa julgada, é regida pelos limites subjetivos,

atingindo apenas as partes processuais, de modo que o credor que sucumbiufrente a um determinado devedor pode acionar os outros co-devedores. Estesnão poderão argüir coisa julgada, porquanto são ações diferentes à medidaem que se alterou um dos seus elementos, qual seja, o sujeito passivo darelação processual.

Por outro lado, o credor que venceu a ação em relação a um

determinado devedor não poderá utilizar-se da mesma sentença paraexecutar os demais, pois encontra obstáculo nos limites subjetivos da coisa julgada, cujo efeito é restrito às partes.





Quanto ao devedor, que sucumbiu, ao ser executado judicialmente, não poderá, nos embargos à execução, chamar ao processo osdemais co-devedores, pois a finalidade do chamamento é fazer com que a

condenação os atinja também, com o escopo de utilizar-se da mesmasentença, como título executivo, para exercer contra eles o direito deregresso. Ora, a sentença prolatada nos embargos à execução não temnatureza condenatória, mas declaratória ou então constitutiva, conforme ocaso, de modo que o chamamento ao processo é inviável, porque essassentenças declaratórias e constitutivas não funcionam como título executivo.

Portanto, o chamamento ao processo, previsto nos arts. 77 a80 do CPC, deve ser levado a efeito no processo de conhecimento, no prazoda contestação. Saliente-se, contudo, que o devedor só pode chamar ao

processo os co-devedores contra os quais tem o poder de exercer o direito deregresso. Assim, por exemplo, o devedor não pode chamar ao processo oavalista ou fiador, mas estes podem chamar aquele.

Finalmente, o devedor que não chamou ao processo osdemais co-devedores solidários, poderá ainda assim exercer contra estes odireito de regresso, mediante a propositura de um processo de conhecimento.Se tivesse feito o chamamento, poderia valer-se da mesma sentença que ocondenou para executar os demais co-devedores, suprimindo, destarte, oprocesso de conhecimento.

MORTE DO DEVEDOR SOLIDÁRIO

Dispõe o art. 276:“Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros,

nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder o seuquinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidosserão considerados como um devedor solidário em relação aos demais

devedores”. Do exposto dessume-se que a morte não extingue asolidariedade, pois os herdeiros do devedor, desde que reunidosconjuntamente, são considerados como um só devedor, podendo o credordeles cobrar a totalidade da dívida. Todavia, se o credor mover a ação judicialem face de apenas um herdeiro, este será obrigado a pagar tão-somente aquota do débito correspondente à sua participação na herança. Se, porexemplo, morrer, deixando cinco herdeiros, um dos três devedores solidáriosde uma dívida de R$ 300,00, o credor poderá mover ação judicial em face dos

cinco herdeiros, reunindo-os no mesmo processo, cobrando deles a totalidadedevida, qual seja, os R$ 300,00. Se, porém, ajuizar a ação apenas em face deum dos herdeiros, este será obrigado a pagar exclusivamente a importânciade R$ 20,00, isto é, 1/5 da parte de R$ 100,00 cabente ao devedor morto.





A CONFUSÃO

Na hipótese de o herdeiro do devedor solidário morto figurar

como credor da obrigação, esta se extinguirá parcialmente, até a concorrênciada respectiva parte na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art.383). A extinção parcial da obrigação pode ser evitada se o herdeiro, queostenta também a condição de credor, renunciar à herança.

RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE

A renúncia à solidariedade é o ato pelo qual o credor abremão do direito de cobrar a dívida toda do devedor.

A renúncia pode ser total e parcial. A primeira é a previstapara todos os devedores, transformando-se a obrigação em divisível, poiscada devedor passa a ser responsável por apenas uma parcela do débito. Asegunda é a concedida em favor de um ou alguns dos devedores, subsistindoa solidariedade, quanto aos demais co-devedores, em relação aoremanescente do débito. Se, por exemplo, são cinco devedores solidários deuma dívida de R$ 1.000,00, e o credor renunciar à solidariedade em relação adois deles, esses dois beneficiados passarão a responder por apenas R$200,00, cada um, ao passo que os outros três continuarão solidários emrelação ao débito de R$ 600,00.

A renúncia à solidariedade pode ainda ser:a. expressa: é a feita por escrito ou verbalmente;b. tácita: quando o credor permite que o devedor pague apenas à sua parte,

dando-lhe quitação que o libera da obrigação. A renúncia, cumpre registrar, não pode ser presumida. A

propósito, dispõe o parágrafo único do art. 275 do Código Civil que “nãoimportará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contraum ou alguns dos devedores”. Igualmente, não implica em renúncia parcial ofato de o credor acionar de uma só vez todos os devedores, pois, ainda

assim, cada devedor continua responsável pela dívida toda.Finalmente, convém distinguir renúncia ao crédito e renúncia àsolidariedade. A renúncia ao crédito equivale ao perdão, exonerando-se daobrigação o devedor beneficiado, remanescendo para os demais devedores orestante da dívida. Em contrapartida, na renúncia à solidariedade, o devedorbeneficiado não é exonerado, continua responsável por uma parcela do débito.

PERECIMENTO DA PRESTAÇÃO

Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dosdevedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente;mas pelas perdas e danos só responde o culpado (art. 279).





Todos são responsáveis pela indenização do valorcorrespondente à prestação, subsistindo, nesse aspecto, a solidariedade; maspelas perdas e danos apenas o culpado responde, não havendo, destarte,

solidariedade. Se, por outro lado, a impossibilidade da prestação derivar deforça maior, a obrigação se extingue, ficando liberados todos os devedores. Assim, como exemplifica Sílvio Rodrigues, se os devedores solidários deviamentregar uma edição rara e esta pereceu em incêndio ocasional, aqueles seliberam, extinguindo-se o liame jurídico.

MORA, PRESCRIÇÃO E CESSÃO DE CRÉDITO

Mora é o descumprimento culposo da obrigação no tempo,lugar ou forma convencionados. Na mora, o cumprimento da prestação éainda viável para o devedor e útil ao credor. Exemplo: atraso no pagamento.Todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a culpa sejade um só, mas a culpado responde aos outros pela obrigação acrescida (art.280). Saliente-se que também estende-se a solidariedade às custas e outrasdespesas do processo, que se consideram obrigações acessórias. No tocanteà prescrição, interrompida contra um dos devedores solidários comunica-seaos demais e seus herdeiros (§ 1º do art. 204). Todavia, a interrupçãooperada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros

herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitosindivisíveis (§ 2º do art. 204).

Finalmente, quanto à cessão de crédito, o credor, pararealizá-la, deverá notificar todos os devedores solidários (art. 290).

PAGAMENTO PARCIAL, NOVAÇÃO, TRANSAÇÃO, REMISSÃO ECOMPENSAÇÃO

Na hipótese de pagamento parcial do débito, por parte de um

dos devedores, todos os demais devedores, inclusive o que efetuou opagamento parcial, continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275).Por outro lado, a transação e novação, realizadas entre o credor e um dosdevedores solidários, extingue a obrigação em relação a todos os devedores.Igualmente, quanto à compensação, o devedor solidário, que é cobrado judicialmente, pode opor ao credor, em sua totalidade, todo o crédito que estelhe deve. Por derradeiro, a remissão ou renúncia ao crédito feita pelocredor a um dos devedores solidários, extingue somente a dívida do

beneficiado. O credor poderá cobrar a dívida dos demais, abatendo-se a partedo beneficiado. Vê-se, portanto, que a remissão ou renúncia ao crédito feita aapenas um dos devedores tem o mesmo efeito que o pagamento parcial.





AUTONOMIA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Na solidariedade funde-se numa só obrigação várias

obrigações individuais e autônomas, de modo que os demais devedores,salvo no tocante aos juros de mora e interrupção da prescrição, não podemser atingidos pelos atos prejudiciais praticados pelo co-devedor. Assim,qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional estipulada entre um dosdevedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outrossem consentimento destes (art. 278). Ressalte-se, porém, que os atosfavoráveis comunicam-se aos demais devedores.

DISTINÇÃO ENTRE SOLIDARIEDADE PASSIVA E INDIVISIBILIDADEPASSIVA

Em ambas as obrigações, há mais de um devedorresponsável pelo cumprimento integral da prestação. São obrigações quaseque idênticas, distinguindo-se em poucos aspectos.

Com efeito, a indivisibilidade passiva verifica-seautomaticamente, bastando a prestação ser indivisível, ao passo que asolidariedade nunca se presume, devendo resultar expressamente da lei ouda vontade das partes.

Na indivisibilidade passiva, vindo a prestação a perecer por

culpa de todos os devedores, responderão todos por iguais pelas perdas edanos, transformando-se a obrigação em divisível. Na solidariedadepassiva, se houver culpa de todos os devedores, a obrigação se transformatambém em perdas e danos, persistindo-se, porém, a solidariedade quantoàs perdas e danos. Na indivisibilidade passiva, perecendo a prestação por culpade um só dos devedores, ficarão exonerados os outros, respondendo só essepelas perdas e danos. Na solidariedade, impossibilitando-se a prestação porculpa de um só dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de

pagar o equivalente ao valor da prestação, mas pelas perdas e danos só oculpado responde.Se, por exemplo, os devedores deviam entregar um certo

cavalo árabe e este morresse por culpa de um deles, os demais seexonerariam, porque a obrigação é indivisível, ao passo que o culpado arcariasozinho pelas perdas e danos. Se, porém, no mesmo exemplo, houvesse acláusula da solidariedade, subsistiria para todos os devedores o encargo depagar o equivalente ao valor do cavalo, mas pelas perdas e danos sóresponderia o culpado.

Finalmente, tanto na solidariedade passiva quanto naindivisibilidade, se a prestação perecer sem culpa, extingue-se a obrigação,sem qualquer indenização.





QUESTÕES

1. O que é obrigação divisível?

2. Em sendo a prestação divisível, a obrigação pode ser indivisível?3. Em que consiste a regra “concurso partes fiunt”?4. Quais os pressupostos da obrigação divisível? Presentes esses

pressupostos, presume-se a divisibilidade? Em caso positivo, apresunção é absoluta?

5. Por que nas obrigações divisíveis há multiplicidade de obrigações?6. O que é obrigação divisível ativa?7. Como deve ser feito o pagamento na obrigação divisível ativa?8. A interrupção e suspensão da prescrição na obrigação divisível ativa é

comunicável?9. O que é divisibilidade passiva?10. A interrupção da prescrição contra um dos devedores prejudica os

demais, na obrigação divisível passiva?11. Na obrigação divisível passiva, a anulabilidade da obrigação em relação

a um dos devedores é comunicável?12. O que é obrigação indivisível?13. Em havendo pluralidade de credores ou de devedores, a indivisibilidade

pode ser presumida?14. O que é indivisibilidade física ou natural?

15. O que é indivisibilidade convencional?16. O que é indivisibilidade legal?17. O que é indivisibilidade econômica?18. O que é indivisibilidade causal?19. O que é obrigação indivisível ativa? Em tal situação, como o devedor

deve efetuar o pagamento?20. Na obrigação indivisível ativa, o devedor pode efetuar o pagamento a

apenas um dos credores? Se um dos credores perdoar a dívida, aobrigação se extingue para os demais? Suspensa a prescrição,

aproveita-se aos demais credores?21. O que é obrigação indivisível passiva? Em tal situação, o credor podemover ação judicial contra qualquer um dos devedores?

22. Por que na obrigação indivisível, a rigor, cada um dos devedores só deveuma parte da dívida?

23. A obrigação de dar é sempre divisível?24. A obrigação de restituir é sempre indivisível?25. A obrigação de fazer é divisível ou indivisível?26. A obrigação de não fazer é indivisível?

27. O que é solidariedade ativa?28. O que é solidariedade passiva?29. O que é solidariedade recíproca ou mista?30. Por que a solidariedade não se presume?





31. O que é solidariedade pura ou perfeita?32. O que é solidariedade imperfeita ou co-realidade?33. Na solidariedade ativa, o devedor sempre pode efetuar o pagamento a

qualquer um dos credores?34. Quais os inconvenientes da solidariedade ativa?35. Por que o mandato é mais vantajoso do que a solidariedade ativa?36. O que acontece se um dos co-credores solidários ativos perdoar a dívida

por inteiro? O efeito é o mesmo em relação à novação e compensação?37. Na solidariedade ativa o devedor pode opor ao credor, que lhe ajuizou a

ação, todas as exceções?38. Se a ação movida por um dos credores solidários for improcedente, os

demais credores podem mover a ação de cobrança em face do devedorcomum?

39. O fato de um dos credores mover primeiro a ação gera a litispendência,na hipótese de os demais credores moverem também a ação?

40. O julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita aosdemais?

41. O que é o fenômeno da refração do crédito?42. O herdeiro do credor solidário morto pode exigir toda a cota do credor

morto? Pode exigir o cumprimento integral da obrigação?43. O óbito de um dos credores altera a solidariedade quanto aos demais

credores? Exemplifique a situação.

44. A confusão na solidariedade ativa extingue totalmente a obrigação?45. O que é renúncia à solidariedade? Em tal situação, persiste a

solidariedade para os demais credores?46. É cabível a renúncia total à solidariedade?47. Qual a distinção entre renúncia à solidariedade e renúncia ao crédito?48. No caso de perecimento da prestação por culpa do devedor, persiste a

solidariedade em relação às perdas e danos?49. Na solidariedade ativa, quais os efeitos da mora do devedor e do credor?50. Qual o efeito da interrupção e suspensão da prescrição na solidariedade

ativa?51. No caso de incapacidade superveniente de um dos credores solidáriosativos, a solidariedade sofre alguma alteração?

52. A nulidade ou anulabilidade, por incapacidade de um dos credoressolidários, invalida toda a obrigação?

53. Qual a distinção entre solidariedade ativa e indivisibilidade ativa?54. O que é solidariedade passiva?55. Dê três (03) exemplos de solidariedade passiva.56. Na solidariedade passiva, o credor pode cobrar toda a dívida de quem?

57. O devedor que efetuou o pagamento integral tem direito de regressocontra os demais devedores?58. O devedor acionado judicialmente pode argüir quais exceções?





59. Há alguma hipótese em que o devedor acionado judicialmente pode oporexceções pessoais dos outros co-devedores?

60. Há litispendência se o credor mover ações distintas contra os diversos

devedores?61. O credor que sucumbiu perante um devedor pode mover a ação em facede outro devedor?

62. O credor que venceu a ação em relação a um dos devedores podeutilizar a mesma sentença para executar os demais devedores?

63. O devedor solidário executado judicialmente pode realizar o chamamentoao processo dos demais co-devedores em embargos à execução?

64. Quando é cabível o chamamento ao processo entre devedoressolidários?

65. A morte de um dos devedores extingue a solidariedade passiva?66. Os herdeiros do devedor solidário morto respondem por toda a dívida?67. A confusão entre o credor e o devedor solidário provoca a extinção total

do débito?68. O que é renúncia à solidariedade?69. Qual a distinção entre renúncia total e parcial?70. A renúncia à solidariedade pode ser tácita?71. Qual a distinção entre renúncia ao crédito e renúncia à solidariedade?72. Qual o efeito do perecimento da prestação por culpa de um dos

devedores solidários?

73. Qual o efeito do perecimento da prestação sem culpa dos devedoressolidários?

74. A interrupção da prescrição contra um dos devedores solidários écomunicada aos demais?

75. O pagamento parcial do débito extingue a solidariedade?76. O devedor solidário acionado judicialmente pode alegar compensação de

todo débito?77. A transação e a novação realizada entre o credor e um dos devedores

solidários extingue a obrigação?

78. O que se entende por autonomia das relações jurídicas nas obrigaçõessolidárias?79. Qual a distinção entre solidariedade passiva e indivisibilidade passiva?



DIREITO CIVIL

CONTRATOS




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO CIVIL – CONTRATOS – PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

INTRODUÇÃO

A classificação dos contratos é uma questão depropedêutica, necessária para desvendar a sua natureza jurídica, e, porconseqüência, revelar os seus efeitos.

Trata-se de um raciocínio lógico e sistemático, consistentena reunião dos contratos com características comuns, cujo escopo é facilitar oexame da matéria.

Convém salientar, como lembra Silvio Rodrigues, que ummesmo fenômeno pode ser classificado de diversas maneiras, conformevarie o ângulo em que se colocar o observador.

Finalmente, a classificação, além de esclarecer o estudo deum contrato, ainda é fundamental para fins didáticos.

CLASSIFICAÇÃO

Quanto à forma como se aperfeiçoam, podem ser:a. consensuais e reais;b. solenes e não-solenes.

Quanto à própria natureza, os contratos podem ser:

a. unilaterais e bilaterais;b. onerosos e gratuitos;c. comutativos e aleatórios;d. causais e abstratos.

Quanto ao exame de uns em relação aos outros, podem ser:a. principais;b. acessórios.

Com relação à designação, podem ser:a. nominados;b. inominados.

Quanto ao seu objeto, podem ser:a. preliminar;b. definitivo.

Quanto ao tempo de sua execução, podem ser:a. de execução instantânea;b. de execução continuada.

Quanto à importância da pessoa do contratante, podem ser:a. pessoais;b. impessoais.

Quanto ao modo de elaboração, podem ser:a. paritários;b. de adesão;c. por adesão.



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CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS

Os contratos consensuais são os que perfazem com o simples

acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa ou de formaespecial. Exemplos: compra e venda de bem móvel, locação, transporte etc.Os contratos reais são os que se formam com a entrega da

coisa. Exemplos: depósito, mandato, comodato, mútuo, arras, doação manualde coisa móvel de pequeno valor etc. Nesses contratos, o acordo de vontadesé insuficiente para o aperfeiçoamento do negócio, valendo, tão somente,como contrato preliminar.

CONTRATOS SOLENES E NÃO-SOLENES

Os contratos solenes são aqueles em que a lei exige comorequisito de validade uma forma especial. Por isso, são também chamados decontratos formais. Exemplos: compra e venda, doação e permuta de bemimóvel, pois dependem de escritura pública. Outros exemplos: a fiança, openhor, o seguro, pois exigem a forma escrita etc. Em todos esses casos, aviolação da forma gera a nulidade do contrato.

Os contratos não–solenes, por sua vez, são os que seformam com o simples acordo de vontade, independentemente de formaespecial. Por isso, são chamados de contratos informais ou não formais.Exemplos: locação, comodato, parceira etc. Nesses casos, qualquer forma éválida, inclusive, a verbal e a tácita. Nada obsta, porém, que as partespromovam esses contratos a solenes, estipulando que os mesmos nãovalerão sem o instrumento público, conforme preceitua o art. 109. Em talsituação, o instrumento público passa a ser da substância do negócio jurídico,figurando como requisito de validade do ato.

CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS

Contrato unilateral é aquele em que, no momento da suaformação, só uma das partes assume obrigação em face da outra. Exemplos:doação, mandato, mútuo, comodato, depósito etc.

Contrato bilateral ou sinalagmático é aquele em que, nomomento de sua formação, ambas as partes assumem obrigaçõesrecíprocas, uma em face da outra. Exemplos: compra e venda, locação,permuta, sociedade etc.

O essencial para distinguí-los é atentar-se para o momentoda sua formação, outrossim, considerar que os contratos reais, como vimos,

só se formam com a entrega da coisa. Assim, o depósito, o mútuo e o comodato, por seremcontratos reais, só se aperfeiçoam quando a coisa é entregue ao depositário,mutuário ou comodatário, respectivamente.



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No momento dessa entrega, só uma das partes, isto é, odepositário, mutuário e comodatário, é que assume a obrigação de restituirem face da outra. Portanto, diz-se unilateral o contrato porque, no instante do

seu nascimento, gera obrigação só para uma das partes; a outra não seobriga; só uma das partes é credora, a outra é só devedora. Acrescenta-seainda que, em regra, os contratos reais são unilaterais, salvo o depósitosalariado, que é real e bilateral, porque o depositante assume a obrigação deremunerar o depositário e este de conservar e restituir a coisa.

Os contratos bilaterais, ao revés, no momento do seunascimento, ambas as partes se obrigam, de modo que, nesse contrato, oscontratantes são simultaneamente credor e devedor entre si.

Alguns institutos, como a evicção, vícios redibitórios, arras,

cláusula resolutiva tácita e “exceptio non adimpleti contractus”, só sãoaplicáveis aos contratos bilaterais, daí a importância dessa classificação, que,também é fundamental, para a compreensão da teoria dos riscos contratuais.

Por outro lado, certos civilistas classificam os contratosbilaterais em perfeitos e imperfeitos. Os primeiros são aqueles em que, nomomento de sua formação, produzem obrigações para ambas as partes; ossegundos são aqueles em que, no momento de sua formação, só uma daspartes assume obrigação, mas no decorrer do contrato a outra acaba tambémassumindo, transmudando-se o contrato em bilateral.

Assim, os contratos bilaterais imperfeitos são aquelas quenascem unilaterais, mas no decorrer de sua execução convertem-se embilaterais. Tal ocorre, por exemplo, quando o comodatário realizabenfeitorias necessárias. Com efeito, o comodato quando nasce, mediantea entrega da coisa, só cria obrigações para o comodatário, que deveconservar e restituir a coisa. Se, porém, este realizar benfeitoriasnecessárias, o comodante também passa a ter a obrigação de indenizá-lo,convertendo-se, destarte, o contrato em bilateral.

Rejeitamos essa classificação, seguindo a linha da doutrinamajoritária, porque o curial para a distinção de um contrato em bilateral eunilateral é a análise do momento de sua formação. O contrato bilateralimperfeito, quando nasce, é unilateral e como tal deve ser considerado até ofim, as eventuais obrigações posteriores que podem ir surgindo, a rigor, nãobrotam da essência desse contrato, mas sim de fato acidental supervenienteà sua formação.

Finalmente, cumpre ressaltar que essa classificação doscontratos em unilaterais e bilaterais diz respeito aos efeitos produzidos,

porque o contrato sempre se constitui com o concurso de duas vontades,sendo, portanto, quanto à formação, um negócio jurídico bilateral, inexistindo,destarte, nesse aspecto da formação, um contrato unilateral, isto é,decorrente fundamentalmente da declaração de vontade de uma só pessoa.



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CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS

Contrato oneroso é o que traz benefícios e ônus para ambas

a partes. Exemplos: compra e venda, locação, sociedade etc. Todo contratobilateral é oneroso.Contrato gratuito ou benéfico é o que onera só uma das

partes, enquanto a outra apenas aufere vantagens com o negócio. Exemplos:doação, mútuo, comodato, depósito não remunerado etc.

À exceção do mútuo feneratício, os demais contratosunilaterais são gratuitos. A propósito do mútuo feneratício, cumpre destacarque é o empréstimo de coisa fungível com cobrança de juros. Trata-se decontrato unilateral, porque ao tempo do seu nascimento, consubstanciadocom a entrega da coisa, cria obrigação apenas para o mutuário, que deve

devolver o equivalente acrescido dos juros. Todavia, mostra-se tambémoneroso, porque o mutuário tem o ônus de pagar os juros e o mutuante o deemprestar dinheiro.

Trata-se, portanto, de um contrato unilateral oneroso.Unilateral, porque só há um credor, qual seja, o mutuante, e

um devedor o mutuário; oneroso, porque estabelece ônus e vantagens paraambas as partes.

Saliente-se, ainda, que, em regra, todo contrato gratuitoacaba provocando a diminuição do patrimônio de uma das partes, tendo emvista o benefício auferido pela outra. O mútuo e o comodato constituemexceção a essa regra, e, por isso, são chamados de contratosdesinteressados, à medida em que não geram um depauperamento, nãoobstante o proveito obtido por uma das partes. Nesses contratosdesinteressados, não há remuneração e nem diminuição do patrimônio.

A doutrina ainda costuma chamar de contratos de naturezamista aqueles que podem ser onerosos ou gratuitos, conforme ascircunstâncias dos caso concreto. Tal ocorre, por exemplo, com o mútuo, odepósito e o mandato.

Finalmente, a importância da distinção entre os contratos

gratuitos e onerosos sobressai no tema da responsabilidade civil. Esta, noscontratos gratuitos, é apreciada com maior indulgência, porque o autor daliberalidade só deverá indenizar os danos causados dolosamente, ao passoque responde por simples culpa o contratante a quem o contrato aproveite;nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa (art. 392).

Além disso, a distinção ainda é importante pelo seguinte:a. nos contratos gratuitos, não há responsabilidade pela evicção, nem pelos

vícios redibitórios, diferentemente do que ocorre nos contratos onerosos;b. nos contratos gratuitos celebrados por insolvente presume-se a má-fé,

facilitando-se o sucesso da ação pauliana, já que o autor estará isento do

ônus da prova do “consilium fraudis”; nos contratos onerosos, o autor daação pauliana terá que provar essa má-fé, isto é, o “consilium fraudis”;

c. o contrato benéfico ou gratuito deve ser interpretado restritivamente (art.114), ao passo que essa exigência não se aplica ao contrato oneroso.



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CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATÓRIOS

Essa classificação dos contratos em comutativos e

aleatórios é específica para os contratos bilaterais onerosos.Contratos comutativos são aqueles em que as prestaçõessão equivalentes e insuscetíveis de variação. As partes realizam o negóciosabendo, de antemão, o que vão ganhar e perder. As prestações são certas,determinadas e definitivas, apresentando uma relativa equivalência devalores. Exemplos: compra e venda, locação, permuta etc.

Orlando Gomes explica que não há propriamente umaequivalência objetiva, mas subjetiva, visto que cada contratante é juiz de suasconveniências e interesses.

Contratos aleatórios, por sua vez, são aqueles em que aprestação, para uma ou ambas as partes, pode variar, em razão da incertezade um determinado evento.

A prestação está, pois, sujeita à álea, razão pela qual sãodenominados contrato de risco.

Esses contratos aleatórios subdividem-se em:a. aleatório pela própria natureza: são aqueles em que o risco é da essência

do negócio. Exemplos: seguro, jogo e aposta, constituição de vendavitalícia (art. 806), o bilhete de loterica etc.

b. acidentalmente aleatórios: são aqueles contratos normalmentecomutativos, mas que as partes, no caso concreto, resolveram inserir ofator risco, condicionando a prestação à ocorrência de um evento incerto,isto é casual.

Esses contratos acidentalmente aleatórios são os seguintes:a. “emptio spei” (art. 458): é a venda de coisas futuras em que o comprador

assume a obrigação de pagar o preço, ainda que aquelas não venham aexistir. Tal ocorre, por exemplo, na venda de colheita vindoura em que ocomprador compromete-se a efetuar o pagamento, ainda que nada sejacolhido por caso fortuito ou força maior. Se, porém, a culpa da frustração

da colheita for imputada ao vendedor, o comprador não precisará efetuar opagamento.

b. “emptio rei speratae” (art. 459): trata-se da venda de coisa esperada, isto é,futura, em que o comprador assume o risco apenas quanto à quantidade damesma. Urge, portanto, para que o pagamento seja efetuado, que a coisavenha a existir, ainda que em quantidade ínfima. Se não chegar a existir,desaparece a obrigação de pagamento, porque o comprador não assume orisco sobre a existência da coisa. Assim, se o negociante compra os peixesque caírem na rede do pescador por cem, assumindo a obrigação de pagar

todo o preço, seja qual for a quantidade, se nada for pescado extingue-se ocontrato e o alienante restituirá o preço recebido; se, ao revés, um ou algunspeixes caírem na rede, o pagamento deverá ser integral, a não ser que aculpa pela queda da pesca tenha sido do pescador.



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c. contrato aleatório em que o risco se refere a coisa existente, masexposta a perecimento ou deterioração. Enquanto as duas hipótesesanteriores versam sobre coisa futura, o caso em apreço cuida de coisa

existente, mas exposta a risco. Tal ocorre, por exemplo, na venda de umnavio que se encontra em alto mar, em que o comprador assume o riscode efetuar o pagamento integral, ainda que ocorra o naufrágio. Nessasituação, preceitua o art. 460, que o negócio é válido, mesmo se o navio já tivesse naufragado por ocasião da assinatura do contrato, desde, éclaro, que o vendedor não soubesse dos fatos, pois, se tinha ciência donaufrágio, o ato será nulo.

Vê-se, portanto, que o objeto do contrato aleatório estáligado à idéia de risco. Silvio Rodrigues ensina-nos que essa álea pode ser

total ou parcial, isto é, a desproporção entre as prestações pode ser absolutaquando alguém oferece sua prestação sem nada receber em troca, como na“emptio spei” quando se frustra a prestação, ou no caso de seguro quandoinadvém o sinistro. A álea é relativa quando, embora desproporcionados osmontantes, cada uma das partes fornece alguma prestação. A “empetio reisperatae” é um exemplo dessa última hipótese.

Por outro lado, a distinção entre os contratos aleatórios ecomutativos é de acentuada importância no estudo das arras, vícioredibitório e da lesão, institutos jurídicos aplicáveis exclusivamente aoscontratos comutativos.

Finalmente, cumpre não confundir contrato aleatório comcontrato condicional. Com efeito, o contrato aleatório aperfeiçoa-se desdelogo, independentemente do acontecimento incerto, que, como vimos, nemsempre é futuro, ao passo que o contrato condicional, para existir, dependeda ocorrência de um acontecimento futuro e incerto. Acrescente-se ainda que,no contrato aleatório, em regra, apenas uma das partes terá vantagem, aopasso que, no contrato condicional, ambas as partes poderão obter lucro.

CONTRATOS CAUSAIS E ABSTRATOS

Contrato abstrato é aquele que é obrigatório,independentemente da causa que o gerou. Neste contrato, como ensinaOrlando Gomes, se abstrai a causa, de modo que quem o alega só tem queprovar o seu conteúdo. Entre nós, diz Silvio Rodrigues, “poderíamos lembrar,para caracterizar um negócio abstrato, a cambial. A emissão da notapromissória, ou o aceite da cambial, em tese, vincula o responsável,independentemente de qualquer causa geradora da obrigação”. Data venia,discordamos do ilustre civilista, porque, mesmo na cambial, a causa geradora

da obrigação, entre as partes, não é abstraída, podendo anular o negócio, seo fim ilícito ou imoral for comum a ambas as partes.

Contrato causal, por sua vez, é o que deixa de serobrigatório, quando a causa for ilícita ou imoral.



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Sobre o assunto, o art. 166, inciso III, do Código Civil dispõeque é nulo o negócio jurídico quando o motivo determinante, comum a ambasas partes, for ilícito.

Assim, o motivo, isto é, a razão psicológica da prática doato, que, evidentemente, compreende também a causa, qual seja, a finalidadeeconômica e social do negócio, pode gerar a nulidade do contrato, desde quepresentes dois requisitos: a) for ilícito; b) for comum a ambas as partes.

Haverá, por exemplo, nulidade, na hipótese de A doar umacasa para B, em troca de este vir a matar C.

Anote-se, porém, que, por força do princípio da relatividadedos contratos, a causa não pode ser oponível ao terceiro de boa-fé.

A propósito, salienta Vicente Ráo: “segundo o nosso direito,

o que distingue fundamentalmente os atos chamados causais dos abstratos éa inadmissibilidade, nestes, da oposição ao terceiro das exceções pessoaisacaso oponível entre as partes originárias do mesmo ato”.

CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS

Os contratos principais e acessórios são denominados ereciprocamente considerados, porquanto examinados uns em relaçãoaos outros.

Contrato principal é o que tem existência autônoma, isto é,independentemente de outro contrato. Exemplo: compra e venda, doação,permuta etc.

Contrato acessório ou dependente ou “pacta adjecta” é oque visa assegurar a execução de outro contrato. Exemplo: arras, fiança etc. Assim, o contrato acessório tem por pressuposto outro contrato.

Como decorrência da máxima “o acessório segue oprincipal”, convém destacar duas regras fundamentais:a. a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias,

mas a destas não induz a da obrigação principal. (CC, art. 184, 2ª parte);b. a prescrição da obrigação principal estende-se às acessórias, mas a

destas não se comunica àquelas.

CONTRATOS NOMINADOS E INOMINADOS

Contratos nominados ou típicos são disciplinados na lei comdesignação própria. O Código Civil prevê vinte e três contratos: compra evenda, troca, contrato estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo,

prestação de serviço, empreitada, depósito, mandato, comissão, agência,distribuição, corretagem, transporte, constituição de renda, seguro, jogo,aposta, fiança, sociedade, transação e compromisso. Há ainda outros



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contratos nominados, previstos na legislação extravagante. Com efeito, a Leinº 9.610/98 prevê contrato de edição, representação e execução; e a Lei4.504/64 prevê o contrato de parceria rural.

Contratos inominados ou atípicos são os criados pelaspartes, com base no princípio da autonomia da vontade. Sobre o assunto,dispõe o art. 425 do CC: “É lícito às partes estipular contratos atípicos,observadas as normas gerais fixadas neste Código”. Conclui-se, portanto, queo rol dos contratos, previsto no Código Civil, é “numerus apertus”, isto é,meramente exemplificativo. Como exemplos desses contratos, podemos citar:o contrato de cessão de clientela, o contrato sobre exploração de lavoura decafé, a permuta de uma coisa com obrigação de fazer, a hospedagem etc.

Acrescente-se ainda os chamados contratos mistos, que são

aqueles que aliam a tipicidade e a atipicidade, ou, então, consistem na fusãode dois contratos típicos, que se unem para formar um único contrato. Talocorre, por exemplo, quando se vende um equipamento de informática(hardware), cedendo-se gratuitamente os programas de utilização (software).

Para suprir omissão da disciplina dos contratos atípicos, oumistos, ensina Silvio Venosa, “que a doutrina refere-se a três teorias. Pelateoria da absorção, o intérprete deve procurar a categoria de contrato típicomais próxima para aplicar seus princípios. Pela teoria da extensão analógica,aplicam-se os princípios dos contratos que guardam certa semelhança. Pelachamada teoria da combinação, procura aplicar-se os princípios de cadacontrato envolvido”. O ilustre civilista ressalta, porém, “que não deve ointérprete fixar-se em normas predeterminadas. Os contratos atípicos devemser examinados de acordo com a intenção das partes e os princípios geraisque regem os negócios jurídicos e os contratos em particular”. Concordamoscom o brilhante civilista, mas se ainda assim a omissão não for suprida,devem ser aplicadas as normas e princípios do contrato nominado com o qualvenha a oferecer maior analogia, além dos usos e costumes locais.

CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS

O contrato definitivo é o objeto do contrato preliminar.O contrato preliminar, por sua vez, também chamado “pacto

de contrahendo”, é o que tem por objeto a realização de um contratodefinitivo. Há ainda outras denominações, a saber: compromisso, pré-contrato, contrato preparatório, promessa de contrato etc.

Através do contrato preliminar, as partes se comprometem a

celebrar, no futuro, um contrato definitivo.O contrato preliminar é um verdadeiro contrato, gerando,

portanto, direitos e obrigações, não se confundindo com as negociaçõespreliminares, pois estas últimas não geram direitos contratuais, tendo em vista a



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inexistência do contrato. Acrescente-se ainda que o descumprimento do contratopreliminar autoriza a outra parte a mover ação judicial de emissão de declaraçãoda vontade, obtendo-se uma sentença que produza o mesmo efeito que o

contrato definitivo. No compromisso de compra e venda, essa ação denomina-seadjudicação compulsória. Em contrapartida, a desistência das negociaçõespreliminares, em hipótese alguma, autoriza a ação de emissão de declaração devontade, podendo, em certos casos, como já vimos, ensejar uma ação deperdas e danos com base na responsabilidade extracontratual.

O contrato preliminar encontra-se disciplinado nos arts. 462a 466 do CC.

O art. 462 dispõe que o contrato preliminar, exceto quanto àforma, deve conter todos os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado.

Assim, o contrato preliminar é válido, qualquer que seja a sua forma, a nãoser quando a lei lhe preveja forma especial. No compromisso de compra evenda, por exemplo, a lei exige o instrumento particular. O contrato preliminar,que não contiver todos os requisitos do contrato definitivo, não poderá serobjeto de execução específica, mas poderá ensejar perdas e danos.

Concluído o contrato preliminar, qualquer das partes terá odireito de exigir a celebração do contrato definitivo, assinando prazo à outrapara que o efetive. Esgotado esse prazo, é cabível a ação de emissão dedeclaração de vontade, salvo se a isto se opuser a natureza de obrigação.Ressalte-se, porém, que se houver cláusula de arrependimento, a parte nãoterá direito à celebração do contrato definitivo. Aludida cláusula não pode serinserida nos compromissos de compra e venda de imóveis loteados. Nosdemais contratos preliminares, no silêncio, será vedado o arrependimento,pois o art. 463 do CC só permite esse direito mediante cláusula expressa.

Se, por outro lado, o estipulante não der execução aocontrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdase danos (art. 465).

O contrato preliminar classifica-se em unilateral e bilateral.O contrato preliminar unilateral, também chamado de opção,

é aquele em que apenas uma das partes é obrigada a celebrar o contratodefinitivo, ao passo que a outra o celebra se quiser. Há, pois, um direitopotestativo em favor dessa última parte. Tal ocorre, por exemplo, quando sedefere ao locatário o direito de adquirir o imóvel, por certo preço, durante operíodo da locação. Outro exemplo ocorre quando se reserva ingressos emum teatro, durante certo prazo. Mais um exemplo: “A” obriga-se a vender acasa para “B”, durante certo prazo, dentro do qual este poderá exercer o seudireito de comprá-la ou não.

Sobre a opção, dispõe o art. 466 do CC que “se a promessa

de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito,deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhefor razoavelmente assinado pelo devedor”. Decorrido esse prazo, o bempoderá ser alienado a terceiros.



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Se, porém, a opção for exercida dentro do prazo, cremosque, se a outra parte se recusar a celebrar o contrato visado, será cabível aação de emissão de declaração de vontade, podendo o juiz suprir a vontade

do inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, por forçado art. 464 do CC. A matéria, porém, não é pacífica. Diversos civilistas negamà opção o status de contrato preliminar, situando-a na fase das negociaçõespreliminares, de modo que do seu não cumprimento caberá apenas aindenização por perdas e danos. A conseqüência de seu inadimplemento,salienta Maria Helena Diniz, será unicamente a condenação ao pagamentodas perdas e danos, visto que não há impossibilidade de arrependimento.Discordamos dessa exegese, porque o Código Civil disciplinou a opção nasecção do contrato preliminar, de modo que como tal deverá serconsiderada, aplicando-se-lhe, destarte, o disposto no art. 464 do CC e o art.639 do CPC. Acrescente-se, porém, que o exercício do direito de opção,conforme os termos do negócio, poderá culminar em um contrato definitivo ouem um novo contrato preliminar.

Por outro lado, o contrato preliminar bilateral é o que gera,para ambas as partes, a obrigação de celebrar o contrato definitivo.

Finalmente, o parágrafo único do art. 463 do CC preceituaque o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. Esseregistro, porém, não é requisito de validade do contrato nem condição daação de emissão de declaração de vontade, conforme inúmeros julgados do

Superior Tribunal de Justiça. É um registro necessário apenas para que ocontrato possa valer perante terceiros.

CONTRATO DE EXECUÇÃO INSTANTÂNEA E CONTRATO DEEXECUÇÃO CONTINUADA

Contrato de execução instantânea ou imediata ou única é oque se cumpre em um só momento. As prestações são cumpridassimultaneamente. Exemplo: compra e venda à vista.

Contrato de execução sucessiva ou continuada ou deduração é aquele em que as prestações não são cumpridas num únicomomento. Nesses contratos, as prestações se protraem no tempo. Exemplos:compra e venda em prestações, locação etc.

Sílvio Venosa, com muita pertinência, realça a existência decontratos instantâneos com execução diferida, quando as partes adiam ocumprimento de suas obrigações para um momento posterior ao contrato. Talocorre na compra e venda, quando o pagamento ou a entrega da coisa éfixado para outra data, que não a da realização da avença. Assim, tambémna venda sob condição suspensiva.

A importância da distinção, entre os contratos instantâneos eos de duração, consiste no seguinte:a. a teoria da imprevisão só é aplicável aos contratos de duração e aos

contratos de execução futura diferida;



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b. a “exceptio non adimpleti contractus” só é argüível nos contratos deexecução instantânea;

c. nos contratos instantâneos a resolução por inexecução reconduz as partes

ao “status quo ante”, ao passo que nos contratos de duração o efeito é “exnunc”, não atingindo os efeitos já produzidos;d. nos contratos de duração, a prescrição de cada prestação corre

separadamente, a partir da data em que cada prestação se torna exigível.

CONTRATOS PESSOAIS E IMPESSOAIS

Contratos pessoais ou “intuitu personae” são os queenvolvem uma obrigação de fazer ou não fazer infungíveis. Nesses contratos,a prestação deve ser cumprida pessoalmente pelo devedor.

Contratos impessoais são aqueles em que a prestação podeser cumprida por qualquer pessoa. Tal ocorre com a obrigação de dar e asobrigações de fazer e não fazer fungíveis.

CONTRATOS PARITÁRIOS, DE ADESÃO E POR ADESÃO

Contratos paritários são aqueles em que as cláusulas sãofixadas pelas partes, após o livre debate na fase das negociações preliminares.

Contratos de adesão é o que é elaborado exclusivamentepor uma das partes, que detém o monopólio de fato ou de direito do objeto donegócio. Exemplos: fornecimentos de gás, eletricidade, água etc.

Contrato por adesão é o que é elaborado exclusivamente poruma das partes, que, porém, não detém o monopólio de fato ou de direito doobjeto do negócio. Tal ocorre, por exemplo, quando todas as cláusulas sãopredeterminadas por uma das partes, sem possibilidade de qualquer modificação.

Essa distinção, haurida de Orlando Gomes, não é aceita portodos os civilistas. Muitos preferem enquadrar esses últimos contratos dentrodos paritários, utilizando-se como sinônimas as expressões contrato deadesão e contrato por adesão.

Urge, para que se configure o contrato de adesão, apresença dos seguintes requisitos:a. elaboração das cláusulas por apenas uma das partes;b. impossibilidade de a outra parte discutir a alteração dessas cláusulas;c. necessidade de contratar por parte de todos ou de um número

considerável de pessoas;d. proposta permanente dirigida a todos os interessados, isto é, as cláusulas

são as mesmas para todos;e. o contratante mais forte deve desfrutar de um monopólio de direito ou

de fato.Dispõe o art. 423 do CC que “quando houver no contrato de

adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar ainterpretação mais favorável ao aderente”.



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Acrescenta ainda o art. 424 do CC que “nos contratos deadesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada doaderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Nos negócios regidos pelo Código Civil, o contrato só seráde adesão se houver a necessidade de contratar do aderente e o monopóliodo objeto do negócio pela parte que o redigiu. Ao aderente resta o dilema: ouaceita ou deixa de ter água, luz etc.

No Código de Defesa do Consumidor, porém, sãodispensados esses dois requisitos.

Com efeito, dispõe o art. 54:“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido

aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelofornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir oumodificar substâncialmente seu conteúdo”.

O § 1º do citado art. 54 acrescenta que “a inserção dacláusulas no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”.

Assim, os contratos de seguro, financiamento bancário etransportes coletivos acabam também sendo considerados de adesão, nosmoldes do Código de Defesa do Consumidor.

Diversos civilistas negam a natureza contratual do contratode adesão, pois não são regidos pela autonomia da vontade. Os que assimpensam os consideram uma instituição, e não um contrato.

Prevalece, porém, a concepção contratual, porque presenteo mútuo consentimento, embora a manifestação de uma das partes serestrinja a uma simples anuência.

Por outro lado, o chamado contrato-tipo ou por formuláriosão aqueles em que as cláusulas já são previamente impressas por uma daspartes. Nem todo contrato-tipo configura um contrato de adesão.

De fato, o contrato de adesão, dentre os diversos requisitos,exige que a proposta seja dirigida a um número indeterminado de pessoas, aopasso que no contrato-tipo, às vezes, o contratante é identificável, como, porexemplo, a locação com cláusulas impressas.

Ademais, no contrato de adesão não há qualquerpossibilidade de discussão das cláusulas contratuais, sendo certo que essapossibilidade pode encontrar-se presente no contrato-tipo, mediante oacréscimo de outras cláusulas. No conflito em cláusula impressa e adatilografada, prevalecerá esta última.

Finalmente, costuma-se ainda designar de contrato coativo ocelebrado entre a concessionária de serviço público e o usuário. Exemplo:água, luz, telefone etc. A concessionária não pode se recusar a contratar,quando o usuário preencher os requisitos gerais, e este, por sua vez, sente-se

compelido a contratar esses serviços.



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QUESTÕES

1. Qual a distinção entre contratos consensuais e contratos reais?

2. Qual a distinção entre contratos solenes e contratos não solenes?3. Qual a distinção entre contratos unilaterais e contratos bilaterais?4. Quais os institutos aplicáveis apenas aos contratos bilaterais?5. O que é contrato bilateral imperfeito?6. Qual a distinção entre contrato oneroso e gratuito?7. Há algum contrato unilateral oneroso?8. O que é contrato de natureza mista?9. Qual a importância da distinção entre os contratos onerosos e gratuitos?10. Qual a distinção do contrato comutativo e aleatório?

11. Qual a distinção entre contrato aleatório pela própria natureza eacidentalmente aleatório?12. Qual a distinção entre empetio spei e empetio rei speratae?13. O contrato aleatório sempre versa sobre coisa futura?14. Qual a distinção entre contrato aleatório e contrato condicional?15. Qual a distinção entre contratos causais e contratos abstratos ?16. Qual a distinção entre contratos principais e contratos acessórios?17. O que são contratos nominados, inominados e mistos?18. Disserte sobre contrato preliminar.19. O que é contrato de opção?20. O que é contrato preliminar bilateral?21. Qual a distinção entre contrato de execução instantânea e contrato

continuado?22. O que são contratos pessoais e contratos impessoais?23. O que são contratos paritários, de adesão, e por adesão?24. Quais as características do contrato de adesão?25. O contrato-tipo é sempre de adesão?



RESPONSABILIDADE

CIVIL




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO POR VEÍCULO ROUBADOOU FURTADO

Tratando-se de furto, o dono do veículo pode serresponsabilizado pelo dano causado pelo ladrão, desde que presentes osseguintes requisitos:a. que o ladrão tenha tido culpa pelo evento danoso. Se a culpa for exclusiva

da vítima, exclui-se a responsabilidade do ladrão e do dono do automóvel;b. que o dono do veículo seja o culpado pelo furto. O ônus da prova da culpa

é da vítima. Tal ocorre, por exemplo, quando o veículo é estacionado comas chaves no contato ou com o vidro aberto. Portanto, a responsabilidadedo dono do veículo é subjetiva, enquadrando-se no art. 186 do CC. É claroque o dono do veículo tem direito de regresso contra o ladrão. Nada obsta

também que a vítima mova ação de indenização contra o ladrão. Naverdade, há solidariedade entre o ladrão e o dono do veículo. Quando, porém, o veículo é objeto de roubo, em regra, nãohá culpa do dono do automóvel, equiparando-se o fato à força maior,excluindo, destarte, a sua responsabilidade.

Assim, se o proprietário perde a guarda do veículo, não podemais responder como seu guardião, salvo se a perda da guarda emanou desua culpa.

RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO POR VEÍCULO DIRIGIDO

POR TERCEIRO

Provada a culpa do condutor, presume-se aresponsabilidade do proprietário do veículo. Este é obrigado a indenizar,independentemente de culpa, isto é, ainda que tenha confiado a direção doautomóvel a uma pessoa prudente e devidamente habilitada. Como salienta Aguiar Dias, o proprietário responde porque confiou o carro a pessoa semidoneidade econômica, pois se a tivesse, contra ela ingressaria o lesado. OSTF já decidiu que não se exige a culpa “in vigilando” ou “in eligendo” doproprietário do veículo.

Para justificar esse ponto de vista, invoca-se a teoria daguarda da coisa inanimada, aplicando-se ainda analogicamente o disposto noparágrafo único do art. 927 do Código Civil. A questão, contudo, não é pacífica. Diversos acórdãoseximem o proprietário do veículo da obrigação de indenizar quando estecomprovar a ausência de culpa de sua parte.

RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADEPERIGOSA

Dispõe parágrafo único do art. 927 do Código Civil que“haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casosespecificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida peloautor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.



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Consagrou-se no dispositivo em apreço a teoria do risco. Deacordo com essa teoria, quem, no seu interesse, no exercício de determinadaatividade, que aufere lucros, criar um risco de causar dano a outrem, deve

reparar o dano independentemente de culpa.O dano causado em razão do exercício de uma atividadeperigosa também deve ser indenizado, independentemente de culpa. Trata-sede um desdobramento da teoria do risco, oriunda do direito italiano.

O novo Código Civil adotou a teoria da responsabilidadeobjetiva para os danos causados pelo exercício de atividade perigosa. Comoesclarece Carlos Roberto Gonçalves, “atualmente, mesmo inexistindo lei queregulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio da responsabilidadeobjetiva, independentemente de culpa, baseando-se no dispositivo legalmencionado, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor dodano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Dessemodo, toda vez que surgir uma atividade nova, resultante do progresso,poderá o Judiciário, independentemente de sua regulamentação em leiespecial, considerá-la perigosa, se, por sua natureza, implicar risco para osdireitos de outrem, responsabilizando objetivamente os que, exercendo-a,causarem danos a terceiro”.

Assim, os danos causados pelo exercício de atividadeperigosa submetem-se à responsabilidade objetiva, quer advenham de atolícito ou ilícito, ao passo que os danos emanados de atividade não perigosa

são regidos pela responsabilidade subjetiva, sendo, pois, essencial ademonstração da culpa e a prática do ato ilícito.´

O conceito de atividade perigosa é vago, competindo a suacaracterização ao prudente arbítrio do juiz, que poderá valer-se da doutrinaitaliana que, delineando os seus traços básicos, concluiu que é aquelareveladora de potencialidade danosa, apurada por dados estatísticos,elementos técnicos ou pela experiência comum. Exemplos: fábrica deexplosivos; empresa de fabricação de produtos químicos etc.

Na Itália, exclui-se a responsabilidade mediante

comprovação de que todas as cautelas foram tomadas para afastar o dano.No Brasil, não há essa excludente. Todavia, de acordo com o magistério de Agostinho Alvim, o fortuito externo, como a enchente, o raio etc, deve sercausa de exclusão da responsabilidade objetiva, mas esta subsiste quando odano é causado pelo fortuito interno, isto é, inerente à atividade ou ao homemque a desenvolve, como o enfarte do motorista que dirige o automóvel ou oestouro do pneu.

RESPONSABILIDADE CIVIL

RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS

Dispõe a súmula nº 492 do STF:



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“A empresa locadora de veículo responde, civil esolidariamente com o locatário, pelos danos por estes causados a terceiros,no uso do carro locado”.

Aludida responsabilidade, cuja natureza é objetiva,caracterizando-se independentemente de culpa da empresa locadora, justifica-se na teoria do risco, isto é, aquele que explora atividade perigosa aterceiros deve arcar com os prejuízos. Não se trata de uma responsabilidadeindireta, baseada em fato de terceiro, mas de uma responsabilidade própriainspirada na socialização dos riscos.

Maria Helena Diniz, porém, sustenta que se trata de mais umcaso de responsabilidade de fato de terceiro.

Mário Moacyr Porto ataca a súmula, asseverando que essa

responsabilidade não se apoia na lei, sendo puramente pretoriana . O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, para decidir aquestão, invocou os arts.2º,14 e 17 do Código de Defesa do Consumidor .

Saliente-se, contudo, que a empresa locadora só respondese houver culpa do condutor do veículo locado. Nesse caso, ambos sãoresponsáveis solidários. Sobre a razão da solidariedade, o STF já decidiu queo locador age com culpa à medida em que arrenda o veículo a qualquerpessoa sem aferir a solvência do usuário, deixando ainda de destinar parte doseu lucro à cobertura da eventual insolvência do motorista .

RESPONSABILIDADE EM CASO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL(“LEASING”)

No arrendamento mercantil, a empresa locadora tem aintenção de vender o bem, transferindo-o a outrem para que este realize aexploração econômica do veículo, ao passo que na locação não há a intençãode venda e a exploração econômica do carro é feita pela empresa locadora.Esses contratos, como se vê, distinguem-se nitidamente.

Não obstante, uma corrente jurisprudencial aplica a súmulanº 492 do STF às empresas de arrendamento mercantil, atribuindoresponsabilidade solidária entre arrendador e arrendatário, acoimando aindade nula a cláusula que atribui responsabilidade exclusiva ao arrendatário pordano causado a terceiro. Discordo dessa exegese, que se baseia na analogia,pois não vislumbro semelhança entre esses contratos . Como explica FábioKonder Comparato: “A instituição financeira exerce a função de simplesintermediária entre o locatário e o vendedor do bem, o que faz com que nãose lhe possa imputar qualquer responsabilidade” .

Saliente-se ainda que na alienação fiduciária em garantia, ainstituição financeira, que é a credora fiduciária, conquanto seja a proprietáriaresolúvel do bem, não responde pelos atos ilícitos praticados pelo devedorfiduciante. Por analogia, a solução deve ser a mesma em relação ao leasing.



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RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO CONTRATO DE TRANSPORTE

INTRODUÇÃO

Dispõe o art.730 do Código Civil que: “Pelo contrato detransporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugarpara outro, pessoas ou coisas”.

O art.732 do Código Civil ressalva que: “Aos contratos detransporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que nãocontrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes dalegislação especial e de tratados e convenções internacionais”.

Portanto, manteve-se a vigência do Código de Defesa doConsumidor, do Código Brasileiro de Aeronáutica, da Convenção de Varsóvia

etc, desde que não contrariem as disposições do Código Civil .Saliente-se ainda que o contrato de transporte é deresultado, pois o passageiro deve chegar são e salvo e a mercadoria intacta.Portanto, se ocorre acidente e o passageiro é ferido ou a mercadoriaavariada, configura-se inadimplemento contratual, acarretando atransportadora obrigação de indenizar. A propósito, como ensina CarlosRoberto Gonçalves, denomina-se cláusula de incolumidade a obrigaçãotacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro são esalvo ao local do destino.

O TRANSPORTE DE PESSOAS

O Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912 atribuiresponsabilidade objetiva às estradas de ferro. Não obstante se trate de umanorma que regulamenta o transporte das ferrovias, o certo é que a jurisprudência aplica analogicamente esse decreto a qualquer outro tipo detransporte (ônibus, táxis, automóveis, etc), até mesmo aos elevadores .

De acordo com o aludido decreto, as estradas de ferrorespondem pelos desastres, independentemente de dolo ou culpa . A

responsabilidade só é excluída mediante caso fortuito ou força maior ou culpaexclusiva do viajante . A culpa concorrente da vítima sequer reduz o valor daindenização, conforme o art.12 do sobredito decreto. Essa sistemática foimantida pelo Código de Defesa do Consumidor (art.14,§ 3º) , queacrescentou ainda a excludente da culpa exclusiva de terceiro . Saliente-se,porém, que a responsabilidade do transportador não é elidida mediantedemonstração da culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva(Súmula nº 187 do STF e art.735 do Código Civil) . Como adverte CarlosRoberto Gonçalves, somente o fato exclusivo de terceiro, especialmentequando doloso, configura o fortuito externo, que, por ser inteiramente

estranho aos riscos do transportador, não pode ser a este imputado . É o queocorre com a morte de passageiro com disparo de arma de fogo no interior decoletivo, durante assalto . Aliás, há julgados considerando o assalto um fatoprevisível, imputando a responsabilidade ao transportador.



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O Código Civil de 2002 manteve a responsabilidade objetivado transportador, prevendo como excludente apenas a força maior (art.734).Todavia, como observa Carlos Alberto Gonçalves, embora não mencionadas

expressamente, devem ser admitidas também as excludentes da culpaexclusiva da vítima e do fato exclusivo de terceiro, por extinguirem o nexo decausalidade. De fato, se o ato de terceiro é estranho ao transporte equipara-se à força maior, como os disparos e pedras que se atiram em ônibus. Se,porém, os assaltos, disparos, pedras forem freqüentes em tal local não háfalar-se em equiparação à força maior.

Observe-se que o art.734 do Código Civil prevê comoexcludente a força maior, silenciando sobre o caso fortuito, filiando-se àdoutrina de Agostinho Alvim, que faz distinção entre fortuito externo (forçamaior) e fortuito interno (caso fortuito). O primeiro diz respeito aacontecimento estranho à pessoa, à coisa, ou à empresa do agente, como oraio, inundação, terremoto, etc. O segundo refere-se a acontecimento ligado àpessoa ou à coisa ou à empresa do agente, como o estouro de pneus ou orompimento da barra de direção do veículo . Apenas o fortuito externo excluea obrigação de indenizar.

De acordo com o art.945 do Código Civil a culpa concorrenteda vítima reduz o valor da indenização, revogando-se, nesse aspecto, oCódigo de Defesa do Consumidor. Acrescente-se ainda que o art.734 do Código Civil reputa

nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. A propósito, dispõe aSúmula nº 161 do STF: “No contrato de transporte é inoperante a cláusula denão indenizar” . Por outro lado, a responsabilidade objetiva do transportadoré justificada pela teoria do risco. De fato, quem exerce atividade perigosadeve arcar com os prejuízos.

Finalmente, em relação a danos causados a terceiros, comono caso do pedestre atropelado, a responsabilidade do transportador éextracontratual, fundamentando-se no art.186 do Código Civil . Trata-se de

uma responsabilidade subjetiva, exigindo-se a demonstração do dolo ou culpaem relação ao dano . De fato, o art.734 do Código Civil só prevê aresponsabilidade objetiva quanto aos danos causados aos passageiros.Tratando-se, porém, de concessionária ou permissionária do serviço público,a responsabilidade da empresa transportadora pelos danos causados aterceiros também é objetivo, por força do art.37, § 6º da Constituição Federal,que consagrou a teoria do risco administrativo, só podendo ser afastadamediante caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Acrescente-se ainda que o transportador que se enquadra no Código de

Defesa do Consumidor, que é a grande maioria, também temresponsabilidade objetiva em relação aos danos causador a terceiros. Comefeito, o art.17 do Código do Consumidor equipara ao consumidor todas asvítimas de acidente de consumo, ainda que estranhas ao contrato.



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O TRANSPORTE AÉREO

No transporte aéreo, a responsabilidade civil é regida:

a. Pelo Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº 7.565/86);b. Pela Convenção de Varsóvia de 1929;c. Pela Convenção de Budapeste de outubro de 1930;d. Pela Convenção de Haia de 1955;e. Pelo Protocolo Adicional de Montreal de 1975;f. Pelo Código de Defesa do Consumidor .

O art.732 do Código Civil dispõe que: “Aos contratos detransporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que nãocontrariem as exposições deste Código, os preceitos constantes da legislaçãoespecial e de Tratados e Convenções Internacionais “ . Portanto, os diplomasacima continuam sendo aplicáveis ao transporte aéreo, desde que nãocontrariem as normas do Código Civil.

O Código Brasileiro de Aeronáutica rege apenas o transporteaéreo realizado dentro do território brasileiro, isto é, o vôo doméstico. NoPrimeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, porém, ele temsido aplicado também ao transporte aéreo internacional. De acordo com oaludido Código, a responsabilidade do transportador é objetiva, só sendoexcluída se a morte ou lesão resultar do estado de saúde do passageiro oude sua culpa exclusiva . Como se vê, o fortuito interno ou externo não exclui

a responsabilidade civil . Saliente-se ainda que a responsabilidade é objetivamesmo quando o transporte for gratuito, isto é, por mera cortesia . No tocante ao dano causado a passageiro, o CódigoBrasileiro de Aeronáutica, baseado na Convenção de Varsóvia, que, por suavez, inspira-se na teoria do risco do ar, fixa limite para indenização, prevendoapenas 3.500 OTN por morte ou lesão de cada passageiro e 150 OTN poratraso do vôo .Essa indenização tarifada não tem mais cabimento diante doart.37,§ 6º, da Constituição Federal que não prevê limite para a indenização .Com efeito, dispõe o art.21, XII, c, da Constituição Federal que compete à

União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão oupermissão, a navegação aérea, aeroespacial e ainda infra-estruturaaeroportuária”. Trata-se, portanto, de um serviço público e as concessionáriasou permissionárias de serviços públicos, como as empresas aéreas,submetem-se à responsabilidade objetiva, prevista no citado art.37, §6º, daCF, que prevê a teoria do risco administrativo. Acrescente-se que quando odano é causado por dolo ou culpa da transportadora, o art.272 do CódigoBrasileiro de Aeronáutica não fixa limites à indenização .

Sobre o transporte aéreo cumpre transcrever o disposto no

art.740 do Código Civil : “ O passageiro tem direito a rescindir o contrato detransporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valorda passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo deser renegociado ” . O passageiro que deixar de embarcar ou desistir durante a



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viagem terá direito a restituição do valor correspondente ao trecho nãoutilizado, desde que comprove que outra pessoa foi transportada em seulugar, mas o transportador poderá reter até 5% ( cinco por cento) da

importância a ser restituída ao passageiro a título de multa compensatória (§§ 1º e 2º do art.740). Se a viagem se interromper, ainda que por eventoimprevisível, o transportador é obrigado a concluí-la em outro veículo damesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidadediferente, devendo o transportador arcar com as despesas de estada ealimentação do usuário, durante a espera de novo transporte (CC, art.741) . Otransportador, contudo, tem direito de retenção sobre a bagagem e objetos dopassageiro que não houver pago o valor da passagem (art.742) .

A Convenção de Varsóvia prevê a responsabilidade subjetiva

do transportador, presumindo, porém, a sua culpa. De acordo com a aludidaConvenção o transportador não será responsável se provar que tomou todas asmedidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foipossível tomá-las. A culpa exclusiva do passageiro exclui a responsabilidadecivil e a culpa concorrente a atenua. Na prática, porém, a responsabilidadeacaba sendo objetiva, não sendo excluída sequer pela força maior . Por outro lado, a Convenção de Varsóvia disciplina otransporte aéreo internacional em que o ponto de partida ou de chegada dovôo localizar-se em um dos países signatários da Convenção . A justiça

brasileira será a competente para julgar as ações quando o Brasil figurarcomo ponto de destino (art.28 da Convenção de Varsóvia) . A Convenção de Varsóvia ainda limita a responsabilidade dotransportador a 250.000 francos franceses por passageiro, que corresponde a16.600 DES ( direitos especiais de saque) . No transporte de mercadorias ou debagagens a responsabilidade é limitada a 250 francos, equivalentes a 17 DES porquilograma, até o limite de 20 quilogramas ou 5000 francos, representando 332DES. Esse sistema de indenização tarifada não pode prevalecer, pois éincompatível com os preceitos do Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com a Teoria Monista o tratado tem preferênciasobre as leis dos países que os firmarem . O STF , porém, adota a teoriadualista, que atribui primazia ao direito privativo interno . Com o advento doCódigo de Defesa do Consumidor, o STJ passou a excluir o sistema deindenização tarifária, reconhecendo que no transporte aéreo há uma relaçãode consumo.

RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS POR ANIMAIS QUEESTEJAM SOBRE A GUARDA DO AGENTE

Dispõe o art.936 do Código Civil:“O dono, ou o detentor, do animal ressarcirá o dano por este

causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”.



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Como se vê, a lei presume a culpa do dono ou detentor doanimal, facilitando o recebimento da indenização, pois a vítima terá queprovar apenas: a) o dano, que pode ser contra pessoas, coisas ou plantações;

b) que o dano derivou do animal ; c) que o animal pertencia ao réu . Assim, o autor da ação de indenização tem o ônus da provado nexo causal, competindo-lhe a demonstração de que o dano foi provocadopor animal pertencente ao réu, sob pena de a ação ser julgada improcedente .

Tratando-se de animal silvestre, o dono da terra onde estese encontra não tem qualquer responsabilidade, pois não é o seu proprietárioou seu detentor, salvo se apreendeu ou se apropriou do animal . Note-se que a lei atribui a responsabilidade civil aoproprietário ou detentor do animal. De acordo com Orlando Gomes, detentor é

aquele que tem o animal em seu poder a qualquer título, abrangendo, porconseqüência, até o empregado do dono. Saliente-se, porém, que se o animalestiver com o preposto do proprietário, este último é solidariamenteresponsável. A responsabilidade civil é atribuída ao guardião do animal,que nem sempre é o proprietário. De fato, o comodatário ou depositário doanimal respondem pelos danos, excluindo-se, nesses casos, aresponsabilidade do proprietário . Saliente-se que o guarda é aquele que temo poder de direção e vigilância sobre o animal.

No caso de furto do animal, o dono não temresponsabilidade civil pelos danos eventualmente ocorridos. Todavia, se ofurto se der por negligência do dono, que não o guardou cuidadosamente,impõe-se a responsabilidade civil pela culpa preexistente.

Por outro lado, a presunção de culpa do dono ou detentor doanimal é relativa, podendo ser excluída de duas formas: culpa exclusiva davítima e caso fortuito ou força maior. Se houver culpa concorrente da vítima,o valor da indenização será reduzido. Denota-se claramente a adoção da teoria da guarda,

segundo a qual a responsabilidade é objetiva, independentemente de culpa .De acordo com a aludida teoria, o guardião só se exime da responsabilidademediante prova de que o dano adveio de caso fortuito ou culpa exclusiva davítima . Não basta, para eximir-se, a prova da inexistência de culpa de suaparte . Na vigência do Código de 16, o guarda se liberava da obrigação deindenizar mediante prova da ausência de culpa, isto é, de que guardava evigiava o animal com o cuidado preciso.

No caso de o animal ser provocado por outro animal, desdeque esse fato seja imprevisível e inevitável, a situação deve ser considerada

caso fortuito ou força maior, excluindo-se a responsabilidade do dono oudetentor do animal, por força da aplicação da teoria da guarda, passando aresponsabilidade a ser exclusiva do dono do animal provocador. Em não seapurando qual é o animal provocador, discute-se sobre quem deve arcar



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com a responsabilidade civil. Uma primeira corrente sustenta que não háfalar-se em indenização; uma segunda preconiza que os danos devem serrepartidos entre os dois proprietários dos respectivos animais .

De acordo com Orlando Gomes, se o dano é causado porvários animais, não se podendo individualizar o dano de cada um, não hácogitar-se da obrigação de indenizar.

Finalmente, em relação aos acidentes provocados poranimais em rodovias públicas, a responsabilidade é solidária entre oproprietário do animal e a concessionária de serviços públicos encarregadade sua conservação e exploração, pois, conforme preceitua o art.942, 2ªparte, do Código Civil, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderãosolidariamente pela reparação. De fato, o art. 1º, §§ 2º e 3º do Código deTrânsito Brasileiro atribui às entidades componentes do Sistema Nacional doTrânsito o dever de adotar as medidas destinadas à garantia do trânsitoseguro . Essas empresas tem o dever de fiscalizar as cercas lindeiras darodovia, exigindo que os proprietários reforcem-nas, evitando, assim, otranspasse de semoventes. Ademais, o Código de Defesa do Consumidorresponsabiliza os prestadores do serviço público, independentemente daverificação de culpa, pelos defeitos na prestação dos serviços. Asconcessionárias e permissionárias do Sistema Nacional de Trânsitoenquadram-se no conceito de prestadores de serviços, conforme art.14 doCódigo de Defesa do Consumidor. Acrescente-se, ainda, que o art.37, § 6º,

da Constituição Federal atribui responsabilidade objetiva às pessoas jurídicasde direito privado, prestadora de serviços público, pelos danos que seusagentes causarem a terceiros, por ação ou omissão. Todavia, como esclareceCarlos Alberto Gonçalves, a concessionária, se condenada, terá açãoreversiva contra o dono do animal, para cobrar deste a sua quota - parte.



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QUESTÕES

1. A vítima do furto ou roubo de um carro é obrigada a indenizar o dano

causado pelo ladrão numa eventual colisão de veículos?2. O dono do veículo é obrigado a indenizar os danos causados pelapessoa a quem ele confiou a direção do automóvel?

3. Em que consiste a responsabilidade decorrente do exercício de atividadeperigosa?

4. Qual a responsabilidade civil das empresas locadoras de veículos pelosdanos causados por locatário a terceiros?

5. Qual a responsabilidade das empresas de arrendamento mercantil, pelodano causado pelo arrendatário a terceiro?

6. O que é o contrato de transporte?7. Qual a legislação aplicável ao contrato de transporte?8. Qual a responsabilidade civil pelos danos causados a pessoas em razão

de transporte das ferrovias, disciplinado no Decreto nº 2.681, de 1912?9. Quais as excludentes da responsabilidade civil para o transportador?10. A cláusula de não indenizar produz efeitos no contrato de transporte?11. A responsabilidade do transportador por danos causados a pedestres é

contratual ou extracontratual? É objetiva ou subjetiva?12. Qual a legislação que rege o transporte aéreo?13. O Código Brasileiro de Aeronáutica rege apenas o vôo doméstico?

14. Qual o limite da indenização previsto na Convenção de Varsóvia?15. O sistema de indenização tarifada é inconstitucional?16. Até que momento o passageiro tem o direito de rescindir o contrato de

transporte, mediante restituição do valor da passagem?17. O STF adota a teoria monista ou a teoria dualista?



DIREITOCOMERCIAL I

CURSO A DISTÂNCIAPARA DELEGADO FEDERAL

MÓDULO III



1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL– MÓDULO IIIDIREITO COMERCIAL I - PROF. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES

REGISTRO EMPRESARIAL

INTRODUÇÃO

As atividades empresariais, de acordo com o Código Civil,podem ser realizadas por empresários individuais, assim consideradosaqueles que exercem profissionalmente atividade organizada para a produçãoou circulação de bens e serviços (art. 966), e por sociedades, que sãopessoas jurídicas constituídas por dois ou mais sócios que reciprocamente seobrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividadeseconômicas e a partilhar, entre si, dos resultados (art. 981).

O regime de registro de empresas atual está regulado pelaLei n. 8.934/1994, e no Código Civil de 2002, em seus arts. 1.150/1.154. Em

síntese, pode-se dizer que: A) o empresário individual e as sociedadesempresárias (sociedade anônima, sociedade limitada, sociedade em nomecoletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita porações) vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo dasJuntas Comerciais; B) a sociedade cooperativa está sujeita ao registroperante a Junta Comercial (art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/1994), embora sejaconsiderada simples; C) a sociedade simples se submete ao Registro Civil dePessoas Jurídicas (Lei n. 6.015/1973), o qual obedecerá às normas fixadaspara o registro mercantil, se adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Para Ricardo Fiúza, “se a sociedade simples adotar a forma de sociedadeempresária, seus atos passarão a ser arquivados ou averbados no RegistroPúblico de Empresas Mercantis”, ou seja, na Junta Comercial; D) associedades de advogados se submetem ao registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do respectivo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 15 § 1º da Lei n. 8.906/1994).

Os documentos necessários ao registro deverão serapresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atosrespectivos e, se requerido além do prazo, o registro somente produzirá efeitoa partir da data de sua concessão (art. 36 da Lei n. 8.934/1994). As pessoasobrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso deomissão ou demora.

ÓRGÃOS DO REGISTRO DE EMPRESAS

O sistema de registro de empresários individuais esociedades empresárias é composto por dois órgãos principais, cada um comsuas respectivas atribuições legais. Nos termos do art. 1º da Lei n.8.934/1994, o Registro de Empresas Mercantis tem como cúpula o Sistema

Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), formado peloDepartamento Nacional do Registro do Comércio, que é órgão federal, epelas Juntas Comerciais, que são órgãos estaduais com sede em todas ascapitais brasileiras e que executam o registro mercantil.




ATOS DE REGISTRO EMPRESARIAL

Para que o empresário individual e as sociedades empresáriassejam considerados regulares, de acordo com a Lei n. 8.934/1994 (art. 4º e 32)

devem observar os atos notariais de registro, quais sejam:a. Matrícula - ato de registro de leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes

comerciais, administradores de armazéns gerais e trapicheiros(profissionais titulares de armazéns onde se guardam mercadoriasimportadas ou para exportar, normalmente em zonas portuárias).

b. Arquivamento - ato notarial que diz respeito ao registro de atos constitutivosdas sociedades empresárias, sua transformação, fusão ou incorporação,dissolução e liquidação, documentos relativos a extinção de consórcios deempresas, atos concernentes a empresas estrangeiras, declarações de

empresários individuais e atos registráveis por determinação legal.c. Autenticação - ato notarial reservado aos instrumentos de escrituração dasempresas registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma dalei (por exemplo, autenticação de livros comerciais).

d. Anotação – trata-se de registro relativo à publicidade de atos societários,quando exigidos por lei, à vista da apresentação da folha do Diário Oficial,ou do jornal onde foi feita a publicação (art. 54 da Lei n. 8.934/1994). Aalienação do estabelecimento, por exemplo, depende de publicação e,portanto, de anotação (art. 1.144 do Código Civil).

ESCRITURAÇÃO EMPRESARIAL

NOÇÕES GERAIS

O empresário está obrigado a registrar-se no órgãocompetente, escriturar regularmente seus livros e elaborar demonstraçõesfinanceiras periódicas (balanços). Para que a escrituração seja regular, nãopode o empresário prescindir do auxílio de um contador, que é profissionalhabilitado para tal mister. A escrituração pode ser efetivada através de váriosinstrumentos, como conjunto de fichas ou folhas soltas, conjunto de folhascontínuas e microfichas geradas por computador, que depois podem formarum livro, ou através de livros mercantis. Atualmente, no Brasil, as regrasgerais sobre a escrituração estão previstas nos arts. 1.179/1.194 do CódigoCivil de 2002 e em normas especiais de leis esparsas.

LIVROS DO EMPRESÁRIO

O empresário está obrigado a manter a escrituração regular

em livros mercantis. Em verdade, ele não está obrigado a manter apenaslivros mercantis (como o Diário, registro de duplicatas, registro de inventárioetc.), pois além desses existem livros de outras naturezas, que também sãoobrigatórios, como o livro de registro de empregados e os livros fiscais.






técnicas de contabilidade, que vêm definidas no art. 1.183 do Código Civil: aescrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em formacontábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco,nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.

Os requisitos extrínsecos estão relacionados com a segurança jurídica dodocumento e são os seguintes: a) termo de abertura – o livro deve ser iniciadocom um termo que indique a sua função; b) termo de encerramento - após otérmino do livro, deve ser encerrado, através de um termo; c) autenticação pelaJunta Comercial.

Se faltar um requisito (intrínseco ou extrínseco) ou se faltar opróprio livro, o empresário fica sujeito a conseqüências penais e civis. Noâmbito penal, o empresário poderá responder por crime falimentar (art. 186,VI, do Decreto-lei n. 7.661/1945 e arts. 168, §1º, I, e 178 da Lei n.

11.101/2005). Se o empresário não falir nenhuma conseqüência penal estáprevista em lei. No âmbito civil, não poderá se valer da eficácia probatória doslivros (art. 379 do Código de Processo Civil) e caso seja obrigado a exibir judicialmente o livro, a escrituração deficiente ou a falta do próprio livroacarretará a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária(art. 358, I, do Código de Processo Civil).

O empresário e a sociedade empresária são obrigados aconservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéisconcernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência

no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do Código Civil).EXIBIÇÃO DE LIVROS

Em princípio, os livros comerciais gozam do sigilo e suaexibição somente pode ser feita em determinados casos. Há duas hipótesesde exibição: total (art. 381 do CPC) e a parcial (art. 383 do CPC).

A exibição parcial é a regra e diz respeito apenas àstransações entre os litigantes (art. 1.190 do Código Civil e Súmula 260 doSTF). A exibição total é obrigatória nos casos de liquidação de sociedade,sucessão por morte de sócio e solicitação de acionista que represente 5% docapital social, quando houver fundada suspeita de irregularidade, no caso dascompanhias (art. 381 do CPC). O juiz também poderá autorizar a exibiçãointegral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolverquestões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ougestão à conta de outrem, ou em caso de falência. As autoridades fazendárias (Fazendas Públicas da União,Estados e Municípios) e da seguridade social (INSS) podem efetuar o exameda escrituração, em parte ou por inteiro, no exercício da fiscalização do

pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais(art. 1.193 do Código Civil, art. 195 do CTN e art. 33 da Lei 8.212/1991). Nostermos da súmula 439 do STF, o exame das autoridades tributárias ouprevidenciárias deve restringir-se aos pontos objeto da investigação.




QUESTÕES

1. Quais as empresas que se submetem ao registro nas juntas comerciais?2. Quais as empresas que não são registradas na Junta Comercial?

3. Qual a conseqüência pela omissão no prazo legal? Qual é este prazo?4. Quais os órgãos principais do registro de empresa?5. Qual a distinção entre matricula, arquivamento, autenticação e anotação?6. Quais são os livros obrigatórios?7. Quais são os livros facultativos?8. Qual a conseq6uência dos livros obrigatórios, no âmbito civil e no âmbito

penal?9. Quais as exceções ao sigilo dos livros?10. As autoridades fazendárias podem examinar livros?



DIREITOCOMERCIAL II


MÓDULO III



1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL– MÓDULO IIIDIREITO COMERCIAL II - PROF. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES

AVAL

CONCEITO

Aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa, denominadaavalista (ou dador de aval), garante o pagamento de um título de crédito emfavor de outrem, que é o avalizado. Todo aquele que pode cobrar doavalizado, também pode cobrar do avalista. O avalista é devedor do título “damesma maneira que a pessoa por ele afiançada” (art. 32 da LUG).

Podem ser avalizados o sacador, o sacado e o endossante.Cada avalista responde pelo seu avalizado, e não pelos demais coobrigados.

O aval é garantia formalmente dependente, pois deveconstar no anverso ou no verso do título com a expressão "por aval", esubstancialmente autônoma, pois o avalista deve pagar, se os demaiscoobrigados não pagarem.

O aval difere da fiança. A fiança é dada para garantirobrigações constantes em contratos, enquanto o aval é prestado para garantirobrigações cambiárias. A fiança segue a sorte da obrigação principal,enquanto o aval é obrigação autônoma. Se a obrigação é nula (ex: contraídapor incapaz) a fiança é nula. Se uma obrigação do título é nula (ex: endossodado por menor) o aval não será nulo.

Apesar das diferenças, a fiança e o aval dependem daautorização do cônjuge (art. 1.647, III, do Código Civil). Trata-se de novidade,

pois até 2003 somente a fiança dependia da outorga do cônjuge. Inclusive,caso não obtida a autorização, qualquer um dos cônjuges pode demandar arescisão dos contratos de fiança ou a invalidação do aval (art. 1.642, IV).

ESPÉCIES DE AVAL

O aval na letra de câmbio pode ser “em branco” ou “empreto”.I. Aval em branco: garante o pagamento do título, mas não identifica o

avalizado. Basta a simples assinatura no anverso ou assinatura e aexpressão "por aval", no verso ou anverso. Se não houver indicação dequem está sendo avalizado, presume-se que este foi prestado ao sacador(art.31 da LUG).

II. Aval em preto: identifica o avalizado (ex: "por aval a João da Silva"), noverso ou anverso do título.

FORMA E LOCAL DE APOSIÇÃO DO AVAL

O aval pode ser aposto:

I. no anverso (face) do título - é a regra geral, bastando a assinatura. Podetambém ser indicado com a expressão "por aval", em branco ou empreto. Aliás, qualquer assinatura aposta na frente do título, que não sejado sacador nem do sacado, é considerada aval.




II. no verso - é forma facultativa, mas o ato cambiário deve ser identificado("por aval", se em branco, ou "por aval de José da Silva", se em preto).Isso porque o verso é local próprio do endosso.

AVAL ANTECIPADO

O aval antecipado é aquele obtido antes do aceite, ou seja,antes do sacado aceitar, ou antes do endosso, isto é, antes da assinatura doendossante e antes do título ser transferido ao endossatário. No primeirocaso, subsiste o aval como garantia autônoma, até porque o título já estaráem poder do beneficiário. No segundo caso, de acordo Rubens Requião, nãoé válido se o título não for endossado, pois nenhuma obrigação acarreta aoportador da cambial, que, inclusive, é o credor.

AVAL LIMITADO (OU PARCIAL)

A LUG admite o aval de parte do crédito (art. 30). O avalistaresponde pelo que avalizou.

O novo Código Civil (art. 897), contudo, proíbe o aval parcial,mas a LUG (art. 30), relativa à letra de câmbio e nota promissória, e a Lei doCheque (art. 29), que são especiais, permitem a aval parcial, pelo qual oavalista responde apenas por parte do valor do título. Assim, a regra supra do

Código Civil não é aplicável a tais títulos.PAGAMENTO DO TÍTULO PELO AVALISTA

Os avalistas dos coobrigados na letra de câmbio, notapromissória e duplicata somente podem ser executados em caso deinadimplência do devedor, antes da ocorrência da prescrição e se o títuloestiver devidamente protestado (salvo cláusula “sem despesa”, tambémchamada “sem protesto”), no prazo previsto em lei (arts. 43, 44 e 77 da LUG eart. 13 §4º da Lei n. 5.474/1985).

O devedor principal e seus avalistas podem ser executadosindependentemente do protesto. Assim, o protesto é realmente necessário naletra de câmbio e nota promissória para o credor garantir direitos contra osacador, endossantes e seus avalistas, bem como em caso de pedido defalência por impontualidade (art. 1º da Lei de Falências).

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO CAMBIÁRIO

Existem duas espécies de devedores da letra de câmbio: o

principal , que é o sacado-aceitante, e os coobrigados, que são o sacador, osendossantes e os avalistas.

Para se tornar exigível o crédito cambiário contra o devedorprincipal e seu avalista, basta o vencimento do título. Em relação aos demais




coobrigados, necessário se faz a recusa do pagamento do devedor principal,cuja prova é realizada mediante um ato formal denominado protesto. Se nãohouver protesto regular (ex: fora do prazo), o credor do título não pode proporações contra o coobrigado, mas somente contra o devedor principal e seu

avalista. O coobrigado que paga um título, todavia, tem direito de regressocontra os anteriores, ou seja, aqueles que se comprometeram antes dele,mas não contra os posteriores.

VENCIMENTO DO TÍTULO

Considera-se vencimento a ocorrência de alguma causa jurídica que acarreta a exigibilidade de crédito representado por um título.

ESPÉCIES DE VENCIMENTO

Há duas espécies de vencimento:I. ordinário: é o prazo estipulado no próprio título (como, por exemplo, em

30 dias da data da vista).II. extraordinário: ocorre em razão da falência ou recusa do aceite pelo

sacado (art. 43 da LUG e art.19, II, do Dec.2044/08).No caso de falência, é necessário verificar quem faliu para

se saber se há vencimento de uma ou de todas as obrigações. O vencimentoé antecipado em relação a todas as obrigações se quem faliu foi o devedorprincipal (sacado), de modo que o credor do título poderá habilitar seu créditono processo falimentar ou executar outros coobrigados. Se quem faliu foi umcoobrigado (sacador ou endossante) ou seu avalista, o vencimento se operaem relação a este.

CONTAGEM DOS PRAZOS DE VENCIMENTO

São adotadas as seguintes normas em relação aovencimento:I. o prazo mensal conta-se pelo mês. Destarte, se o prazo de vencimento é

de dois meses contados a certo termo da data (saque) ou da vista(aceite), é necessário verificar em qual dia iniciou-se a contagem. Assim,se o saque ou o aceite ocorreu em 2 de março, considera-se vencido otítulo no mesmo dia do mês de maio.

II. meio mês significa o lapso de 15 (quinze) dias. Por isso, se o vencimentoocorreu em 2 (dois) meses e meio, é necessário contar o mesmo dia

segundo mês, mais 15 (quinze) dias.III. início, meio e fim do mês devem ser entendidos como 1, 15 e último dia

do mês (art. 36 da LUG).




FALTA DE DATA DO ACEITE DA CAMBIAL SACADA A CERTO TERMO DEVISTA

Se o aceitante não apuser data de aceite na cambial a certo

termo de vista (aceite), duas alternativas são cabíveis:I. o credor de boa-fé pode simplesmente datar a cambial.II. o credor pode optar pelo protesto por falta de aceite. O sacado

(aceitante) que não datou o título é intimado pelo Tabelionato deProtestos para vir praticar o ato e se não aparecer ou não o fizer,considera-se a data do protesto como termo a quo do vencimento. Senão for protestada por falta de data, a lei considera que o aceite ocorreuno último dia possível para apresentação, que é de 1 (um) ano da datasaque. É possível, ainda, datar a cambial, desde que de boa-fé (Súmula387 do STF e art. 891 do Código Civil).

PAGAMENTO

Pagamento é o ato pelo qual são extintas algumas ou todasas obrigações da cambial. Se o pagamento é feito pelo sacado, todas asobrigações são extintas. Se o pagamento é feito por um coobrigado, sãoextintas as obrigações dele e dos coobrigados posteriores. Assim, se, porexemplo, houver cinco endossantes, caso o terceiro pague o quarto e quintoficam desobrigados.

PRAZO DE PAGAMENTO

A data do pagamento varia de acordo com o país em que talato deve ser efetuado. A cambial a ser paga no Brasil deve ser honrada nodia do vencimento. Se não for dia útil (dia em que não há expedientebancário), considera-se como data do vencimento o primeiro dia útilsubseqüente (art. 20 do Decreto n. 2.044/1908 e art. 12§ 2º da Lei n.9.492/1997). A cambial a ser paga no exterior deve ser apresentada no dia do

vencimento ou nos dois dias posteriores, úteis ou não (art. 38 da LUG).CAUTELAS NO PAGAMENTO

Em razão do princípio da literalidade o credor deve exigir aquitação, no próprio título. Por força do princípio da cartularidade, aquele quepagou deve exigir a entrega do título no momento do pagamento. Isso porquea inobservância de tais cautelas pode levar o credor, que não quitou e nãodevolveu a cártula, a endossar o título, por má fé ou erro, obrigando devedora efetuar um novo pagamento, em razão do princípio da autonomia cambial.

O pagamento parcial é cabível, desde que feito peloaceitante, não podendo ser recusado pelo credor, que continuará na posse dacártula após lançar a quitação parcial. Todos os demais coobrigados podemser cobrados em relação ao que faltar, se o título for protestado.




Se quem efetuou o pagamento total foi um coobrigado, seunome e os nomes dos coobrigados posteriores podem ser riscados.

O pagamento pode ser recusado pelo devedor se ocorrer justa causa, como, por exemplo, quando ele souber do extravio do título ou da

falência do credor. Neste caso, se o devedor pagar, pode ser demandadopela massa falida.

LOCAL DO PAGAMENTO

A obrigação cambiária tem natureza quesível (quérable), demodo que o credor deve procurar o devedor para a satisfação de seu crédito,até porque o título pode ser transferido a várias pessoas mediante endosso,sendo impossível ao devedor, às vezes, saber a quem deve efetuar o

pagamento. A jurisprudência, contudo, já considerou legal o costume peloqual a instituição financeira credora convida o devedor a efetuar o pagamentoem uma de suas agências. Neste caso, a dívida torna-se portável ( portable),pois o devedor tem a obrigação de procurar o credor em seu domicílio.

PROTESTO

NOÇÕES GERAIS

Protesto é o ato cambial de responsabilidade do credordestinado a instrumentalizar a prova de falta de pagamento, a falta de aceiteou a falta de data de aceite. O Tabelionato de Protestos apenas reduz a termoa vontade do credor, que, portanto, é autor de tal ato cambial.

Os pedidos de protesto são protocolizados dentro de 24horas, obedecendo a ordem cronológica de entrega, e o protesto seráextraído dentro de 3 dias úteis da protocolização, caso não seja cumprida anotificação. Se a pessoa for desconhecida ou não for localizada, suaintimação será feita por edital, fixado no próprio Tabelionato de Protesto epublicada pela imprensa local, onde houver jornal de circulação diária (art.15).

O art. 202, inciso III, do Código Civil de 2002 estabelece queo protesto interrompe a prescrição, revogando, assim, a Súmula 153 doSupremo Tribunal Federal.

PRAZOS PARA O PROTESTO

O credor da letra de câmbio que quiser manter todos osdireitos inerentes ao título deve observar os prazos do aceite, da cobrança e

do protesto.Os prazos de apresentação para aceite, conforme visto

anteriormente, são os seguintes: vencimento à vista - a cambial deve serapresentada em até 1 (um) da data do saque (art. 34 da LUG); vencimento a




certo termo da data (saque) - a apresentação da cambial para aceite deve serfeita até o vencimento (art. 21 da LUG); vencimento a certo termo da vista - acambial deve ser apresentada para aceite em até 1 (um) ano da data do saque,exceto prazo menor ou maior fixado pelo sacador (art. 23 da LUG); vencimento

a data certa – deve ser apresentada para aceite até o vencimento.São os seguintes os prazos para a extração do protesto:

I. Por falta de pagamento: trata-se de protesto extraído contra o sacado. Ocredor deve entregar o título em cartório num dos dois dias posteriores aodo vencimento, caso o valor não tenha sido pago (LUG art.44). Mas,neste caso, ensina Rubens Requião, o Decreto n. 2.044/1908 (art.28)está em vigor e o prazo para apresentação é o dia seguinte ao dovencimento.

II. Protesto por falta de aceite: trata-se de protesto extraído contra o

sacador, cuja ordem de aceite não foi acolhida pelo sacado. Contudo, é osacado que deve ser intimado para comparecer ao Cartório para queaceite ou não o título. É óbvio que somente se o sacado não aceitar éque será extraído o protesto contra o sacador. O título deve ser enviadoao Cartório até o fim do prazo de apresentação ao sacado para aceite(art. 44 da LUG) ou no dia seguinte, se apresentado no último dia e osacado solicitar prazo de respiro.

III. Protesto por falta de data de aceite: trata-se de protesto de extraídocontra o sacado (aceitante). O protesto é cabível em relação à cambial

vencível a certo termo da vista (aceite), em razão do aceitante ter-seesquecido de mencionar a data em que aceitou o título e, se procurado,recusar-se a fazê-lo. Neste último caso, o aceitante é intimado peloCartório para datar o aceite constante na letra e, se não aparecer, seráextraído o protesto, considerando-se a data deste como sendo a data doaceite (art. 35 da LUG). Além disso, podem ser tomadas outras duasprovidências: a) o credor de boa-fé pode optar por preencher a data nãoescrita pelo sacado (Súmula 387 do STF e art. 891 do Código Civil); b) ocredor pode considerar que o aceite ocorreu no último dia possível paraapresentação, que é de 1 (um) ano da data saque, passando a correr oprazo de vencimento.

CONSEQÜÊNCIAS DA FALTA DE PROTESTO

Se o título não for protestado ou for protestado fora do prazo,o portador da cambial perderá seu direito de ação contra o sacador,endossantes e avalistas destes. Vale dizer: terá direito de executar apenas osacado-aceitante e seu avalista, se houver. Em caso de perda do prazo deprotesto por falta aceite, o portador do título somente conservará direito

cambiário contra eventual avalista antecipado do sacado.Portanto, o protesto é: I) necessário (indispensável,

conservatório): para resguardar direitos contra os coobrigados (sacador,endossante e avalistas destes); II) facultativo: para resguardar direitos contra




o aceitante e avalista do aceitante. Mas é claro que causa inconvenientes aoprotestado, pois este poderá ser considerado inadimplente perante os demaisempresários e não obter crédito ou não conseguir abrir conta-corrente.

CLÁUSULA SEM DESPESA (OU SEM PROTESTO)

A letra de câmbio pode conter a cláusula “sem despesa”,inserida pelo sacador ou coobrigados (endossantes e avalistas), que tornadesnecessário o protesto pelo credor. Se inserida pelo sacador, não é necessárioprotestar nenhum devedor ou coobrigado do título. Caso tenha sido inserida porendossante e avalista, somente estes estão dispensados do protesto.

A inobservância do prazo de apresentação para pagamentoda cambial, mesmo com a cláusula “sem despesa”, acarreta a perda dedireitos do credor contra os coobrigados. Isso quer dizer que a cláusula “semdespesa” dispensa o protesto, mas não a inobservância do prazo deapresentação para pagamento pelo credor (art. 53).

A prova da inobservância do prazo pelo credor, na ação deexecução, incumbe àquele que dela se prevaleça, no caso qualquercoobrigado da letra. Em verdade, a LUG não proíbe o protesto do título quecontenha a cláusula “sem despesa”, mas se o credor mesmo assim tirá-lo,deverá pagar as despesas respectivas junto ao Cartório, exceto quando tiversido inserida por um endossante ou avalista, caso em que as despesaspodem ser cobradas de todos os signatários da letra (art. 46 da LUG).

CANCELAMENTO DO PROTESTO

O protesto causa prejuízos ao devedor, que fica privado decrédito perante o mercado. Admite-se, contudo, o seu cancelamentoadministrativo, mediante o pagamento do título, ou por determinação judicial(art. 26 da Lei n. 9.492/1997).

O pedido de cancelamento administrativo do registro doprotesto decorrente do pagamento do valor do título deverá ser apresentado

diretamente ao Tabelionato de Protesto de Títulos, mediante entrega dodocumento protestado, cuja cópia ficará arquivada.O cancelamento do registro do protesto, se fundado em

outro motivo que não no pagamento do título, será efetivado por determinação judicial , pagos os emolumentos devidos ao Tabelião.

Antes da efetivação do protesto, o devedor, caso entendaser o ato indevido (ex: título falso ou adulterado), poderá propor uma açãocautelar de sustação e posterior ação anulatória de título extrajudicial. Após, odevedor poderá propor uma ação de cancelamento do protesto.

AÇÃO CAMBIAL

A ação de execução é a medida judicial cabível em caso deinadimplência no pagamento da letra de câmbio.




Trata-se de ação que pode ser proposta contra o devedorprincipal e seu avalista ou contra os coobrigados, ou ainda contra estes eaqueles, simultaneamente. Evidentemente que se o credor pretender acionar oscoobrigados deverá obter o protesto do título oportunamente. Se não houver

protesto, a execução somente é cabível contra o aceitante e seu avalista.O credor, contudo, deve obedecer aos prazos prescricionais

para a propositura da execução (art. 70 da LUG): I) 3 anos, a contar dovencimento, para a ação contra o aceitante e seu avalista; II) 1 ano, a contardo protesto ou do vencimento, se o título contiver cláusula "sem despesa",para exercício do direito contra os coobrigados (sacador, endossante eavalistas destes); III) 6 meses a contar do pagamento ou do ajuizamento daexecução, para o exercício do direito de regresso por qualquer um doscoobrigados.

Se não forem obedecidos estes prazos, a cambial valeráapenas como prova numa ação ordinária de cobrança ou monitória contra osacado aceitante. Mas contra o avalista, se não for proposta a ação na épocacerta, não terá este mais responsabilidade pelo pagamento do título.

Após o prazo prescricional, o credor somente pode proporações cognitivas (cobrança ou monitória), chamadas de causais, pois deveráprovar a causa que deu origem ao crédito.




QUESTÕES

1. O que é aval?2. Quem pode ser avalisado?

3. Qual a responsabilidade do avalista?4. Qual a diferença entre aval e fiança?5. Qual a diferença entre o aval em branco e o aval em preto?6. O aval é no verso ou no anverso do título?7. O que é aval antecipado? É válido?8. O que é aval limitado? É válido?9. Para executar o avalista o protesto é necessário?10. O que é vencimento?11. Qual a diferença entre o vencimento ordinário e o vencimento

extraordinário?12. A falência provoca o vencimento antecipado de todos os coobrigados daobrigação cambial?

13. Como se conta os prazos de vencimento?14. Como se conta o vencimento da letra de câmbio a certo termo de vista,

se o aceitante não inserir data de aceite na cambial?15. O que é pagamento?16. Qual a diferença entre prazo de pagamento no Brasil e no Exterior?17. Quais as cautelas no pagamento?

18. É cabível pagamento parcial na letra de câmbio?19. A obrigação é quesível ou portável?20. O que é protesto?21. Qual o prazo para apresentação para aceite da letra de câmbio à vista, a

certo termo da data e em data certa?22. Qual o prazo para protesto por falta de pagamento?23. Qual o prazo para o protesto por falta de aceite?24. Qual é o prazo para o protesto por falta de data de aceite?25. Quem figura como protestado?26. Qual a diferença entre protesto necessário e o protesto facultativo?27. O que é a cláusula sem despesa. Qual o seu efeito?28. O cancelamento do protesto é administrativo ou judicial?29. Quando é cabível ação cambiária. Quem pode propô-la?30. Qual o prazo para a propositura da ação de execução da letra de

câmbio? Esgotado este prazo, é cabível outra ação?



DIREITOPROCESSUAL CIVIL

I


MÓDULO III



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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL– MÓDULO IIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL I - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

LITISCONSÓRCIO

CONCEITO

Verifica-se o litisconsórcio quando, no pólo ativo ou no pólopassivo de uma relação processual, figura mais de uma pessoa, como autorou como réu. Litisconsórcio é, pois, a pluralidade de partes. É a chamadacumulação subjetiva, distinguindo-se da cumulação objetiva ou de ações,caracterizada pela reunião de mais de um pedido (exemplo: ação de rescisãode contrato cumulada com reintegração de posse).

CLASSIFICAÇÕES

Sob o critério cronológico, o litisconsórcio pode ser:a. inicial: é o que se instaura desde o início da relação processual. Exemplo:

A e B movem ação de indenização em face de C. Outro exemplo: A movede ação de reintegração de posse em face de B e C.

b. ulterior ou incidental: É o que se estabelece após a instauração da relaçãoprocessual. Exemplo: A move ação de cobrança em face de B, mas esterealiza o chamamento ao processo do devedor solidário C. Outrossim,ocorrerá quando o juiz determinar a citação dos litisconsortes necessáriosarrolados pelo autor na inicial. Cumpre observar que o litisconsórcioulterior só é cabível nos casos expressos em lei, como o chamamento aoprocesso e a denunciação da lide.

Quanto à posição processual, o litisconsórcio pode ser:

a. ativo: quando há mais de um autor. É inadmissível o litisconsórcio ativoulterior quando já houver alguma decisão favorável ao autor, como, por

exemplo, uma tutela de urgência, porque, nesse caso, o ingresso dolitisconsorte ofenderia o princípio do juiz natural e a lealdade processual.Cumpre ainda registrar o posicionamento de Vicente Greco Filho, segundoo qual é sempre vedado o litisconsórcio ativo ulterior facultativo, porqueofenderia o princípio do juiz natural, tendo em vista que o litisconsórcio queingressa nos autos estaria escolhendo o juiz do seu processo.

b. passivo: quando há mais de um réu.c. misto: quando houver simultaneamente mais de um autor e mais de um réu.

Quanto ao alcance dos seus efeitos, o litisconsórcio pode ser:a. unitário: quando a sentença decidir de modo uniforme para todas as

partes. Exemplo: ação de nulidade de casamento proposta pelo MinistérioPúblico, em que marido e esposa figuram como réus.



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b. simples ou não unitário: quando a sentença tratar as partes de forma diferente,conquanto proferida no mesmo processo. Exemplo: Três candidatosaprovados num concurso público impetram mandado de segurança, mas o

juiz concede a ordem para o provimento de apenas uma vaga.Quanto à sua obrigatoriedade, o litisconsórcio pode ser:

a. facultativo ou voluntário: quando a sua instauração depender da vontadeda parte interessada. Na solidariedade passiva, por exemplo, o credorpode mover a ação contra um, alguns ou todos os devedores.

b. necessário ou indispensável: quando a pluralidade de autores ou de réusfor exigida pela lei, sob pena de nulidade do processo. Na ação deusucapião, por exemplo, exige-se a citação de todos os confrontantes doimóvel, além da cientificação da Fazenda Pública Federal, Estadual e

Municipal.

Finalmente, o litisconsórcio anômalo ou anormal é aquele emque as partes figurantes no mesmo pólo da relação processual atuam ouatuaram como adversários no mesmo ou em outro processo. Exemplo: A moveação reivindicatória de imóvel em face de B. No curso dessa ação, C ajuíza umaoposição contra A e B. Outro exemplo: o marido vence ação de nulidade decasamento em face de sua esposa. Após o trânsito em julgado, o MinistérioPúblico ajuíza ação rescisória, figurando como réus o marido e a esposa.

LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO

Vimos que o litisconsórcio facultativo é aquele cujainstauração depende apenas da iniciativa da parte interessada. Esta, porém,só poderá instaurá-lo nas hipóteses previstas no art. 46 do CPC, cujo rol étaxativo. Assim, a formação do litisconsórcio facultativo dependerá da vontadedo autor. Esta opção é justificada porque os sujeitos excluídos da demandanão sofrerão os efeitos jurídicos oriundos da sentença. Há, porém, um caso

de litisconsórcio facultativo em que o sujeito não incluído na ação sofrerá osefeitos diretos da sentença. Tal ocorre na substituição processual, isto é,quando a lei permite a alguém defender em nome próprio interesse deoutrem. O substituído processual, ainda que não participe do processo,sofrerá o efeito jurídico direto da sentença. Anote-se que, na substituiçãoprocessual, caso tenha sido instaurado o litisconsórcio facultativo, este seráunitário. O litisconsórcio facultativo tem por fundamento a economiaprocessual, objetivando também evitar decisões conflitantes. Fora dessashipóteses do art. 46 do CPC não é cabível o litisconsórcio facultativo, mas se

a descaracterização do litisconsórcio for detectada no curso da ação, o juiz,por economia processual, ao invés de decretar a extinção do processo porilegitimidade de parte, deve desmembrar o processo (RT 629/189).



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A primeira hipótese ocorre quando houver entre as partescomunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide. Tal ocorrequando um único direito pertence a mais de um titular ou quando mais de

uma pessoa é responsável por uma única obrigação. Exemplos: solidariedadeativa e passiva. Observe-se que cada credor solidário pode moverisoladamente uma ação em face do devedor, outrossim, cada devedorsolidário pode figurar exclusivamente como réu numa ação movida pelocredor comum. A segunda hipótese ocorre quando os direitos ou asobrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito. Noutraspalavras, a causa de pedir, de fato ou de direito, é a mesma. Exemplo: duaspessoas feridas pelo mesmo acidente automobilístico podem se reunir para

mover uma ação de indenização em face do causador do dano. Outroexemplo: dois licitantes podem se reunir para mover uma ação de nulidade doedital da licitação.

A terceira hipótese ocorre quando entre as causas houverconexão pelo objeto (pedido) ou pela causa de pedir. Na verdade, essahipótese acaba se confundindo com a anterior. A última hipótese de litisconsórcio facultativo verifica-sequando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou dedireito. Nesse caso, os direitos, as obrigações e os fundamentos jurídicos dos

interessados são distintos. Todavia, um dos fundamentos, fáticos ou jurídicos,é comum. Essa hipótese é a mais ampla, englobando todas as demais, pois,para a instauração do litisconsórcio, basta um ponto em comum de fato ou dedireito. Numa relação de consumo, por exemplo, nada obsta uma ação emconjunto movida pelos consumidores de um produto inadequado ao fim a quese destina. Observe-se que o ponto em comum é o fato de seremconsumidores, mas a situação de um é distinta dos demais, tendo em vistaque os contratos celebrados são autônomos. O ponto em comum é adiscussão da mesma questão, qual seja, a inadequação do produto. Outro

exemplo: vários contribuintes acionam a Fazenda Pública para a repetição doimposto inconstitucional.Tratando-se de litisconsórcio facultativo, a anulação da citação

de um dos réus, não acarreta a nulidade do processo quanto aos demais. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO OU INDISPENSÁVEL

O Código define o litisconsórcio necessário como sendo ounitário, isto é, aquele em que a sentença deve ser uniforme para todos (art.

47 do CPC). Todavia, em diversas situações, o litisconsórcio é necessário,sem que exista a sobredita uniformidade da sentença. Numa ação deusucapião, por exemplo, o litisconsórcio é necessário, diante da presençaobrigatória de todos os confrontantes, sendo certo, porém, que a sentença



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pode tratar cada um destes confrontantes de maneira diferente. Em talsituação, verifica-se o litisconsórcio necessário simples. Portanto, nem todolitisconsórcio necessário é unitário.

De acordo com Vicente Greco Filho, haverá litisconsórcionecessário toda vez que a lei, quaisquer que sejam os motivos que a levarama assim dispor, estabelecer a presença obrigatória de alguém no processosob pena de nulidade. O conceito de litisconsórcio necessário é, portanto, umconceito formal. Assim, haverá litisconsórcio necessário quando a lei odeterminar, tornando obrigatória a presença de mais de uma pessoa no póloativo ou no pólo passivo da demanda. Se a lei obriga dez pessoas aparticiparem do processo, a ausência de uma acarretará a nulidade absoluta.

Na verdade, a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio

necessário é gerada por dois fatores:I. Lei. Exemplo: a ação de usucapião em que a lei ordena a citação detodos os confrontantes do imóvel.

II. Relação jurídica de direito material incindível, isto é, que implica nomesmo efeito jurídico para todos os sujeitos envolvidos. Exemplo: naação de nulidade de casamento movida pelo Ministério Público, olitisconsórcio passivo é necessário, figurando como réus ambos oscônjuges.

Frise-se, porém, que o litisconsórcio necessário pode serunitário e simples. Igualmente, o litisconsórcio facultativo, também poderá serunitário e simples.

No litisconsórcio necessário ativo, um dos autores nãopoderá desistir da ação sem a concordância dos demais litisconsortes, poistodos devem integrar a relação processual. No litisconsórcio necessário passivo, o autor não podedesistir da ação em relação a apenas um dos réus, pois todos devempermanecer no pólo passivo da ação. Força convir, portanto, que o litisconsórcio necessário produz

duas conseqüências:

a. obriga a pessoa a litigar.b. restringe o poder de agir, pois a parte é obrigada a trazer o co-litisconsorte

ao processo.

Discute-se, na doutrina, sobre a possibilidade da existênciade litisconsórcio ativo necessário. Com efeito, há um conflito de interesses,pois o sujeito que pretende litigar encontra resistência à sua pretensão porparte do sujeito que não concorda com o ingresso da ação. CândidoDinamarco sustenta que o princípio da liberdade, caracterizado pelo fato deque ninguém é obrigado a litigar, impede a propositura da ação, quando estadepender da concordância de outras pessoas, sacrificando-se, destarte, odireito de quem pretendia litigar.



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Nelson Nery Jr., por sua vez, sustenta que o sujeitorecalcitrante deve ser colocado no pólo passivo da relação processual. E, aoser citado, poderá optar entre a sua permanência no pólo passivo ou a sua

deslocação para o pólo ativo.Cássio Scarpinella, por seu turno, preconiza que o sujeitoque não quer litigar não deve, originariamente, integrar o pólo ativo nem opólo passivo da relação processual, mas sim ser citado para assumir uma dastrês posturas:a. assumir o pólo ativo;b. assumir o pólo passivo;c. manter-se inerte. Nesse caso, estará isento do pagamento das verbas de

sucumbência, mas se sujeitará aos efeitos da sentença.Finalmente, José Roberto dos Santos Bedaque,

acertadamente, sustenta que o sujeito, cuja presença é indispensável noprocesso, mas que reluta em integrá-lo no pólo ativo, deve ser colocado nopólo passivo, e ser tratado como réu do começo ao fim do processo.

Se a sentença for prolatada em processo em que se deveriater se formado o litisconsórcio necessário, e não o tenha sido, para algunsautores trata-se de uma sentença inexistente, na medida em que faltoupressuposto processual de existência (a citação de todos que deveriam tersido citados), não se tendo triangularizado a relação processual. Para outrosautores, a sentença é apenas nula, convalidando-se dois anos após o

decurso do prazo para a propositura da ação rescisória. Para a teoria dainexistência jurídica, a sentença deve ser ignorada, não havendo necessidadede ação rescisória, podendo, no entanto, ser ajuizada a qualquer tempo, aação declaratória.

Finalmente, presentes os requisitos do litisconsórcionecessário ativo ou passivo, o juiz deve determinar ao autor que lhespromova a citação, sob pena de extinção do processo sem julgamento domérito, por falta de uma das condições da ação (legitimidade para agir). Estechamamento determinado pelo juiz denomina-se intervenção “iussu iudicis”,isto é, por ordem do juiz. A propósito, dispõe a súmula 631 do STF: “Extingue-se oprocesso de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazoassinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”. No litisconsórciofacultativo, torna-se inadmissível a intervenção “iussu iudicis”.

DA ATIVIDADE DOS LITISCONSORTES

Dispõe o art. 48 do CPC:“Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão

considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos;os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.”Consagra-se nesse dispositivo o princípio da autonomia dos

litigantes. Não obstante a atuação em conjunto, cada litisconsorte é tratado



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como parte autônoma. Os atos que um pratica não beneficia nem prejudica osoutros. A confissão de um dos litisconsortes não poderá ser levada em contapelo juiz para prejudicar os outros, ainda que se trate de litisconsorte unitário.

Em duas situações, porém, a atitude de um litisconsortebeneficiará os demais. A primeira encontra-se prevista no art. 320, inciso I, do CPC,

segundo o qual não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autorse, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. Essebenefício só é aplicável quando se tratar de litisconsórcio unitário, mas se adefesa for comum, também impedirá o efeito da revelia no litisconsórciosimples.

A segunda encontra-se no art. 509 do CPC: “o recursointerposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ouopostos os seus interesses”. Aludida regra é aplicável pacificamente nolitisconsórcio unitário, mas no litisconsórcio simples há divergências.Dinamarco sustenta a inaplicabilidade do dispositivo no litisconsórcio simples,por força do princípio da autonomia dos litigantes, que consagra apessoalidade dos interesses dos litisconsortes. Marioni, por sua vez, admite aincidência do princípio da comunhão dos recursos, no litisconsórcio simples,desde que exista entre os litisconsortes uma comunhão de interesses. Aliás, oparágrafo único do art. 509 do CP dispõe que: “havendo solidariedade

passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quandoas defesas opostas ao credor Ihes forem comuns”.

Convém observar que enquanto no litisconsórcio simples,por força do art. 48 do CPC, os atos de disposição de direito material ouprocessual só geram efeitos para o litisconsorte que o praticou, nolitisconsórcio unitário, os atos de disposição processual praticado por um doslitisconsortes estende-se aos demais, afastando-se, assim, a aplicação do art.48 do CPC, salvo a desistência da ação, que não surtirá efeito se não for do

consentimento dos demais litisconsortes ativos. Outrossim, os atos dedisposição material, como a renúncia, a transação e o reconhecimento dopedido, ainda que o litisconsórcio seja unitário, só gerará efeitos aos demaisse praticados por todos os litisconsortes.

LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO

Diz-se multitudinário o litisconsórcio quando houver umnúmero excessivo de litisconsortes.

Nesse caso, o juiz poderá limitar o mínimo de litisconsortes?Depende. Se o litisconsórcio for necessário, é vedado aomagistrado limitar o número de litisconsortes, por maior que seja este número.Mas, ao revés, se o litisconsórcio for facultativo, o parágrafo único do art. 46



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do CPC confere ao magistrado o poder de limitar, de ofício, o número delitisconsortes, em duas hipóteses:a) quando esse número excessivo comprometer a rápida solução do litígio;

b) quando esse número excessivo dificultar a defesa.O pedido de limitação do número de litisconsortes pode serformulado, a qualquer tempo, pelo réu. Se for formulado no prazo deresposta, haverá a interrupção deste prazo, que recomeçará a fluir daintimação da decisão que lhe for desfavorável. Se a decisão for favorável aodesmembramento de processos, o prazo para contestar se iniciará após o réuser intimado de que a separação encontra-se efetivada.

Decidindo-se pelo desmembramento, o juiz deve indicar onúmero máximo de sujeitos por processo, competindo aos autores a

indicação de quem fica e de quem sai.Desmembrado o processo, os demais processos geradosem razão do desmembramento serão da competência do mesmo juízo.

Finalmente, cumpre registrar a existência de uma correnteminoritária, segundo a qual reconhecido o excesso no número delitisconsortes, a conseqüência jurídica não seria o desmembramento dosprocessos, mas sim a extinção sem julgamento do mérito, porque odesmembramento implicaria complicações procedimentais.

PRAZO PARA OS LITISCONSORTES

Dispõe o art. 191 do CPC: “quando os litisconsortes tiveremdiferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos paracontestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”.

O fundamento é a dificuldade de acesso aos autos doprocesso.

Sobre o assunto, ainda reza a súmula 641 do STF: “Não se

conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes hajasucumbido.”



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QUESTÕES

1. O que é litisconsórcio?

2. Defina litisconsórcio inicial, ulterior, ativo, passivo, misto, unitário, nãounitário, facultativo e necessário.3. O que é litisconsórcio anômalo?4. O litisconsórcio facultativo é cabível em qualquer hipótese?5. Quais as hipóteses de cabimento do litisconsórcio facultativo?6. O litisconsórcio necessário é sempre unitário?7. O autor pode desistir da ação no litisconsórcio necessário ativo?8. O autor pode desistir da ação em relação a um dos litisconsortes

necessários passivos?

9. Se um dos litisconsortes necessários não for citado, a sentença é nula ouinexistente?10. O que é intervenção “iussu iudicis”?11. O que é o princípio da autonomia dos litigantes?12. A atitude de um litisconsorte pode beneficiar os demais?13. O juiz pode limitar o número de litigantes no litisconsórcio?







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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Os prazos processuais podem ser:a. próprios - São aqueles cujo descumprimento gera preclusão, isto é, a

perda do direito processual.

b. Impróprios – São os que não se submetem à preclusão, permitindo aprática do ato a posteriori.

Os prazos recursais são próprios, peremptórios, sujeitando-se à preclusão e insuscetíveis de dilação convencional pelas partes. Aludidosprazos são improrrogáveis, em regra, não se suspendem, nem seinterrompem. Na suspensão, o prazo sofre uma parada temporária,recomeçando de onde havia parado, levando-se em conta, portanto, operíodo anterior à suspensão.

A interrupção, ao invés, torna sem efeito todo o períodotranscorrido. Cessado o obstáculo, o prazo inicia-se novamente,desprezando-se o período anteriormente transcorrido.

Excepcionalmente, admite-se a suspensão e a interrupção dosprazos recursais. No caso de falecimento da parte ou de seu advogado, ou seocorrer motivo de força maior que suspenda o processo, o prazo recursal seráinterrompido, isto é, restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessorcontra quem começara a correr depois da intimação (art. 507). Trata-se da únicahipótese em que a morte, ao invés de apenas suspender os prazos processuais,

provoca a sua interrupção. Outro exemplo de interrupção encontra-se no art.538 do CPC, segundo o qual os embargos declaratórios interrompem o prazopara a interposição de outros recursos por qualquer das partes. Os prazostambém se suspendiam durante as férias forenses, mas estas foram revogadaspela Emenda Constitucional 45/2004.

Cumpre não confundir suspensão e impedimento. Esteúltimo obsta o início do prazo, ao passo que a suspensão é uma paralisaçãodo prazo que já estava em curso. Tratando-se de acórdão não-unânime, masque também contém uma parte unânime, encontra-se impedido o prazo parainterposição do recurso especial e do recurso extraordinário, quanto à parteunânime, pois primeiro deverão ser interpostos os embargos infringentes daparte não-unânime; só depois do julgamento deste recurso inicia-se o prazopara os recursos especial e extraordinário nos moldes do art. 498, CPC.Quando não forem interpostos os embargos infringentes o prazo relativo àparte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos (parágrafo único, art. 498, do CPC).

Por outro lado, o prazo recursal é sempre legal, fixado porlei, nunca pelo juiz ou pelas partes. Se o recurso for intempestivo, o juiz “aquo” indeferirá de plano o seu processamento ressalvando-se, porém, que o

agravo de instrumento é interposto diretamente no juízo “ad quem”.De um modo geral, os prazos recursais são de 15 dias. A

essa regra, abrem-se três exceções: a) agravo, cujo prazo é de 10 dias; b) osembargos de declaração, que têm prazo de 5 dias; c) os embargos



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infringentes da Lei 6.830/80, com prazo de 10 dias; d) agravo interno, comprazo de 5 dias.

Sobre a contagem do prazo, inicia-se com a data da

intimação do ato judicial, a não ser que a sentença tenha sido prolatada naprópria audiência, quando então a fluência do prazo será a partir da leiturada sentença.

No caso de acórdão, contar-se-á o prazo da data dapublicação do dispositivo no órgão oficial (artigo 506, III, do CPC).

A petição recursal, dispõe o parágrafo único do art. 506, doCPC, será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no parágrafo 2º, do artigo 525, do CPC, ou

seja, a petição recursal também poderá ser postada no correio sob registro ecom aviso de recebimento (artigo 506, parágrafo único, alterado pela Lei nº11.276/06). Essas normas de organização judiciária são estaduais, de modoque é possível a instituição de protocolo unificado, ou seja, a possibilidade dea petição de recurso e de outras, serem protocoladas em qualquer comarcado Estado, valendo a data do protocolo e não a data da chegada da petiçãoao juízo destinatário, como salienta Vicente Greco Filho.

O parágrafo único do art. 547, do CPC, preceitua que: “osserviços de protocolo poderão, a critério do Tribunal, ser descentralizados,

mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau”. Acrescente-se, ainda, que, no agravo de instrumento, a

petição pode ser postada no correio (parágrafo 2º do art. 525, do CPC).Finalmente, o MP e a Fazenda Pública desfrutam de prazo

em dobro para recorrer, conforme art. 188, do CPC. Anote-se que o prazo em dobro é para recorrer e não paraapresentar contra-razões. Acrescente-se, ainda, que, no caso de litisconsórcio ativo oupassivo, com diferentes procuradores, o prazo para recorrer será em dobro,conforme preceitua o art. 191 do CPC.

REGULARIDADE PROCEDIMENTAL

O recurso dever ser interposto por petição e não por quotanos autos. O agravo retido, porém, pode ser interposto oralmente em relaçãoàs decisões proferidas em audiência.

O recorrente, ainda, deve efetuar o preparo, isto é, o

pagamento das custas referente aos recursos, incluindo o porte de retorno,consistente nas despesas relativas ao translado e transporte dos autos dacomarca de origem até o Tribunal, caso seja necessário o deslocamentodos autos.



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Não exigem preparo os seguintes recursos:1. agravo retido2. embargos de declaração

3. embargos infringentes4. todos os recursos interpostos pelo Ministério Público e pela FazendaPública e pelas respectivas autarquias

5. todos os recursos interpostos pelos que gozam de isenção legal.

No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovaráo respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena dedeserção (art. 511 do CPC).

A falta de preparo ou sua insuficiência implicará deserção dorecurso, se o recorrente, neste último caso, intimado, não vier a suprí-lo no

prazo de 5 dias (art. 511, parágrafo 2º, do CPC).Portanto, a deserção não é automática, quando se basear na

insuficiência do depósito, pois o recorrente deve ser intimado para completá-lo em 5 dias.

Se, porém, a hipótese for de ausência de preparo, em vez demera insuficiência do depósito, a deserção será automática, não obstante aposição contrária de Vicente Greco Filho, interpretando a expressão“insuficiência de depósito” como sendo a ausência total e a parcial dodepósito, argumentando que se o dispositivo fosse aplicado apenas à falta

parcial, mergulharíamos em esotérica discussão a respeito do percentual aser considerado para “insuficiência”. Seria de 25%, 50%, 75% ou 99,9%, que,ademais, é na prática igual a 100%.

Estão dispensados do preparo os recursos interpostos peloMinistério Público, pela União, Estados, Municípios e respectivasautarquias, e pelos que gozam de isenção legal, vale dizer, os beneficiáriosda justiça gratuita.

Cumpre esclarecer que o juiz, no recurso de apelação,relevará a pena de deserção fixando prazo para efetuar o preparo quando oapelante provar justo impedimento. Sendo que esta decisão é irrecorrível,

cabendo ao Tribunal apreciar-lhe a legitimidade. Finalmente, o recurso interposto exige ainda a motivação,isto é, a causa de pedir, as razões do pedido do novo julgamento, pois orecurso sem motivação constitui pedido inepto. O Código exigeexpressamente a motivação para a apelação, agravo de instrumento,embargos de declaração, recurso extraordinário e especial, e implicitamentepara os embargos infringentes.





DIREITO PENAL

PARTE GERALTOMO I




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Abre-se o Código Penal com o princípio da reserva legal docrime ou da pena, redigido nos seguintes termos:

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há penasem prévia cominação legal”.

Verifica-se que a lei é a fonte única da criação dos delitos edas penas. O nosso Código consagra a famosa máxima nullum crimen, nulla

poena sine lege. Com isso, o arbítrio judicial, a analogia, os costumes e osprincípios gerais do direito não podem instituir delitos ou penas.

Sobre a origem do princípio da reserva legal, malgrado

formulado em latim, prevalece a tese de que teria surgido na Magna Carta doRei João Sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Mas há quem proclame que assuas raízes encontram-se no direito ibérico, nas Cortes de Leão, em 1l86, noreinado de Afonso IX.

Não obstante o seu antigo traçado rudimentar, o certo é quena Idade Média permitia-se a criação de crime por meio da analogia, doarbítrio judicial e do arbítrio do rei. Não se seguia a regra nullum crimen, nulla

poena sine lege, de modo que não havia liberdade de agir.Foi somente no século XVIII que Montesquieu, em sua

famosa obra O espírito das leis (1748), dando seqüência às idéias iniciadaspor John Locke, no século XVII, desenvolveu a teoria da separação dosPoderes, proibindo a analogia penal. Montesquieu dizia que só a lei podeproibir, e o que não é proibido é permitido, dando assim inegável contribuiçãoao desenvolvimento do conceito de liberdade.

Beccaria, na obra Dos delitos e das penas, tambémpreconiza que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direitode fazer as leis penais é tarefa exclusiva do legislador.

Todavia, com a nitidez atual surgiu o princípio da reservalegal, pela primeira vez, apenas na legislação austríaca de 1787.

A Revolução Francesa, dois anos mais tarde, sob ainfluência da doutrina da divisão dos Poderes de Montesquieu, consagrou-ona Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de1789. E, a partir de então, não se conteve mais a expansão do princípio, quese generalizou, instalando-se nas Constituições de diversos países, chegandoao Brasil pelo texto da Constituição do Império, em 1824, reproduzido pelasConstituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Na Constituiçãovigente, o princípio está consagrado no art. 5º, XXXIX.

No Brasil, o nullum crimen, nulla poena sine lege tem sido,

tradicionalmente, um princípio constitucional e uma norma de direito penal. Além de figurar entre as garantias constitucionais, sempre foi texto expressono art. lº de nossos Códigos, desde o Código Criminal de 1830 até o CódigoPenal vigente.



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O princípio da reserva legal é reforçado pela regra do nulla poena sine juditio (não há pena sem julgamento). A exigência do devidoprocesso legal obstaculiza a criação da chamada norma-sentença, que impõe

pena sem julgamento. O direito penal moderno é de coação indireta,porquanto não se pode impor pena sem o due process of law .

EXCEÇÕES E REAÇÕES AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

O princípio da reserva legal não existe no direito penalinglês; lá o costume é a fonte de criação das normas incriminadoras. Notocante à regra nulla poena sine lege, enfraquece-se ainda mais o princípio dareserva legal, diante da vasta amplitude discricionária conferida ao juiz na

aplicação da pena.Outra exceção ao princípio da reserva legal é encontrada naEscócia, que admite o emprego da analogia como fonte criadora de infraçõespenais.

Alguns países, amparados por regimes autoritários,despreocupados com a garantia da liberdade individual, reagiram ao princípioda reserva legal. Isso ocorreu na doutrina dos comunistas russos e nonacional-socialismo alemão.

Efetivamente, o Código soviético de 1926 admitia a

aplicação da lei penal por analogia. Essa situação perdurou até a reformalegislativa de 25 de dezembro de 1958, que trouxe de volta o princípio dalegalidade.

Já a doutrina do nacional-socialismo alemão, sob a liderançade Hitler, também admitia o emprego analógico da lei penal. E aindaconsiderava delito a conduta que contrariava a sã consciência do povo.Portanto, além da analogia, permitia-se o arbítrio judicial como fonte criadorade infrações penais. O Código Penal alemão atual adota o princípio dalegalidade.

FUNDAMENTO POLÍTICO

O princípio da reserva legal é uma garantia constitucionaldos direitos do homem. Ingressa no rol das liberdades públicas clássicas, queconstituem limitações jurídicas ao poder estatal. As liberdades clássicasprotegem a pessoa humana do arbítrio do Estado. Todo delito só pode sercriado por lei. Isso é uma proteção à pessoa. A supremacia da lei contém oarbítrio judicial e impede a analogia, traduzindo-se, portanto, numa garantia

de liberdade do homem enquanto pessoa humana.Em suma, o princípio da reserva legal garante a proteção dapessoa contra o arbítrio do poder punitivo estatal.



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FUNDAMENTO JURÍDICO. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE

O princípio da reserva legal fixa o conteúdo do tipo penal

incriminador. Os elementos do tipo, ensina Johannes Wessels, “devem serdescritos concretamente na lei, de tal forma que seu conteúdo de sentido esignificação passa a ser averiguado através de interpretação”.

O tipo penal incriminador deve conter um mínimo dedeterminação na definição da figura típica. Deve, porém, fixar com precisão asanctio juris aplicável.

A incriminação genérica, vaga e indeterminada de certosfatos viola o princípio da legalidade. O tipo penal deve estabelecertaxativamente o mínimo necessário para se identificar aquilo que épenalmente lícito (princípio da taxatividade ou determinação). Assim, oprincípio da taxatividade, também denominado princípio da determinação, outaxatividade-determinação, ou princípio da certeza, ou ainda do mandato decerteza, consiste na obrigatoriedade de a lei descrever com clareza oselementos essenciais da conduta criminosa, abstendo-se da elaboração detipos genéricos ou vazios. O princípio da taxatividade deve ainda irradiarsobre a cominação da pena, que deve ser determinada quanto à espécie eaos limites mínimo e máximo (margens penais).

A incriminação vaga e indeterminada, desprovida do mínimode determinação, viola o nullum crimen nulla poena sine lege.

Casos há, todavia, em que a complementação da definiçãodo crime é delegada ao magistrado ou a certos atos administrativos. É o queacontece com os tipos abertos e com as normas penais em branco emsentido estrito, surgindo, então, a necessidade de analisar a compatibilidadedessas normas com o princípio da reserva legal.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E O TIPO ABERTO

Os crimes de tipo aberto apresentam definição incompleta,

transferindo ao juiz a tarefa de complementar o conteúdo da figura típica. Issoocorre com os delitos de aborto (arts. 124 a 127), rixa (art. 137), ato obsceno(art. 233) e outros.

É conhecida a dificuldade da lei em fixar todos os elementosda figura típica penal. Por isso, criar um crime não é definir todos oselementos da relação jurídico-penal. A lei que institui o crime deve alojar omínimo de determinação (princípio da determinabilidade). O tipo penal deveconter o mínimo necessário da definição, podendo delegar ao juiz ou a certosatos administrativos a tarefa complementar de definição da figura típica. Com

efeito, o princípio da reserva legal não exige que a lei crie integralmente odelito.É salutar a tarefa valorativa do magistrado em relação a

certos elementos normativos variáveis no tempo e no espaço, como o



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conceito de honra, pois o legislador ao tentar defini-la pode apresentar-seantiquado e ridículo.

Nos tipos abertos em que a definição da figura típica contém

o chamado “mínimo em determinação”, o preenchimento pelo magistrado dosdemais elementos conceituais do crime não afronta o princípio da reservalegal, porque não há obrigatoriedade constitucional de a lei criar todos oselementos do crime. Fundamental, no entanto, que a lei fixe os elementosessenciais, conferindo ao juiz apenas a complementação da definição legal. Éo que ocorre com os delitos de aborto, rixa, ato obsceno.

Outra espécie de tipo penal aberto é o que empregacláusulas gerais na definição do crime, sem fixar um mínimo em determinaçãocapaz de possibilitar ao intérprete a averiguação de seu conteúdo conceitual.Sobredito tipo penal contraria a velha máxima nullum crimen nulla poena sinelege, deixando completamente em aberto a definição legal da condutaincriminada: a criação completa do crime fica à mercê do arbítrio judicial,violando o princípio da separação dos Poderes. É o que ocorre com o delitode terrorismo, cuja genérica definição é a seguinte: “praticar atos deterrorismo” (art. 20 da Lei n. 7.170/83). Note-se que a lei nem sequer fixa o“mínimo em determinação”, relegando ao magistrado a função de legislar, istoé, de criar integralmente a infração penal, afrontando a um só tempo oprincípio da reserva legal e o princípio da separação dos Poderes. É, pois,flagrante a inconstitucionalidade do crime de terrorismo.

A doutrina penal contemporânea, de modo geral, mostra-seinfensa a essa amplitude de poder atribuída ao magistrado, num indisfarçávelsentimento de hostilidade e rebeldia para com o sistema de cláusulas gerais.

No tipo penal aberto a função complementar é do juiz e nãoda lei. Esta precisa delimitar os elementos essenciais, relegando aomagistrado a tarefa secundária, tal como acontece com o delito de rixa, emque a omissão legal acerca do número de rixosos necessários à integraçãodo delito é missão atribuída ao julgador.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E A NORMA PENAL EM BRANCO

Normas penais em branco são aquelas em que a definiçãoda conduta incriminada é complementada por outra norma jurídica ou porcertos atos administrativos.

A norma penal em branco tem grande afinidade com o tipopenal aberto, pois em ambos o preceito primário da norma necessita decomplementação. Todavia, na norma penal em branco o complementoconceitual da figura típica emana de outra lei ou de certos atos

administrativos, ao passo que no tipo penal aberto o complemento dadefinição do crime é fornecido pelo juiz.Não há dúvida de que as normas penais em branco, cujo

complemento provém de outra lei da União, são compatíveis com o princípio



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da reserva legal. Essas normas são conhecidas como normas penais embranco em sentido lato ou fragmento de norma. Nesse caso, o complementoadvém da mesma fonte legislativa instituidora da norma penal em branco.

Assim, a norma do art. 237 do CP (“contrair casamento, conhecendo aexistência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”) écomplementada pelo art.1521, do Código Civil, que fixa os impedimentos quecausam a nulidade absoluta do matrimônio (dirimentes públicos). Háhomogeneidade das fontes legislativas, à medida que à União competelegislar sobre direito penal e direito civil (art. 22, I, da CF).

A dúvida, porém, pode surgir em relação às denominadasnormas penais em branco em sentido estrito, que são aquelas cujocomplemento procede de órgão distinto, geralmente de ato administrativo(regulamento, portaria ou edital) emanado do Poder Executivo. Citemos doisexemplos:a. O art. 6º, I, da Lei n. 8.137/90 incrimina quem vende ou oferece à venda

mercadoria por preço superior ao oficialmente tabelado. As tabelas depreço, que são baixadas por portarias ou editais administrativos,complementam a definição da conduta incriminada.

b. O art. 12 da Lei n. 6.368/76 incrimina o tráfico ilícito de substânciaentorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. O roldessas substâncias é especificado em lei ou em ato administrativo doServiço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da

Saúde (art. 36 da aludida lei).

Vê-se assim que a complementação da norma penal embranco em sentido estrito emana de atos administrativos (edital, portaria ouregulamento). Saliente-se, porém, que não há violação do princípio da reservalegal, pois os referidos tipos penais contêm um “mínimo em determinação”. Oprincípio da definição foi fornecido por lei, sendo perfeitamente lícita acomplementação conceitual por meio de atos administrativos. Conforme jáantes salientado, a definição do crime não precisa ser completa. Basta um

“mínimo em determinação”, isto é, um princípio de definição a sercomplementado pelo juiz (tipos penais abertos) ou por certos atosadministrativos (normas penais em branco em sentido estrito).

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E AS CONTRAVENÇÕES PENAIS

O princípio da reserva legal significa que só a lei pode criarcrimes e cominar penas. Assim, a lei é a fonte única de criação das normaspenais incriminadoras. A omissão ou ausência da lei incriminadora sobre

determinado comportamento, por mais anti-social que seja, não pode sersuprida pelos mecanismos de integração do ordenamento jurídico (analogia,costumes e princípios gerais do direito). Diante da ausência ou lacuna da leipenal incriminadora, força reconhecer a atipicidade do fato.



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A palavra “crime” foi empregada em sentido amplo pelo art.1º do CP, pois o princípio da reserva legal estende-se também àscontravenções. Sobremais, o art. 1º da LCP determina que se apliquem às

contravenções as regras gerais do Código Penal. E uma dessas regras éevidentemente a que fixa o princípio da reserva legal.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E AS PENAS

O preceito sancionatório deve também conter os marcosmínimo e máximo da pena, bem como a sua qualidade e duração, casocontrário o magistrado se converteria em legislador, ofendendo o princípio daseparação dos Poderes. É, pois, vedada a cominação de penasindeterminadas. Ao legislador compete a instituição do mínimo e máximo dapena cominada, especificando a sua espécie (reclusão, detenção, prisãosimples, multa, confisco, ou restritiva de direitos). Só assim estará sendopreservado o princípio da reserva legal.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Ambos são princípios de índole constitucional. Distinguem-se, porém, nitidamente. No princípio da legalidade, a expressão “lei” é tomadaem sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CF

(leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias,decretos legislativos e resoluções). Esse princípio é consagrado no art. 5º, II,da Magna Carta: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algumacoisa senão em virtude de lei”.

Já o princípio da reserva legal emana de cláusulaconstitucional especificando que determinada matéria depende de lei. Aqui aexpressão “lei” é tomada em sentido estrito, abrangendo apenas a leiordinária e a lei complementar.

A doutrina penal não se tem empenhado nessa distinção,

empregando as expressões como sinônimas. A diferença, porém, é nítida.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E AS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Diverge a doutrina sobre a aplicabilidade do princípio dareserva legal às medidas de segurança. Respondem afirmativamente CelsoDelmanto e Alberto Silva Franco. Argumentam que a palavra “pena” temsentido amplo no art. 1º do CP e abrange as mais diversas restrições daliberdade. Inspiram-se também no fato de a reforma penal de 1984 ter

cancelado o antigo art. 75, que dispensava as medidas de segurança deobediência ao princípio da reserva legal, o que, para esses autores, significa asua submissão atual ao princípio da reserva legal.

Pronuncia-se negativamente Luiz Vicente Cernicchiaro.



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Esposamos este último ponto de vista porque aConstituição consagra o princípio da reserva legal às penas, queontologicamente diferem das medidas de segurança. Com efeito, a pena é

retributiva, ao passo que a medida de segurança tem função terapêutica. Aexemplo das Constituições portuguesa e italiana, deveria haver em nossaConstituição dispositivo expresso garantindo a aplicação do princípio dareserva legal às medidas de segurança.

Assim, a disciplina da medida de segurança poderá dar-se por meio de lei delegada, pois não está sob reserva absoluta de leiordinária ou complementar. Resumindo: às medidas de segurança aplica-se o princípio da legalidade e não o princípio da reserva legal, tambémdenominado legalidade específica. Cumpre, porém, registrar que, com oadvento da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001,modificando a redação do art. 62 da Constituição Federal, passou a servedada a edição de medidas provisórias sobre matéria de direito penal.Portanto, a medida provisória não pode criar medida de segurança e muitomenos crimes e penas.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E AS ESPÉCIES NORMATIVAS

O processo legislativo, nos termos do art. 59 da ConstituiçãoFederal, “compreende a elaboração de:

I. emendas à Constituição;II. leis complementares;III. leis ordinárias;IV. leis delegadas;V. medidas provisórias;VI. decretos legislativos;VII. resoluções”.

A tarefa de definir crimes e contravenções, cominando as

respectivas penas, é precípua da lei ordinária. Entretanto, as emendasconstitucionais e leis complementares também podem definir infrações ecominar penas.

No concernente às leis complementares, cumpre lembrarque a Constituição especifica as matérias que elas podem versar (art. 61).Uma lei complementar baixada fora dos casos previstos na Constituição, naverdade, não passará de uma lei ordinária, e como tal deverá serconsiderada.

Já as leis delegadas, que são aquelas elaboradas pelo

Presidente da República mediante solicitação de autorização ao CongressoNacional, não podem criar delitos e penas, pois o art. 68, § 1º, II, da CFpreceitua que não serão objeto de delegação a legislação sobre “direitosindividuais”. Os direitos individuais estão elencados no art. 5º da Constituição



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Federal. E um desses direitos é: “não há crime sem lei anterior que o defina,nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX). A palavra “lei” está aíempregada em sentido restrito para abranger tão-somente a lei ordinária. De

nada valeria a cláusula de reserva de lei se a matéria reservada pudesse serveiculada por lei delegada ou medida provisória.Igualmente, as medidas provisórias também não podem

criar infrações penais, pois, como vimos, é vedada a sua edição sobre matériade direito penal (CF, art. 62). Se, não obstante a vedação constitucional, oPresidente da República baixar uma medida provisória e o CongressoNacional convertê-la em lei, a nulidade será absoluta, pois o vício deinconstitucionalidade é insanável.

Por outro lado, decretos legislativos e resoluções sãoeditados apenas para disciplinar os assuntos internos das Casas Legislativas,não podendo versar sobre direito penal. Em contrapartida, emendasconstitucionais podem criar delitos, porquanto situam-se num nívelhierarquicamente superior à lei ordinária.

Finalmente, lei estadual pode versar sobre questõesespecíficas de direito penal, consoante se depreende do parágrafo único doart. 22 da Lei Maior. Entendem-se por questões específicas aquelaspertinentes a um determinado Estado-Membro ou a certas regiões do País.Com efeito, a destruição da Vitória Régia pode ser incriminada por leis doEstado do Amazonas. O desperdício de água pode ser incriminado pelos

Estados do nordeste alcançados pela seca. Urge, porém, para que tal suceda,que uma lei complementar autorize a edição das leis estaduais. Vê-se, assim,que o direito penal perdeu o seu caráter unitário. Com efeito, admite-se aexistência de dois tipos de direito penal: o geral e o local. O primeiro éprivativo da União; o segundo advém dos Estados-Membros. O primeiro épertinente a todo o território nacional, ao passo que o segundo abordaquestões de interesse preponderante a determinado Estado-Membro ouregião do País.

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E AS NORMAS PENAIS NÃOINCRIMINADORAS

O princípio da reserva legal não se aplica às normas penaisnão incriminadoras. Admite-se assim a existência de causas supralegais deexclusão da antijuridicidade, que são aquelas criadas pela analogia, costumese princípios gerais do direito, aumentando, destarte, o campo de licitude doordenamento jurídico. Medidas provisórias e leis delegadas também podemversar sobre normas penais não incriminadoras.

É certo, pois, que o art. 62, § 1º, I, b, da CF proíbe medidasprovisórias sobre matéria de direito penal. A nosso ver, a Magna Carta dissemais do que quis, razão pela qual deve ser interpretada restritivamente,circunscrevendo-se a proibição às normas penais incriminadoras. Com efeito,



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as normas penais não incriminadoras podem nascer até dos costumes, demodo que nada obsta a sua veiculação pela medida provisória e lei delegada.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Dispõe o art. 1º do CP:“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena

sem prévia cominação legal”.O art. 1º do CP aloja dois princípios: o da reserva legal, já

comentado, e o da anterioridade. A lei que cria o crime e a pena deve ser anterior ao fato que

se pretende punir. A lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu. Não

haveria garantia de liberdade se a punição pudesse abranger condutasanteriores à vigência da lei penal incriminadora. Esta só é aplicável aos fatoscometidos após a sua entrada em vigor. É vedada a sua aplicação até mesmoem relação aos fatos praticados durante a vacatio legis.

No tocante às medidas de segurança, o texto original doCódigo Penal não observava o princípio da anterioridade, pois o antigo art. 75determinava que se aplicasse a lei vigente ao tempo da sentença,prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução,ainda que prejudicial.

Com o advento da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que

reformou a Parte Geral do Código Penal, foi revogado o art. 75, pois não foirepetido o texto legal que ordenava a aplicação de medida de segurança após ofato criminoso, de tal sorte que a máxima tempus regit actum (a lei rege o fatopraticado durante a sua vigência) garante o princípio da anterioridade em relaçãoàs medidas de segurança. Sendo assim, surgindo, após o fato criminoso, novamedida de segurança prejudicial ao réu, o juiz não poderá aplicá-la. Aliás, a nossover, o princípio da anterioridade é de índole constitucional. Com efeito, o art. 5º,XL, da CF proíbe a retroatividade da lei penal prejudicial ao réu. Portantoconsagrou-se, implicitamente, o princípio da anterioridade.

Finalmente, cumpre recordar que os princípios daanterioridade, da reserva legal, do juiz natural e do devido processo legalforam severamente atropelados pelo Tribunal Militar de Nuremberg, criadoexclusivamente para julgamento dos criminosos da segunda guerra mundial.O Tribunal de Nuremberg, dizia Nélson Hungria, há de ficar como uma nódoada civilização contemporânea: fez tábula rasa do nullum crimen nulla poenasine lege (com um improvisado plano de julgamento, de efeito retroativo,incriminou fatos pretéritos e impôs aos seus autores o “enforcamento” epenas puramente arbitrárias); desatendeu ao princípio da “territorialidade dalei penal”; estabeleceu a responsabilidade penal de indivíduos participantes

de tais ou quais associações ainda que alheios aos fatos a elas imputados;funcionou em nome dos vencedores, que haviam cometido os mesmíssimosfatos atribuídos aos réus; suas sentenças eram inapeláveis, ainda quandodecretavam a pena de morte.



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QUESTÕES

1. O que é o princípio da reserva legal e qual a sua famosa máxima?

2. Qual o efeito do princípio da reserva legal?3. Qual a origem do princípio da reserva legal?4. O que é o princípio “nulla poena sine juditio”?5. O que é norma-sentença? É admissível?6. Cite dois países que não adotam o princípio da reserva legal.7. Qual o fundamento político do princípio da reserva legal? O que são

liberdades públicas clássicas?8. Qual o fundamento jurídico do princípio da reserva legal? O que é o

princípio da taxatividade e quais suas denominações?9. O que é tipo aberto? Exemplifique.10. O tipo aberto é compatível com o princípio da reserva legal? O que é tipo

aberto de cláusulas gerais?11. O que é norma penal em branco? Como se distingue do tipo aberto?12. A norma penal em branco é compatível com o princípio da reserva legal?13. O princípio da reserva legal é aplicável às contravenções penais?14. Qual a diferença entre o princípio da reserva legal e o princípio da

legalidade?15. O princípio da reserva legal é aplicável às medidas de segurança? E o

princípio da legalidade? Um decreto ou outro ato administrativo pode criar

medida de segurança?16. Somente a lei ordinária pode criar delitos e penas?17. A lei delegada pode criar delitos e penas?18. A medida provisória pode criar delitos e penas?19. Os decretos legislativos e resoluções podem versar sobre direito penal?20. O Direito Penal tem caráter unitário?21. Quais os requisitos para os Estados-membros legislarem sobre Direito

penal?22. O princípio da reserva legal é aplicável às normas penais não

incriminadoras? O que são causas supralegais de exclusão daantijuridicidade?23. O art. 1º do CP aloja quantos princípios?24. O princípio da anterioridade é aplicável somente aos crimes e penas ou

também às medidas de segurança?



DIREITO PENALPARTE GERAL

TOMO II




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

FORMAS DE CONDUTA

São duas as formas de conduta: ação e omissão.

Denomina-se comissivo o crime cometido por uma ação;omissivo, o realizado pela omissão.

AÇÃO

A ação consiste num movimento corpóreo externo. Exige doagente uma atuação positiva, um fazer.

Em regra, os tipos penais são comissivos, isto é, descrevemuma conduta positiva, um fazer. Exemplos: homicídio (“matar”), lesão corporal(“ofender”), furto (“subtrair”) e outros.

Nos tipos penais que descrevem uma ação as normaspenais encerram uma proibição. Exemplos: homicídio (“não matar”); lesãocorporal (“não ofender”); furto (“não subtrair”).

Assim, os delitos de ação violam o mandamento proibitivocontido na norma penal.

OMISSÃO

A omissão não é apenas um comportamento estático, de

repouso corporal, isto é, a abstenção do movimento corpóreo, e, sim, o nãofazer aquilo que o agente tinha o dever jurídico e a possibilidade de realizar.

O agente pode omitir-se simplesmente não fazendo, ou seja,permanecendo inerte, ou então fazendo algo diferente daquilo que tinha odever jurídico de realizar.

Assim, comete o delito de omissão de socorro tanto aqueleque permanece inerte, estático, diante da vítima, como aquele que se afastado local sem socorrê-la. Nos dois casos, o agente não realiza a açãoordenada (“prestar socorro”) contida na norma do art. 135 do CP. Resumindo:

os delitos omissivos podem realizar-se por intermédio de uma condutanegativa (inércia, inação) ou de uma conduta positiva.Os delitos omissivos podem ser: próprios e impróprios.

OMISSIVOS PRÓPRIOS

No crime omissivo próprio (ou puro) a conduta negativa (nonfacere) é descrita no preceito primário da lei penal. Exemplos: omissão desocorro (art. 135 do CP), abandono material (art. 244 do CP), abandono

intelectual (art. 246 do CP), omissão de notificação de doença (art. 269 doCP) e outros.Nesses delitos, a simples omissão é suficiente para a

consumação, independentemente de qualquer resultado ulterior.



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Nos tipos penais que descrevem uma omissão (ex.: “deixarde prestar” assistência — art. 135 do CP), as normas penais ordenam umaação (“prestar assistência”).

Assim, os delitos omissivos próprios violam o comandopreceptivo contido na norma penal. A tipicidade dos crimes omissivos puros não oferece

complexidade, porque o problema da causalidade, aqui, não tem cabimento, àmedida que a simples omissão já produz a consumação. É claro que atipicidade depende também da possibilidade de agir, isto é, do agente poderrealizar a conduta ordenada.

O Código Penal só prevê crimes omissivos próprios dolosos.

Entretanto, como dizia Heleno Cláudio Fragoso37, “perfeitamente concebível

a previsão de tais crimes na forma culposa, com a violação do cuidadoobjetivo exigível na realização da ação ordenada, em qualquer de suasetapas”. Na Lei 10.826/03, porém, há uma hipótese de crime omissivo próprioculposo, no art. 13.O aludido delito consiste em omitir as cautelas necessáriaspara impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou deficiente mental se apoderede arma de fogo. A expressão “deixar de tomar as cautelas” é indicativa denegligência.

A tentativa, porém, é inadmissível, pois com a simplesomissão da ação exigida o delito já estará consumado.

OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

Nos crimes omissivos impróprios (impuros, espúrios ou comis-sivos por omissão) o núcleo do tipo é uma ação, mas a tipicidade compreendetambém a conduta daquele que não evitou o resultado, por atuação ativa. Atipicidade consiste na violação do dever jurídico de impedir o resultado.Responde, por exemplo, por homicídio a mãe que, apossada de animus necandi ,

deixa de amamentar o filho, que vem a morrer de inanição. Note-se que o núcleodo tipo é o verbo “matar”, que envolve uma ação (facere). Todavia, o agentetransgride a norma que lhe impõe o dever jurídico de agir para evitar o resultado.O omitente responde por não ter evitado o resultado.

Os crimes omissivos impróprios são crimes próprios ouespeciais, já que só podem ser cometidos por quem tem o dever jurídico deimpedir o resultado.

O dever jurídico, reza o § 2º do art. 13 do CP, incumbe aquem:

a. tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;b. de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;c. com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.



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Só pode ser autor do crime aquele que tem o dever jurídico,emanado de uma das três situações acima mencionadas. Trata-se de roltaxativo, que não pode ser ampliado a outras hipóteses ali não contempladas,

pois é inadmissível a analogia in malam partem.Convém lembrar, porém, que a flexibilidade das alíneas b ec conferem ao magistrado o poder de complementar a tipicidade dos crimesomissivos impróprios. Trata-se, como se vê, de tipos penais abertos.

O art. 13, § 2º, do CP contém o dever jurídico específico deagir para evitar o resultado naturalístico. Ao lado desse dever específico, háuma outra norma, prevista no art. 135 do mesmo Código, que cria para todasas pessoas, indistintamente, o dever genérico de agir, com base no dever desolidariedade humana. Quem deixa de prestar socorro à criança que a mãese recusa a amamentar responde pelo delito de omissão de socorro (CP, art.135), já que viola o dever genérico de solidariedade humana, ao passo que amãe comete crime de homicídio (CP, art. 121) porque infringe o deverespecífico de evitar a morte do filho.

Esse dever genérico, que se estende a todos os membrosda sociedade, ensina Miguel Reale Júnior, “constitui o preconizado dever decomunidade de vida e perigo”. E continua: “Todos têm o dever de agir, paraatender a uma criança abandonada, a um inválido ou a alguém na iminênciade grave perigo. A omissão não torna o omitente autor do resultado oriundoda situação perigosa, nem a omissão causa. Sua relevância penal limita-se à

simples omissão, a não ser que haja o dever jurídico de agir específico, deacordo com o estatuído no art. 13, § 2º, da nova Parte Geral”.

Vimos que nos crimes comissivos a norma penal é proibitiva(“não matar”, “não subtrair” etc.) e nos crimes omissivos puros, é preceptiva,isto é, determina a realização de um fazer (“prestar socorro” — art. 135;“prestar alimento” — art. 244 etc.). Já nos crimes comissivos por omissão(omissivos impróprios), a norma penal apresenta forma híbrida, pois impõesimultaneamente uma proibição (p. ex.: não matarás) e uma determinaçãopositiva (ex.: aja para evitar o resultado!). A transgressão desta última norma

é que constitui o crime comissivo por omissão. Aproxima-se o crime omissivo impróprio do omissivo próprio, já que em ambos há uma omissão. Não obstante a presença dessa qualidadecomum, distinguem-se de modo nítido. Com efeito, no omissivo impróprio otipo penal descreve uma ação. No omissivo próprio, ao inverso, o tipo penaldescreve uma omissão. Nos omissivos impróprios a consumação depende daocorrência do resultado naturalístico, porquanto são crimes materiais; nosomissivos próprios a consumação coincide com a simples conduta negativa,porquanto são crimes de mera conduta, isto é, o tipo penal não faz menção a

qualquer resultado naturalístico. Ainda não é tudo: os omissivos imprópriosadmitem a tentativa; os omissivos próprios, não. Outras diferenças podem serainda apontadas: os omissivos impróprios podem ser dolosos e culposos, aopasso que os omissivos próprios, no Brasil, são sempre dolosos, nada



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impedindo, porém, o advento de lei incriminando também a culpa. Finalmente,o problema da causalidade só tem cabimento nos crimes omissivosimpróprios.

Em regra, todos os crimes comissivos podem ser cometidospor omissão, salvo aqueles que exigem necessariamente um comportamentopositivo, como, por exemplo, a calúnia (art. 138 do CP), a difamação (art. 139do CP), a bigamia (art. 235 do CP) e outros. A calúnia e a difamaçãoenvolvem a imputação de fatos, repudiando assim a omissão. Já a injúriaadmite a omissão (p. ex.: a recusa ao cumprimento de uma pessoa com opropósito de humilhá-la).

Os problemas cruciais relativos aos crimes omissivosimpróprios dizem respeito à determinação da omissão como causa doresultado e à tipificação da omissão como penalmente relevante.

Por ora, iremos abordar apenas a segunda questão,relegando para o capítulo do nexo causal a análise da causalidade nos crimesomissivos impróprios.

A relevância penal da omissão depende do somatório dedois requisitos: dever jurídico de agir e poder de agir.

O DEVER JURÍDICO DE AGIR

Antes da reforma penal de 1984, as fontes do dever de agir

emanavam da doutrina, que elencava as seguintes: a lei, o contrato e aingerência. O legislador de 1984, porém, avocou para si essa missão,tipificando no § 2º do art. 13 do CP que “o dever de agir incumbe a quem: a)tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma,assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seucomportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. Manteve-se, destarte, a lei e a ingerência como fontes do dever de agir. Em relação aocontrato, no entanto, foi além. No expressivo dizer de Alberto Silva Franco, “odever de atuar não se origina apenas da relação contratual, mas da assunção

da responsabilidade de evitar o resultado, qualquer que seja a forma com quese assume essa responsabilidade”.O legislador de 1984 desvencilhou-se do caminho preconizado

por alguns penalistas, dentre eles Everardo da Cunha Luna, de ampliar o âmbitodo dever de agir para o plano ético da solidariedade humana, que impõe atodos, indistintamente, de modo genérico, o dever de comunidade de vida eperigo. Segundo essa doutrina, responderia por homicídio o transeunte quedeixasse de salvar uma criança de tenra idade que caísse numa fonte de águapública. Todavia, perante o Código Penal brasileiro, a hipótese se amolda no art.

135, § 1º, do CP, em virtude da inexistência do dever jurídico específico de agir.Se o socorro fosse omitido pelos pais ou por outras pessoas titulares do deverespecífico de agir, consignado no § 2º do art. 13 do CP, daí, sim, configurar-se-ia o crime de homicídio.



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A inserção do dever ético de agir tem o inconveniente deampliar demasiadamente a função complementar do juiz, deixando-o com aárdua tarefa de dizer se há ou não a violação do dever de comunidade. Esse

sistema coloca em risco a liberdade das pessoas. A idéia pedagógica do solidarismo do homem para com osoutros homens, isto é, do dever de comunidade, deveria ser aproveitada emoutros ramos do direito, como, por exemplo, no campo da responsabilidadecivil, incentivando as pessoas a se transformarem em bons samaritanos,evitando, assim, a lesão de bens jurídicos penalmente protegidos. Sobremais,esse dever de comunidade já se encontra previsto no Código Penal no crimede omissão de socorro (art. 135), transformando o egoísta em criminoso; nãohá, pois, razão para transformá-lo também em homicida.

Estudemos agora as hipóteses de dever jurídico de agir. A primeira é aquela em que a lei impõe à pessoa a

obrigação de cuidado, proteção ou vigilância em relação a outra pessoa.Exemplos: dever de guarda e proteção dos filhos, previsto no art. 1684 I e II,do Código Civil. Por isso, responde por homicídio a mãe que deixa o filhomorrer de inanição.

A segunda hipótese de dever de agir ocorre quando umapessoa, por qualquer forma, assume a responsabilidade de impedir oresultado. Antes da reforma penal de 1984, a doutrina elencava a relaçãocontratual ou negócio jurídico como fonte do dever de agir. Alargou-se,

destarte, o dever de “garante”, que, além do contrato, passou também aabranger as situações em que o agente assume, de fato, a posição de impediro resultado, independentemente de qualquer vinculação jurídica entre aspartes. A nulidade do contrato não exclui o dever de agir, respondendo, porexemplo, por homicídio, a babá que deixa o bebê morrer de inanição, aindaque o contrato de trabalho seja nulo. Mesmo que o contrato não obrigue oagente ao dever de agir, vindo, porém, a assumir esse encargo, respondepela omissão. Exemplo, a enfermeira que continua trabalhando após seuhorário de expediente tem o dever jurídico de cuidar dos doentes. Da mesma

forma, o pedestre que resolve auxiliar um cego a atravessar a via pública nãopode abandoná-lo em meio ao tráfego perigoso de veículos, e comete crimese sobrevém lesão corporal ou morte em virtude de atropelamento (exemplode Fragoso).

A terceira hipótese de dever de agir ocorre quando o agente,com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Éa denominada ingerência. Quem cria o perigo de dano com uma condutaprecedente tem o dever jurídico de impedir o resultado. Exemplos: umnadador profissional convida alguém a acompanhá-lo na travessia do rio e, a

certa altura, vendo o companheiro afogar-se, deixa de socorrê-lo; o caseiroque põe fogo na casa do patrão e deixa de socorrer a pessoa que estavadentro dela. Nesses dois exemplos, o causador do perigo, que não impede amorte da vítima, responde por homicídio doloso ou culposo, conforme o caso.



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Interessante observar que a criação do perigo por meio de uma lesão culposaseguida de uma omissão de socorro dolosa caracteriza o delito de homicídioculposo qualificado, previstos no § 4º do art. 121 do CP ou art. 302, parágrafo

único, III, do CTB, caso sobrevenha a morte da vítima. De fato, esses doispreceitos legais prevalecem sobre a norma geral do art. 13, §2º, “c”, do CP,por força do princípio da especialidade, instaurando-se um certo paradoxo.Com efeito, quando a missão dolosa antecede um perigo culposo criado peloagente, destituído de lesão, sobrevindo a morte da vítima, responderá porhomicídio doloso, mas se à omissão dolosa antecede uma lesão culposa, queevolui para a morte, o enquadramento será no homicídio culposo qualificado.Ora, o fato mais grave, que é o perigo culposo revestido de lesão corporal,enseja apenas a responsabilidade por homicídio culposo qualificado, sendoincoerente que o fato menos grave, perigo culposo destituído de lesãocorporal, seja incriminado como homicídio doloso.

Cumpre observar a propósito que, nos crimes dolososcomissivos por omissão, o agente deve ter a vontade consciente deinobservar o dever de agir, com o objetivo de alcançar o resultado criminoso(dolo direto) ou no mínimo assumindo o risco de produzi-lo (dolo eventual). Aausência do dolo direto ou eventual pode, contudo, dar ensejo ao crimecomissivo por omissão culposo, desde que o resultado seja previsível aohomem médio da sociedade e o delito punível na modalidade culposa.

O PODER DE AGIR

A possibilidade de cumprir o dever jurídico de agir é requisitoessencial à caracterização dos crimes omissivos. O § 2º do art. 13 do CPestabelece que “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado” (grifo nosso). Assim, a exigibilidade de conduta diversa, que nos crimes

comissivos integra a culpabilidade, nos delitos omissivos funciona comoelemento do tipo penal.

A falta do poder de agir, nos crimes comissivos, exclui aantijuridicidade (estado de necessidade) ou culpabilidade (coação moralirresistível), conforme o caso, diante da inexigibilidade de conduta diversa.Nos crimes comissivos por omissão, porém, funciona como excludente datipicidade, criando, portanto, um tratamento díspar em relação aos crimescomissivos.

O exame do “poder de agir”, observa Miguel Reale Júnior, “éde ser feito tendo-se por parâmetro os requisitos próprios do estado denecessidade, pois, caso contrário, estar-se-ia criando uma causa mais ampla

de exculpação para a forma comissiva por omissão, não aplicável àmodalidade comissiva. Desse modo, a referência ao poder de agir doomitente é desnecessária, pois é questão que deve ser enquadrada noslimites fixados pela justificativa do estado de necessidade”. Concordamos



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com o genial penalista, porém acrescentamos que na análise do poder de agirservirão também como parâmetro os requisitos próprios da coação moralirresistível.

Nessa ordem de idéias, cumpre lembrar que não podealegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo(art. 24, § 1º, do CP). Transplantando essa norma para os crimes omissivosimpróprios chega-se à conclusão de que quem de “outra forma assumiu aresponsabilidade de impedir o resultado” não pode escusar-se do dever deagir, pois assumiu a obrigação de enfrentar o perigo (art. 13, § 2º, b, do CP).Na hipótese prevista na alínea a do § 2º do art. 13 do CP o omitente tambémnão poderá invocar o estado de necessidade, visto que tem por lei obrigaçãode cuidado, proteção ou vigilância, o que equivale ao dever de enfrentar operigo. No tocante à alínea c do § 2º do art. 13 do CP, quem, dolosa ouculposamente, criou o risco do resultado não poderá igualmente invocar oestado de necessidade (art. 24 do CP).

Saliente-se, por fim, que o estado de necessidade, noscrimes omissivos impróprios, funciona como excludente da tipicidade, e nãoda antijuridicidade.

RESULTADO

NOÇÕES GERAIS

Já foi dito que não há crime sem conduta. Todavia, nosdenominados delitos materiais, o aperfeiçoamento do crime depende ainda daocorrência do resultado naturalístico previsto na lei penal.

Na abordagem do conceito de resultado, duas teoriasganharam destaque: a normativa e a naturalística.

Antes de ingressarmos em seu estudo, cumpre lembrar que,no linguajar corrente, evento significa “acontecimento”, “sucesso”. Mas, novocabulário jurídico-penal, evento é sinônimo de resultado.

RESULTADO NORMATIVO OU JURÍDICO

De acordo com a concepção jurídica ou normativa, resultadoé a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal. Apropósito, são chamados de pluriofensivos os delitos que lesam ou expõem aperigo de dano mais de um bem jurídico. Assim, por exemplo, o delito depeculato lesa dois bens jurídicos: o patrimônio e a moralidade administrativa.Na verdade, porém, a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico é a

característica essencial da ilicitude. Seu estudo, por isso, deve ser deslocadopara o campo da antijuridicidade.Sob o aspecto jurídico, não há crime sem resultado,

porquanto, sem a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico, inexiste a antiju-



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ridicidade, que é um dos elementos essenciais do crime. Nesse conceito jurídico até mesmo os crimes de mera conduta, os omissivos próprios e osdelitos tentados contêm resultado.

Bettiol adverte que “a questão da ‘lesividade’ do fatorelaciona-se com o capítulo da antijuridicidade, isto é, do fato enquantocontrastante com os interesses tutelados. Cremos, portanto, que se deverejeitar, em princípio, uma concepção ‘jurídica’ para admitir uma concepção‘naturalística’ do evento, em harmonia com tudo quanto temos afirmado arespeito do fato em geral. Se o fato humano típico é um fato naturalístico,também o evento, que é um elemento do fato, deve ter caráter naturalístico”.

Preferimos, destarte, o conceito naturalístico, porque colocaem relevo o resultado como efeito físico da conduta.

RESULTADO NATURALÍSTICO

Do ponto de vista naturalístico (físico ou material), resultadoé a modificação do mundo exterior produzida pela conduta do agente. É, pois,o efeito da conduta.

Convém, todavia, salientar, desde logo, que o resultado sótem pertinência no plano da tipicidade quando a lei penal o considerarelevante à existência do crime. Os resultados não contemplados no tipopenal podem influir na dosimetria da pena, como conseqüências do crime (art.

59 do CP). Assim, por exemplo, o resultado essencial à configuração dohomicídio é a morte da vítima. Os demais resultados naturalísticosdecorrentes da conduta criminosa, tais como as dificuldades econômicaspadecidas pela família do morto, podem influenciar na fixação da pena. Essesresultados situados fora do tipo penal, sob o prisma estrito da dogmáticapenal, não são resultados, mas conseqüências do crime.

O resultado naturalístico, consistente no efeito natural daconduta, isto é, na modificação no mundo exterior, pode produzir três ordensde efeitos:

a. físicos; exemplo: danificação do objeto no crime de dano (art. 163);b. fisiológicos; exemplo: perda ou inutilização de membro, sentido ou funçãono crime de lesões corporais (art. 129, § 2º, III);

c. psicológicos; exemplo: descrédito advindo do crime de difamação (art. 139do CP).

Expostas assim, em rápida síntese, as principais idéiassobre a teoria naturalística, cumpre salientar que o resultado naturalístico sóse torna indispensável à configuração dos delitos materiais.

Efetivamente, os crimes distinguem-se, segundo a relaçãoentre a conduta e o resultado, em materiais, formais e de mera conduta.Nos delitos materiais, o tipo penal descreve um resultado

naturalístico cuja ocorrência é necessária à consumação. Realizada a



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conduta e não sobrevindo o evento, o delito permanece na fase da tentativa.Exemplos: homicídio, infanticídio, aborto, lesão corporal, furto, dano,estelionato etc.

Nos delitos formais, também chamados de consumaçãoantecipada ou de resultado cortado, o tipo penal descreve um resultadonaturalístico cuja ocorrência porém é desnecessária à consumação. Realizada aconduta e não sobrevindo o evento, o delito alcança o momento consumativo.Exemplos: calúnia, difamação, injúria, ameaça, concussão e outros.

Nos delitos de mera conduta ou de simples atividade, o tipopenal não prevê a ocorrência de nenhum resultado naturalístico. Exemplos:violação de domicílio (art. 150 do CP), ato obsceno (art. 233 do CP),abandono de função (art. 323 do CP), reingresso de estrangeiro expulso (art.338 do CP) etc. Aliás, a propósito, todos os delitos omissivos puros e amaioria das contravenções penais ingressam no conceito de infração de meraconduta. Cumpre, porém, frisar que os resultados naturalísticos situadosextratipos, como, por exemplo, a remoção dos objetos na violação dedomicílio, a rigor, não são resultados, e sim conseqüências do crime,passíveis de serem sopesadas pelo magistrado na dosagem da pena (art. 59do CP).

Após essas considerações, conclui-se que, na estrutura dofato típico, o resultado só é elemento essencial nos delitos materiais.

Parece-nos absolutamente correta a afirmação de que há

crime sem evento. São os seguintes:a. crimes formais;b. crimes de mera conduta;c. crimes omissivos puros;d. crimes materiais tentados.

Na verdade, apenas nos crimes materiais consumados oresultado naturalístico é essencial à tipicidade.

Há ainda os chamados crimes de duplo resultado. Nesses

delitos, o tipo penal é constituído pela conduta e por mais dois eventosnaturalísticos. Exemplo: aborto agravado pela morte culposa da gestante (art. 127do CP), em que o primeiro evento ocorre com a morte do nascituro, e o segundo,com a morte culposa da gestante. Outros exemplos: arts. 157, § 3º; 223 etc.

No tocante aos crimes de perigo, prevalece a teoria eclética,que encara o perigo como um trecho da realidade emanado de um juízovalorativo. Assim, o resultado naturalístico consiste no próprio perigo, isto é,na probabilidade do dano oriundo da realização da conduta.

O RESULTADO NOS CRIMES DE PERIGOSegundo a intensidade da ofensa ao bem jurídico, os delitos

podem ser de dano e de perigo.



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Nos crimes de dano, o agente lesa efetivamente o bem jurídico tutelado pela norma penal. Exemplos: arts. 121 a 129 do CP.

Nos crimes de perigo, o agente cria apenas a probabilidade do

dano. Perigo é, pois, o dano em potencial. Exemplos: arts. 130 a 136 do CP.Três correntes procuram conceituar o perigo: a subjetiva, aobjetiva e a eclética.

A concepção subjetiva sustenta que o perigo não temexistência real, não passando de mero fruto da imaginação do homem.

Já a concepção objetiva sustenta que o perigo é um trechoda realidade, com existência fundada na probabilidade da ocorrência do dano.

Prevalece, no entanto, uma terceira teoria, de naturezamista ou eclética, que aceita a realidade do perigo, encarando-o como um fatode que pode surgir o dano, mas ao mesmo tempo não prescinde do aspectosubjetivo, consistente no juízo de valor que, com base na experiênciaquotidiana, fixa a existência ou não da probabilidade do dano.

Na verdade, o estudo do dano e do perigo não estárelacionado com o resultado naturalístico, mas sim com o resultado jurídico,pois perigo e dano constituem graus de violação do bem jurídico.

É certo, pois, que sendo o perigo um trecho da realidade,passível de um juízo de valor, e não apenas fruto da imaginação das pessoas,pode também, dentro da sua realidade física, produzir efeitos no mundo exterior.

Aceita-se, assim, a existência de resultado naturalístico nos

crimes de perigo concreto, que são aqueles em que a probabilidade do danoé essencial à consumação do delito. Exemplo: abandono de incapaz (art. 133do CP). Nesses delitos, o resultado naturalístico consiste no próprio perigo. János crimes de perigo abstrato (presumido ou simples desobediência), aquestão da investigação do resultado naturalístico torna-se despicienda, poiso delito se consuma com a simples conduta, independentemente da efetivaprova do perigo.

O perigo depende da probabilidade do dano, isto é, dapossibilidade relevante do dano vir a acontecer. Não basta a mera

possibilidade; é preciso uma relevante possibilidade de concretização dodano. Essa relevante possibilidade é chamada de probabilidade. Perigo é,pois, a probabilidade do dano.

Quanto à necessidade de demonstração, o perigo sedistingue em abstrato e concreto.

Perigo abstrato ou presumido, também chamado crime desimples desobediência, é o que deflui da simples prática da condutacriminosa, independentemente de verificação concreta. A lei presume juris etde jure a existência do perigo. Exemplo: omissão de socorro (art. 135).

Perigo concreto ou real é o que deve ser efetivamentedemonstrado (ex.: art. 132), bem como o que é presumido juris tantum,admitindo prova em sentido contrário (ex.: art. 130).



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QUESTÕES

1. Quais são as formas de conduta?

2. O que é tipo penal comissivo?3. Os delitos omissivos podem realizar-se por intermédio de uma condutapositiva ou negativa. Por quê?

4. O que é crime omissivo próprio ou puro?5. É possível a tentativa nesse tipo de crime? Por quê?6. O que é crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão?7. Por que esse tipo de crime, quanto ao sujeito ativo, é chamado de próprio

ou especial?8. O que é dever genérico de agir ao lado do dever específico de agir

previsto no art. 13, § 2º do Código Penal?9. Por que o crime omissivo impróprio é do tipo penal aberto?10. O que se entende por dever de “garante” previsto no art. 13, § 2º, alínea

“b” do Código Penal?11. O que se entende por “ingerência” no que tange aos crimes omissivos

impróprios prevista na alínea “c” do art. 13, § 2º do Código Penal?12. A exigibilidade de conduta diversa integra a culpabilidade nos delitos

comissivos, e nos omissivos? Explique.13. Nos chamados “delitos materiais” como se aperfeiçoa o crime?14. O que se entende por resultado do ponto de vista da concepção jurídica

ou normativa?15. O que se quer afirmar ao dizer que, sob o aspecto jurídico, não há crime

sem resultado?16. Por que se pode afirmar que até mesmo os crimes omissivos próprios e

os crimes de mera conduta contêm resultado?17. Como se conceitua “resultado” do ponto de vista naturalístico?18. Os resultados, que embora resultem da conduta mas que não estejam

contemplados no tipo penal, têm algum tipo de conseqüência jurídico-penal? Explique.

19. A que tipo de delito se torna indispensável o resultado naturalístico?20. Como se distinguem os crimes segundo a relação entre a conduta e oresultado?

21. O que é delito formal ou de consumação antecipada, ou de resultadocortado?

22. Existe previsão de resultado nos delitos de mera conduta ou de simplesatividade? Exemplifique.

23. O que é crime de duplo resultado?24. Segundo a intensidade da ofensa ao bem jurídico, como podem ser

classificados os delitos?25. Qual a diferença fundamental entre o crime de dano e o crime de perigodo ponto de vista da ofensa ao bem jurídico?

26. Qual a visão do perigo para a concepção subjetiva?



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27. Como conceitua o perigo a corrente objetiva?28. O que procura esclarecer a respeito do perigo a teoria eclética ou mista?29. Explique a seguinte afirmação: “O perigo é um trecho da realidade,

passível de um juízo de valor, e não apenas fruto da imaginação daspessoas”.30. O que significa “o perigo depende da probabilidade do dano”?31. O que é perigo abstrato ou presumido?32. O que é perigo concreto ou real?33. O que significa presunção “juris tantum” no estudo do perigo?



DIREITO PENALPARTE GERAL

TOMO III





DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

DA LEGÍTIMA DEFESA

FUNDAMENTO

A legítima defesa é a causa de justificação mais antiga,existindo desde as legislações penais mais remotas.

Fundamenta-se no instinto de conservação dos bens jurídicos, colaborando com o Estado na luta pela afirmação do direito. Se oEstado, diante da urgência da situação, não pode socorrer o direito agredido,cumpre ao titular deste reagir. Segundo a lição de Battaglini, quem sepredispõe a delinqüir deve ter em conta dois perigos: o perigo da defesaprivada e o da reação penal do Estado. Com a justeza de sempre, afirmavaNélson Hungria que “a defesa privada não é contrária ao direito, pois coincide

com o próprio fim do direito, que é a incolumidade dos bens ou interesses quecoloca sob sua tutela. Realiza a vontade primária da lei, colabora namanutenção da ordem jurídica. E assim não pode deixar de ser autorizada oufacultada, ou declarada, pela própria lei, objetivamente lícita”103.

Assim, a legítima defesa, à medida que se constitui numinstituto de proteção ao direito injustamente atacado, apresenta-se so-cialmente útil. Aliás, faz parte do instinto da natureza das pessoas defender-se das agressões injustas.

É certo que os instintos naturais também sujeitam-se às leis

da evolução, que pelo tempo se impõem, paulatinamente. Todavia, o direitodeve amoldar-se à sua época, e no presente estágio da humanidade a máximaevangélica de oferecer a outra face ao agressor, que de certa forma proíbe areação à agressão, não tem encontrado ressonância plena na vida social.

NATUREZA JURÍDICA

A legítima defesa é causa de exclusão da antijuridicidade(art. 23, II, do CP).

CONCEITO E REQUISITOS

Dispõe o art. 25 do CP:“Entende-se em legítima defesa quem, usando

moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ouiminente, a direito seu ou de outrem”.

A legítima defesa apresenta os seguintes requisitos:agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio, atacado ou postoem perigo de agressão; reação com os meios necessários; uso moderado de

tais meios. A ausência de um desses requisitos descaracteriza alegítima defesa. Urge, para que a defesa seja legítima, o preenchimento detodos esses pressupostos.





AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE

Agressão é o ato humano que lesa ou põe em perigo uminteresse juridicamente protegido. Nem sempre a agressão constitui violência;o ataque ao bem jurídico, destituído de violência, também autoriza o uso dalegítima defesa (ex.: reação contra o punguista que, sorrateiramente, subtraiaa carteira). A agressão pode também promanar de uma omissão injusta (ex.:o sentenciado, esquecido na prisão após o término da pena, força ocarcereiro a soltá-lo). Note-se que, na agressão, o essencial não é a violência,e sim o dano ou perigo ao bem jurídico. Cumpre frisar que a agressão devepartir de uma pessoa, pois o ataque de seres irracionais constitui estado denecessidade.

A agressão deve ser injusta, isto é, contrária às normas do

direito. Não precisa ser um ilícito penal (ex.: reação contra o furto de uso);basta que a pessoa não esteja obrigada a suportar a agressão para tê-lacomo injusta. Se a norma jurídica impõe à pessoa a obrigação de suportardeterminada conduta, descaracteriza-se a injustiça da agressão, que passa aser lícita, inviabilizando, destarte, a legítima defesa. Assim, caracteriza delitoa agressão praticada para resistir à ordem legal de prisão.

Admite-se a legítima defesa quando a agressão tenha sidoculposa (ex.: o passageiro aponta a arma para o imprudente motorista, queconduzia o veículo perigosamente, obrigando-o a parar). Aliás, até mesmo a

agressão praticada sem culpa autoriza a legítima defesa (ex.: reação contra oataque de homem hipnotizado). A agressão pode partir de um inimputável(louco, criança).

A agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que já começou a lesar o bem jurídico,

mas ainda não cessou. No caso do “batedor de carteiras ” em fuga, aagressão perdura como atual enquanto a vítima ou outra pessoa estiver noencalço do criminoso, impedindo-o de obter a posse pacífica da coisa.Inviabiliza-se, porém, o exercício da legítima defesa quando o larápio

consegue obter uma posse pacífica mais ou menos longa.Iminente é a agressão prestes a se tornar atual. Ocorrequando ainda não começou a lesão ao bem jurídico, que porém está prestesa iniciar-se. A agressão futura não autoriza a legítima defesa, pois o agentepode evitar os seus efeitos recorrendo à autoridade pública. Portanto, osimples temor de ser agredido não justifica a legítima defesa (ex.: não age emlegítima defesa quem mata a pessoa que lhe ameaçava de morte). A simplesameaça ou o fantasma de agressão, isto é, o medo, não autoriza a legítimadefesa.

Da mesma forma, uma agressão passada também exclui alegítima defesa, transmudando-se a reação em vingança. Exemplo: “A”, apósser agredido, retorna ao bar e mata o seu agressor. Não há legítima defesa,porque esta não existe para punir, mas para prevenir.





Assim, a reação deve ser imediata e contemporânea àagressão atual ou iminente, pois o fundamento da legítima defesa é anecessidade de proteção urgente ao bem jurídico ameaçado. Consumada aofensa ao bem jurídico, o revide torna-se tardio, deixando de ser legítimo,visto que não se presta mais à proteção do direito; já não há instinto dedefesa, e sim de vingança. Todavia, enquanto se mantém a agressão, já dizia Aníbal Bruno, a legítima defesa tem lugar. Mesmo se a lesão já se deu,procede a defesa se persiste o perigo de que o dano seja continuado ou

agravado104.Em relação aos crimes permanentes, que são aqueles em

que há uma contínua ofensa ao bem jurídico, a agressão é sempre atual, justificando-se a legítima defesa enquanto perdurar a consumação. Valelembrar que nesses delitos o momento consumativo se protrai no tempo.Exemplo: a vítima do seqüestro, para obter êxito na fuga, mata oseqüestrador que o vigiava.

É também possível a legítima defesa contra atospreparatórios, desde que estes revelem iminente perigo de agressão ao bem jurídico (ex.: “A” agride “B” para tomar um revólver que este comprou paramatar “C”).

DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO, ATACADO OU POSTO EM PERIGO DE AGRESSÃO

Todos os bens jurídicos podem ser defendidos pela legítimadefesa, e não apenas a vida ou integridade corporal. O nosso Código nãorestringe a legítima defesa apenas aos direitos suscetíveis de ofensa material,ao contrário do que dizia o ilustre Basileu Garcia, de modo que a proteçãoestende-se também à honra (bem imaterial), ao patrimônio, à liberdade etc.No tocante à honra, cumpre distinguir as suas três faces: dignidade pessoal,pudor sexual e infidelidade conjugal.

A primeira, dignidade pessoal, é ultrajada pela calúnia,

injúria e difamação, admitindo-se, nesse caso, a reação física comedida,como ato de legítima defesa, para impedir a continuidade das ofensas.Exemplo: “A” desfere um tapa em “B”, ou então tapa-lhe a boca, para impedirque este continue a proferir expressões contumeliosas. Assim, o ofendidopode opor-se fisicamente à ofensa. Se, porém, esta já cessou, o revide físicopassa a ser vingança, e não legítima defesa. Quanto ao revide verbal constituiretorsão imediata, passível de perdão judicial (art. 140, § 1º, II, do CP).

A segunda, pudor sexual, pode também dar ensejo àlegítima defesa. Exemplo: a moça reage contra o estuprador, matando-o.

A terceira, infidelidade conjugal, não macula a honra docônjugue traído, e sim a do traidor, de modo que não há legítima defesa.Quem mata a esposa ou seu amante, depois de surpreendê-los em cena deflagrante adultério, não está defendendo a sua honra, mas vingando-se. A





honra ultrajada é a da esposa, que prevaricou. Como dizia FredericoMarques, “se o marido se sente atingido em sua dignidade com a infidelidadeda esposa, matando esta ou o amante não salvará a sua honra, e sim tornará

mais pública e escandalosa a conduta condenável do outro cônjugue”105

.Sobremais, se é certo que no sentimento machista do povo latino a traição daesposa desonra o marido, é mais certo ainda que a reação deste ocorreutardiamente, desfigurando-se a legítima defesa, que não existe contraagressão passada. De qualquer maneira, a morte traduz-se em reaçãodesproporcional, tornando-a incompatível com a legítima defesa. Poder-se-iadizer que é chocante o marido deixar-se quedar inerte. Todavia, o argumentonão convence, pois não se exige a inércia, podendo a reação limitar-se àexpulsão do intruso amante do domicílio conjugal, utilizando-se, para tanto,dos atos necessários à defesa da tranqüilidade doméstica (e não da honra).

Por outro lado, admite-se a legítima defesa para a proteçãode direito próprio ou de outrem.

A legítima defesa de terceiro consagra o sentimento de soli-dariedade humana. Não é necessário relação de parentesco ou amizade como terceiro em favor de quem se exercita a legítima defesa. O terceiro pode seruma pessoa jurídica, o nascituro, a coletividade, o Estado. Afinal, a legítimadefesa é uma forma de autotutela, que auxilia o Estado na luta pelapreservação do direito. É possível inclusive para evitar atos que ofendam umcadáver. Na hipótese de direito indisponível, como a vida e a integridade

física, a legítima defesa pode efetivar-se até contra a vontade do terceirotitular do bem jurídico. Exemplo: “A” fere “B” para impedir que este se suicide(CP, art. 146, § 3º, II). Se o direito for disponível, a recusa do terceiro empreservar o bem jurídico ameaçado impede a legítima defesa.

REAÇÃO COM OS MEIOS NECESSÁRIOS

Meio necessário é o que o agente dispõe no momento paraeliminar o perigo. Como explica Wessels, “entre muitas possibilidades de

defesa, igualmente eficientes, é de se escolher aquela que conduza ao menordano. O agredido não precisa se pôr no risco de uma insuficiente defesa e de

ocorrência de um dano aos seus bens jurídicos”106. Assim, se o ataque podeser contido com um bastão, não posso valer-me do revólver.

O meio necessário, desde que o único disponível pararechaçar o perigo, pode ser desproporcional à agressão injusta, justificando alegítima defesa, desde que empregado de maneira moderada. Exemplo: parafazer cessar a subtração de jabuticaba, o agente aponta fuzil para os larápios.É evidente que não poderá efetuar disparos, sobretudo na direção dos

ladrões, sob pena de incidir em excesso.Na avaliação da escolha correta do meio levar-se-ão emconta a violência da agressão, o valor do bem jurídico em perigo, o perfil doagressor, o estado psicológico do agredido e demais circunstâncias do caso





concreto. Aqui, mais uma vez, merece destaque o “homem médio”, devendo o juiz imaginar a atitude que ele teria tomado na situação do agredido.

A possibilidade de fuga ou de recebimento de socorro daautoridade pública não inviabiliza o exercício da legítima defesa, podendo oagredido reagir, malgrado a oportunidade de safar-se do perigo por aquelesmeios menos lesivos. Os escritores pátrios entendem que a fuga e o pedidode socorro são atitudes que revelam covardia e falta de vergonha. Com isso,retiram da legítima defesa o caráter subsidiário, podendo ela ser invocadaainda que o perigo possa ser evitado pela fuga ou socorro de terceiros. Assim, a inevitabilidade da reação não é requisito da legítima defesa. E, defato, em face do nosso Código, outro não pode ser o entendimento, pois a leicondiciona o exercício da legítima defesa à atualidade ou iminência daagressão, sem exigir a necessidade da defesa.

De lege ferenda, porém, a inevitabilidade deveria serrequisito da legítima defesa. Se, nas circunstâncias, podia o agente safar-sedo perigo pela fuga “não vergonhosa” ou com o auxílio da autoridade pública,não se vislumbra desaire e sim bom-senso em tal atitude. Não se devegeneralizar o dever de fuga, que às vezes, além de humilhante, não se mostraum recurso seguro. Todavia, quando a fuga encarnar a imagem do bom-senso (ex.: ataque de um louco), o agente deve preferi-la.

Frise-se, contudo, que em nosso Código a possibilidade defuga ou de obter o socorro da autoridade pública não descaracteriza alegítima defesa.

USO MODERADO DO MEIO

Diz-se moderado o uso do meio quando é empregado namedida suficiente para repelir a agressão.

A moderação implica a proporção que deve existir entre aagressão e a reação. Se, para afastar o perigo, basta ferir, o agente não podematar. Não se pode ferir o garoto que furta laranjas no pomar, já que paraafastar o perigo é suficiente adverti-lo.

Na avaliação do meio proporcional, invoca-se novamente o“homem médio”, indagando-se qual seria a sua atitude nas circunstâncias docaso concreto.

Ainda em relação à proporcionalidade, não se pode desprezaro valor dos bens em conflito, devendo ser contido o individualismo que leva aoexagero de, sob o manto da legítima defesa, autorizar a morte do ladrão degalinha. Assim, não é qualquer bem jurídico que pode ser defendido com amorte do agressor. É possível matar para defender a vida, a integridadecorporal, a liberdade e até o patrimônio. Tudo porém dentro do razoável,

tomando por base o critério do homem médio; a legítima defesa não pode servirde desculpa para matadores desequilibrados. É evidente que diante de umroubo a mão armada não se exclui a possibilidade de morte do agressor. Exclui-se, porém, essa possibilidade diante de um furto de ínfimo valor.





PROVOCAÇÃO DA AGRESSÃO

O provocador pode agir em legítima defesa contra oprovocado que, tomado de ira, o agride injustamente. Exemplo: “A”, apóssurpreender “B” com sua esposa em colóquio amoroso, saca do revólver paramatá-lo, mas “B” é mais rápido e atira primeiro, matando-o. Nem o direito nema moral autorizam o provocado a matar o provocador, de modo que estepoderá reagir em legítima defesa à agressão daquele. Se, no exemploministrado, “A”, o marido traído, tivesse matado “B”, o amante de sua esposa,configurar-se-ia o delito de homicídio privilegiado pela violenta emoção (art.121, § 1º, do CP). Isso prova que a agressão de “A ” era injusta, razão pelaqual “B” não deve responder pelo crime, visto que em seu favor milita aexcludente da legítima defesa.

Há, porém, duas hipóteses em que o provocador não podeinvocar a legítima defesa:a. Quando a provocação constitui verdadeira agressão. Exemplo: “A” provoca

“B”, desferindo-lhe socos. “B”, para conter a fúria do desafeto, reage commoderação, aplicando-lhe golpes de bastão. Nesse caso, vindo “A” amatar “B”, não poderá argüir a legítima defesa.

b. Quando a provocação constitui pretexto de legítima defesa, isto é, tem oescopo de criar uma situação de legítima defesa para justificar a morte doprovocado. Aliás, diga-se de passagem, esse tipo de provocação constitui

agressão. Exemplo: “A”, desejando eliminar “B”, faz este surpreendê-lo emflagrante adultério com sua esposa, matando-o quando ele sacava dorevólver e estava prestes a atirar. Nesse caso, “A” responde pelo crime.

Por outro lado, o “desafio” para a luta também constituiprovocação. Quem o aceita pode invocar a legítima defesa, desde que não dêo primeiro passo à luta. É que dando o primeiro passo terá iniciado aagressão, descaracterizando-se a legítima defesa.

ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA

Quanto ao tipo de reação, a legítima defesa pode ser:a. Agressiva ou ativa: quando a reação constitui fato típico (ex.: matar em

legítima defesa). Nesse caso, fala-se que há reagressão em virtude de areação constituir agressão.

b. Passiva: quando a reação limita-se a conter os atos agressivos, sem arealização de fato típico (ex.: “A” apara com os braços os socos de “B”). Aqui, há uma postura meramente defensiva; o agente não agride oagressor. A reação ao ataque de crianças, velhos ou enfermos, sempreque possível, deve adotar essa postura defensiva, sob pena de o agenteincidir em excesso.

Quanto à titularidade do interesse protegido, a legítimadefesa pode ser:





a. própria;b. de terceiro.

Quanto ao aspecto subjetivo do agente, a legítima defesapode ser:a. Real: ocorre quando existe a agressão injusta, atual ou iminente. É a

verdadeira legítima defesa, que exclui a antijuridicidade (arts. 23, II, e 25).b. Putativa: ocorre quando o agente supõe erroneamente existir a agressão

injusta, atual ou iminente. Exemplo: “A” atira em “B” supondo que este iriasacar do revólver, quando na verdade enfiara a mão no bolso para pegarum cigarro. Nesse caso, subsiste a antijuridicidade. Se o erro for escusável(art. 20, § 1º, 1ª parte), exclui-se a culpabilidade; se inescusável, o agenteresponde pelo crime culposo, desde que o fato seja punível na modalidadeculposa (art. 20, § 1º, última parte).

c. Subjetiva (ou excessiva): ocorre quando o agente, por erro escusável,excede-se aos limites da legítima defesa. É o chamado excesso acidental.Difere da legítima defesa putativa porque nesta o erro incide desde oinício, uma vez que não há nenhuma agressão, ao passo que naquela háuma agressão injusta, atual ou iminente, que permite o exercício dalegítima defesa, dentro dos limites dos meios necessários e moderado.

LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA

Legítima defesa sucessiva é a reação contra o excesso. Admite-se, portanto, a legítima defesa contra o excesso, já que este sempreconstitui uma agressão injusta.

LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA

Não há legítima defesa real recíproca porque o pressupostoda legítima defesa é a existência de uma agressão injusta. Se a agressão deum dos contendores é injusta, significa que a do outro é justa; logo, apenas

este último estará em legítima defesa. Às vezes, porém, não se logra apurarquem deu início à agressão. Nesse caso, aplica-se o brocardo “melhorabsolver um culpado a condenar um inocente”, absolvendo-se os dois porinsuficiência de provas, e não por legítima defesa recíproca. Tal solução evitaque aquele que estava em legítima defesa seja condenado injustamente.

Admite-se, entretanto, a legítima defesa putativa recíproca.Exemplo: dois inimigos, ao se avistarem, na falsa suposição de que um vaiagredir o outro, ferem-se mutuamente, trocando tiros de revólver.

Admite-se, também, a legítima defesa real contra a legítimadefesa putativa. Exemplo: “A”, supondo que “B” enfiara a mão no bolso parasacar do revólver, lança mão de sua arma para atirar em “B”, que no bolso sóprocurava um lenço, mas que, diante da agressão de “A”, saca rapidamente asua arma, atirando. Assim, “A” agiu em legítima defesa putativa (excludente





da culpabilidade) e “B”, em legítima defesa real (excludente daantijuridicidade).

É possível ainda a coexistência da legítima defesa com oestado de necessidade, quando o agredido, para safar-se da agressão,ofende bem jurídico de terceiro inocente. Exemplo: “A”, para defender-se de“B”, que o agride injustamente, subtrai o revólver de “C”.

Finalmente, também é admissível a legítima defesa putativacontra legítima defesa real. “Vejo um estranho prestes a atirar em meu pai.Supondo agir em legítima defesa de terceiro, atiro e o mato. Prova-se depoisque o estranho estava em legítima defesa, na iminência de agressão injustade meu pai. Pratiquei o ato em legítima defesa putativa contra legítima defesa

real do estranho” (exemplo de Damásio)107.

O DELITO CULPOSO E A LEGÍTIMA DEFESA

O delito culposo também pode encontrar-se acobertado pelaexcludente da legítima defesa, desde que o revide culposo atinja o próprioagressor, e não terceiro inocente, caso contrário haverá estado denecessidade. Assim, age em estado de necessidade, e não em legítimadefesa, o automobilista que transita com faróis apagados para escapar, denoite, ao perigo de uma agressão a tiro, e na sua fuga choca-se com umacarroça e fere o condutor desta (exemplo de Frederico Marques). Se, porém,

durante a fuga, em meio à escuridão, atropela, sem perceber, os comparsasdos malfeitores que o perseguiam, postados à beira da estrada, aguardando asua passagem, haverá legítima defesa.

LEGÍTIMA DEFESA E “ABERRATIO ICTUS”

Imagine o seguinte exemplo: “A”, na iminência de ser mortopor “B”, atira-lhe uma bomba, errando o alvo, atingindo “C”.

Não se questiona a absolvição de “A”, que é certa, desde

que escusável o erro, diante da aberratio ictus, que considera o fato como sepraticado contra o agressor (art. 73 do CP).Questiona-se, sim, o fundamento jurídico da absolvição,

surgindo a respeito três posições. A primeira, defendida por Nélson Hungria, diz que “não se

pode reconhecer a legítima defesa, pois esta inexiste fora de suas condiçõesobjetivas, entre as quais a de que a repulsa seja exercida contra o injustoagressor; mas aplica-se a regra sobre o erro de fato, isto é, o agente não

responde, sequer, a título de culpa, se o erro foi escusável”108. O grande

penalista justificava a absolvição no erro de fato, excluindo a culpabilidade doagente. Seu ponto de vista não pode prevalecer, porquanto o erro não recaisobre os pressupostos fáticos da justificativa. Estes encontravam-sepresentes na hipótese em apreço.





A segunda, defendida por Magalhães Noronha, resolve aquestão sob o prisma da legítima defesa, excluindo a antijuridicidade do fato,porque o art. 73 do CP determina que o agente responda como se tivessepraticado o crime contra o agressor. Também não prevalece essa orientação,pois se “C”, ao ser alvejado pela bomba, devolvesse rapidamente o explosivoa “A”, ter-se-ia a seu favor a excludente do estado de necessidade, à medidaque repeliu a uma agressão justa, e, como é sabido, não é possível legítimadefesa contra estado de necessidade. Se se entender que essa devolução dabomba, feita por “C” a “A”, constitui legítima defesa, o contra-senso seriaainda maior, porquanto inexiste legítima defesa recíproca.

Por isso, preferimos a terceira corrente, defendida por AníbalBruno, sustentando que “A” age em estado de necessidade, e não emlegítima defesa, porque falta-lhe o caráter de reação contra o injusto agressor.

Assim, voltando ao exemplo ministrado, caso “C” devolvesse a bomba a “A”, asua conduta também estaria acobertada pelo estado de necessidade. E,como vimos, admite-se o estado de necessidade contra o estado denecessidade.

Então, a nosso ver, age em estado de necessidade o agenteque, reagindo em legítima defesa, ofende bem jurídico de terceiro inocente.Desse modo, a legítima defesa mostra-se incompatível com a aberratio ictus.





QUESTÕES

1. Qual o fundamento e a natureza jurídica da legítima defesa?2. Quais os requisitos da legítima defesa?3. O que é agressão?4. É possível agressão por omissão?5. É possível agressão sem violência?6. O que é agressão injusta?7. O fato atípico pode caracterizar uma agressão injusta?8. É possível agressão injusta culposa?9. O que é agressão atual e iminente?10. Quais as características da reação em legítima defesa?11. É possível legítima defesa contra atos preparatórios?

12. Quais os bens jurídicos que podem ser defendidos pela legítima defesa?13. É possível legítima defesa da honra?14. O que é meio necessário?15. O que é uso moderado do meio?16. O provocador da agressão pode alegar legítima defesa?17. Qual a distinção entre legítima defesa agressiva e passiva?18. Qual a distinção entre legitima defesa real e putativa?19. Qual a distinção entre legítima defesa subjetiva e sucessiva?20. É possível legítima defesa recíproca?

21. O delito culposo pode ser excluído pela legítima defesa?22. A legitima defesa é compatível com a “aberratio ictus”?



DIREITO PENALESPECIAL I

CURSO A DISTÂNCIA

PARA DELEGADO FEDERALMÓDULO III



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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PENAL ESPECIAL I - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO

CONCEITO

O suicídio, no dizer de Nélson Hungria, “é a eliminaçãovoluntária e direta da própria vida”.

Dessa definição resultam os elementos constitutivos dosuicídio: I. eliminação voluntária da própria vida; II. eliminação direta daprópria vida.

Assim, se uma pessoa obriga a outra a ingerir veneno, me-diante coação moral irresistível, ocorre o delito de homicídio, pois no suicídioé curial o desejo de morrer da vítima.

Por outro lado, íntima é a ligação entre o suicídio e ohomicídio consentido. No primeiro, a execução é realizada pela própria vítima;no segundo, o ato executório de matar é operado por terceiro.

Suponha-se que o agente encontre a vítima à beira de umdespenhadeiro, com intenção de despedir-se da vida, e resolva instigá-la aosalto letal. Nesse caso, responderá pelo delito de participação em suicídio(art. 122 do CP), pois foi a própria vítima quem executou o ato consumativoda morte. Se, entretanto, não tendo coragem de precipitar-se no

despenhadeiro, a vítima pede ao agente que a empurre, haverá delito dehomicídio consentido (CP, art. 121), pois dessa vez foi ele quem executou oato consumativo da morte.

OBJETIVIDADE JURÍDICA

Tutela-se a vida humana.Conforme já mencionado, o suicídio, por si só, não constitui

delito. Com justeza já se afirmou o absurdo que seria o direito penal

contemporâneo comportar-se como o direito canônico da Idade Média, queaplicava pena ao cadáver do suicida e equiparava, ainda, a tentativa desuicídio à tentativa de homicídio.

O legislador, porém, sabiamente, erigiu à categoria de crimea conduta de participação em suicídio.

Por outro lado, o art. 146, § 3º, II, do Código Penal tornoulícita a coação empregada para impedi-lo. Sendo assim, força convir que osuicídio é um fato antijurídico, porém desvestido de tipicidade.

A tipicidade reside, tão-somente, nas condutas de induzir,instigar ou auxiliar alguém ao suicídio (CP, art. 122), à semelhança daprostituição que, por si só, não é punida, residindo a criminalidade na condutado proxeneta que induz alguém à prostituição (CP, art. 228).



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SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo do crime em apreço pode ser qualquer pessoa

física. Trata-se de delito comum. Admite a co-autoria e a participação. Porexemplo: A e B instigam C ao suicídio. A e B são co-autores. Outro exemplo: Ainduz B a induzir C ao suicídio. A é partícipe e B, autor do delito em estudo.

SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo deve ser pessoa ou pessoas determinadas,com capacidade de resistência e discernimento para compreender o ato. Nosuicídio, a vítima conscientemente se auto-executa, sendo, por isso,indispensável a capacidade de resistência ou discernimento em relação aoato praticado.

Por outras palavras, haverá homicídio se a capacidade deresistência da vítima for nula (art. 26, caput, do CP). Como adverte EuclidesCustódio da Silveira: “Punir-se-á de acordo com o art. 121 aquele que induzir,instigar ou auxiliar um demente ou uma criança de tenra idade a se suicidar”.

Referentemente ao induzimento ou instigação de carátergenérico, isto é, dirigido a um número indeterminado de pessoas, porexemplo, obra literária incentivando os leitores ao suicídio, não caracteriza odelito em estudo, pois, como já vimos, o sujeito passivo tem de ser pessoa ou

pessoas determinadas.

NÚCLEOS DO TIPO

São três os núcleos do tipo: induzir, instigar e prestarauxílio ao suicídio. Nos dois primeiros casos, há uma participação moral eno último, material.

Induzir é incutir na mente da vítima a idéia suicida.Instigar é estimular, reforçar a preexistente idéia suicida.

Ambos têm o significado de persuadir, convencer alguém apraticar o ato.Não obstante a presença de tantas características comuns,

distinguem-se de modo nítido. Com efeito, no induzimento é o agente quemtoma a iniciativa da formação da vontade suicida no espírito da vítima. Nainstigação, ao inverso, a idéia suicida parte da própria vítima, o agentesimplesmente a reforça.

Prestar auxílio é facilitar a execução do suicídio. Cumpre,todavia, salientar que o auxílio é meramente acessório, devendo o agente

limitar-se, por exemplo, a fornecer os meios ou instruções sobre o modo deexecutar o suicídio, sem, porém, participar diretamente da execução do ato.Incorre, destarte, em delito de homicídio, por ter participado diretamente dosatos executórios, aquele que segura a faca contra a qual se lança o desertor



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da vida ou que ajuda a empurrar ao mar a vítima que pretende o suicídio.Também responde por homicídio, como esclarece Manzini, a pessoa queajuda a amarrar uma pedra no pescoço de quem se joga ao mar, tendo em

vista que isso caracteriza ato de execução da morte, e não uma condutameramente acessória.Por fim, tenha-se presente que o tipo legal do art. 122

ingressa na categoria dos crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado,pois a norma penal prevê várias condutas, alternativamente, comomodalidades de um mesmo delito. A prática sucessiva das condutas pelomesmo agente e contra a mesma vítima não dá ensejo a vários delitos, pelocontrário, não obstante a pluralidade de condutas, haverá um só delito, comodecorrência da aplicação do princípio da alternatividade. Noutras palavras, seo agente induz, instiga e depois auxilia alguém a suicidar-se responde apenasuma vez pelo delito de participação em suicídio (CP, art. 122).

MEIOS EXECUTÓRIOS

Na participação moral (induzir ou instigar) o delito pode sercomissivo e omissivo. Nesse último caso, é necessário o dever jurídico deimpedir o resultado, respondendo, por exemplo, pelo delito de participação emsuicídio o diretor do presídio que não impede a morte do detento decorrenteda greve de fome.

No tocante à prestação de auxílio por omissão, a questãooferece complexidades, tendo provocado na doutrina larga divergência.Sustenta Frederico Marques que não há auxílio por omissão, porque aexpressão usada no núcleo do tipo (prestar auxílio) do art. 122 é indicativa deconduta comissiva. E também porque no seu entender, “se o legislador falaem prestar auxílio para que alguém se suicide, é preciso que o antecedentepsíquico omissivo se enquadre no núcleo do tipo, o que não ocorre,evidentemente, no caso do art. 122, uma vez que cooperação materialalguma encontra o suicida naquele que se absteve de impedir a execução de

seus planos de auto-eliminação da vida”.Entendem outros, em sentido oposto, que a prestação deauxílio por omissão é possível, quando o agente tem o dever jurídico deimpedir o resultado. Fundam-se, os que assim pensam, no art. 13 do CódigoPenal, que não distingue entre causa e condição.

Alinhamo-nos entre os que esposam o último ponto de vista,pois, diante da adoção da teoria da equivalência dos antecedentes, odescumprimento do dever jurídico de impedir o resultado pode perfeitamentecaracterizar uma prestação de auxílio. Assim, responde pelo delito do art.

122, conforme ensina Nélson Hungria, “o enfermeiro que, percebendo odesespero do doente e seu propósito de suicídio, não lhe toma a armaofensiva de que está munido e com que vem, realmente, a matar-se. Já nãose apresentará, entretanto, o crime, por exemplo, no caso da moça que, não



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obstante o protesto de suicídio da parte de um jovem sentimental, deixa deresponder-lhe a missiva de paz e dá causa, assim, a que o tresloucado semate. Não há, aqui, o descumprimento de um dever jurídico”.

É pueril a corrente que veda o auxílio por omissão sob oargumento de que a lei usa a expressão “prestar auxílio” , indicando anecessidade de uma conduta comissiva . Ora, os verbos induzir e instigartambém indicam uma ação, e, no entanto, a doutrina, de forma unânime, admitea omissão. O raciocínio de Frederico Marques, com a devida vênia, neutraliza aomissão em todos os delitos em que a lei incrimina a ação, tornando inócuo o §2º do art.13 do CP, que consagra os delitos omissivos impróprios.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

O crime se imputa a título de dolo, que consiste na vontadelivre e consciente de provocar a morte da vítima através do suicídio. Não basta,porém, o desejo do agente em provocar a morte da vítima, urge ainda que estatambém tenha a intenção de suicidar-se. Como esclarece Cezar RobertoBitencourt: “ Não haverá crime se, por exemplo, a vítima estivesse zombandode alguém que acreditava em sua insinuação e, por erro, vem a falecer ”.

Basta, porém, para a configuração do delito, o dolo eventual,que se dá quando o agente, sem querer diretamente o suicídio, pratica umadaquelas três condutas assumindo o risco de provocá-lo. Por exemplo,

responde pelo delito o pai que expulsa a filha de casa tendo sérias razõespara acreditar que ela iria se suicidar.

O delito, contudo, não admite a forma culposa. Há quemsustente que se a conduta culposa do agente provocar o suicídio da vítima,haverá homicídio culposo. Rendemo-nos à posição contrária, porque o crimeculposo tem caráter excepcional, caracterizando-se apenas nos casosexpressos em lei. A lacuna não pode ser suprida, porque é vedada a analogia“in malam partem” .

CONSUMAÇÃO

O delito é material e, por isso, só se consuma com aocorrência da morte ou lesão corporal grave.

São dois os resultados previstos na lei aptos a ensejarem aconsumação, a saber: a morte e as lesões corporais graves previstas nos §§1º e 2º do art. 129.

O Código Penal de 1890 só punia a participação em suicídioquando este se consumava. A simples tentativa de suicídio, ainda que dela

resultasse lesão corporal grave, não era punível. O Código Penal vigenteinovou, nesse aspecto, alargando a punição, considerando consumado odelito quando da tentativa de suicídio resultar lesões corporais graves.



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Cumpre registrar o posicionamento minoritário, esposadopor Hungria, segundo o qual a consumação ocorre com o simplesinduzimento, instigação ou prestação de auxílio. O ilustre penalista

vislumbrava na morte e lesão grave condições objetivas de punibilidade,necessárias à instauração da persecução penal, e não propriamente para aconsumação. Semelhante raciocínio não pode prevalecer. Com efeito, ascondições objetivas da punibilidade são fatos exteriores ao tipo legal e cujaocorrência independe da vontade do agente. Ora, no caso em apreço, amorte e a lesão grave situam-se dentro do tipo legal e a sua ocorrência estácompreendida no dolo do agente.

Não temos dúvida em afirmar que a morte e a lesão corporalgrave são os resultados necessários à consumação do delito do art.122 do CP.

TENTATIVA

Trata-se de delito de atentado ou de empreendimento, pois atentativa de suicídio geradora de lesão grave é punida como crime consumado.

Não é possível tentativa, pois a lei condicionou a tipicidadedo fato à ocorrência da morte ou da lesão corporal grave. Se a tentativa desuicídio não provocar lesão ou apenas gerar lesão leve, o fato será atípico. Éum dos únicos crimes materiais que não admitem a tentativa. Se a leiquisesse incriminar a tentativa, fora das hipóteses de lesão grave, teria se

limitado a prever a pena para o delito consumado. À medida em que fixouuma pena de dois a seis anos de reclusão para a hipótese de consumação dosuicídio, e de um a três anos quando da tentativa resultar lesão grave, reveloua nítida intenção de não incriminar as outras hipóteses.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

A pena cominada à participação em suicídio é duplicada,tanto na hipótese de morte ou lesão grave, se o crime é praticado por motivo

egoístico ou se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, acapacidade de resistência.São três as causas de majoração da pena: a) se o crime é

praticado por motivo egoístico; b) se a vítima é menor; c ) se a vítima temdiminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Motivo egoístico ocorre quando o agente provoca o suicídiopara obter vantagem pessoal, de cunho patrimonial ou extrapatrimonial.Exemplos: induz o pai ao suicídio visando o recebimento da herança; auxilia o jovem ao suicídio para conquistar-lhe a namorada.

Na segunda causa de aumento de pena, menoridade davítima, o legislador não indicou expressamente o limite dessa idade,obrigando o intérprete a socorrer-se do método lógico-sistemático dehermenêutica, cotejando os diversos dispositivos legais, no intuito de apurar a



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verdadeira ratio legis. Assim, o menor aludido no texto legal deve tercapacidade de discernimento para entender o ato praticado, isto é, deesboçar livremente a sua vontade, o que só acontece a partir dos quatorze

anos. Efetivamente, o art. 224, a, do Código Penal, não considera válida amanifestação de vontade de quem não é maior de 14 anos e o art. 218,seguindo a mesma orientação, não o considera corruptível. Desse modo, se avítima não é maior de 14 anos, responderá por homicídio aquele que ainduziu, instigou ou a auxiliou ao suicídio. Se a vítima tiver mais de 14 emenos de 18 anos, o agente responderá pelo delito de participação emsuicídio com a pena duplicada. A partir dos 18 anos, a pena do art. 122 não émais duplicada. Portanto, a expressão menor compreende o maior dequatorze até os dezoito anos. De fato, o dispositivo fala em menor, e amenoridade penal cessa aos dezoito anos (CP, art. 27). Frise-se, porém, que,se a vítima não é maior de quatorze anos, o induzimento, instigação ou auxílioao suicídio caracteriza delito de homicídio.

A terceira causa de aumento de pena, diminuição dacapacidade de resistência da vítima, aplica-se quando a situação amoldar-senuma das hipóteses do parágrafo único do art. 26, do Código Penal, ou entãoquando a vítima encontrar-se gravemente enferma, completamenteembriagada, altamente depressiva etc., justificando-se, portanto, a duplicaçãoda sanctio juris. Enquadrando-se, porém, a vítima nas hipóteses do art. 26,caput , sendo, pois, absolutamente incapaz de entender o caráter criminoso do

fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, v. g., idiotas,oligofrênicos etc., haverá o delito de homicídio.

Finalmente, a pena será aumenta de um terço quando tratar-se de índio não integrado à civilização (art.59 da lei nº 6001/73).

QUESTÕES ESPECIAIS

Dentre as questões que suscita o delito em apreço, a queexige raciocínio mais aguçado é a do suicídio a dois.

Suponha-se que A e B tenham feito um pacto de suicídio,trancando-se num quarto hermeticamente fechado, onde está instalada umatorneira de gás. Antes de elencarmos as diversas hipóteses possíveis,cumpre destacar a presença de instigação recíproca à medida que o pacto demorte foi combinado pelos dois. Não se perca também de vista que nosuicídio a vítima realiza diretamente o ato de execução da morte. Nunca édemais salientar que o ato de execução, no exemplo ministrado, reside naabertura da torneira de gás. Abrir a aludida torneira eqüivale a acionar ogatilho do revólver. Feitas essas considerações preliminares, vamos à análise

das hipóteses:1. A abre a torneira e morre. B responde por participação em suicídio.Se morre B, o sobrevivente A responde por homicídio. Se os doissobrevivem, por circunstâncias alheias à vontade, A responde por



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tentativa de homicídio, ao passo que a conduta de B é atípica, pois odelito do art. 122 do Código não admite a tentativa. Se, entretanto, Asofre lesões graves, B responde pelo delito consumado de

participação em suicídio.2. Os dois abrem a torneira de gás, mas sobrevivem por circunstânciasalheias à vontade. Ambos respondem por tentativa de homicídio. A emrelação a B; B em relação a A.

Urge também se formule a questão da roleta russa.Suponha-se que A e B rolem o tambor do revólver que contém um só projétil,disparando, cada um em sua vez, a arma na própria direção. O sobreviventeresponde por participação em suicídio, pois, aderindo a essa prática, instigoua vítima ao suicídio.

Frederico Marques lembra que o sobrevivente do chamadoduelo americano também responde por induzimento ao suicídio. No dueloamericano duas pessoas ajustam o suicídio de uma delas, mediante sorteio,ou deixando ao azar da escolha entre duas armas, das quais só uma seencontra municiada.

Por último, responde por homicídio culposo aquele que,pretendendo suicidar-se, erra o alvo e mata um terceiro.

AÇÃO PENAL

É pública incondicionada.



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QUESTÕES

1. A ausência de incriminação do suicídio leva à conclusão de que a vida é

um bem disponível? Por quê?2. Quais são os elementos constitutivos deste tipo penal?3. Se A induz B a induzir C ao suicídio, quem é o sujeito ativo do crime?4. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo deste crime? Explique.5. Se o agente induz, instiga e auxilia a vítima a se suicidar, quantos crimes

pratica? Por quê?6. É possível a forma omissiva neste tipo penal?7. Cabe dolo eventual como elemento subjetivo deste crime em análise?8. É possível a tentativa neste crime? Explique.9. Como deve ser entendida a menoridade da vítima prevista como causa

de aumento de pena no inciso II?10. Como respondem os sobreviventes na “roleta russa” se um dos

participantes vem a morrer?



DIREITO PENALESPECIAL II

CURSO A DISTÂNCIA




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL - MÓDULO IIIDIREITO PENAL ESPECIAL II - PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

ROUBO

CONCEITO

O roubo, previsto no art.157 do Código Penal, é a subtraçãode coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante violência contrapessoa. Conforme veremos adiante, a violência se desdobra em trêsmodalidades. O roubo é um delito complexo, isto é, formado pela fusãode duas ou mais condutas criminosas. Com efeito, o roubo admite asseguintes composições: a) furto + lesão corporal; b) furto + ameaça; c)furto + homicídio; d) furto + vias de fato. Nessa última modalidade, ele nãose revela crime complexo, porque é formado por um crime (furto) e umacontravenção (vias de fato). O crime complexo é a fusão de dois ou maiscrimes.

O roubo assemelha-se ao furto, uma vez que ambos exigema subtração de coisa alheia móvel para si ou para outrem. Distinguem-se,porém, quanto ao emprego da violência. No crime de furto não há violênciacontra pessoa, podendo ocorrer, no máximo, uma violência contra coisa, aopasso que no roubo, necessariamente, verifica-se uma das três modalidadesde violência contra a pessoa. Portanto, o furto atenta exclusivamente contra opatrimônio. O roubo, além de ofender o patrimônio, atinge ainda a integridade

física, a saúde, a tranqüilidade, e eventualmente a própria vida.

OBJETIVIDADE JURÍDICA

O roubo é delito pluriofensivo, porque ofende mais de umbem jurídico. Conforme salientamos anteriormente, a incriminação do roubovisa a tutela do patrimônio, integridade fisiopsíquica, a saúde e atranqüilidade. Na forma qualificada como latrocínio, protege-se também avida.

SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum, podendo ser praticado porqualquer pessoa. Nada obsta que um dos criminosos execute a violência paraque o seu comparsa subtraia a coisa. Nesse caso, diante da unidade depropósitos criminosos, ambos serão co-autores de roubo.

SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa que sofre aviolência (física, moral e imprópria), quanto aquela que sofre a lesãopatrimonial.



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A violência pode ser dirigida contra o proprietário, possuidorou o detentor da coisa e até mesmo contra policiais e terceiros. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de roubo, quando atingida em sua

esfera patrimonial.O agente que, no mesmo contexto, aborda diversas vítimas,subtraindo bens de todas elas, como, por exemplo, um assalto no interior doônibus, responde por tantos roubos quantos forem as vítimas, em concursoformal de delitos (CP, art.70) . Em tal hipótese, deve ser repudiada a tese docrime único, tendo em vista a pluralidade de vítimas; não há falar-se emcrime continuado, porque o fato se desenvolveu com uma só conduta,desdobrada em vários atos.

Finalmente, haverá delito único de roubo se houver lesão aopatrimônio de uma só pessoa, ainda que haja mais de uma vítima daviolência.

OBJETO MATERIAL

No roubo, a conduta do agente recai sobre a pessoa e coisaalheia móvel. O objeto material é, pois, duplo: pessoa e coisa.

Urge que se trate de coisa alheia, porque a subtração decoisa própria, que se encontra em poder de outrem, caracteriza o delito deexercício arbitrário das próprias razões.

Quanto ao roubo de coisa comum, praticado pelocondômino, co-herdeiro ou co-sócio há quem defenda a tese de quecaracterizaria o delito de furto de coisa comum (CP, art.156) em concursocom o delito de lesão corporal ou ameaça (CP, arts. 129 e 147) . Argumenta-se que o código disciplinou o furto de coisa comum, no art.156, silenciandosobre o roubo, razão pela qual não existiria em nosso ordenamento jurídico afigura do roubo de coisa comum. Discordamos dessa exegese, pois, comoensina Magalhães Noronha, a lei ao tipificar como crime a espécie maisbranda, isto é, o furto de coisa comum, demonstrou eloqüentemente a

intenção de punir a mais grave, qual seja, o roubo de coisa comum . Ademais,na coisa comum há sempre uma parte que é alheia em relação ao agente.Finalmente, o roubo de aeronave constitui crime contra à

Segurança Nacional (art.19 da Lei nº 7.170, de 14.12.1.983).

ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO

O núcleo do tipo é o verbo subtrair, que significa oapossamento da coisa .

Urge ainda, para que o delito se caracterize, o emprego deviolência contra pessoa. A expressão violência deve ser compreendida sobre tríplice

aspecto: a) violência física; b) violência moral; c) violência imprópria.



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A primeira é a “vis absoluta”, caracterizada pelo emprego deforça bruta para vencer a resistência da vítima. Bastam as vias de fato,embora na maioria das vezes costuma ocorrer lesão corporal. No caso de

morte, haverá latrocínio. A segunda é a “vis compulsiva”, isto é, a grave ameaça,traduzida na promessa de malefício. A ameaça pode se dar por palavras,gestos, escritos e meios simbólicos. Ela deve referir-se a um mal imediato,pois se for futuro, não caracterizará o roubo, mas sim o delito de extorsão . Aameaça, para a tipificação do roubo, há de ser grave, a ponto de atemorizara vítima. Na análise da gravidade da ameaça, leva-se em conta asqualidades pessoais da vítima, tais como o sexo, idade, saúde,temperamento, etc. Como ensina Nelson Hungria, não se pode excluir aidoneidade da ameaça ainda quando represente a promessa de certos malesfantásticos (p.ex., os relacionados com a prática de magia negra ou feitiçaria),pois há pessoas, imbuídas de crendices, que se deixam impressionar comsemelhante espécie de ameaça. Cumpre ainda destacar que o mal prometido,em si mesmo, não precisa ser injusto, sendo suficiente a injustiça dapretensão que se visa obter com a ameaça. Com efeito, admite-se o roubocom ameaça justa, como na hipótese da pessoa que subtrai a outra,ameaçando contar à polícia o delito cometido por esta última. A terceira, qual seja, a violência imprópria ocorre quando oagente reduz a vítima à impossibilidade de resistência, sem contudo

empregar força física ou grave ameaça. Por exemplos: embriagar a vítima,hipnotizá-la, trancá-la num local onde ela já se encontra, etc... O emprego demeio fraudulento só configura violência imprópria quando o resultado finalimplicar em coação à liberdade de agir da vítima. Note-se que tanto no furtofraudulento quanto no estelionato, o emprego da fraude limita-se a provocar oerro na vítima, enganando-a, enquanto no roubo, o meio fraudulento éempregado para privá-la dos meios de defesa. No furto fraudulento, a vítimamantém o poder de resistência, que não é exercido em face de ter sidoenganada, ao passo que no roubo com violência imprópria a vítima se vê

privada da capacidade de resistência. De acordo com Magalhães Noronha, acaracterística principal da violência imprópria “é recair seu efeito sobre o físicoda pessoa, acarretando - lhe perturbação mental”. E adiante acrescenta: “anatureza do efeito ainda é fisiológica. No furto com fraude, o sujeito passivo éconsciente, age no uso e gozo das suas faculdades volitivas, mas iludido,presta-se ao ato. No roubo com emprego desses meios, não há vontade enem consciência do sujeito passivo, que foram anuladas pelo agente “ (P.170). Discordamos do ilustre penalista no tocante à necessidade de aviolência imprópria acarretar perturbação mental na vítima, pois para a sua

caracterização basta que o agente a reduza à impossibilidade de resistência.Haverá violência imprópria na hipótese de o ladrão trancar a vítima no quartoonde ela já estava, pois, em tal situação, ela permanecerá impossibilitada deoferecer resistência, muito embora não tenha sofrido qualquer perturbação



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mental. Finalmente, na violência imprópria deverá haver nexo causal entre aação do agente e a impossibilidade da resistência da vítima. Se esta jáestava impossibilitada de resistir, por exemplo, embriagada, quando o agente

a abordou, ter-se-á o furto simples, e não o roubo.

ESPÉCIES

O roubo pode ser próprio e impróprio.O roubo próprio está previsto no “caput” do art.157, nos

seguintes termos: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por

qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: pena - reclusão, de4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa” . O roubo impróprio ou por aproximação, por sua vez,encontra-se previsto no § 1º do art.157, com a seguinte redação: “Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída acoisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurara impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”.

Como se vê, a diferença básica entre eles é quanto aomomento do emprego da violência. No roubo próprio, a violência é

empregada antes ou durante a tirada da coisa; no roubo impróprio, o agenteprimeiro se apodera da coisa, sem qualquer violência , sendo que esta éempregada logo depois desse apoderamento.

Outra diferença é quanto à espécie de violência empregada.Com efeito, o roubo próprio é compatível com os três tipos de violência (física,moral e imprópria), configurando-se, por exemplo, quando o agente oferece àvítima uma fruta narcotizada, levando-a a um sono profundo, aproveitando-separa subtrair-lhe a carteira. Em contrapartida, o roubo impróprio admiteapenas dois tipos de violência ( física e moral ) , pois a lei é omissa em

relação à violência imprópria, não se podendo suprir a lacuna, porque éproibida a analogia “ in malem partem” . De acordo com Nelson Hungria,a omissão não teria sido involuntária, mas propositada, em razão daimpossibilidade absoluta de roubo impróprio com violência imprópria. Adoutrina, porém, demonstrou que não é impossível o agente empregarviolência imprópria após o apoderamento da coisa. Todavia, se isto ocorrerhaverá delito de furto, e não roubo, pois, como vimos, há uma lacuna na lei.Como ensina Magalhães Noronha, “quem subtrai coisa móvel, e, depois,embriaga a vítima, ou a narcotiza, para garantir a detenção daquela, ouassegurar a impunidade, não pratica roubo impróprio”. Costuma-se lembrar,acertadamente, que responde por furto, e não roubo, aquele que detido pelofurto, consegue safar-se, ministrando narcótico ao copo de bebida do policialque aguardava a chegada da vítima para levar-lhe à prisão.



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Outra diferença a ser apontada é quanto à finalidade daviolência. No roubo próprio, a violência (física, moral e imprópria) éempregada para se obter a subtração da coisa, ao passo que no rouboimpróprio a violência ( física e moral) é para assegurar a detenção da coisa oua impunidade do agente. Suponha-se que o ladrão, logo após cometer umfurto, retorne ao local em busca de sua carteira de identidade, ameaçando avítima. Em tal hipótese, haverá roubo impróprio, porque a violência foiempregada para assegurar a impunidade do fato.

Do exposto dessume-se que o roubo impróprio começa comum ato de furto, porque o agente se apodera da coisa sem empregar qualquertipo de violência. Mas, logo após apossar-se da res furtiva, realiza oatentado pessoal (violência física ou grave ameaça) , para assegurar amanutenção da subtração ou a impunidade, operando-se a transmudação do

furto para roubo. A expressão “logo depois”, prevista no § 1º do art. 157 doCP, pressupõe uma relação de quase imediatidade entre a subtração e aviolência física ou grave ameaça empreendida. Desse modo, dependendo dodecurso de tempo existente entre a subtração e a violência (física ou moral)afasta-se a configuração do roubo, devendo o agente responder por furto emconcurso com outro crime (lesão corporal ou ameaça ou resistência). Assim,responde por furto em concurso material com o crime de resistência, o ladrãoque ameaça os policiais algumas horas depois de já ter realizado a subtração.Se, nas mesmas circunstâncias, tivesse ameaçado o ofendido, haveria furto

em concurso com o crime de ameaça. Em ambas as hipóteses, se a ameaçativesse acontecido logo depois da subtração, haveria delito de roubo,absorvendo-se os crimes de resistência e ameaça.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

O delito de roubo somente admite o dolo, consistente navontade livre e consciente de subtrair, mediante violência, coisa alheia móvel. A subtração deve ser para si ou para outrem, exigindo-se, destarte, o “animus

rem sibi habendi” , isto é, o fim de assenhoreamento definitivo da coisa. Se asubtração não for para si ou para outrem descaracteriza-se o delito de roubo.O roubo só se configura quando o agente objetivar a

apropriação injusta da coisa. Se a pretensão visada for legítima, não hároubo, mas o delito de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art.345) .Com efeito, responde por esse último delito o credor que subtrai o devedor,com o fito de obter o pagamento da dívida.

No roubo próprio, a violência (física, moral e imprópria) deveter a finalidade de assegurar a subtração. Nítida, portanto, a exigência do doloespecífico. O agente que, desejando furtar, mas não tendo ainda apreendido

a coisa, usa violência para fugir, após deparar-se com vítima, ferindo-a, nãocomete delito de roubo, mas tentativa de furto em concurso com lesãocorporal. Não há falar-se em roubo porque a violência não visou a subtraçãoda coisa, e sim a fuga do agente.



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No roubo impróprio também se verifica o dolo específico,porque a violência (física e moral) deve ter a finalidade de assegurar adetenção da coisa ou a impunidade do agente. Assim, ter-se-á o delito de

furto em concurso com o crime de ameaça na hipótese de o agente, apósapoderar-se da coisa, realizar a ameaça sem o intuito de assegurar adetenção ou a impunidade,

Anote-se ainda que o roubo praticado com propósito político- subversivo caracteriza delito contra a Segurança Nacional, tipificado noart.20 da Lei nº 7.170/83, sendo punido com três a dez anos de reclusão. Seresulta lesão corporal grave, a pena é aumentada até o dobro; se resultamorte, é aumentada até o triplo. Urge, porém, que o delito tenha sidopraticado por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados àmanutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

De acordo com a doutrina tradicional, a consumação doroubo próprio ocorre com a posse pacífica da coisa, ainda que por poucossegundos. Se não houver posse pacífica, o roubo será tentado. Argumenta-seque o delito é material, consumando-se com a efetiva ofensa ao patrimônio. Assim, o delito teria três momentos: violência + apoderamento da coisa +posse pacífica.

Em relação ao roubo impróprio, a doutrina tradicionalsustenta que o momento consumativo ocorre quando o agente, após ter seapoderado da coisa, aplica a violência ou grave ameaça. Argumenta-se queo delito é formal, consumando-se independentemente do resultado, isto é, daposse pacífica. Assim, o delito teria dois momentos: apoderamento da coisa +violência. A tentativa seria inadmissível. Ou o agente aplica a violência ougrave ameaça e o crime se consuma, ou não aplica e então haverá furto.Note-se que a tentativa de violência física já caracteriza uma grave ameaça,sendo suficiente para a consumação do roubo.

A solução clássica provoca uma adequação típica dísparepara hipóteses praticamente idênticas. Com efeito, o ladrão que subtrai acarteira da vítima, ameaçando-a em seguida, responde por roubo impróprioconsumado, não obstante tenha sido preso em flagrante sem a obtenção daposse pacífica. Esse mesmo ladrão, conquanto preso também em flagranteantes da posse pacífica, responderia por roubo próprio tentado se tivesseprimeiro ameaçado a vítima e depois se apoderado da coisa.

A disparidade de adequação típica influenciou a unificaçãodo momento consumativo de roubo. As correntes unificadoras podem ser

denominadas ortodoxas e liberais.De acordo com os ortodoxos, o roubo próprio teria momentoconsumativo idêntico ao roubo impróprio. Noutras palavras, essa corrente aceita avisão clássica em relação à consumação do roubo impróprio, atraindo para os



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mesmos termos o momento consumativo do roubo próprio. Assim, o roubo própriose consumaria com o simples apoderamento da coisa, independentemente daposse pacífica. Teria apenas dois momentos: violência + apoderamento da coisa.

Apega-se na idéia de que o roubo é crime formal, consumando-seindependentemente da efetiva lesão ao patrimônio. Nessa ótica de raciocínio, oroubo próprio continuaria admitindo a tentativa, quando, não obstante o empregoda violência, o agente não conseguisse apoderar-se da coisa. Em contrapartida, a corrente unificadora liberal aceita comocorreta a visão clássica acerca do momento consumativo do roubo próprio,atraindo para os mesmos termos a consumação do roubo impróprio. Assim, oroubo impróprio só se consumaria com a posse pacífica. Teria três momentos:apoderamento da coisa + violência + posse pacífica. Argumenta-se que oroubo é crime material , consumando-se apenas com a efetiva lesão do

patrimônio. Dentro dessa linha de raciocínio, o roubo impróprio admitiriatentativa, quando ausente a posse pacífica da coisa.

Filiamo-nos às correntes clássicas. Com efeito, o CódigoPenal, quando define o roubo próprio no “caput” do art.157, exige a efetivasubtração, tal como ocorre no furto, razão pela qual não se pode dispensar aposse pacífica. Contudo, ao tratar do roubo impróprio, no § 1º do art.157,contenta-se que a violência seja aplicada com o fim de assegurar aimpunidade do crime ou a detenção da coisa, dispensando a posse pacífica.Em suma, o roubo próprio é crime material, exigindo a efetiva lesão ao

patrimônio concretizada pela posse pacífica da coisa, ao passo que o rouboimpróprio é crime formal, consumando-se independentemente do resultado.

ARREBATAMENTO DE INOPINO E TROMBADA

Arrebatamento é o ato de arrancar com violência a coisa queestá em poder da vítima.

Para alguns autores, o arrebatamento caracteriza violênciacontra coisa, constituindo o delito de furto. Para outros, trata-se de violênciacontra pessoa, dando ensejo ao crime de roubo. É pacifico, porém, que, no

caso de resultar lesão corporal, haverá delito de roubo. A jurisprudência também diverge sobre a subtração

mediante trombada contra a vítima. Uma primeira corrente diz que é furto,salvo quando reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, quando entãocaracterizará o roubo; uma segunda, sempre enquadra a hipótese comoroubo, diante da caracterização da violência física.

ROUBO QUALIFICADO, AGRAVADO OU CIRCUNSTANCIADO

Dispõe o § 2º do art.157 do CP que a pena aumenta de 1/3até a metade:I. Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;II. Se há concurso de duas ou mais pessoas;



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III. Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhecetal circunstância;

IV. Se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado

para outro Estado ou para o exterior;V. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Vê-se assim a existência de cinco causas de aumento depena, que são aplicáveis ao roubo próprio e ao impróprio, mas que não incidemem relação ao roubo qualificado pelo resultado, previsto no § 3º do art.157,porque as sobreditas causas de aumento antecedem à qualificadora do § 3º. A primeira causa de aumento, consistente no emprego dearma, justifica-se em razão da maior potencialidade lesiva do fato, que criarisco de morte à vítima. A arma pode ser própria e imprópria. A primeira é aque tem a finalidade específica de ataque ou defesa, como, por exemplo, orevólver; a segunda é a que serve para ataque ou defesa, embora não tenhaessa finalidade (exemplos: corda, faca de cozinha, pedra, tesoura,etc.). Oporte oculto não qualifica o roubo, porque a lei exige o emprego da arma,consistente no uso efetivo ou porte ostensivo. O roubo qualificado absorve odelito de arma de fogo, previsto no art.10 da Lei nº 9.437/97, que já funcionacomo causa de aumento de pena, sendo de rigor o afastamento dessa últimanorma em face do princípio da subsidiariedade implícita. Quanto a arma debrinquedo, também denominada “arma finta”, há duas correntes: a) o

emprego de arma de brinquedo agrava a pena do roubo. Argumenta-se que acausa de aumento tem natureza subjetiva, justificando-se pelo poder deintimidação que recai sobre a vítima, afetando a sua tranqüilidade. A Súmulanº 174 do STJ, que adotava essa orientação, encontra-se cancelada; b) oemprego de arma de brinquedo não agrava a pena do roubo. Os adeptosdesse ponto de vista sustentam que a causa de aumento tem naturezaobjetiva, justificando-se pela maior potencialidade ofensiva do fato. Filiamo-nos a essa última orientação, porque arma de brinquedo não é arma, tendoem vista a sua falta de potencialidade ofensiva, sendo vedada a analogia “in

malem partem” . A novo ver, o roubo é simples. O agente que na calada danoite encosta o dedo nas costas da vítima, simulando estar armado, respondepor roubo simples, porque o dedo não pode ser equiparado a arma. Asituação é idêntica quando se trata de arma de brinquedo. A segunda, consistente no concurso de duas ou maispessoas, justifica-se pela maior organização do delito, aumentando apossibilidade de consumação à medida em que diminui a chance de defesada vítima. Os menores de 18 anos, os doentes mentais e os desconhecidos,participantes da conduta criminosa, também são computados. Quanto à

necessidade de participação na execução, a matéria já foi analisada porocasião do furto qualificado (CP, art.155,§ 4º, inciso IV). A terceira causa de aumento ocorre quando a vítima está

em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.



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Objetiva-se tutelar a segurança do transporte. A expressão valores abrange odinheiro, jóias preciosas e qualquer outro bem passível de ser convertido empecúnia. O valor que a vítima transporta deve ser alheio, porque a lei fala em

serviço de transporte, de modo que não incide o aumento se a vítimatransporta valores próprios. A noção de serviço nada tem a ver com emprego,incidindo o aumento ainda que o transporte seja gratuito ou acidental. Oserviço de transporte consiste na condução da coisa de um local para outro.Se a vítima estiver apenas portando valores alheios, o roubo será simples.Finalmente, urge que o agente saiba que a vítima está em serviço detransporte. A lei exige o dolo direto, isto é, a certeza acerca desse fato. Adúvida sobre a vítima estar ou não em serviço de transporte de valores excluio aumento, porque não se admite, em tal hipótese, o dolo eventual.

A quarta majorante consiste na subtração de veículoautomotor que venha a ser transportado para outro Estado ou Exterior. Aexpressão veículo automotor abrange aeronaves, automóveis, motocicletas,lanchas, jet-ski, enfim qualquer veículo movido por motor de propulsão.Exclui-se os veículos de tração humana (exemplo: bicicleta ) , bem como osde tração animal (exemplo: charrete ). Urge, para a incidência do aumento dapena, que o veículo seja efetivamente transportado para outro Estado ouExterior. Justifica-se o aumento, porque o transporte diminui a possibilidadede recuperação do bem, facilitando ainda a adulteração e negociação doveículo, lesando, por conseqüência, eventuais terceiros de boa fé. Consuma-

se o transporte quando o veículo transpõe a fronteira, não necessitando quechegue até o local almejado pelo agente. Não há necessidade de se efetuar otransporte através de outro veículo, isto é, sobre uma jamanta ou caminhão.Por outro lado, responde por receptação o agente que é contratado, após aconsumação do roubo, apenas para transportar o veículo, que sabe roubado.Em tal hipótese, não há falar-se em participação , porque o delito de roubo jáestava consumado. Só se configura a participação quando o agente atuaantes da consumação. O autor do roubo, porém, responderá pelo rouboqualificado, desde que tenha dado causa dolosamente ao transporte pelo

terceiro. O terceiro que transporta o veículo, após a consumação, poderá serpartícipe do roubo, e não receptador, na hipótese de ter prometido realizar otransporte antes da prática do roubo, pois, como se sabe, a promessa deauxílio caracteriza uma instigação, sendo suficiente para gerar a participação.

A última majorante ocorre quando o agente mantém a vítimaem seu poder, restringindo a sua liberdade. Justifica-se o aumento, tendo emvista a violação da liberdade pessoal de movimento, isto é, o direito de ir, vire ficar no local. Urge salientar, todavia, que nem toda a restrição da liberdadeconsiste na subtração da vítima de um local para conduzi-la a outro (deductio

de loco ad locum). Se, ao inverso, não houver a tirada da vítima do local onde já se achava, mas mera retenção, como, por exemplo, trancá-la no quarto daprópria casa, caracteriza-se, da mesma forma, o delito em apreço.Defrontamo-nos, nesse último caso, com a restrição per obsidionem . Só se



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configura a majorante quando o seqüestro funcionar como meio de execuçãodo roubo ou então para assegurar a fuga. Em tal hipótese, o crime deseqüestro, previsto no art.148 do CP, é absorvido, por força do princípio da

subsidiariedade implícita.O reconhecimento da majorante depende da conexão entre oseqüestro e a subtração ou então entre o seqüestro e a fuga.Em suma, oseqüestro há de ser um desdobramento do roubo. Se, não obstante, o agenteseqüestrar a vítima para assegurar a fuga ou a subtração, vindo a mantê - laem seu poder após já ter garantido a fuga e a subtração, haverá delito deroubo qualificado pela restrição da liberdade em concurso material com o delitode seqüestro previsto no art.148 do CP. Com efeito, em tal circunstância surgeum novo dolo, qual seja, o dolo de seqüestro, que se desvinculou do rouboanterior à medida em que a fuga e a subtração já estavam asseguradas. E não

há falar-se em “bis in idem” diante da existência de dois seqüestros distintos. Oprimeiro serviu como desdobramento do roubo. O segundo iniciou-se apósassegurada a fuga e a subtração. Ressalte-se ainda a lição de Guilherme deSouza Nucci no sentido de que não configura a causa de aumento quando oagente segura a vítima por brevíssimo tempo, o suficiente para tomar-lhe o bemalmejado (exemplo: disposto a tomar o veículo da vítima, o agente ingressa noautomóvel unicamente para, alguns quarteirões depois, colocá-la para fora).Com efeito, o tipo penal fala em manter, o que implica sempre uma duraçãorazoável . Por outro lado, discordamos do brilhante penalista Cezar Roberto

Bittencourt, que exclui a majorante quando o eventual seqüestro for praticadodepois da consumação do roubo. A nosso ver, o seqüestro após a consumaçãodo roubo pode dar ensejo ao aumento da pena, desde que necessário paraassegurar a fuga, tendo em vista que a lei não faz distinção quanto ao momentodo seqüestro; se, ao revés, o seqüestro não tiver a finalidade de assegurar afuga nem a subtração daí sim exclui-se a majorante, respondendo o agente porroubo simples em concurso com o crime de seqüestro.

Saliente-se, por fim, que o agente que seqüestra a vítimapara obrigá-la a fazer alguma coisa, como assinar cheques, digitar a senhado cofre ou do caixa eletrônico, comete extorsão mediante seqüestro (art.159

do CP). O assunto, porém, não é pacífico. Alguns autores enquadram ahipótese como sendo extorsão (art.158), outros como roubo qualificado pelarestrição da liberdade.

ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE (§ 3º, 1ª parte)

Dispõe a primeira parte do § 3º do art.157 do CP que “Se da violência resultar lesão corporal de natureza grave, apena é de reclusão, de sete a quinze anos, além de multa” .

A autonomia do preceito secundário, que contém penaprópria, revela que se trata de uma qualificadora. Entende-se por lesão graveaqueles resultados previstos nos §§ 1º e 2º do art.129 do CP. Se houver lesãoleve, o roubo é simples.



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Trata-se de crime qualificado pelo resultado. A lesão gravepode ocorrer a título de dolo ou culpa, sendo que nessa última hipótese odelito será preterdoloso. Em ambos os casos, o delito de lesão corporal é

absorvido, porque já funciona como qualificadora (princípio dasubsidiariedade implícita).Urge ainda que a lesão grave decorra da violência física. Se

decorrer de grave ameaça ou de violência imprópria, exclui-se a qualificadora,respondendo o agente por roubo simples em concurso formal com o crime delesão corporal . Com efeito, a expressão violência, quando empregadaisoladamente, abrange tão somente a vis corporalis, pois para referir-se a viscompulsiva o legislador costuma usar a expressão grave ameaça, e paradesignar a violência imprópria usa a expressão “ depois de havê-la, porqualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência ” .

Também não incide a qualificadora na hipótese de o próprioagente sofrer lesão grave, pois ninguém pode ser sujeito ativo e passivo aomesmo tempo.

Finalmente, se houver lesão grave consumada e subtraçãopatrimonial tentada, para uns autores haveria o crime do art.157, § 3º, 1ªparte, consumado, outros, porém, sustentam que o delito seria tentado.

ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE

Dispõe a 2ª parte do § 3º do CP que se da violência resultamorte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.Trata-se de qualificadora, porque o preceito secundário tem

pena própria. O aludido delito é denominado latrocínio, ingressando no roldos delitos hediondos, de modo que a pena aumenta na metade quando avítima se encontra nas condições do art.224 do CP, isto é, se ela não é maiorde 14 anos, ou é alienada mental ou então não pode, por qualquer outracausa, oferecer resistência (art.9º da lei nº 8.072/90) . A palavra latrocínio não se encontra no atual Código Penal. Aliás, já não se encontrava no Código de 1890 nem na Consolidação das Leis

Penais de Vicente Piragibe. Trata-se de uma expressão tradicional, comorevela Marcelo Fortes Barbosa, para designar a forma mais grave de roubo,isto é, o crime de matar para roubar, ou matar roubando . O latrocínio é, pois o roubo de que resulta a morte. Pode serpróprio e impróprio.

O latrocínio próprio ocorre quando a morte ocorre antes oudurante a subtração da coisa, ao passo que no latrocínio impróprio o agenteprimeiro se apodera da coisa, sem qualquer violência, matando a vítima logoem seguida com o intuito de assegurar a subtração ou a impunidade.

Exemplo de latrocínio próprio: o agente mata o empregado de umestabelecimento comercial, subtraindo em seguida o dinheiro do caixa.Exemplo de latrocínio impróprio: o agente, logo após subtrair um bem, mata opolicial que o surpreende.



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Urge, para que se reconheça o latrocínio próprio, que amorte seja para assegurar a subtração. O furto por ocasião do homicídio nãoconfigura latrocínio. Assim, o sujeito que, após matar a vítima por razões

extrapatrimoniais, aproveita a ocasião para subtrair-lhe os bens, responde porfurto em concurso com o homicídio, pois em tal hipótese verificou-se aconexão ocasional. Note-se que no latrocínio há uma conexão teleológica oufinalística entre a subtração e a morte, no sentido que esta deve ser realizadapara assegurar aquela.

Quanto ao latrocínio impróprio, não se pode olvidar que oapoderamento da coisa ocorre sem qualquer violência, sobrevindo a mortelogo depois com o escopo de assegurar a subtração ou a impunidade. Sem oanterior apossamento da coisa não há falar-se em latrocínio impróprio. Assim,o ladrão que é surpreendido no interior da residência, sem ainda apossar-se

de qualquer objeto, vindo a matar a vítima e a fugir logo em seguida, deixandode subtrair qualquer bem, não responderá por latrocínio impróprio, porquepor ocasião da morte não havia se apossado de nada; também nãoresponderá por latrocínio próprio, porque neste a morte é para assegurar asubtração. No caso, haverá tentativa de furto em concurso com o crime dehomicídio. O sujeito passivo é tanto a pessoa que sofre a lesãopatrimonial quanto aquela que é morta, podendo esta última ser até mesmoum policial ou terceiro. Com efeito, trata-se de crime pluriofensivo, que ofende

mais de um bem jurídico, qual seja, o patrimônio e a vida. Não hánecessidade que morra a vítima do patrimônio, sendo suficiente, para acaracterização do delito, a morte de qualquer outra pessoa. Não se tipifica,porém, o delito na hipótese de morte de co-autor, salvo quando houver“aberractio ictus”, isto é, o agente disparar contra a vítima e errar o alvomatando o comparsa (CP, art.73) . Com efeito, excepcionando-se a hipótesede “aberractio ictus”, a morte de co-autor ou partícipe não configura latrocínio,porque nesse delito quem deve morrer é o sujeito passivo, e não o sujeitoativo. Ademais, quando a morte ocorre em situação de legítima defesa, comona hipótese do assaltante que é alvejado pela polícia, não há falar-se em

resultado criminoso. Também haverá latrocínio, em função da “aberracioictus”, na hipótese de morte de um terceiro, durante troca de tiros entrepoliciais e assaltantes.

Na hipótese de pluralidade de sujeitos passivos com unidadede subtração patrimonial, haverá um só delito de latrocínio. Exemplo: oagente mata três empregados e em seguida subtrai bens do patrão. Deve serrefutada a tese do concurso formal de latrocínios, porque houve ofensa a umsó patrimônio, razão pela qual não há falar-se em pluralidade de crimes.Menos técnica ainda é a corrente que vislumbra a figura do crime continuado,

pois este pressupõe pluralidade de condutas, sendo que no exemploministrado ocorreu a unicidade de conduta. A nosso ver, o agente deveráresponder por crime único de latrocínio, funcionando as diversas mortes comocircunstância judicial, nos moldes do art.59 do CP.



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O latrocínio é delito qualificado pelo resultado, tendo emvista a duplicidade de eventos. A morte pode ocorrer a título de dolo ouculpa. Somente nessa última hipótese é que o delito será preterdoloso. Ohomicídio, seja doloso ou culposo, é sempre absorvido, em face do princípioda especialidade. Ainda que a morte seja dolosa, o latrocínio não é julgadopelo juri, porquanto trata-se de delito contra o patrimônio. A propósito, dispõea Súmula 603 do STF: “A” competência para processo e julgamento dolatrocínio é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

A morte deve decorrer da violência física. Se decorrer degrave ameaça ou violência imprópria exclui-se o delito de latrocínio,respondendo o agente por roubo em concurso com homicídio. Conforme ditoanteriormente, a expressão violência, quando empregada isoladamente,refere-se apenas à vis corporalis.

Na hipótese de concurso de agentes em que o disparo daarma é efetuado por apenas um deles, há julgados sustentando que todosdevem responder por latrocínio (RTJ 98/636). De acordo com Weber MartinsBatista, desde que tenha atuado com culpa em relação ao evento morte, o co-autor que não executou o ato de matar também deve ser enquadrado no atode latrocínio. Discordamos, porque o § 2º do art.29 do CP dispõe que sealgum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-áaplicada a pena deste; essa será aumentada até a metade, na hipótese de tersido previsível o resultado mais grave. A nosso ver, responde por latrocínioaquele que efetuou o disparo ainda que culposamente. Entretanto, os demais

agentes que não provocaram diretamente a morte só devem responder porlatrocínio na hipótese de terem procedido com dolo, direto ou eventual, sendocerto que esse último dolo pode ocorrer na hipótese de o agente saber que ocomparsa estava armado. Por outro lado, a Súmula nº 610 do STF dirimiu a controvérsiaacerca do momento consumativo do latrocínio, dispondo que o aludido delito seconsuma com a morte, ainda que a subtração não tenha se concretizado. Assim, responde por latrocínio consumado o agente que mata a vítima, sendopreso em flagrante quando iniciava a subtração dos bens. Nelson Hungria

discordava dessa orientação, enquadrando o agente no homicídio qualificado(CP, art.121,§ 2º, inciso V).O ilustre penalista propunha a absorção do crime detentativa de roubo. Dizia que nos crimes complexos se um dos crimes-membrosdeixa de consumar-se, fica prejudicada a consumação, do todo unitário, etambém não se pode ter simples tentativa deste quando um dos crimesmembros se consumou . Solução similar propunha por Magalhães Noronha,tipificando o fato como homicídio qualificado (CP, art. 121,§ 2º, inciso V) etentativa de roubo, em concurso formal. Posteriormente, reformulou seuentendimento e passou a sustentar que haveria homicídio qualificado e tentativade furto, em concurso formal. A respeito do assunto há ainda os que vislumbram

na hipótese uma tentativa de latrocínio e os que sustentam o concurso materialentre o homicídio qualificado e a tentativa de roubo simples. A Excelsa Corte jogou uma pá de cal sobre essa celeuma, priorizando a vida, considerandoconsumado o latrocínio.



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Em contrapartida, na hipótese de homicídio tentado esubtração consumada, prevalece, acertadamente, a orientação de que olatrocínio é tentado. Discordamos da orientação que vislumbra uma tentativa

de homicídio qualificado. Aludido entendimento desconsidera o princípio daespecialidade.Finalmente, podemos sintetizar que o latrocínio é

consumado em duas hipóteses: a) subtração consumada e homicídioconsumado; b) subtração tentada e homicídio consumado. Haverá apenastentativa de latrocínio nas seguintes situações: a) substração tentada ehomicídio tentado; b) subtração consumada e homicídio tentado, desde quehaja dolo de matar, pois na forma preterdolosa não há falar-se em tentativa,respondendo o agente, em tal hipótese, por roubo qualificado pela lesãograve (CP, art. § 3º, 1ª parte) ou, em não havendo lesão grave, por tentativade roubo simples em concurso formal com lesão culposa.

AÇÃO PENAL

A ação penal é pública incondicionada.



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QUESTÕES

1. Por que o roubo é um crime complexo?

2. Qual a distinção entre furto e roubo?3. Por que o roubo é um crime pluriofensivo?4. Quem é o sujeito passivo do crime de roubo?5. É possível o roubo de coisa comum?6. O roubo de aeronave caracteriza qual delito?7. O que é violência moral?8. O que é violência imprópria?9. Qual a distinção entre roubo próprio e roubo impróprio?10. Quando se consuma o roubo próprio?11. Quando se consuma o roubo impróprio?12. A arma de brinquedo qualifica o roubo?13. O roubo qualificado pelo fato de a vítima estar a serviço de transporte de

valores admite o dolo eventual?14. Quando o roubo de veículo automotor é qualificado?15. O agente que mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua

liberdade, para assegurar a subtração, responde por roubo qualificadoem concurso material com o seqüestro?

16. O que é latrocínio?17. Qual a distinção entre latrocínio próprio e impróprio?

18. A morte de um dos comparsas caracteriza latrocínio?19. Morrendo mais de uma vítima, há concursos de latrocínios?20. A morte decorrente de grave ameaça caracteriza latrocínio?21. Se um dos co-réus executa a morte da vítima, ao demais também

respondem por latrocínio?22. A consumação do latrocínio exige a concretização da subtração?23. É possível tentativa de latrocínio?



DIREITO PENALESPECIAL III


MÓDULO III



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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

PREVARICAÇÃO

DISPOSITIVOS LEGAIS

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, atode ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazerinteresse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção de 3 (três) meses a 1(um) ano.

CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÌDICA

Podemos conceituar a prevaricação ou autocorrupçãoprópria como a infidelidade ao dever de ofício em que o funcionário nãocumpre as obrigações inerentes à sua função, ou as pratica contra disposiçãolegal, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal próprio.

Tutela-se com este tipo penal, mais uma vez, a administraçãopública que não pode deixar de punir o funcionário descumpridor de seusdeveres, mesmo que seja apenas para satisfazer seu ego.

TIPO OBJETIVO

A conduta típica apresenta-se de três formas:a. retardar (atrasar, protelar) indevidamente o ato de ofício. Exemplo: oficial

de justiça, para beneficiar o devedor, atrasa o cumprimento do mandadode penhora. Se a demora é justificada pelo acúmulo de serviço ou forçamaior, o delito não se caracteriza.

b. deixar de praticar ato de ofício. Trata-se de uma omissão definitiva, ao passoque no verbo retardar o funcionário pretende apenas a demora na prática doato. Exemplo de omissão: o policial deixa de multar o seu amigo.

c. praticar o ato contra expressa disposição de lei. Trata-se de norma penalem branco. A prática de ato contra expressa disposição de portaria ouregulamento não caracteriza prevaricação. Igualmente, quando se tratar delei inconstitucional.

Nas duas primeiras formas o crime é omissivo com umelemento normativo do tipo, indevidamente. Na primeira forma, retardar, ofuncionário não pratica o ato no tempo determinado ou demora mais do que orazoável; na segunda há "animus" definitivo de não realizá-lo. Na terceiramodalidade a conduta é comissiva, só que é ilegal, contra disposição

expressa na lei. Importante que em qualquer das três modalidades o atoretardado, omitido ou praticado ilegalmente, deve ser de responsabilidade dofuncionário, incluindo-se aí o ato legislativo, administrativo e judicial.



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Cumpre ainda acrescentar que' só há prevaricação se ofuncionário público violar ato de ofício. Ato de Ofício é aquele relacionado coma atribuição ou competência do funcionário. Não há o delito quando o ato não

se insere no âmbito de suas atribuições.

TIPO SUBJETIVO

O delito exige o dolo específico, caracterizado pela intençãode satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A simples violação da lei, semo dolo específico, não é prevaricação, mas mero ilícito administrativo.

O interesse pode ser patrimonial (desde que não hajaexigência de vantagem indevida, hipótese de corrupção passiva, ouconcussão), ou moral. Anote-se que não há prevaricação quando a omissão épara evitar uma acusação criminal, pois trata-se de uma manobra de defesa. Assim, não há prevaricação quando o policial deixa de elaborar o Boletim deOcorrência de acidente de trânsito que provocou.

Por sentimento entende-se a relação de afetividade entre oagente e as pessoas ou fatos. Pode ser de amor, ódio, amizade, espírito devingança, religião, caridade, despeito, piedade, etc. Assim, o sentimento podeser nobre ou torpe. Exemplos: Delegado de Polícia permite que o preso

permaneça solto no pátio da Delegacia, em razão de amizade. Outroexemplo: escrevente esconde o processo para vingar-se do Promotor deJustiça. Vale ainda lembrar a recusa do prefeito em cumprir ordem judicialpara satisfazer o seu sentimento de mandonismo ou do Delegado de Políciaque descumpre a requisição judicial de instauração de inq.uérito parasatisfazer o seu sentimento de teimosia.

Não há forma culposa. Com efeito, o simples atraso deserviço, ainda que por desídia ou negligência, não caracteriza prevaricação.

SUJEITOS DO DELITO

O delito só pode ser praticado por funcionário público queesteja no exercício da função, pois a lei refere-se a ato de ofício. A violaçãodos deveres em dia de folga não configura prevaricação. Trata-se de crime demão própria ou de atuação pessoal, pois só pode ser cometido pelofuncionário público pessoalmente, tendo em vista que o tipo penal exige aintenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Não admite coautoria,

mas é possível a participação.Sujeito passivo é o Estado, pois é ele o ofendido com o danocausado à administração pública. Também o particular se for atingido pelosefeitos da ação delituosa.



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É um crime formal. Consuma-se com o efetivo retardamento,

omissão ou prática do ato. .Nas formas omissivas (retardar e omitir) não há formatentada. Na comissiva (praticar o ato), sim.

PREVARICAÇÃO ESPECÍFICA

DISPOSITIVOS LEGAIS

Art. 319-A Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agentepúblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho

telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presosou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

Trata-se de um tipo penal novo, criado pela Lei n. 11.466 de28 de março de 2007, em vigor desde o dia 29 do mesmo mês e ano, data desua publicação. É uma figura penal que tipifica conduta especial daquelesque deve zelar pela segurança e ordem dos presídios. Como caracteriza umanovatio legis incriminadora vigora apenas para os fatos ocorridos após a suavigência (art.1º do Código Penal).

Por esta mesma lei foi acrescentado também o inciso VII aoart. 50 da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, caracterizando como faltagrave, a posse, o uso e o fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ousimilar dentro do estabelecimento penitenciário, que permita a comunicaçãocom outros presos ou ambiente externo. Esta nova regra visa a dificultar aentrada e uso dos celulares nas penitenciárias, fato esse que já vinha sendoconsiderado por alguns como falta grave, enquadrando-o no inciso VI do art.

50 c/c com os incisos II a V do art. 39 todas da LEP, com todas asconseqüências daí decorrentes. Sendo de natureza processual penal e dedireito penitenciário, aplica-se a todos os casos sem restrição. Não vigoraaqui o princípio da novatio legis in pejus (art. 2º do Decreto Lei n. 3.931/41 -da Lei de Introdução dão Código de Processo Penal).

Tutela-se com este tipo penal, mais uma vez, aadministração pública que não pode deixar de punir o funcionáriodescumpridor de seus deveres, neste caso, visando à segurança interna dospresídios e também a desmantelar o crime organizado.

TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO

A conduta típica apresenta-se como um verbo omissopróprio: deixar de cumprir. O Diretor do Presídio e os agentes penitenciários



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têm o dever precípuo de zelar pela segurança do sistema e, o que é maisimportante, evitar que os detentos, mesmo confinados, continuem a delinqüiratravés de ordens dadas aos membros de suas facções em liberdade. O uso

sobretudo do aparelho celular ligado a centrais clandestinas se mostrou umdos meios mais fáceis de atingir esses objetivos. Este tipo penal pune ofuncionário público (conceito do art. 327 do Código Penal já estudado), quedescuida esse dever. Afinal é voz corrente que o celular só entra e é usadonas cadeias se os agentes quiserem.

O dispositivo é abrangente ao conter uma fórmulaexemplificativa (aparelho telefônico e de rádio) e depois uma genérica “ousimilar”. Assim permite a interpretação analógica (intra legem), abrangendooutros tipos de aparelhos que permitam a comunicação entre os detentos,dentro e fora dos estabelecimentos prisionais. Vale ressaltar que se exige a

comprovação, mediante laudo pericial, que os aparelhos estejam aptos apermitir a comunicação. Se estiverem inoperantes a conduta não será típica.

O elemento subjetivo é o dolo genérico. Não se exige, comono artigo anterior, uma finalidade especial da conduta. Não há forma culposao que foi uma falha do legislador, pois pode ser alegada em defesa do agente,sobretudo por negligência e em relação ao Diretor.

SUJEITOS DO DELITO

Crime próprio que é, somente o funcionário público cujoconceito já foi estudado, e aquele lotado nos estabelecimentos penitenciários,pode praticar este crime. Não será fácil, porém, apurar a responsabilidadepela entrada dos aparelhos e seu uso, muito menos incriminar o Diretor. Afinalo não cumprimento do dever de agente público já podia tipificar condutacriminosa e funcional e pouco se fez até agora nessa área de segurança.Infelizmente parece ser mais uma lei editada de afogadilho, para acalmar asociedade, mas de pouca eficácia.

Sujeito passivo é o Estado, pois é ele o ofendido com o danocausado à administração pública. Também a sociedade em geral, eis que

será atingida pela omissão de quem deveria zelar por sua segurança.


É um crime formal. Consuma-se com o efetivodescumprimento do dever, independentemente se o detento usa ou não oaparelho.

Crime omissivo que é não há forma tentada.

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Dispõe o art. 320: "Deixar o funcionário, por indulgência, deresponsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo .ou,



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quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridadecompetente: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ano."

Denota-se que a condescendência criminosa é a tolerância

do funcionário público, por indulgência, que deixa de tomar as providênciasem relação as infrações cometidas pelo subalterno no exercício da função.Este tipo penal é considerado uma prevaricação privilegiada,

pois consiste numa tolerância do chefe para com um subordinado quepraticou infração administrativa ou penal que deveria ter sido objeto deapuração na esfera da administração.

Pressuposto, portanto, é a existência de uma infração defuncionário subalterno relacionada com o exercício do cargo. Quando se tratarde infração administrativa cometida fora do exercício da função, como aemissão de cheques sem fundos, a omissão do superior em apurar o fato nãocaracteriza o delito em apreço.

O delito pode ser praticado de duas formas:a. o funcionário hierarquicamente superior deixa de responsabilizar o

subalterno. Exemplo: não instaura processo administrativo ou instaura,mas não aplica sanção alguma.

b. funcionário hierarquicamente superior, mas que não tem atribuição parainstauração de processo administrativo, deixa de levar o fato aoconhecimento da autoridade competente para esse fim.

A conduta é sempre omissiva própria nas duas modalidades.

Sujeito ativo é o funcionário superior hierárquico em relaçãoao que pratica a infração. O funcionário público de categoria igualou inferiornão comete o crime, pois não há relação de subordinação.

Sujeito passivo é o Estado.O tipo subjetivo exige um cuidado especial. Só pratica o

crime o sujeito ativo que toma ciência da infração do subalterno e por dolo,traduzido na indulgência, tolerância, clemência, deixa de atuar. Como não hámodalidade culposa, se por negligência não toma conhecimento da infraçãoou de quem seja seu autor, não haverá crime. Se o deixar de atuar for por

outro motivo que não seja a indulgência não haverá este crime, podendoconfigurar-se a prevaricação ou a corrupção passiva.Consuma-se com a efetiva omissão do sujeito ativo após

tomar conhecimento do fato e de sua autoria. Se houver prazo para tomadade providências, o delito se consuma com o escoamento do prazo. Se nãohouver prazo, a consumação se dá quando transcorre prazo juridicamenterelevante, apto para caracterizar a omissão.

Impossível a tentativa, pois se trata de crime omissivo puro.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVASemelhante ainda aos tipos anteriormente estudados temos

no art. 321 o tipo penal de "Advocacia administrativa".



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Este crime é praticado por funcionário público, que, valendo-sedessa condição, e por camaradagem, amizade com outros funcionários, direta ouindiretamente, patrocina (núcleo tipo) que significa favorecer, defender, facilitar,

interesse alheio perante a administração pública, que mais uma vez é o bemtutelado. Apesar do nomen iuris, o sujeito ativo não precisa ser advogado. Advocacia tem o sentido de ajuda, de requerimento, de solicitação deprovidências junto a qualquer esfera da administração. Consuma-se com oprimeiro ato que caracterize patrocínio. Admite-se a tentativa.

Na forma qualificada (parágrafo único), o interessepatrocinado pelo funcionário é ilegítimo. A pena de detenção de um a trêsmeses ou multa no caput, passa a ser de três meses a um ano e multa.

Tratando-se de patrocínio ligado à ordem tributária prevaleceo tipo penal do art. 3°, 111 da Lei n. 8.137/90 cuja pena é mais severa:reclusão de um a quatro anos e multa.

De igual maneira se o patrocínio estiver relacionado comlicitação ou contrato público, aplica-se o art. 91 da Lei n. 8.666/93, diplomalegal que institui normas de licitações e contratos da administração pública.

Este crime cede lugar à concussão se além do patrocínio ofuncionário exige vantagem indevida; será corrupção passiva se parapatrocinar o interesse particular o faz a pedido ou por influência de alguém.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

DISPOSITIVOS LEGAIS

Art. 325: Revelar fato de que tem ciência em razão do cargoe que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1.° Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:I. permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de

senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas asistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;II. se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2.° Se da ação ou omissão resulta dano à AdministraçãoPública ou a outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.


Embora hoje em dia se valorize sobremaneira o princípio dapublicidade da atividade funcional do Estado, da mesma forma, por interessee conveniência da própria administração, devem certos atos permanecer emsigilo. Violação de sigilo funcional é revelar, é fazer passar o fato da esfera do



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sigilo para a do indevido conhecimento de terceiro. Trata-se de um tipo penalsubsidiário expressamente previsto na norma secundária.

Ao contrário da tutela dos artigos 153 e 154 do Código Penal

que se refere à pessoa como cidadão, aqui protege-se o funcionamento daadministração pública relacionada ao segredo que o funcionário deve guardarpelo menos temporariamente, e cuja revelação poderia prejudicá-la.


A conduta típica pode ocorrer de duas formas: a primeira é ade revelar, ou seja comunicar, transmitir, dar a conhecer a terceira pessoa. Asegunda vem expressa pelo verbo facilitar. A primeira é a revelação direta; asegunda indireta. No primeiro caso o próprio agente comunica o fato; já nosegundo o procedimento não é direto e positivo, mas a revelação se tornoupossível por algumas informações transmitidas pelo agente de tal forma que oterceiro "captou" o segredo. NORONHA citando RICCIO distingue claramenteas duas formas: "A facilitação é diversa da revelação, porquanto na primeiraquem adquire o conhecimento desenvolve uma atividade para tal fim,enquanto que, na segunda, tal atividade não é requerida como elementoessencial do tipo. A facilitação, na verdade, consiste em facilitar a tarefa doparticular, no torná-la possível ou menos difícil, em um auxílio particular". Oobjeto do crime é o segredo funcional, vale dizer que é pressuposto do crime

que o funcionário haja tido conhecimento do fato devido às atribuições ecompetências. É o chamado "segredo de ofício".

O tipo subjetivo é o dolo genérico, a vontade consciente dequerer transmitir a outrem o que deveria ficar em sigilo. Ao contrário de outraslegislações (v.g. a italiana) não existe a forma culposa. Embora não hajaelemento normativo do tipo como nos arts. 153 e 154 já citados, HUNGRIA eNORONHA são defensores do chamado animus defendendi, quando há justacausa que exclua a ilicitude do fato, como por exemplo, a defesa do agenteem juízo, porque não se pode exigir que o funcionário se sacrifique ao

interesse público; ou ainda a previsão do art. 5°, § 3° do Código de ProcessoPenal (comunicação de fato criminoso à autoridade).

SUJEITOS DO DELITO

Sujeito ativo somente é o funcionário público. Se foraposentado ou afastado do cargo ainda assim pode praticar este delito poispermanece o interesse público na manutenção do sigilo, até porque continuaa usufruir as vantagens do cargo. Mas se foi demitido, exonerado, não é mais.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO: foi. Não será mais sujeito deste crime(NORONHA). Admite-se a co-autoria e a participação de particular.



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Sujeito passivo é o Estado e eventualmente o particularinteressado no sigilo.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVAConsuma-se o delito quando o segredo chega ao

conhecimento de terceira pessoa, bastando uma. A tentativa é possível desde que a revelação não seja oral.Não há necessidade que haja dano efetivo à administração,

pois se trata de crime formal.

FIGURAS ACRESCENTADAS PELA LEI N. 9.983/2000

Analisando as condutas acrescidas, parece-nos que nãoestão na mesma linha lógica do caput. Neste o núcleo do tipo é revelar oufacilitar a revelação de algum fato do qual o funcionário público temconhecimento em razão do cargo. Nas condutas acrescidas, não há revelaçãode informações, mas o acesso a elas. Melhor seria, talvez, que tivesse sidoacrescido como tipo penal novo.

No inciso I encontramos mais uma vez uma fórmulaexemplificativa, permitir, facilitar, "com o fornecimento de senha", e uma genérica,"de qualquer outra forma", o acesso a sistemas de informação ou banco de dados

a pessoas não autorizadas. Pressupõe, pois, que o sujeito ativo é o funcionáriopúblico, ou o equiparado, que tenha o acesso ao sistema.

No inciso II é o próprio funcionário que vai mais além de suafunção, pois exige-se para a consumação do delito, que ele invada e utilizedados da Administração Pública aos quais ele não - estaria autorizado aacessar. Como a figura típica contém o verbo utilizar, não é suficiente oacesso. Precisa a efetiva utilização, embora não se exija o dano. Se esteocorrer haverá uma causa de aumento de pena prevista no § 2°.

Trata-se de crime próprio, somente podendo ser praticado por

funcionário público. Mas o terceiro que teve o acesso facilitado se subtrair oudanificar o sistema de informações ou banco de dados, não poderá ficar impune,cabendo aqui, aplicar outras figuras penais existentes no nosso ordenamento jurídico como o furto ou o dano. Esse entendimento não é pacífico.

VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

A última figura criminosa prevista neste mulo refere-se àviolação do sigilo de proposta de concorrência. Contudo o art. 326 foi

revogado tacitamente pela lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, lei delicitações. No capitulo IV, Seção 111, estão previstas dez figuras típicas, entreas quais está esta no art. 94 com a seguinte redação: "Devassar o sigilo deproposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o



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enseJo de devassá-la: Pena - detenção, de 2 (dois). a 3 (três} anos, e multa". A pena será acrescida da terça parte se o autor do crime se;enquadrar nasituação do § 2° do art. 84, semelhante à do art.327, § 2°, já comentado logo

no início do capítulo. A pena de multa deve seguir a norma especial do art.99e seus dois parágrafos.Como se vê esta redação é mais abrangente pois a

concorrência é apenas uma das formas de licitação e a sanção é maisgravosa.

A objetividade jurídica continua sendo a administraçãopública, mas com o enfoque da moralidade e Iisura nas relações negociais,impedindo que se burle a finalidade da licitação.

A conduta típica é a) devassar (tomar conhecimento indevidoe b) proporcionar a terceiros o devassamento. Uma e outra devem acontecerantes do término da apresentação das propostas pois só assim pode causarprejuízo aos licitantes.

O sujeito ativo, além de ser funcionário na acepção que lheconfere o art. 84, § 5° da mesma lei, deve ser o encarregado de receber eguardar as propostas, devendo estar relacionado com o procedimentolicitatório. Sujeito passivo são o Estado e os licitantes preteridos.

A consumação dá-se no momento em que o funcionário outerceiro toma conhecimento do conteúdo da proposta. Admite-se tentativa.

RESISTÊNCIA

DISPOSITIVOS LEGAIS

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, medianteviolência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lheesteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.§ 1.º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.§ 3.º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das

correspondentes à violência.


É o segundo dos crimes praticados contra a administraçãopública em geral praticados por particular dos quais trata o capítulo II destetítulo. Consiste fundamentalmente, na oposição a ato funcional.

O que este tipo penal visa a proteger é o princípio de

autoridade e do prestígio da função, que são condições essenciais para obom andamento da administração pública. Se não houvesse a garantia desseprincípio a atividade administrativa correria risco de não atender a defesa dosdireitos individuais dos cidadãos, que é um dever do Estado.



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A conduta típica está centrada no verbo opor-se, oposição

essa que deve estar acompanhada das elementares violência ou ameaça àexecução de ato legal. A resistência deve ser ativa ou positiva, por meio deviolência ou ameaça. A resistência passiva, como lançar-se ao chão, agarrar-se a uma árvore, fugir, etc., não caracteriza o delito em apreço.

São assim pressupostos do crimes:a. A legalidade no ato executado pelo agente do poder público. O ato deve

ser formal e substancialmente legal. Assim, o delito não se caracterizaquando o sujeito resiste a cumprir ordem de prisão preventiva em crimeafiançável, pois esse delito não admite a prisão preventiva;

b. A oposição com violência ou ameaça ao funcionário ou a quem o auxilie;c. Que seja contra o funcionário com competência para executar esse ato (outerceiro que o auxilie). A violência contra a coisa não é resistência, salvose caracterizar uma grave ameaça ao funcionário público;

d. Que a resistência ocorra durante a execução do ato legal. Não há crime deresistência quando a violência ou ameaça for empregada antes do inícioou após o término do ato.

No que tange ao primeiro pressuposto, NORONHA fala emduas correntes estremadas: uma que defende o princípio da autoridade de

modo radical de tal forma que o ato se pressupõe sempre legal embora possanão sê-lo, podendo o agente público agir arbitrariamente. O fundamentoresidiria na necessidade de evitar a desordem e a anarquia. A segunda,também estremada e chamada de ultraliberal, e em sentido oposto, permitiriasempre a resistência não só ao ato ilegal, mas também ao duvidoso quanto asua legalidade. Nosso Código Penal adota uma terceira teoria chamada deconciliadora: só há crime quando a oposição se der contra ato legal. Se ailegalidade do ato é manifesta, evidente, flagrante, a oposição não é ilícita,porque o funcionário decai de sua qualidade e se equipara ao particular.

Contudo, como observa HUNGRIA, não se pode confundir a ilegalidadematerial do ato com a injustiça da decisão que o originou. Por exemplo nãocabe resistência contra uma prisão por sentença condenatória supostamentecontrária à prova dos autos.

O elemento subjetivo consiste no dolo específico, ou seja, avontade consciente de se opor à execução de um ato legal. O agente quepratica a resistência tem que estar consciente da antijuridicidade de suaconduta em face da legalidade do ato. O erro quanto à legalidade do ato ouda qualidade de funcionário competente, ainda que culposo, exclui o dolo.Outra questão é quanto à embriaguez do agente. Há julgados excluindo odolo nesses casos. Contudo, aceitando-se a teoria da “actio libera in causa” do art. 28, II do Código Penal, não vemos como excluir o dolo nestes casos.



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SUJEITOS DO DELITO

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa mesmo que não

seja aquela contra quem é dirigido o ato funcional. Não é incomum que“parceiros” protejam o que está sendo preso, por exemplo.Sujeito passivo é o Estado naquele momento representado

pelo funcionário público competente para o cumprimento do ato e contraquem é dirigida a violência ou a ameaça. De forma expressa o dispositivoconsidera ainda sujeito passivo o terceiro que auxilia o funcionário naexecução do ato. Se, porém, o terceiro agredido for um mero espectador, nãohá crime de resistência, pois este delito só se caracteriza quando o terceiroestiver efetivamente prestando auxílio ao funcionário público.


Cuida-se de crime formal. Consuma-se no momento em osujeito emprega a violência ou a ameaça. Não se exige que o agente logreseu intento, a não execução do ato legal. Se isso ocorrer haverá a hipótesede crime exaurido, na forma qualificada pelo resultado prevista no § 1º, cujapena é agravada.

Admissível a tentativa, até porque a ameaça pode ser feitapor escrito. Ex.: a carta que não chega até o funcionário executor do ato.

CONCURSO DE CRIMES

Por expressa previsão do § 2º haverá concurso materialentre o crime de resistência e o crime que resultar da violência, embora estaseja elementar do tipo. Assim o sujeito responderá por resistência e lesãocorporal ou homicídio. Há divergência quanto às lesões de natureza leve. Aresistência absorve o crime do art. 132 e a contravenção de vias de fato.

A resistência a dois ou mais funcionários públicos

caracteriza crime único, pois o bem jurídico tutelado é a autoridade daadministração pública.Todavia, se houver lesão corporal em mais de umfuncionário, o agente responderá por resistência e pelos delitos de lesãocorporal em concurso material. Alguns autores sustentam que entre os delitosde lesão corporal haverá crime continuado.



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QUESTÕES

1. Em que consiste o crime de prevaricação?

2. Qual o bem jurídico protegido?3. Quais as condutas típicas previstas para a prática do crime deprevaricação

4. Qual é a exigência legal quanto ao ato retardado, não praticado oupraticado contra ordem expressa da lei?

5. O que se entende por sentimento o pessoal previsto na parte final do tipopenal?

6. Qual a importância do poder discricionário na análise desse tipo penal?7. Quem pode ser sujeito ativo desse crime?8. Quem é o sujeito passivo?

9. Quanto ao resultado que tipo de crime é esse?10. Pode existir a forma tentada no delito de prevaricação? Explique.11. Qual a diferença entre prevaricação e condescendência criminosa?12. Qual o sentido de Advocacia no tipo penal inserido no art. 321 do CP?13. Qual a diferença entre a figura do caput do art. 321 e a do parágrafo

único desse mesmo artigo?14. Com esse tipo penal qual o caráter revelado pelo Direito Penal:

sancionador ou constitutivo?15. Em que consiste, de uma forma sintética, o crime de resistência?16. Qual o bem jurídico protegido?17. Quais os elementos constitutivos desse tipo penal?18. Quais são os pressupostos para que haja crime de resistência?19. Quais as teorias existentes no que diz respeito à legalidade ou não do ato

executado pelo agente?20. Nosso CP adotou alguma delas? Explique.21. Qual a diferença, ainda dentro desse tema, entre ilegalidade material do

ato e a injustiça da decisão que o originou?22. Como deve ser entendido o elemento subjetivo do tipo no crime de

resistência?

23. Se ocorrer erro quanto à legalidade do ato ou quanto à qualidade defuncionário competente, como fica a conduta do agente?

24. Há crime de resistência se o agente estiver embriagado (art. 28, II doCP)?

25. Quem pode ser o sujeito ativo desse crime?26. Quem pode ser sujeito passivo além do Estado?27. Qual o momento consumativo do crime de resistência?28. Se o funcionário não executa o ato, que crime comete o agente?29. Havendo violência esta é absorvida pelo crime de resistência? Explique



DIREITOPROCESSUAL

PENAL

CURSO A DISTÂNCIA




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PROCESSUAL PENAL – PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO

DA DENÚNCIA

É a peça que inicia a ação penal pública, sendo elaborada

pelo Ministério Público.Consiste na exposição, por escrito, de fatos que configuram,em tese, uma infração penal, contendo manifestação de vontade no sentidode que se aplique a lei penal a quem possivelmente é o seu autor, com aindicação das provas em que se apóia a pretensão punitiva.

REQUISITOS DA DENÚNCIA

Estão previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal:

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas assuas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelosquais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, orol de testemunhas” .

Portanto, são requisitos da denúncia:a. Exposição do fato criminoso e de suas circunstâncias

A descrição fática deve ser precisa, pois uma descriçãoimperfeita e vaga dificulta o exercício da ampla defesa, gerando nulidade ao

processo. O órgão do Ministério Público deve incluir na denúncia todasas circunstâncias do fato, que possam de alguma forma influir na apreciaçãodo crime ou na fixação ou individualização da pena, tais como circunstânciasde tempo, lugar, meios e modos de execução, causas e efeitos.

Deve descrever, ainda que sucintamente, as elementares dotipo, as qualificadoras e também as causas de aumento, eventualmenteexistentes. Quanto às agravantes, não é necessário que estejam

descritas na denúncia, uma vez que o artigo 385, do Código de ProcessoPenal, é expresso ao estabelecer que o juiz poderá reconhecê-las ainda quenão constem da denúncia. Todavia, parte da doutrina afirma que o juizsomente poderá reconhecer, independentemente de argüição, as agravantessubjetivas (como, por exemplo, a reincidência), sendo que as agravantes decaráter objetivo devem estar descritas na denúncia para que possam serreconhecidas pelo juiz.

Eventuais omissões da denúncia podem ser supridas atravésde aditamento, que pode ocorrer até a sentença, conforme autoriza o artigo

569, do Código de Processo Penal: “As omissões da denúncia ou da queixa,da representação, ou nos processos das contravenções penais, da portaria edo auto de prisão em flagrante, poderá ser supridas a todo tempo, antes dasentença final”.



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Segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias, caso oórgão do Ministério Público deixe de incluir na denúncia algum fato típico oualguns dos envolvidos, sem declarar expressamente as razões pelas quais

assim procede, não se pode afirmar que, em relação a esse fato ou emrelação a esse ao agente excluído, teria havido arquivamento implícito. Issoporque o artigo 28 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidadede arquivamento, menciona “razões do pedido de arquivamento”, e como nãohouve razões para o pedido de arquivamento, este não pode ter ocorrido. Além disso, o artigo 569, do Código de Processo Penal, como já visto, permiteque as omissões da denúncia sejam supridas a qualquer tempo, até asentença, de forma é possível o aditamento para inclusão de indiciadoinicialmente excluído, como também a inclusão de novas condutas ao réu jádenunciado. Por fim, o artigo 93, IX da Constituição Federal determina quetodas as decisões judiciais sejam fundamentadas, afastando-se, assim, apossibilidade do reconhecimento de arquivamento implícito e sem decisãoexpressa e fundamentada da autoridade judicial.

Tratando-se de concurso de agentes, a denúncia deveespecificar a conduta de cada um deles, ou seja, deve individualizar aconduta, seja co-autor ou partícipe, esclarecendo o modo como cada umdeles concorreu para a prática da infração penal.

No caso de crimes societários (cometidos por pessoasfísicas por detrás de uma empresa) ou de crimes multitudinários (cometidos

por multidão) não há como se exigir que a denúncia descreva os atos de cadaum, bastando uma descrição única, mas homogênea, da conduta dos agentesque não tenham praticado atos isolados e distintos, sendo, portanto,dispensável a individualização das condutas, dada a maneira como os crimesde autoria coletiva são cometidos. Esse é, aliás, o entendimento do SupremoTribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais,tratando-se de crimes societários ou multitudinários, não é necessárioindividualizar a conduta dos agentes, mas é indispensável que se afirme oprévio ajuste entre eles.

No caso de crime tentado, a denúncia deve descrever qual acircunstância, alheia à vontade do agente, que impediu a consumação docrime.

Na hipótese de crime culposo, a denúncia deve descreverem qual modalidade de culpa incorreu o agente, detalhando-a (seimprudência, negligência ou imperícia).

Tratando-se de crime de injúria ou de desacato, a denúnciadeve descrever as expressões ofensivas utilizadas pelo agente. Quanto à denúncia alternativa, existem duas correntes

doutrinárias. Denúncia alternativa é aquela que contém uma imputaçãoalternativa. Ocorre quando se imputa ao acusado a prática de mais de um fatocriminoso alternativamente, de forma de um exclua o outro (ex.: carro furtadoque é encontrado em poder do agente. A denúncia alternativa descreve o



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furto, afirmando que, caso não fique provado esse crime, o agente deverá sercondenado por receptação dolosa, que vem narrada na denúncia de formasubsidiária, ficando como uma segunda opção ao juiz). Também ocorre a

denúncia alternativa quando se imputa um mesmo fato criminoso a doisagentes alternativamente, de forma que a responsabilidade de um exclua a dooutro (ex.: imputação de um crime feita a dois irmãos gêmeos).

A primeira corrente, majoritária, sustenta que a denúnciaalternativa não pode ser aceita, uma vez que torna a acusação incerta,dificultando e até mesmo impedindo o exercício da ampla defesa. Já, a segunda corrente, defendida por Afrânio da SilvaJardim, afirma que a denúncia alternativa não viola nenhum dispositivo doCódigo de Processo Penal ou da Constituição Federal. Também nãoinviabiliza a defesa do réu, apenas a torna mais complexa. A jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, nãotem admitido a denúncia alternativa, ao argumento de que a imputação penalomissa, indeterminada ou ambígua, além de constituir transgressão ao dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidadeabsoluta. Apenas tem-se admitido a imputação alternativa em relação àscircunstâncias do crime, como ocorre, por exemplo, no caso de crime dehomicídio qualificado por motivo fútil ou torpe, em que é necessário provar-sequalquer uma dessas circunstâncias para se obter a condenação pelaqualificadora.

b. Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem a suaidentificação. Qualificar é apontar ao conjunto de qualidades pelas quaisse possa identificar o denunciado, distinguindo-o das demais pessoas.

A qualificação é um requisito prescindível, desde que sejapossível obter-se a identidade física do acusado por traços característicos ououtros dados. Dispõe o artigo 259 do Código de Processo Penal que: “Aimpossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou

outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidadefísica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou daexecução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á aretificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos

praticados”.

c. Classificação jurídica do fato.É necessário que seja indicado o dispositivo legal, que

contém a descrição da conduta narrada na denúncia. Não basta o nomem

juris do crime, devendo ser citado o artigo legal em que se subsume o fatoimputado. A classificação jurídica dada pelo órgão do MinistérioPúblico, na denúncia, não é definitiva, podendo ser alterada no decorrer do



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processo, até a sentença final, pelo próprio Ministério Público, através deaditamento conforme, conforme dispõe o artigo 569, do Código de ProcessoPenal, ou pelo juiz, através da emendatio libelli ou da mutatio libelli (conforme

artigos 383 e 384, ambos do Código de Processo Penal).O juiz não pode rejeitar a denúncia por inépcia, caso entendaque a classificação jurídica contida na denúncia está incorreta, pois o réu sedefende dos fatos que lhe foram imputados e não da classificação jurpidica, aqual pode, como visto, ser alterada no decorrer do processo.

Admite-se, contudo, a alternatividade da classificação jurídica, não tornando inepta a denúncia, uma vez que não vincula o julgador.

No momento de receber a denúncia, o juiz não pode alterar aclassificação do crime.

d. rol de testemunhas, se necessário. A indicação das testemunhas é facultativa.Desejando arrolar testemunhas, o órgão do Ministério

Público deve fazê-lo na denúncia (é o momento adequado, sob pena depreclusão). Caso se esqueça, o máximo que poderá fazer é apontar ao juiz astestemunhas relevantes e requerer que sejam ouvidas como testemunhas do juízo, para a busca da verdade real, conforme permite o artigo 209, do Códigode Processo Penal: “O juiz quando julgar necessário, poderá ouvir outrastestemunhas além das indicadas pelas partes” .

Além desses 4 requisitos legais, a doutrina aponta outros(por analogia ao artigo 282 do Código de Processo Civil):1. endereçamento: se equivocado não impede o recebimento da denúncia,

tratando-se de mera irregularidade, sanável com a remessa ou orecebimento dos autos pelo juiz competente.

2. pedido de citação: não precisa ser expresso, considerando-se implícitona denúncia.

3. pedido de condenação: não precisa ser expresso, considerando-se

implícito na denúncia.4. nome, assinatura e cargo do denunciante: a ausência de assinatura nãoinvalida a peça se não houver dúvidas quanto à sua autenticidade.

OBS: Segundo o Supremo Tribunal Federal é válida a ratificação da denúnciaoferecida por membro do Ministério Público Estadual, que não tinha atribuiçãona hipótese, sendo desnecessário que o membro do Ministério PúblicoFederal reproduza o seus termos.

PRAZO DA DENÚNCIA A regra geral relativa ao prazo da denúncia se encontra no

artigo 46 do Código de Processo Penal.



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Assim, o prazo é de 5 dias, se preso o indiciado, ou de 15dias, se solto.

Todavia, há exceções à regra: a) no caso de crime de abuso

de autoridade, a denúncia deve ser oferecida no prazo de 48 horas (artigo 13da Lei 4898/65); b) no caso de crime contra a economia popular e a saúdepública:,o prazo da denúncia é de 2 dias (artigo 10, § 2º da Lei 1521/51); c) nocaso de crime eleitoral, a denúncia deve ser oferecida no prazo de 10 dias(artigo 357 da Lei 4737/65 – Cód. Eleitoral); d) no caso de crime de Imprensa,o prazo da denúncia corresponde a 10 dias (artigo 40 da Lei 5250/67); e) nocaso de crime de tóxicos, o prazo para o oferecimento da denúncia é de 10dias (artigo 54 da Lei 11.343/2006). Não sendo observados os prazos legais e estando preso oindiciado, passa a ocorrer constrangimento ilegal, ensejando o relaxamentoda prisão. Além disso, começa o fluir o prazo para que o ofendido ingressecom a queixa subsidiária. Por fim, tratando-se de excesso injustificável, étambém possível a imposição de sanção administrativa ao membro doMinistério Público, por parte da Corregedoria Geral.

Entretanto, o excesso de prazo não invalida a denúncia, quepoderá ser oferecida a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido aprescrição.

ADITAMENTO DA DENÚNCIA

Como já foi visto anteriormente, o artigo 569, do Código deProcesso Penal, permite que a denúncia seja aditada a qualquer tempo, até asentença. Assim, é possível o aditamento para a inclusão de novosilícitos penais ao acusado ou para ampliar a acusação a novos acusados pelaprática do crime objeto da denúncia, em razão dos elementos probatórioscolhidos durante a instrução.

Quanto ao assistente da acusação, prevalece na doutrina e

na jurisprudência o entendimento de que o mesmo não pode aditar adenúncia, uma vez que tal possibilidade não está incluída no artigo 271, doCódigo de Processo Penal.

Na hipótese de ser imputado novo crime ao acusado ouincluído co-réu, deve ser providenciada a citação do aditamento,possibilitando-se a reinquirição de testemunhas já ouvidas ou de outras nãoouvidas e a produção de qualquer prova permitida em juízo.

DILIGÊNCIAS

Normalmente, ao oferecer a denúncia, o órgão do MinistérioPúblico requer ao juiz algumas diligências, tais como, a requisição das folhasde antecedentes atualizadas, informações dos Distribuidores Criminais,



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certidões de eventuais condenações do denunciado, expedição de ofíciorequisitando documentos, complementações de perícia, dentre outros. É o que estabelece o artigo 399, do Código de Processo

Penal: “O Ministério Público ou o querelante, ao ser oferecida a denúncia ouqueixa, e a defesa, no prazo do art. 395, poderão requerer as diligências que julgarem convenientes”.

Nada impede, entretanto, que o órgão do Ministério Públicorequisite diretamente tais diligências, conforme autoriza o artigo 47, do Códigode Processo Penal: “Se o MP julgar necessários maiores esclarecimentos edocumentos complementares ou novos elementos de convicção, deverárequisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários quedevam ou possam fornecê-las”.

DA QUEIXA

É a denominação dada pela lei à petição inicial da açãopenal privada, intentada pelo ofendido ou por seu representante legal.

Na queixa há a figura do querelante, que é o ofendido ou seurepresentante legal, e a figura do querelado, que é o réu.

REQUISITOS DA QUEIXA

Os requisitos da queixa são os mesmos da denúncia, ouseja, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, aqualificação do querelado, a capitulação jurídica da conduta e o rol detestemunhas, quando necessário.

Se a queixa estiver acompanhada de documentos querevelem a ocorrência do crime, indicando a sua autoria, o inquérito policial édispensável. Segundo dispõe o artigo 44 do Código de Processo Penal, oofendido ou o seu representante legal deve estar representado em Juízo por

“procurador com poderes especiais” , com capacidade postulatória(advogado), devendo constar do instrumento do mandato o nome doquerelado e a menção ao fato criminoso.

OBS:1. apesar do artigo 44 do Código de Processo Penal mencionar que o

instrumento do mandato deve conter “o nome do querelante” , entende adoutrina que houve um equívoco, uma vez que não existe mandato semo nome do mandante, no caso, o ofendido ou seu representante legal. O

que deve constar do mandato é, na verdade, o nome do “querelado”.2. a exigência de “poderes especiais” para ingressar com queixa e a“menção ao fato criminoso” no mandato se justificam na medida em quesérias conseqüências podem advir da ação penal, inclusive a



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possibilidade do responsável por ela ser posteriormente denunciado pelocrime de denunciação caluniosa, caso se verifique ser inverídica. Serve,portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatário.

3. A menção ao fato criminoso na procuração não precisa ser exaustiva,não sendo necessário uma descrição minuciosa, bastando quemencione o fato.

4. eventuais omissões ou deficiências da procuração consideram-sesanadas se o ofendido assina a queixa juntamente com o advogado.Caso não assine em conjunto a queixa, eventuais irregularidades daprocuração podem ser sanadas durante o processo, porém até otranscurso do prazo decadencial. Todavia, alguns julgados têm entendidoque é possível a regularização de eventuais omissões da procuraçãomesmo após o prazo decadencial e até a sentença, por força do artigo568, do Código de Processo Penal, que dispõe que “A nulidade porilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada,mediante ratificação dos atos processuais” .

5. caso o ofendido ou o representante legal possua habilitação técnica, elepróprio poderá oferecer a queixa.

6. Se o ofendido ou seu representante legal for pobre e não tiver condiçõesde arcar com as despesas decorrentes da contratação de um advogado,poderá requerer ao juiz a nomeação de um dativo para promover a açãopenal. É o que prevê o artigo 32, do Código de Processo Penal: “Nos

crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar asua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal”. Segundoa lei (artigo 32, § 1º, do Código de Processo Penal), é pobre quem nãopode prover as despesas do processo sem privar-se dos recursosindispensáveis ao próprio sustento ou da família. A comprovação dasituação de pobreza é feita através de um atestado de pobreza, expedidopela autoridade policial da circunscrição em que residir o ofendido (artigo32, § 2º, do Código de Processo Penal). Todavia, outros meios de provasão admitidos.

ADITAMENTO DA QUEIXA

A queixa poderá ser aditada pelo membro do MinistérioPúblico, conforme estabelece o artigo 45, do Código de Processo Penal: “Aqueixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá seraditada pelo Ministério Pública, a quem caberá intervir em todos os termossubseqüentes do processo”. No caso de ação privada exclusiva ou personalíssima, o

aditamento terá por fim corrigir, acrescentar ou complementar a acusaçãoformulada, no tocante às circunstâncias que possam influir na caracterizaçãodo crime, na sua classificação ou na fixação da pena. Desta forma, nãopoderá o Ministério Público aditar a queixa para incluir novos fatos criminosos



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ou agentes que não foram incluídos na queixa formulada, pois a titularidadenessas espécies de ação cabe, com exclusividade, ao ofendido ou A seurepresentante legal.

Por outro lado, quando se tratar de ação privada subsidiária,o poder de aditamento pelo Ministério Público é mais amplo, sendo possível ainclusão de novos fatos ao réu, como também a inclusão de outros agentes. Aliás, é importante frisar que nessa espécie de ação, o órgão do MinistérioPúblico pode, inclusive, repudiar a queixa ofertada e oferecer denúnciasubstitutiva. Em relação ao aditamento, vige o princípio da obrigatoriedade.Caso o membro do Ministério Público não efetue o aditamento, se o juizentender que era ele necessário, deverá agir em conformidade com o artigo28, do Código de Processo Penal.

O prazo para o aditamento da queixa pelo Ministério Públicoestá previsto no artigo 46, § 2º, do Código de Processo Penal,correspondendo a 3 dias, contados do dia em que o Ministério Públicoreceber os autos. Se não se pronunciar dentro desse prazo, entende-se quenão há o que aditar.

Julio Fabbrini Mirabete entende que o aditamento após esseprazo é possível nos casos em que os elementos que autorizam o aditamentosurgem após o término desse prazo. Neste caso, o Ministério Público poderáefetuar o aditamento da queixa até o momento da sentença.

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

As hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixaencontram-se arroladas nos incisos do artigo 43, do Código de ProcessoPenal. São as seguintes:I. o fato narrado evidentemente não constitui crime.

Um determinado comportamento humano somente é tido como crime se

estiver previsto na lei como tal (for típico) e antijurídico (não tiver sidopraticado numa das situações que excluem a antijuridicidade).

Somente é possível intentar-se a ação penal quando o fato imputado fortípico e antijurídico.

A denúncia ou queixa deve ser rejeitada quando o fato não estiverprevisto na lei (não for típico) ou quando estiver presente circunstância queexclua a antijuridicidade da conduta.II. já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa.

Estando presente uma das causas que levam à extinção da

punibilidade do agente (previstas no artigo 107 do Código Penal ou em outrosdispositivos do Código Penal e de lei especiais), o juiz deve rejeitar adenúncia ou queixa.



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Neste caso, falta uma condição da ação, qual seja, ointeresse de agir.

Caso o juiz não verifique, no momento de receber a

denúncia ou queixa, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, podereconhecê-la posteriormente, em qualquer fase do processo (artigo 61 doCódigo de Processo Penal).

Quanto à possibilidade do juiz rejeitar a denúncia ou queixacom base em prescrição antecipada, há duas posições da doutrina e na jurisprudência. Prescrição antecipada ou prescrição em perspectiva éaquela que se verifica quando se leva em conta a pena que presumivelmenteseria aplicada ao réu, em caso de eventual condenação.

A posição majoritária entende não ser possível oreconhecimento da prescrição antecipada. Já a segunda posição entende serpossível tal reconhecimento, por medida de economia processual.

III. for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida para oexercício da ação penal.

Tratando se ação penal pública, legitimado é o MinistérioPúblico. Por outro lado, tratando-se de ação penal privada, a legitimidadecaberá ao ofendido ou a seu representante legal, devidamente representado

por procurador com capacidade postulatória. Ausente qualquer condição exigida pela lei para o exercícioda ação penal, esta não poderá ser intentada.

Por fim, o artigo 43, parágrafo único, do Código de ProcessoPenal, dispõe que a rejeição da denúncia ou queixa com fundamento noinciso III não impede o posterior exercício da ação penal, desde quepromovida por parte legítima ou satisfeita a condição exigida pela lei.

OBS:

1. Uma vez recebida a denúncia ou queixa não pode o juiz “reconsiderar asua decisão” para o fim de rejeitá-la. Se isso ocorrer o titular da açãopenal poderá: a) ingressar com recurso em sentido estrito, comfundamento no artigo 581, inciso XIII, do Código de Processo Penal, poistal decisão implica em anulação do processo; b) ingressar com recursoem sentido estrito, com fundamento no artigo 581, inciso I, do Código deProcesso Penal, que trata da decisão que não recebe a denúncia ouqueixa; ou c) ingressar com correição parcial, uma vez que tal decisãoimplica em inversão tumultuária do processo.

2. Segundo a jurisprudência, o recebimento da denúncia com capitulaçãodiversa daquela constante em seu corpo equivale ao seu não recebimento,sendo possível impugná-la por meio de recurso em sentido estrito.



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3. Fundamentação no recebimento da denúncia ou queixa: para a doutrinamajoritária, a decisão de recebimento da denúncia ou queixa, tendoconteúdo decisório, deve ser fundamentada. Desta forma, o juiz deve

analisar a existência ou não de prova de materialidade e dos indíciossuficientes de autoria, sem, contudo, adentrar no exame do mérito,devendo motivar sua decisão, ainda de que de maneira sucinta. Osargumentos no sentido da necessidade de fundamentação são osseguintes: a) possibilitar o exercício da ampla defesa, com oconhecimento das razões de decidir; e b) exigência do artigo 93, incisoIX, da Constituição Federal, que impõe que as decisões judiciais sejammotivadas, sob pena de nulidade.

Todavia, para a jurisprudência dominante, inclusive doSupremo Tribunal Federal, ao contrário, a decisão que recebe a denúncia ouqueixa não tem conteúdo decisório e, portanto, não precisa serfundamentada, o que implicaria em antecipação indevida do exame do mérito.Trata-se de mero juízo de admissibilidade da acusação. Há, ainda, decisõesdo Supremo Tribunal Federal entendendo que a ausência de declaraçãoexpressa de recebimento da denúncia se considera sanada com adeterminação judicial de citação do réu e de seu comparecimento em juízo. Além disso, a jurisprudência tem também entendido ser válido o recebimentoda inicial por juiz incompetente, pois, pelo fato de referido ato não ter

conteúdo decisório, não pode ser considerado para os fins do artigo 567 doCódigo de Processo Penal, segundo o qual: “ A incompetência do juízo anulasomente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada anulidade, ser remetido ao juiz competente”.

3. Recursos cabíveis da decisão que recebe ou que rejeita a denúncia ouqueixa:

A decisão que recebe a denúncia ou queixa, como regra,

não comporta recurso. Todavia, é possível impetrar Habeas Corpus (que nãoé recurso, é ação) argumentando que o recebimento constitui ato ilegal, poisfalta justa causa para a ação penal.

Excepcionalmente, tratando-se de crime de competênciaoriginária dos Tribunais Superiores, caberá agravo, no prazo de 5 dias (artigo39 da Lei 8038/90).

No caso de crime de Imprensa, caberá recurso em sentidoestrito, no prazo de 5 dias,(artigo 44, § 2º, 2ª parte, da Lei 5250/67).

Já, a decisão que rejeita a denúncia ou queixa, como regra,

comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, I do Código de Processo Penal).Excepcionalmente, no caso de crime de competênciaoriginária dos Tribunais Superiores, caberá agravo, no prazo de 5 dias (artigo39, da Lei 8038/90).



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Na hipótese de crime de imprensa, caberá apelação, noprazo de 5 dias (artigo 44, § 2º, 1ª parte, da Lei 5250/67). Por fim, no caso de infração de menor potencial ofensivo, a

decisão de rejeição da denúncia ou queixa comporta recurso de apelação, noprazo de 10 dias (artigo 82 da Lei 9099/95).





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23. Eventuais omissões da procuração podem ser supridas de algumaforma? Explique.

24. Na hipótese do ofendido ou seu representante legal ser pobre e não ter

condições de contratar um advogado, de que forma poderá ser oferecidaa queixa?25. É possível o aditamento da queixa pelo Ministério Público? Em caso

positivo, qual o prazo para que ocorra? Pode ocorrer após esse prazo?Explique.

26. O órgão do Ministério Público pode aditar a queixa para nela incluir novosfatos criminosos ou outros réus? Explique.

27. Quais as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa?28. É possível a rejeição da denúncia ou queixa com fundamento da

prescrição antecipada? Explique.29. A rejeição da denúncia ou da queixa com fundamento na ilegitimidade de

parte ou na ausência de condição para o exercício da ação penal impedeo posterior exercício da ação penal?

30. Qual a medida cabível caso o juiz, após ter recebido a denúncia ouqueixa, reconsidere a sua decisão e a rejeite? Explique.

31. Qual a medida cabível da decisão do juiz que recebe a denúncia ouqueixa com capitulação diferente daquela constante de seu corpo?Explique.

32. O ato judicial de recebimento da denúncia ou queixa deve ser

fundamentado? Explique.33. Quais os recursos cabíveis da decisão que rejeita a denúncia?34. A decisão de recebimento da denúncia é recorrível? Explique.



LEGISLAÇÃO PENAL

CURSO A DISTÂNCIA




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROF. ADRIANO RICARDO CLARO

LEI ANTITÓXICOS – Lei n. 11.343/06.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Atualmente, a legislação penal visando à prevenção, aotratamento, à fiscalização, ao controle, à repressão ao tráfico e ao usoindevido de produtos, substâncias ou drogas ilícitas encontra-se restrita à Lein. 11.343/06, que no art. 75, expressamente revogou as Leis ns. 6.368/76 e10.409/02. O objetivo desses comentários é realizar a análise dos tipospenais e dos aspectos processuais penais contidos nas leis acimamencionadas, com a interpretação mais atualizada da doutrina e da

jurisprudência pátria. A rubrica aos crimes que aqui se deu é meramentedidática, pois a Lei n. 11.343/06 não dá o nomen juris aos crimes que define.

CONCEITO DE TÓXICOS E FINALIDADE DA LEI ANTITÓXICOS

A Lei n. 11.343/06 tem como finalidade combater, através daprevenção, tratamento, fiscalização e repressão, o tráfico ilícito deentorpecentes (qualquer conduta que envolva a final entrega ao consumo deterceiros, tais como, plantar, importar e vender) e sua utilização indevida

(consumo ilegal). Para tanto, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicassobre Drogas – SISNAD, prescreve medidas para prevenção do uso indevido,atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem comoestabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráficoilícito de drogas, definindo os tipos legais que caracterizam os crimesenvolvendo drogas.

Teve origem no Projeto de Lei do Senado Federal n.115/2002 (n. 7.134/2002, na Câmara dos Deputados), com a redação final

segundo Parecer n. 932/2006.Em relação ao Sistema Nacional de Políticas Públicas sobreDrogas a Lei estabelece as suas finalidades (art. 3º), princípios (art. 4º) eobjetivos (art. 5º).

Nesta esteira, a Lei n. 11.343/06 estabelece atividades emedidas de prevenção ao uso indevido de drogas (arts. 18 e 19), bem comoatividades e medidas de atenção e reinserção social de usuários edependentes de drogas (arts. 20 a 26).

“DROGAS” constitui a terminologia escolhida na nova Lei n.

11.343/06 para substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras eoutras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344/98 (art. 66). Na antigaLei n. 6.368/76 era utilizada a expressão “substância entorpecente ou quedetermine dependência física ou psíquica”.



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Droga é termo genérico utilizado para toda substância quetem ação sobre o psiquismo, seja na acepção farmacológica, seja nassubstâncias equiparadas.

A dependência significa o condicionamento do organismohumano à droga, de tal forma que nasce um invencível desejo ounecessidade de continuar a consumi-la e sua falta lhe causa efeitosdesagradáveis. Esta dependência pode ser física ou psíquica:1. A dependência psíquica, segundo José Silva Junior, “é o estado no qual

a droga produz uma sensação de satisfação e um impulso psíquico queleva o indivíduo a consumi-la, periódica ou continuamente, paraexperimentar prazer ou evitar um mal-estar”. A falta da droga causa umprofundo mal estar, mas não acarreta a morte.

2. A dependência física é o estado de adaptação que a droga causa aoorganismo do indivíduo que a sua falta causa intensos transtornos físicos,conhecidos como o Síndrome da Abstinência, podendo levar ao óbito.

Conforme Vicente Greco Filho, a toxicomania, segundo aOrganização Mundial de Saúde, é um estado de intoxicação periódico oucrônico, nocivo ao indivíduo e à sociedade, pelo consumo repetido de umadroga natural ou sintética. Este é o traço distintivo da droga ilícita: suanocividade individual e social.

Os tipos penais que descrevem as condutas criminosas daLei n. 11.343/06 constituem normas penais em branco, ou seja, necessitamde complemento para o aperfeiçoamento de seu preceito primário. Equivale adizer que o rol das substâncias entorpecentes encontra-se em atosnormativos da Divisão Nacional de Vigilância Sanitária de Medicamentos -DIMED, e Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA (Agência Nacional deVigilância Sanitária) sempre atualiza a lista que relaciona aquelas substânciase regulamentam sua fiscalização (Portaria nº 344/98, da Secretaria daVigilância Sanitária do Ministério da Saúde). Hoje o conjunto de órgãos quecuida da prevenção e repressão do tráfico ilícito, do uso indevido e daprodução não autorizada de substâncias entorpecentes que determinam a

dependência física ou psíquica encontra-se centralizado no Sistema Nacionalde Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), outrora denominado – com amesma sigla - Sistema Nacional Antidrogas.

CRIMES EM ESPÉCIE

A análise dos crimes previstos na Lei n. 11.343/06, foisistematizada da seguinte forma:

1 Crime de porte ilegal ou plantio para consumo pessoal;

2 Infrações penais de menor potencial ofensivo;3 Crimes apenados com detenção;4 Crimes graves, apenados com reclusão.



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CRIME DE PORTE ILEGAL PARA CONSUMO PESSOAL

Este crime trata da maior inovação da Lei n. 11.343/06,

previsto no art. 28 e incluído no Título III, referente às atividades deprevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários edependentes de drogas.

O “espírito” da nova lei é não punir o usuário com penaprivativa de liberdade, não obstante continue a considerar o denominado

porte ilegal para uso próprio como crime.Na antiga Lei n. 6.368/76, adquirir, guardar ou trazer consigo

a droga, para uso próprio, caracterizava infração penal de menor potencialofensivo, apenada com detenção de 6 meses a dois anos e multa de 20 a 50

dias-multa. Agora, as condutas envolvendo usuários, tais como, adquirir,guardar, trazer consigo – e os dois novos verbos - ter em depósito outransportar, DROGA, PARA CONSUMO PESSOAL ou, ainda, conforme art.28, caput e § 1º, semear, cultivar ou colher PLANTAS destinadas àpreparação de PEQUENA QUANTIDADE de substância ou produto capaz decausar dependência física ou psíquica, caracterizam CRIME, porém, estãosujeitas às seguintes MEDIDAS EDUCATIVAS (penas que poderão seraplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquertempo): a) advertência sobre os efeitos das drogas;

b) prestação de serviços à comunidade;c) comparecimento a programa ou curso educativo.

A duração dessas medidas educativas (letras “b” e “c”) seráde no máximo 05 meses; e, em caso de reincidência, 10 meses, no máximo.

Para garantia do cumprimento das medidas educativasacima, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,SUCESSIVAMENTE a:

a) admoestação verbal;

b) multa. A multa será de 40 a 100 dias-multa, com valor de 1/30 (um

trinta avos) até 3 vezes o valor do maior salário mínimo.No caso da prestação de serviços à comunidade, há uma

preferência para que seja cumprida em programas comunitários, entidadeseducacionais, hospitais etc., que se ocupem da prevenção do consumo ou darecuperação de usuários e dependentes de drogas.

As medidas educativas acima prescrevem em 02 anos (art. 30).Trata-se de crime doloso e o elemento normativo do tipo

constitui a falta de autorização ou a conduta em desacordo com determinaçãolegal ou regulamentar.Importante observar que a Lei n. 11.343/06 inaugura uma

nova modalidade de infração penal, sem pena privativa de liberdade,



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tratando-se de exceção ao modelo dicotômico previsto no art. 1º, da Lei deIntrodução ao Código Penal.

Não obstante este crime não se encaixe propriamente no

conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, a Lei n. 11.343/06determina a aplicação das medidas despenalizantes do Juizado EspecialCriminal. O Juizado Especial Criminal será o juízo competente para aanálise e julgamento do caso, exceto se houver concurso com os crimesprevistos nos arts. 33 a 37, da Lei n. 11.343/06. Neste caso, a competênciaserá do Juízo Comum, sem prejuízo da transação penal (conforme art. 60,parágrafo único da Lei n. 9.099/95 e art. 2º, parágrafo único da Lei n.10.259/01, ambos com a redação dada pela Lei n. 11.313/06).

A conduta prevista no art. 28 sob comento não acarretaráprisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhadoao Juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a elecomparecer, lavrando-se termo circunstanciado, com a requisição dosexames necessários. Caso esteja ausente a autoridade judicial, taisprovidências serão tomadas de imediato pela autoridade policial, PROIBIDA ADETENÇÃO DO AGENTE.

Para determinar se a droga destinava-se a consumopessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias

sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art.28, § 2º). Estes critérios são complementados por aqueles previstos no artigo52, inciso I, da lei.

INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

A Lei n. 11.343/06 prevê dois tipos penais que caracterizaminfração penal de menor potencial ofensivo.

Artigo 33, § 3º - Oferecimento para amigo e consumoconjunto - O primeiro crime cuida de novidade reclamada há tempos eestá prevista no art. 33 § 3º:

“Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”(Pena – detenção de 6 meses a 1 ano e multa de 700 a 1.500dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28).

Trata-se da conduta que envolve amigos que,

eventualmente, se encontram, na qual um dá droga para o outro, para aconsumirem. Oferecer significa dar como agrado, ofertar. Se ooferecimento for a título oneroso, com objetivo de lucro, ou se a conduta for



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constante e freqüente e não ocasional, caracterizará o tráfico do art. 33,caput . Há importantes elementos normativos do tipo:

a) entre a pessoa que dá e a que recebe a droga deve haver uma relaçãode amizade e convivência, que deve ser rigorosamente investigada,caso contrário o que existe é o tráfico de entorpecentes;

b) o recebimento da droga deve objetivar o consumo entre quem a oferecee quem a recebe, juntos. Este aspecto revela a prontidão entre orecebimento e o consumo. Portanto, a oferta de droga para consumoem futuro remoto descaracteriza o crime, assim como a oferta dequantidade grande de droga, pois resta desconfigurada a intenção doconsumo entre os envolvidos.

A pena imposta ao crime revela séria discrepância: Enquantoa pena privativa de liberdade caracteriza infração penal de menor potencialofensivo, a pena pecuniária é elevadíssima, consistente em 700 a 1.500 dias-multa, e não guarda absolutamente nenhuma proporcionalidade com aquelaprimeira. Basta comparar com o crime de tráfico (art. 33, caput ), cuja penapecuniária é de 500 a 1500 dias-multa (mas a pena privativa de liberdade éde reclusão de 5 a 15 anos); ou, então, comparar com o crime culposo abaixoanalisado (art. 38), cuja pena pecuniária é de 50 a 200 dias-multa (e a penaprivativa de liberdade é de detenção de 6 meses a 2 anos).

Concurso material de crimes: a mesma conduta de oferecer,não afasta o crime de porte para uso ilegal, nos verbos lá previstos, que jáforam analisados, pois o preceito secundário expressamente determina queas penas do crime sob comento serão aplicadas, sem prejuízo das penas

previstas no art. 28. Artigo 38 - Prescrição e aplicação culposa de droga - Trata-se do único crime culposo da Lei n. 11.343/06, masque não constitui novidade, pois previsto no artigo 15, da antiga Lei n.6.368/76:

“Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem quedelas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivasou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”(Pena – detenção de 6 meses a 2 anos e multa de 50 a 200dias-multa).

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio no verbo prescrever,no qual somente pode ser praticado por médico ou dentista, ou pessoa

legalmente habilitada a receitar a seres humanos. Entretanto, no verboministrar, ao contrário da antiga Lei n. 6.368/76 que enumerava médico,dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem como autores de crimepróprio, a lei não fez distinção.



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Como ministrar não demanda qualificação específica,entendemos possa ser praticado por qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Elemento objetivo do tipo: prescrever significa receitar,recomendar, fixar, indicar; ministrar significa aplicar, fazer tomar, dar. Ascondutas consistem em prescrever ou ministrar DROGA, sem que delasnecessite o paciente (p. ex. escolher o paciente errado para ministrar amorfina) OU fazê-lo em doses excessivas (p. ex. aplicar imprudentementedose cinco vezes maior de morfina em paciente com câncer) ou emdesacordo com a determinação legal ou regulamentar (p. ex. receitar porimperícia remédio estimulante como a anfetamina quando se quis acalmar opaciente).

Elemento normativo do tipo: a culpa em sentido estrito(imprudência, negligência ou imperícia) está aliada aos verbos prescrever eministrar, que comportam três modalidades em decorrência elemento do tipoque demanda juízo de valoração. O primeiro - sem que delas necessite opaciente – trata da atenção exigida em relação ao paciente e à suanecessidade daquela droga. O segundo - dose excessiva – significa que aquantidade prescrita ou ministrada deve ser em quantidade maior que anormal aceita em medicina, a ponto de gerar risco à saúde. O terceiro – emdesacordo com determinação legal ou regulamentar – demanda que o agentenão observe, por culpa, alguma ordem contida em lei ou regulamento aoprescrever ou ao ministrar determinada droga.

Consumação: com a efetiva prescrição ou aplicação dadroga, fora dos parâmetros corretos, em decorrência do descuido. A condutade “ prescrever culposamente” cuida de uma das raras hipóteses de crimeculposo sem resultado material (também chamado de crime culposo de meraconduta), ou seja, a receita não precisa ser usada para comprar oentorpecente e muito menos este precisa ser consumido para oaperfeiçoamento do delito.

Tentativa: não admite, pois trata-se de crime culposo. Não

obstante não haja resultado, o iter criminis não pode ser fracionado, vez que aconduta baseia-se no desvalor do dever objetivo de cuidado, efetivado em atoúnico de prescrever ou ministrar, cuja interrupção torna a conduta irrelevanteao Direito Penal.

Confronto: se a conduta é dolosa, tanto prescrever quantoministrar constituem crime de tráfico de entorpecentes do artigo 33, caput , Lein. 11.343/06.

CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO

Excluídas as infrações de penais de menor potencialofensivo acima analisadas, restam outros dois crimes apenados comdetenção que, entretanto, não caracteriza infração daquela natureza:



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Artigo 33, § 2º - Induzimento, instigação ou auxílio ao usoindevido de droga -

“Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de

droga” (Pena – detenção de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300dias-multa).Trata-se de novatio legis in mellius, pois esta mesma

conduta, na antiga Lei n. 6.368/76 era uma figura equiparada ao tráfico ilícito.Consiste em crime de ação múltipla que prevê três verbos:

a) Induzir significa criar idéia inexistente na mente de outrem, que nãopensava em usar droga;

b) Instigar significa reforçar idéia pré-existente na mente de outrem, queestava em dúvida se usava ou não droga;

c) Auxiliar significa dar ajuda material a outrem que pretender usar droga,tal como emprestar-lhe um cachimbo (“marica”) para consumir maconhaou “crack”.

Entendemos que trata-se de crime de mera conduta, quedispensa o efetivo uso da droga pela pessoa induzida, instigada ou auxiliada. A conduta do agente, praticada em relação a terceiro que busca uso de droga já caracteriza o delito.

Artigo 39 – Condução perigosa de embarcação e aeronave,após uso de droga -

“Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo dedrogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”(Pena – detenção de 6 meses a 3 anos, além da apreensãodo veículo, cassação da habilitação respectiva e proibição deobtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdadeaplicada e multa de 200 a 400 dias-multa).

Trata-se de novo crime criado pela Lei n. 11.343/06, acaracterizar novatio legis incriminadora.

Objetividade jurídica: incolumidade pública.Sujeito ativo: o condutor de embarcação ou aeronave que

consumiu droga. Trata-se de crime de mão-própria e deve ser praticadopessoalmente pelo agente drogado.

Sujeito passivo: a coletividade.Figura qualificada: o parágrafo único do artigo 39 prevê

modalidade qualificada do crime, na qual a pena é diferenciada se o veículofor de TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS, qual seja, detenção de4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa.

Conduzir significa guiar, dirigir. Embarcação consiste emqualquer veículo destinado a navegar sobre águas, enquanto que aeronave éaquela para a navegação aérea.



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Dano potencial: segundo entendimento do STJ, é o danoconcreto que afeta pessoa ou grupo indeterminado, uma vez que é crime deperigo comum e o sujeito passivo é a coletividade.

Confronto: conduta que expõe a dano potencial aincolumidade de outrem, envolvendo veículo automotor terrestre, conduzidosob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, caracterizará ocrime descrito no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97).Direção perigosa de outros veículos, configuram a contravenção penaldescrita no art. 34, da Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688/41).

Outras condutas perigosas envolvendo embarcação ouaeronave, sem ligação com o posterior consumo de droga poderãocaracterizar, respectivamente, as contravenções penais descritas nos arts. 34

(direção perigosa de veículo na via pública) e 35 (abuso na prática daaviação), da Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688/41).

CRIMES GRAVES, APENADOS COM RECLUSÃO

Estes crimes estão previstos no Título IV, que cuida darepressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

É imprescindível à toda conduta envolvendo drogas oumatéria-prima destinada à sua preparação a licença prévia da autoridadecompetente (produzir, extrair, transportar, manter em depósito etc.).

A Lei n. 11.343/06 dispõe sobre a destruição imediata deplantações ilícitas pelas autoridades de polícia judiciária, adotando asmedidas necessárias para a preservação da prova, assegurando a separaçãode material suficiente para o exame pericial.

A destruição ocorrerá por incineração, no prazo máximo de30 dias (art. 32 e §§), mediante autorização judicial e ouvido o MinistérioPúblico. O ato de destruição será realizado pela autoridade de polícia judiciária, com a presença do Ministério Público e da autoridade sanitáriacompetente. Para tanto, deverão ser tomadas as devidas precauções para a

queima controlada, nos moldes do Decreto n. 2.661/98, dispensada,entretanto, a autorização prévia do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente). As glebas cultivadas com plantações ilícitas serãoexpropriadas, conforme artigo 243, da Constituição Federal, nos termos daLei n. 8.257/91, que prevê destinação ao assentamento de colono, para ocultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquerindenização ao proprietário.

Por fim, houve cautela especial da Lei n. 11.343/06, no artigo

44, em expressamente estabelecer que os crimes previstos nos arts. 33,caput e § 1o, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas emrestritivas de direitos. Da mesma forma, a estes crimes dar-se-á o livramento



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condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada suaconcessão ao reincidente específico.

Artigo 33, caput – Tráfico ilícito de droga

Trata-se do principal crime da Lei n. 11.343/06, emdecorrência de sua incidência casuística, no dia-a-dia:

“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ouentregar a consumo ou fornecer drogas, ainda quegratuitamente, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:(Pena - reclusão, de 5 a 15 anos, e multa de 500 a 1.500dias-multa)”.

O artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06 define opopularmente denominado crime de tráfico de entorpecentes. Trata-se decrime comum, de mera conduta, de perigo abstrato e de ação múltipla que seconfigura por meio de vários verbos reitores do tipo (núcleos)alternativamente.

As condutas de traficância não se esgotam no caput , doartigo 33, mas também estão previstas no parágrafo 1º, que cuida das figurasequiparadas ao tráfico, comentadas, logo a seguir.

Crime hediondo: o artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06equipara-se aos crimes hediondos, no tocante aos efeitos e conseqüências,em decorrência do disposto na Lei 8.072/90 (artigo 2o). Vide comentários em“Considerações sobre a Lei dos Crimes Hediondos”, ao final.

Objetividade jurídica: a saúde pública. Secundariamente, avida, a saúde pessoal e a família.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Apenas o

verbo “prescrever” constitui exceção, configurando crime próprio: somentepode ser praticado por médico ou dentista ou pessoa legalmente habilitada areceitar para seres humanos. Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, o viciado.

Elemento objetivo do tipo: o artigo contempla 18 (dezoito)verbos alternativos, porém taxativos, como núcleos do tipo, por isso é crimedenominado de ação múltipla ou de conteúdo variado.

Saliente-se que a cessão gratuita da droga configura o crimeem apreço, tendo o STF já se posicionado quanto à prescindibilidade do

interesse comercial para a caracterização do tráfico. A única exceção ocorrena hipótese do oferecimento para amigo e consumo conjunto, prevista no §3º, do artigo 33, já analisada. Portanto, no verbo oferecer , desde que a ofertada droga seja ocasional (“eventualmente”, diz o tipo penal), se o agente que



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dá for pessoa do relacionamento daquela pessoa que recebe (relação deamizade e convivência), sem objetivar lucro, e para juntos a consumirem, ocrime não será de tráfico ilícito do caput . Todavia, qualquer outra conduta,

caracterizará o tráfico ilícito, como p. ex.: oferecer, ainda que gratuitamente,para desconhecido; oferecer, para amigo, com freqüência e constantemente;oferecer para grande quantidade de droga (pois desvirtua a intenção deconsumo próximo, juntos); oferecer, para amigo, onerosamente; oferecer,para amigo, para consumo remoto (horas depois do recebimento) etc..

VERBOS REITORES DO TIPO

Importar: fazer ingressar em território nacional.

Exportar: fazer sair dos limites do território nacional.Remeter: enviar para alguém ou algum lugar. Frente ao usoda ‘internet’ para o tráfico, esta conduta tem sido bem freqüente, face ao usodo correio para a remessa da substância entorpecente. O entendimento jurisprudencial é que a consumação, neste caso, ocorre quando o destinatáriorecebe a droga; caso contrário, haverá tentativa1.

Preparar: obter por meio de composição; compor através daunião de substâncias prontas que por si só não são proibidas, uma drogailegal.

Produzir: dar origem a droga ilícita (todo o processo decriação por meio manual, inclusive de extração).

Fabricar: produzir em fábrica, por meio mecânico-industrial,droga ilícita.

Adquirir: obter, conseguir, gratuita ou onerosamente,detenção, posse ou propriedade de droga ilícita, para tráfico (consumo deterceiros). Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal, vide artigo 28,caput , desta lei.

Vender: alienar ou ceder por certo preço em dinheiro oucontraprestação (o que engloba a permuta, troca, escambo).

Expor à venda: mostrar a droga ilícita para quem quisercomprar.

Oferecer: apresentar ou propor para que seja aceita a droga,para quem queira gratuita ou onerosamente. Caso a oferta da droga seja apessoa do relacionamento do agente, eventualmente e sem objetivo de lucro,para juntos a consumirem, vide artigo 33, § 3º, desta lei.

1 “ENTORPECENTE – Tráfico – Tentativa – Caracterização – Encomenda tóxica remetida por via postal

apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatário. Em sede de crime de tráfico de entorpecentes,na modalidade de remeter a encomenda tóxica por via postal, não se consuma o delito se a droga éapreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatário, configurando-se na hipótese a tentativa

perfeita.” (REsp 162.009-SP – 6ª T. – j. 18.05.2000 – rel. Min. VICENTE LEAL – DJU 05.06.2000 – RT782:552)



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Ter em depósito: manter guardado em local fixo, de forma apoder dispor se necessário, droga ilícita. Confronto: se o objetivo é o consumopessoal, vide artigo 28, caput , desta lei.

Transportar: levar de um lugar para outro, a droga ilegal.Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal, vide artigo 28, caput , desta lei.Trazer consigo: variante específica de transportar,

consistente em transportar pessoalmente, junto ao corpo, para tráfico(consumo de terceiros). Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal, videartigo 28, caput , desta lei.

Guardar: ter sob cuidado ou vigilância a droga ilícita, nãosendo necessário que esteja escondida (e sim protegida), para tráfico(consumo de terceiros). Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal, vide

artigo 28, caput , desta lei.Prescrever: significa receitar, indicar. É conduta própria, quepode apenas ser praticada por médico, dentista ou pessoa habilitadaprofissionalmente que possa receitar substância controlada para consumo depessoas. Confronto: se a conduta for culposa, configura-se o crime descritono artigo 38 desta lei, presentes os demais elementos normativos.

Ministrar: introduzir no organismo de alguém droga ilegal,por qualquer meio, de forma que seja consumido. Confronto: se a conduta forculposa, configura-se o crime descrito no artigo 38 desta lei, presentes osdemais elementos normativos.

Entregar: consiste em passar a detenção ou a posse desubstância entorpecente ilegal para outrem.

Fornecer: dar, proporcionar, prover, gratuita ouonerosamente, a droga ilegal.

Elemento subjetivo do tipo: o dolo, a vontade livre de exercero tráfico ilícito, com o conhecimento da natureza da substância entorpecenteou que determine a dependência física ou psíquica.

Elemento normativo do tipo: sem autorização ou emdesacordo com determinação legal ou regulamentar constituem elementares

do tipo que demandam juízo de valoração e estão incorporadas na tipicidade.Se há autorização ou há obediência de determinação contida em lei ouregulamento o fato é atípico.

Consumação: com a realização de uma das dezoitocondutas descritas no artigo. A maioria dos verbos caracteriza crimeinstantâneo. Outros verbos, porém, caracterizam crime permanente (trazerconsigo, guardar, ter em depósito e expor à venda, transportar). Nashipóteses de crime permanente a prisão em flagrante pode ser realizada semmandado judicial de prisão ou de busca e apreensão, em domicílio, ainda que

à noite (artigo 5º

, inciso XI, da Constituição Federal).Tentativa: é admissível em tese, como já visto acima, noverbo “remeter”. Todavia, muitas condutas tentadas (tentar importar, tentarexportar), já configuram outras consumadas (trazer consigo, guardar), pois o



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crime é de ação múltipla, de mera conduta e ainda, por ser de perigo abstrato,não demanda dano efetivo/resultado. Com isso, quem é surpreendidotentando ingressar no país com entorpecente, já está incurso nos verbos

trazer consigo e transportar (p. ex. o traficante que é surpreendido tentandovender droga que tem em depósito para fins de comércio).Flagrante preparado: O denominado flagrante preparado,

forjado ou provocado somente se verifica quando a consumação do crime éimpossível, inviável ou inatingível pela ação provocadora da polícia.Configura-se somente quando o agente jamais cogitara em delinqüir e vem afazê-lo por força do induzimento por parte do agente policial.

Como já foi visto, muitas condutas descritas no tipo penalsão de caráter permanente, assim como o crime é de ação múltipla. Trata-se

de tipo misto alternativo e congruente (esgotando-se o tipo subjetivo do dolo,sendo desnecessário qualquer elemento subjetivo adicional).Com isso, tem-se entendido que, mesmo que ocorra

provocação da Polícia e seja impossível a consumação do ato de vender, seoutro verbo (de caráter permanente) do tipo penal de tráfico já se encontravaconfigurado em qualquer das demais hipóteses (ter em depósito, guardar, trazerconsigo, transportar etc.), há flagrante válido, assemelhado ao flagranteesperado.

Concurso de crimes: a prática de diversas condutasdescritas no artigo 33, caput , sob comento, configura crime único, face aoprincípio da alternatividade, uma vez que o crime é de ação múltipla (ou deconteúdo variado). Entretanto, se as condutas são realizadas em contextosfáticos diversos, há concurso material de crimes (p. ex. o traficante que estátransportando cocaína e, em sua casa, mantém em depósito grandequantidade de maconha).

Confronto:1) importar ou exportar drogas configura o crime descrito no artigo 33,

caput , da Lei n. 11.343/06 e não o de contrabando, do artigo 334, do CódigoPenal, em decorrência do princípio da especialidade;

2) Os verbos adquirir, trazer consigo, guardar, transportar e ter em depósitosão comuns aos artigos 33, caput e 28, caput , ambos da Lei n. 11.343/06. Aclassificação do crime como tráfico ilícito ou porte ilegal para consumo pessoaldeve ser criteriosa e com base nos requisitos elencados no artigo 52, inciso I, dalei (outrora previstos no artigo 37, da Lei 6.368/76, e no artigo 30, da Lei10.409/02). Assim, para determinar se a droga destinava-se a consumopessoal, a autoridade policial (e depois o Ministério Público e o Juiz) atenderáà natureza e à quantidade da substância ou do produto apreendido, ao local eàs condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias da prisão,

bem como à conduta, à qualificação e aos antecedentes do agente. Estescritérios são complementados por aqueles previstos no artigo 28, § 2º(circunstâncias sociais e pessoais do agente);



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3) a venda, fornecimento ou entrega, de qualquer forma, a criança ouadolescente, sem justa causa de produtos cujos componentes possam causardependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida, configura o

crime descrito no artigo 243, do Estatuto da Criança e do Adolescente, caso oproduto não seja substância entorpecente listado como “droga” (p.ex. cola desapateiro).

Ação penal: pública incondicionada.

Artigo 33, § 1º – Figuras equiparadas ao tráfico ilícito de droga -

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem:I. Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,

oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda,ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produtoquímico destinado a preparação de drogas;

II. semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam emmatéria-prima para a preparação de drogas;

III. utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem delese utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordocom a determinação legal ou regulamentar, tráfico ilícito de drogas.

O parágrafo § 1º cuida de figuras equiparadas ao tráficoilícito de entorpecentes. O inciso I é referente à matéria-prima, insumo ou produtoquímico destinado à preparação de drogas. Estes produtos não precisamconstar da lista de entorpecentes proibidos, bastando-se que seu destino sejapara a preparação destas drogas.

Quanto ao cultivo de sementes, do inciso II, cabem asseguintes observações:

a. Nas sementes deve ser constatado o princípio ativo de alguma drogaproibida em lei.

b. Se as condutas de semear, cultivar ou colher PLANTAS forem destinadasà preparação de PEQUENA QUANTIDADE de substância ou produtocapaz de causar dependência física ou psíquica (o que pressupõe oconsumo pessoal, haja vista que está prevista em parágrafo do artigo 28,da Lei n. 11.343/06), estará caracterizado o crime do § 1º, do artigo 28.

Já em relação à última figura equiparada, ocorreu importanteabolitio criminis em relação à antiga Lei n. 6.368/76: aquele que utiliza local

ou bem de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância,ou consente que outrem dele se utilize para o USO INDEVIDO DE DROGA,não comete mais crime equiparado ao tráfico, como p. ex. convidar o agente



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os seus amigos em sua casa, para fumar maconha (cada um levando a suadroga). Poderá caracterizar crime do artigo 28, caput . Outra figura criminosa também não foi renovada na Lei n.

11.343/06, verificando-se a abolitio criminis. Trata-se do crime outrora previstono § 2º, do artigo 12, da antiga Lei n. 6.368/76, que dispunha que “nasmesmas penas incorre ainda, quem) contribui de qualquer forma paraincentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substânciaentorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Trata-se de importantíssima inovação da Lei n. 11.343/06,principalmente porque é de caráter mais benéfico e, portanto, será retroativa,face ao disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

Estabelece a novel Lei n. 11.343/06 que no crime de tráficoilícito de droga (artigo 33, caput e § 1º), as penas poderão ser reduzidas deum 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde queo agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividadescriminosas nem integre organização criminosa.

A lei estabelece quatro requisitos para a diminuição da penade 1/6 a 2/3 no crime de tráfico ilícito de droga:a) ser o réu primário;

b) ter bons antecedentes;c) não se dedicar o agente às atividades criminosas;d) não integrar o agente uma organização criminosa.

Os dois últimos requisitos são de difícil demonstração,beirando uma subjetividade grande, haja vista que a comprovação das duashipóteses (isto é, agente dedicado às atividades criminosas ou integrado auma organização criminosa) é muito complicada. A diminuição nos parece facultativa, caso contrário teria ditoa lei: “as penas serão reduzidas de 1/6 a 2/3” e não “as penas poderão ser

reduzidas de 1/6 a 2/3”.

Artigo 34 – Petrechos para produção ilícita de entorpecentes

“ Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer,vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardarou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho,instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação,

preparação, produção ou transformação de drogas, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ouregulamentar: (Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e multa de 1.200 a 2.000dias-multa)”.



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Objeto material: Este artigo sob comento cuida da repressãoà fabricação e posse de petrechos (maquinário, aparelho, instrumento ou

objeto) para a fabricação, preparação, produção ou transformação deDROGAS, com intuito de impedir a instalação de laboratórios e fábricasclandestinas para a produção de drogas.

Os verbos utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar aqualquer título são novidades que não constavam do artigo 13, da antiga Lein. 6.368/76, que cuidava do mesmo crime.

Como não existem aparelhos destinados exclusivamentepara a fabricação de entorpecentes, a análise do petrecho deve ser feita casoa caso, com a demonstração cabal de que os aparelhos, instrumentos,

maquinários ou objetos estejam efetivamente destinados à fabricação,preparação, produção e transformação de drogas ilícitas. Deve ser apreciado,em conjunto, a natureza e a quantidade desses petrechos, bem como o locale as circunstâncias em que a apreensão foi feita.

Concurso de crimes: o agente que, no mesmo contexto, ésurpreendido com entorpecentes, além dos petrechos para sua fabricação,comete delito único do artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06, face ao princípioda consunção. Não há concurso de crimes.

O entendimento majoritário, é no sentido de que este crimetambém é assemelhado ao hediondo. Concordamos com esteposicionamento, uma vez que existe uma relação de subsidiariedade entreeste crime e o tráfico ilícito de drogas, em que a Lei n. 11.343/06 tipificou atospreparatórios da traficância. Portanto, sendo crime subsidiário, temos quesegue a sorte do crime primário, até porque, como já dito, se o agente estiverna posse de drogas E petrechos, haverá crime único de tráfico ilícito dedrogas e não concurso de crimes. A reforçar nosso posicionamento bastaobservar que nos tipos penais dos artigos 35 (associação para o tráfico ilícitode entorpecentes) e 36 (financiamento ou custeio do tráfico ilícito de drogas)há sempre o cuidado legal de abranger os crimes “previstos nos artigos 33,

caput e § 1º, E 34 desta lei”. No sentido contrário, Rogério Sanches Cunhaentende que a equiparação “alcança somente a tortura, o terrorismo e otráfico ilícito de drogas (abranger maquinários é integrar em prejuízo do réu,ferindo o princípio da legalidade)”2.

Confronto: não há se confundir objeto destinado ao uso dedrogas (colheres, seringas, lâminas de barbear, cachimbos, etc.), com aparelhodestinado a fabricação, preparação, produção ou transformação da droga.

Crítica: a pena de multa não guarda a proporcionalidade, secomparada com o crime de tráfico (que é mais relevante).

No mais, vide comentários ao artigo anterior.

2 Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 167.



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Artigo 35 - Associação para o tráfico ilícito de entorpecentes

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de

praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:(Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e multa 700 a 1.200 dias-multa)”.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública, em seuaspecto da saúde pública.

Sujeito ativo: trata-se de crime plurissubjetivo, denominadode concurso necessário. Todavia, o vínculo associativo duradouro pode ser

de quaisquer duas ou mais pessoas (crime comum).Sujeito passivo: a coletividade.Elemento objetivo do tipo: associação significa união com

ajuste estável e duradouro. A mera reunião ocasional ou transitóriacaracteriza concurso eventual para a prática de tráfico ilícito de droga e nãoconfigura este crime.

Elemento subjetivo do tipo: o dolo, ou seja, a vontade livre econsciente de associar-se com o fim específico de praticar a traficância ilegalde substâncias entorpecentes proibidas.

Consumação: dá-se com a efetiva associação, caracterizadapor ajuste estável e duradouro. É prescindível o cometimento de tráfico ou aapreensão de droga, assim como a posse de maquinário, aparelho,instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produçãoou transformação de drogas.

Tentativa: inadmissível.Concurso de crimes: comprovada a união estável para a

prática de tráfico somada à efetiva realização do tráfico ou à fabricação demaquinário, estará configurado o concurso material de crimes.

Confronto – associação para tráfico e Lei dos Crimes

Hediondos: a associação aqui tratada não se confunde com o crime dequadrilha ou bando, do artigo 288, do Código Penal. A questão relevante quese põe é sobre a pena do crime previsto no artigo 35, da Lei de Tóxicos. Aconfusão foi criada em decorrência da redação do artigo 8º, caput , da Lei8.072/90:

“Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena previstano art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimeshediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentese drogas afins ou terrorismo”.

Quando duas ou três pessoas se associarem haverá o crimedescrito pelo artigo 35, com pena de reclusão de 3 a 10 anos? Ou , então, apena será de reclusão de 3 a 6 anos e o crime somente se caracterizará com



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a associação de mais de três pessoas? Como conciliar o artigo 35, da Lei n.11.343/06, com o artigo 8º, caput , da Lei 8.072/90?

O artigo 35, da Lei n. 11.343/06, deve ser interpretado da

seguinte maneira:a. Bando ou quadrilha para a prática de crimes genéricos: aplica-se o artigo288, do Código Penal, com pena de reclusão de 1 a 3 anos;

b. Bando ou quadrilha para a prática específica de crimes hediondos,terrorismo e tortura, exceto tráfico de entorpecentes: aplica-se o artigo 288,do Código Penal, com pena de reclusão de 3 a 6 anos;

c. Associação de duas ou mais pessoas para a prática de tráfico ilícito deentorpecentes: aplica-se o artigo 35, da Lei n. 11.343/06, com pena dereclusão de 3 a 6 anos, trazida pelo artigo 8º, da Lei 8.072/90 (e não 3 a

10 anos de reclusão). Esta é a posição dominante, argumenta que, se aassociação de 4 pessoas tem a pena de 3 a 6 anos (artigo 8º), a de 2pessoas não pode ter pena superior, prevista no artigo 35, da Lei n.11.343/06, de 3 a 10 anos, logo ocorreu a derrogação do preceitosecundário do artigo 35. Neste sentido: Damásio E de Jesus; Alexandre deMoraes e Gianpaolo Smanio; Superior Tribunal de Justiça.

Não é crime assemelhado ao hediondo: importanteconsignar que o crime de associação, descrito no artigo 35, da Lei n.11.343/06, não é equiparado ao hediondo, havendo a possibilidade deprogressão. Este o posicionamento pacificado no Supremo Tribunal Federal eSuperior Tribunal de Justiça, face à autonomia do momento consumativo docrime de associação em relação ao tráfico (artigos 33, caput e § 1º e 34).

Ação penal: pública incondicionada.

Artigo 36 – Financiamento ou custeio do tráfico ilícito de drogas -

“Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer doscrimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

(Pena - reclusão, de 8 a 20 anos, e multa 1.500 a 4.000 dias-multa)”.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública, em seuaspecto da saúde pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: a coletividade.Trata-se de uma novidade em matéria de tráfico de drogas

(novatio legis incriminadora).

É o crime mais grave da lei.Busca prevenir e reprimir a conduta daquela pessoa quefinancia (sustenta financeiramente) ou custeia (arca com as despesas) o



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tráfico ilícito, sem a necessidade de efetivamente praticar qualquer condutaprevista nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Portanto, tratando-se de conduta mais grave, caso o agente

– além de financiar ou custear – TAMBÉM pratique quaisquer dos crimesprevistos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei, haverá a consunçãodestas condutas, por serem fato posterior impunível, desde que praticadas emconexão e no mesmo contexto fático. Em decorrência desta absorção, temosque, por interpretação extensiva (de raciocínio lógico dedutivo a “minori admaius – o que é proibido para o menos é proibido para o mais”3) trata-se decrime equiparado ao hediondo, no tocante aos efeitos e conseqüências, emdecorrência do disposto na Lei 8.072/90 (artigo 2o), tal qual o artigo 33, caput ,da Lei n. 11.343/06.

A consumação ocorre com qualquer conduta de

financiamento ou custeio, tal como emprestar dinheiro ou garantir crédito aotraficante, ara que possa adquirir drogas.

A tentativa é admissível, nas condutas plurissubsistentes.

Artigo 35, parágrafo único - Associação para o financiamento ou custeiodo tráfico ilícito de drogas -

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes

previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:(Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e multa 700 a 1.200 dias-multa)Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigoincorre quem se associa para a prática reiterada do crimedefinido no art.36 desta Lei”.

Também cuida-se de uma novidade em matéria de tráfico dedrogas (novatio legis incriminadora).

Cuida-se de um crime formal em que a finalidade da

associação é diversa daquela contida no caput , do artigo 35. Aqui neste crime, a associação ocorre para o financiamentoou custeio da traficância; já no caput , do artigo 35, a associação busca aprática da traficância propriamente dita.

Houve uma cautela especial da Lei n. 11.343/06 emabranger tanto a associação genérica para o tráfico, quanto a associaçãopara seu sustento. Nos dois crimes, entretanto, a pena é a mesma.

Portanto, todas as observações feitas ao artigo 35, caput ,aqui também são pertinentes (objetividade jurídica, sujeitos do crimes, tipo

3 Flávio Augusto Monteiro de Barros. Direito penal, parte geral: v.1. 5ª. edição, São Paulo: Saraiva, 2006, p.36.



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objetivo, concurso de crimes, pena etc.), única diferença constitui aFINALIDADE dos agentes:

a) no artigo 35, caput , é para o fim de praticar, reiteradamente ou não,

qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei;b) no artigo 35, parágrafo único é para a prática reiterada do crime definidono art.36 desta Lei.

Artigo 37 – Colaborador - a título de informante – para o tráfico ilícito dedrogas -

“Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,organização ou associação destinados à prática de qualquerdos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 destaLei.(Pena - reclusão, de 2 a 6 anos, e multa 300 a 700 dias-multa)”.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública, em seuaspecto da saúde pública.

Também cuida-se de uma novidade em matéria de tráfico dedrogas (novatio legis incriminadora).

Aqui, houve a explícita preocupação com a figura do

informante, a qual não se confunde, evidentemente, com a do traficante.Colaborar significa ajudar, restar auxílio. Especifica o tipo

penal qual é a forma de auxílio: informação. Assim, deste que seja a título de informante, o colaborador

tem uma posição privilegiada diante dos demais membros do grupo traficante,tas como aqueles que intermediam o tráfico de droga, os que transportam adroga etc.

Portanto, é condição imprescindível ao tipo penal que oagente apenas tenha o papel de informante e mais nada. Caso contrário, será

co-autor ou partícipe do crime mais grave, consistente do tráfico de drogas,propriamente dito (artigos 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei).

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Com a Lei n. 11.343/06 acabou a discussão acerca daabrangência destas causas de aumento, que a jurisprudência já entendiarestrita aos crimes voltados para a traficância.

Estabelece e delimita o artigo 40, da Lei, que as penasprevistas nos crimes descritos nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de1/6 a 2/3, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido eas circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;



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II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou nodesempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes deentidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, oubeneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizemespetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento dedependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou

policiais ou em transportes públicos;IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de

arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o

Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quemtenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade deentendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.Observações importantes:

1. O inciso I busca reprimir o tráfico internacional de drogas, carcaterizada ainternacionalidade da traficância. Neste caso, será competente a JustiçaFederal para analisar e julgar o crime.

2. O inciso II demanda nexo de causalidade entre a função pública e o crime

de tóxicos praticado. Exemplos: Policial Militar que desvia substânciaentorpecente apreendida para realizar traficância; Investigador de Políciaque utiliza a viatura policial para entregar drogas ilícitas a compradores. Nocaso de pessoa no desempenho de missão de educação, poder familiar,guarda ou vigilância, a mesma causalidade deve ser demonstrada.

3. A Lei n. 11.343/06 busca no inciso III, do art. 40 a preservação de locaisonde o efeito do tráfico ilícito de entorpecentes é mais nefasto e de fácildisseminação (escolas, hospitais, etc.). Note-se que basta que a condutaocorra das imediações destes locais para a incidência da majorante.

4. Novidade em matéria de majorante é o crime de tráfico e afins ter sidopraticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ouqualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. P. ex. as quadrilhascariocas e paulistas que utilizam armamento pesado e amedrontam apopulação local que cerca seus esconderijos para traficância.

5. Outra novidade em matéria de majorante constitui o crime de tráfico e afinsser praticado entre Estados da Federação ou entre estes e o DistritoFederal.

6. Em relação à idade da pessoa envolvida ou visada pelo crime de tráfico e

afins, houve novatio legis in mellius, haja vista que agora apenas se ocrime atingir criança ou adolescente haverá a majoração. Na antiga Lei n.6.368/76 o alvo era menor de 21 anos. No mais, caso a pessoa alvo do



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tráfico tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento eautodeterminação, a pena também será aumentada.

7. Por fim, mais uma novidade em matéria de majorante constitui o fato de o

agente financiar ou custear a prática do crime. A diferenciação entre amajorante e o crime descrito no artigo 36, da Lei n. 11.343/06 acima vistoconstitui a transitoriedade do custeio. Caso o financiamento ou custeio sejahabitual, estará caracterizado o crime; caso contrário, se o financiamentoou custeio for ocasional, eventual, momentâneo, haverá a incidência damajorante.

INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE NA LEI ANTITÓXICOS

A Lei n. 11.343/06 contém regras especiais acerca dainimputabilidade e semi-imputabilidade em face do Código Penal:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão dadependência, ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou de força maior,DE DROGA, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido ainfração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo,

por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo,as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, nasentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a doisterços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agentenão possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade deentender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esseentendimento.

Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em

avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente paratratamento, realizada por profissional de saúde com competência específicana forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto noart. 26 desta Lei 4.

Os artigos 45 usque 47 tratam de situação semelhante à dainimputabilidade e semi-imputabilidade previstas nos artigos 26, caput e seuparágrafo único, respectivamente. Todavia, aqui na Lei n. 11.343/06 hásituação mais específica, na qual devem ser ressaltadas as importantes

observações:4 Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiveremcumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços deatenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.



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1. a isenção de pena (inimputabilidade) e a redução da pena (semi-imputabilidade) decorrem do entendimento do caráter ilícito do fato ou dadeterminação segundo este entendimento serem falhos (total ou parcial):

a. em decorrência de dependência em droga ilegal (v.g. viciado emcrack que pratica um latrocínio inteiramente incapaz de entender ocaráter ilícito do fato);

b. face aos efeitos de droga ilegal causados por força maior ou casofortuito (v.g. pessoa obrigada a consumir cocaína que vem a praticarum estupro; enfermeiro que se contamina, acidentalmente, commorfina, tem seu entendimento reduzido e mata um recém-nascido nahora do banho).

c. Os artigos 45 e ss. aplicam-se à prática de qualquer delito (e não

apenas dos delitos de tóxicos), sob dependência ou efeito (por forçamaior ou caso fortuito) de DROGA.d. O critério adotado para a inimputabilidade e semi-imputabilidade é o

biopsicológico, vale dizer, deve haver a soma da influência doentorpecentes mais a supressão ou redução doentendimento/autodeterminação do caráter ilícito do fato (no momentoda conduta).

e. No caso de inimputabilidade por dependência por substânciaentorpecente ilegal, comprovada a autoria e materialidade da práticadelituosa, o juiz aplicará a regra do artigo 45, parágrafo único, da Lei n.11.343/06, ou seja, ordenará que o agente absolvido seja submetido atratamento médico. A Lei 11.343/06, tal qual a antiga Lei n. 6.368/76não refere-se a medida de segurança. Assim, para o fim do tratamentobasta um laudo médico-pericial que comprove a recuperação, sendodesnecessário exame criminológico para a constatação da cessaçãoda periculosidade.

DELAÇÃO PREMIADA.

A delação premiada em relação a tóxicos está presente naLei n. 11.343/06, no artigo 41:

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente coma investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto docrime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Trata de instituto verificado pioneiramente na lei dos crimeshediondos, também podendo ser denominado de traição benéfica, consistente

em modalidade do chamado direito premial, com origem no modelo norte-americano do “plea-bargaining” e do “pattegiamento” do Direito Penal italiano(mais tarde outras leis trouxeram a previsão de institutos semelhantes, aexemplo das Leis – 9.034, de 03-05-95, artigo 6º - Crime Organizado; 9.613,



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de 03-03-98, artigo 1º, § 5º - Lavagem de Dinheiro; 9.807, de 13-7-99, artigo13 – Proteção a Vítimas e Testemunhas), no qual o legislador, por razões depolítica criminal, priorizando a prevenção e repressão do crime de tráfico,

confere benesses àquele que delatar (a sua) organização criminosa,permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão dadroga. A delação premiada na Lei n. 11.343/06, cuja natureza jurídica é de causa de diminuição obrigatória da pena, exige os seguintesrequisitos:a) colaboração voluntária;b) eficácia da delação no sentido de viabilizar identificação dos demais co-

autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto

do crime. A conseqüência (ou o prêmio) é a redução, obrigatória, dapena, na proporção de 1/3 a 2/3.

A maior ou menor diminuição atenderá ao critério da eficáciada delação, conforme possibilite a maior (ou menor) identificação decomparsas e/ou a maior (ou menor) recuperação da droga/produto do crime.

Observação: Luiz Flávio Gomes faz a distinção entre:a. delação premiada: ocorre quando o agente admite a sua culpabilidade,

bem como aponta seus comparsas;b. confissão premiada: o agente presta esclarecimentos que versam

unicamente sobre a localização dos bens, direitos ou valores, objeto docrime.

PROCEDIMENTO CRIMINAL

APLICABILIDADE

A Lei n. 11.343/06 revoga integralmente a Lei n. 10.409/02

que previa rito processual penal especial para apuração de crimesenvolvendo uso e tráfico ilícitos de entorpecentes.

Estabelece novo rito processual especial, a partir do artigo48, cuja aplicabilidade é a seguinte:a) condutas envolvendo usuários, ou seja, adquirir, guardar, ter em depósito,

transportar, trazer consigo, DROGA (art. 28, caput ), ou semear, cultivar oucolher PLANTAS destinadas à preparação de PEQUENA QUANTIDADEde substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica(art. 28, § 1º ), não admitem imposição de prisão em flagrante (salvo de

houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei). Oagente deve ser encaminhado diretamente ao Juizado Especial Criminal(JECRIM), sujeito à transação penal.



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b) condutas que caracterizam infrações penais de menor potencial ofensivo(art. 33, § 3º e art. 38) sujeitam-se às regras do Juizado Especial Criminal(JECRIM).

c) demais condutas (ou afastada a competência do Juizado Especial Criminal- JECRIM nos casos das letras “a” e “b” acima) estão sujeitas aoprocedimento especial, nos moldes a seguir analisados.

MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Ao lado dos mecanismos investigatórios previstos nalegislação comum (testemunhas, perícias etc.), a Lei n. 11.343/06 prevê doisinstrumentos de investigação penal específicos, que podem ser utilizados em

qualquer fase da persecução penal, sempre mediante autorização judicial eouvido o Ministério Público, a saber:a) a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída

pelos órgãos especializados pertinentes (art. 53, inciso I);b) a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores

químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que seencontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar eresponsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico edistribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Nesta hipótese, aautorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerárioprovável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores (art.53, inciso II e parágrafo único).

FASES DO PROCEDIMENTO CRIMINAL

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE: demanda laudo deconstatação por perito oficial ou pessoa idônea; é o que basta para aconstatação da materialidade neste momento. Se a infração penal for demenor potencial ofensivo, está vedado o flagrante (artigo 69, parágrafo único,

da Lei 9.099/95), desde que o agente seja imediatamente encaminhado aoJECRIM, ou assuma o compromisso de nele comparecer na data aprazada.LEMBRANDO SEMPRE: os crimes dos artigos 28, caput e §

1º não admitem prisão em flagrante (art. 48, § º).TERMO CIRCUNSTANCIADO: deverá ser lavrado no caso

de tratar-se de infração penal de menor potencial ofensivo ou dos crimes dosartigos 28, caput e § 1º, sujeitando o agente à Lei do Juizado EspecialCriminal (JECRIM).

INQUÉRITO POLICIAL: deve ser concluído em 30 dias

(averiguado preso) ou em 90 dias (averiguado solto). Estes prazos poderãoser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária (art. 51, parágrafo único).



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DELAÇÃO PREMIADA: v. item específico do móduloanterior.

DENÚNCIA, ARQUIVAMENTO OU DILIGÊNCIAS: uma

dessas três opções deve ser tomada pelo Ministério Público, em 10 dias(acusado preso ou solto). Oferecida denúncia, o juiz em 24 horas determinaráa notificação do acusado para oferecer resposta por escrito, em 10 dias. Se aresposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, no prazo de 10 dias.

AÇÃO PENAL: sempre pública incondicionada.DEFESA PRÉVIA: trata-se da grande inovação

procedimental da Lei n. 11.343/06, já prevista e trazida pela Lei 10.409/02,consistente em RESPOSTA POR ESCRITO, com defesa preliminar e

exceções, no prazo de 10 dias, contados a partir da juntada do mandado denotificação aos autos. O acusado poderá argüir preliminares e invocar todasas razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar asprovas que pretende produzir. É o momento, por excelência, para arrolartestemunhas. A inobservância do novo rito processual, principalmente notocante à oportunidade dada à defesa para oferecimento de defesa preliminarconstitui nulidade segundo entendimento que vem prevalecendo na doutrina e jurisprudência. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dosarts. 95 a 113 do Código de Processo Penal.

TESTEMUNHAS: as partes poderão arrolar até cinco (05)testemunhas. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA: após a apresentação dadefesa preliminar, o juiz decidirá em cinco (05) dias sobre o recebimento ourejeição da denúncia.

CITAÇÃO: deve ser pessoal e por mandado, inclusive acitação de réu preso em decorrência da nova redação do art. 360 do CPP(Lei 10.792/03).

FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS: se o juiz receber denúnciapor crimes tipificados nos arts. 33, caput , § 1º e 34 a 37 da Lei, poderá

decretar o afastamento cautelar do denunciado funcionário público desuas atividades, comunicando ao órgão respectivo.

AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO, INSTRUÇÃO,DEBATES E JULGAMENTO: ato aberto com o interrogatório do réu. Emseguida são ouvidas as testemunhas de acusação (arroladas na denúncia) eas da defesa (arroladas na resposta escrita/defesa prévia). Cada parte tem 20minutos para debates, prorrogáveis por mais 10 minutos. Em seguida o juizproferirá sua sentença. Caso chame os autos à conclusão, terá dez (10) diaspara sentenciar.

SENTENÇA: além dos aspectos previstos no Código deProcesso Penal, o juiz deverá decidir sobre a DESTRUIÇÃO das drogas (art.32 § 1º) e PERDIMENTO do produto, bem ou valor apreendido, seqüestradoou declarado indisponível (art. 63).



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RECURSOS: todos previstos genericamente no Código deProcesso Penal.

RECURSO EM LIBERDADE: nos crimes previstos nos arts.

33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecidona sentença condenatória (art. 59).

COMPETÊNCIA

A regra para a fixação da competência da Justiça Estadualou Federal encontra-se na denominada transnacionalidade ou“internacionalidade do tráfico” que não se resume somente na traficância da

droga ilícita para o exterior ou vinda do exterior. O tráfico internacional,segundo o ilustre Desembargador Geraldo Gomes (Tóxicos: competência jurisdicional – tráfico internacional. São Paulo: LEUD, 1982) ocorre quandohaja implicação:a. tráfico com o exterior;b. problemas de soberania nacional;c. questão de segurança nacional;d. preexistência de tratados ou convenções internacionais;e. cooperação internacional entre agentes do crime;f. envolvimento de mais de um país, sendo um deles signatário de tratado.

Assim, constatada a internacionalidade do tráfico ilícito desubstância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, acompetência será da Justiça Federal (art. 70). Caso contrário, tratando-se detráfico nacional ou interno, local, a competência será da Justiça Estadual.

Esta é a orientação da Súmula 522, do Supremo TribunalFederal:

“Salvo a ocorrência de tráfico para o exterior, quando entãoa competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dosEstados o processo e julgamento dos crimes relativos a

entorpecentes”.

Compete à Justiça Federal o processo e julgamentounificado dos crimes conexos de competência federal e estadual (Súmula 122do Superior Tribunal de Justiça).

Observação importante: os crimes praticados nos Municípiosque não sejam sede de vara federal, serão processados e julgados na varafederal sede da circunscrição respectiva (art. 70, Par. único).

APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENSDO ACUSADO: a Lei prevê medidas referentes à apreensão, arrecadação edestinação de bens e valores relacionados com o tráfico ilícito de drogas (arts.60 e ss.), entre as quais:



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a) – alienação cautelar de bens apreendidos (art. 62, § 4º);b) – inversão do ônus da prova, quanto à origem dos bens, para a liberação

dos mesmos (art. 60, § 1º).

c) – utilização de bens apreendidos por entidades que atuam na prevenção erepressão do uso e tráfico ilícito de drogas (art. 61).

VETO PRESIDENCIAL: arts. 6º e 8º a 15 e 71, conformeMensagem de veto n. 724, de 23 de agosto de 2006.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XLIII,

estabelece que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis degraça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogasafins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por elesrespondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, seomitirem”. A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, definiu quais eram os crimeshediondos e, para atender a disposição constitucional, a eles equiparou atortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Namesma esteira, estabeleceu quais as conseqüências penais e processuaispenais desta categoria de delitos. O artigo 2º, da Lei 8.072/90, enumera as principais restriçõesa direitos e garantias de natureza penal e processual penal, em relação aoscrimes hediondos, tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo, a saber: taispráticas criminosas são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, fiança eliberdade provisória (artigo 2º, incisos I e II); a pena será cumpridaintegralmente em regime fechado (artigo 2º, parágrafo 1º); o prazo da prisãotemporária é de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período (artigo 2º,parágrafo 3º); e o livramento condicional apenas será concedido após ocumprimento de mais de dois terços (2/3) da pena, se o apenado não forreincidente específico (artigo 5º).

Sobre a substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos v. item específico do módulo anterior.

CONSIDERAÇÕES SOBRE AS REVOGADAS LEIS NS. 6.368/76 E10.409/02

As Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02 referiam-se aos crimes deentorpecentes e sua apuração, também denominadas Leis Antitóxicos.

A principal discussão acerca das duas leis, ANTES DA

VIGÊNCIA da Lei n. 11.343/06 era a respeito da aplicação ou não do novo ritoprocessual previsto na Lei n. 10.409/02, bem como as demais inovações nelacontidas.



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O rito da Lei n. 10.409/02 previa uma resposta preliminar(ao recebimento da denúncia) por escrito, no prazo de 10 (dez) dias a partirda citação do acusado, consistente de defesa prévia etc., - tal qual a Lei n.

11.343/06. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal entendemque a não-aplicação do novo procedimento acarreta nulidade absoluta, aocontrário do entendimento até então externado pelo Superior Tribunal deJustiça, segundo o qual a nulidade era tão-somente relativa, havendo anecessária prova do prejuízo {Superior Tribunal de Justiça: 5ª Turma, RHC14126/PR (2003/0028382-0), Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, j.02/09/2003, DJU 01/12/2003, p.00369; 5ª Turma, HC 29794/SP(2003/0142425-2), Relator Min. GILSON DIPP, j. 16/10/2003, DJU

24/11/2003, p.00340; 5ª Turma, HC 26273/SP (2003/0000013-0), Relator Min.FELIX FISCHER, j. 12/08/2003, DJU 17/11/2003, p.00344 ; 6ª Turma, HC026706/CE (2003/0011179-8), Relator, Min. HAMILTON CARVALHIDO, j.16/06/2003, DJU 01/08/2003}.

De acordo com a postura do STF, a nulidade era de caráterabsoluto em decorrência de a prova do prejuízo a posteriori ser impossível(HC 84.835/SP, 1ª Turma, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 9.8.2005,DJU 26.8.2005; RHC 86.680/SP, 2ª Turma, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j.13.12.2005, Informativo n. 413 STF).



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QUESTÕES

1. O que é “droga” para efeitos legais?

2. O que significa SISNAD, na Lei n. 11.343/06?3. O que significa dependência para efeitos penais?4. Por que se afirma que os tipos penais da Lei n. 11.343/06 constituem

normas penais em branco?5. Qual é a objetividade jurídica do crime previsto no art. 28 da Lei n.

11.343/06, que cuida do usuário que porta ilegalmente droga paraconsumo pessoal?

6. Ao usuário que porta ilegalmente droga para consumo pessoal, poderáse impor prisão em flagrante?

7. Quais as medidas educativas previstas ao usuário que porta ilegalmentedroga para consumo pessoal?8. É possível a transação penal ao usuário que porta ilegalmente droga para

consumo pessoal?9. Como é calculada a pena de multa no crime de porte ilegal de droga para

consumo pessoal?10. Qual é a duração da prestação de serviços à comunidade fixada ao

usuário que porta ilegalmente droga para consumo pessoal?11. Existe algum crime culposo da Lei n. 11.343/06?12. Existe alguma infração penal de menor potencial ofensivo na Lei n.

11.343/06?13. Como pode ser caracterizado o crime de prescrição culposa de droga

(art. 38), na Lei n. 11.343/06?14. Qual é a diferença entre induzir, instigar e auxiliar outrem no uso indevido

de droga?15. Quem oferece gratuitamente droga a um amigo pratica tráfico ilícito de

entorpecente? Explique.16. Quem dirige veículo automotor em via terrestre, após o consumo de

droga pratica crime previsto na Lei n. 11.343/06? E quem dirige, nesta

mesma condição, aeronave ou embarcação?17. Qual é a objetividade jurídica do crime previsto no art. 33, caput da Lei n.

11.343/06?18. O tipo penal do art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06 é crime hediondo?

Justifique sua resposta.19. Qual é o sujeito passivo do crime de tráfico previsto no art. 33, caput , da

Lei n. 11.343/06?20. Por que o crime previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06 é chamado

de “ação múltipla ou de conteúdo variado”?

21. Existe diferença entre as condutas de “ter em depósito” e “guardar”previstas no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06? Explique.22. O que se deve entender por elemento normativo do tipo no caso do art.

33 ,caput , da lei antitóxicos?



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23. Admite-se a tentativa no crime do art. 33, caput ? Explique.24. Quando se pode falar em flagrante preparado ou provocado em relação

ao art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06?

25. Como distinguir se há concurso de crimes ou crime único na prática dediversas condutas previstas no caput do art. 33, caput da Lei n.11.343/06?

26. Quais as figuras equiparadas ao tráfico ilícito de drogas?27. O tráfico ilícito de drogas admite causa de diminuição de pena? Admite

substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?28. Que análise deve ser feita em relação ao cultivo de plantas destinadas à

preparação de drogas a fim de caracterizá-lo como tráfico ilícito?29. Que critério deve adotar-se quanto aos petrechos, maquinismos,

aparelhos e instrumentos para a tipificação do art. 34 da Lei n.11.343/06?30. Qual é a objetividade jurídica do crime previsto no art. 35 da Lei n.

11.343/06?31. O tipo penal do art. 35 da Lei n. 11.343/06 é crime hediondo? Justifique

sua resposta.32. Qual é o sujeito passivo do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06?33. Como ficou a questão da pena no crime de associação para o tráfico, do

art. 35 da Lei n. 11.343/06?34. Como é tratada a questão do financiamento ou do custeio do tráfico de

drogas na nova Lei n. 11.343/06?35. O colaborador, a título de informante, para o tráfico ilícito de drogas tem

algum privilégio face ao traficante?36. Quais as causas de aumento de pena previstos na Lei n. 11.343/06?37. De quanto é o aumento previsto nas majorantes do artigo 40, da Lei n.

11.343/06?38. A que crimes se aplicam as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06?39. Como se caracteriza a transnacionalidade do tráfico de drogas?40. Qual é o critério adotado para a inimputabilidade e semi-imputabilidade

previstas no art. 45 e 46 da Lei n. 11.343/06?41. Qual a conseqüência de o art. 45, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06

dizer que o juiz submeterá o agente, em caso de condenação, atratamento médico e não aplicar a Medida de Segurança?

42. O que é delação premiada? Aplica-se na lei antitóxicos?43. Qual o momento processual próprio para aplicação da minorante

decorrente da delação premiada?44. O que significa que a delação premiada deva ser “voluntária”?45. Os crimes apenados com reclusão na Lei n. 11.343/06 admitem “sursis”?

E liberdade provisória?46. Como é a atual interpretação do STF a respeito da progressão de regimeno cumprimento de pena decorrente de condenação por tráfico ilícito dedrogas?



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47. Qual lei define o procedimento processual penal a ser adotado paraapuração de crime de tóxicos? Explique.

48. Quais são as principais peculiaridades do novo procedimento criminal

para a apuração de crimes de tóxicos?49. O que é defesa prévia de acordo com a Lei n. 11.343/06?50. Qual o momento propício para a defesa arrolar testemunhas, de acordo

com o procedimento em crime de tóxico?51. Que tipo de recurso cabe no procedimento das leis antitóxicos?52. Qual a regra de fixação de competência da Justiça Estadual ou Federal

no que tange aos crimes da lei de tóxicos?53. É possível a progressão de regime de cumprimento da pena por crime de

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins?

54. O réu pode apelar em liberdade caso seja condenado por tráfico ilícito dedrogas?55. É possível a substituição da pena detentiva de liberdade pela restritiva de

direitos em caso de condenação por crime de tráfico de entorpecentes?56. Cabe Livramento Condicional ao condenado por tráfico de drogas?



DIREITO

CONSTITUCIONAL

CURSO A DISTÂNCIA




1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

INTRODUÇÃO

O Controle de constitucionalidade é um mecanismo criadopelo constituinte originário com o intuito de verificar a existência ou não daadequação vertical entre a norma infraconstitucional e a Constituição. Trata-se de um estudo comparativo entre as duas espécies, pressupõe, portanto umescalonamento piramidal.

Funda-se em três razões básicas: Supremacia da Constituição. Rigidez Constitucional. Proteção aos Direitos Fundamentais.

ORIGEM E MODELOS

O mecanismo de verificação da constitucionalidade dasnormas pelo poder judiciário provém do direito norte americano. Em 1803 oJuiz Marshal decidindo o caso Marbury versus Madison, verificou se um atonormativo expedido pelo governo feria ou não direitos garantidos naConstituição. Tratou-se, portanto, de um tipo de controle envolvendo um casoconcreto, ou seja através da via difusa.

Somente no ano de 1920, na Áustria, após os estudos deKelsen, foi reconhecido o controle judicial abstrato das leis. A partir daí, foramdesenvolvidos mecanismos capazes de analisar abstratamente acompatibilidade de uma norma perante a Constituição.

Com o passar o tempo e o aprofundamento dos estudos damatéria, constatou-se a existência de três grandes modelos de mecanismosde controle da constitucionalidade, o americano, o austríaco e o francês.a) americano: o sistema americano, leva em consideração o caso concreto.

Ao julgar um litígio o Poder Judiciário analisa as normas aplicadas ao casopronunciando-se a respeito de sua compatibilidade com a Constituição.

b) austríaco: para esse modelo, após o poder legislativo editar uma lei,determinadas pessoas legitimadas para tanto, teriam a faculdade dequestionar a validade da norma diante da Constituição,independentemente dessa ter sido utilizada em um caso concreto como nomodelo americano.

c) francês: nesta espécie, o controle de constitucionalidade é realizado antesde a lei ser editada. Na prática resume-se em um controle preventivo,realizado por um órgão especial, o “Conseil Constitutionnel” (ConselhoConstitucional).

É possível ainda identificar um mecanismo diverso utilizadona Alemanha, o “Richerklage” conhecido como questão deinconstitucionalidade, quando há discussão sobre a constitucionalidade deuma norma em um caso concreto e, diante disso o processo é suspenso e a




questão remetida ao Tribunal Constitucional que decidirá sobre aconstitucionalidade da norma e, só então a partir daí é que o processo voltaráa correr até uma decisão final.

No Brasil, inicialmente foi adotado o modelo americano pela

Constituição de 1891, consolidado pela edição da Lei Federal 221 de 1894.Contudo, a primeira Constituição não previa um controle judicial, pois, atribuíaao Poder Legislativo além das funções de fazer as leis, interpretá-las,suspendê-las e revogá-las, velar na guarda da Constituição. Existia, portanto,uma supremacia do Parlamento sobre a Constituição. Posteriormente, navigência da Constituição de 1946, com a vinda da Emenda Constitucional16/65, foi introduzido o controle abstrato baseado no modelo austríaco.

Hoje os dois modelos convivem harmonicamente, poisambos estão previstos na Constituição Federal de 1988, o que nos leva a

classificar o modelo brasileiro de híbrido.

INCONSTITUCIONALIDADE

De acordo com Jorge Miranda1, a inconstitucionalidade

caracteriza-se como o não cumprimento da Constituição, seja por ação ouomissão, pelos órgãos do poder público.

Controlar a constitucionalidade significa verificar aadequação, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com aConstituição, verificando seus requisitos formais e materiais (MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13a edição São Paulo, 2003,p.579). Essa idéia é fruto da lição de Hans Kelsen “O fundamento de validadede uma norma apenas pode ser a validade de outra norma”, afirmava o autor.

Quem exerce o controle de constitucionalidade?É função da constituição escolher quem será responsável

pelo controle, assim o controle pode ser político, quando realizado por órgãodiverso do que exerce a jurisdição, como acontece na França onde existe umConselho, que não integra o Judiciário, e é composto por 09 membros. As

decisões deste Conselho não estão a recurso e se impõem aos PoderesPúblicos (PALU, Oswaldo Luiz, op. cit. p.111); ou jurídico, se feito pelo próprioórgão responsável por exercer a função jurisdicional como no caso dosEstados Unidos onde quem exerce o poder jurisdicional e realiza o controlede constitucionalidade ao mesmo tempo é a Suprema Corte, ou tambémmisto quando os dois sistemas são adotados concomitantemente. No que dizrespeito ao sistema do Brasil, a doutrina se divide entre a adoção do jurisdicional ou do misto, prevalecendo para fins de concurso o misto.

Em que hipóteses se exerce o controle deconstitucionalidade? E o que se controla?

1 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ªº edição (reimpressão) Coimbra: Coimbra EditoraLtda, 1988, tomo II, p.274/275




Partindo do conceito de Jorge Miranda, identificamos duasoportunidades para se alegar a inconstitucionalidade.

A primeira dá-se quando o legislativo, ou outro ente age,produzindo, uma norma, que ao ser editada, choca-se contra o ordenamento

constitucional.Esse choque, de acordo com vício contido na norma, pode

se dar por dois motivos:Formal: Apesar do conteúdo da norma não colidir com as

idéias impostas pela Constituição, durante o processo legislativo ou edição doato, não se observam as regras estabelecidas para a produção na norma. Étambém denominada inconstitucionalidade orgânica. Como exemplo pode-secitar que ao invés do Presidente da Republica iniciar o processo legislativo deuma lei que cuida da organização de seus ministérios, quem dá início é um

deputado, que não é competente para isso.Material: A norma é produzida obedecendo todos os trâmites

legais exigidos, mas o seu conteúdo se opõe totalmente aos mandamentos daConstituição. Como no caso, por exemplo, da Constituição proibir a pena demorte e surgir uma lei a instituindo. É também conhecida porinconstitucionalidade nomoestática.

A segunda oportunidade é quando ocorre ainconstitucionalidade por omissão, alegada em momento justamente oposto

ao anterior, quando o legislativo ou ente responsável, devendo agir, a fim dedar efetividade a direito garantido constitucionalmente, que depende decomplementação, não o faz. É o caso por exemplo (hipotético) daconstituição prever que os estudantes pobres terão direito a bolsa escolaremunerada nos termo da lei, e ninguém providenciar a elaboração da lei. Aqui estaríamos diante de um caso de inconstitucionalidade por omissão.

Pode-se observar que a inconstitucionalidade por omissãodá-se quanto às normas cuja eficácia é limitada.

Como pode ser alegado o controle de constitucionalidade?Por quais meios?

A inconstitucionalidade pode ser alegada judicialmente porduas vias. A primeira através da via direta, ou de ação, também denominadacontrole abstrato ou concentrado; e a segunda por meio da via indireta, deexceção, de defesa ou difusa é chamada de controle em concreto.

O controle concentrado dá-se abstratamente, na esferafederal, perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de ação direta deinconstitucionalidade (ADI), nos termos do art.102, I, “a”, primeira parte,

competindo-lhe apreciar a inconstitucionalidade de qualquer lei ou atonormativo federal ou estadual que venha violar o dispositivo constitucional, ouainda através de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) art.102, I,“a”, segunda parte (acrescentado pela E.C. 03/93), pela qual o Supremo




Tribunal Federal confirma a compatibilidade de lei ou ato normativo federal ouestadual2 perante o Texto Supremo.

Além dessa nova espécie de controle direto, a EmendaConstitucional 03/93 renumerou o artigo 102, § único e manteve a Argüição

de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulamentadaposteriormente pela lei 9882/99. Apesar de ser utilizada somente em caráterresidual, ao estender a possibilidade de se controlar diretamente ainconstitucionalidade de atos antes não passíveis de controle através de ADI,a ADPF causou grande polêmica na doutrina. Outra espécie de controledireito existente na Constituição brasileira é a ADI interventiva, prevista noartigo 102 § 1º da Carta.

O controle em concreto se realiza indiretamente, através davia difusa ou de exceção. Por ele qualquer juiz ou tribunal é competente para

apreciar inconstitucionalidade de ato ou lei dentro de caso concreto. Aqui aconstitucionalidade do ato não é objeto da ação como ocorre nos dois casosacima.

Quanto à inconstitucionalidade por omissão, poderá seralegada de duas maneiras.

A primeira através de ação direta de inconstitucionalidadepor omissão (ADI por omissão) de competência do Supremo Tribunal Federal,cuja declaração de inconstitucionalidade se resume na simples comunicaçãoao Poder omisso para que tome as providências necessárias ou em se

tratando de autoridade administrativa será dada ordem para que, em 30dias,supra a omissão. Não é possível que um Poder, o Judiciário no caso,emita ordens a um outro Poder. Caso contrário estaria se ferindo a autonomiaentre os poderes. Isso somente seria possível caso a Constituiçãoexpressamente tivesse previsto.

A segunda forma será por meio de mandado de injunção eocorrerá quando o interessado pleitear direito que envolva questões denacionalidade, soberania ou cidadania. Como no caso anterior, o SupremoTribunal Federal tem se limitado a comunicar o poder omisso, constituindo-oem mora, para que regulamente a matéria ou tome as providencias cabíveis.Em algumas ocasiões tem se conferido ao interessado o direito de obterindenização junto à União pela não obtenção e exercício de direito que lhe erainerente.

Quando se exerce o controle de constitucionalidade?Quanto ao momento, o controle pode ser preventivo ou

repressivo.O controle preventivo a rigor não poderia ser considerado

como tal, vez que é exercido na fase em que a norma ainda não passou a

integrar o ordenamento. Nagib Slaib Filho o denomina de controle atípico. Além de tudo não tem força suficiente para impedir tal acontecimento.

2 Até antes da Emenda 45 04 se controlava apenas o ato federal.




Esclarecendo: é exercido na fase do trâmite legislativo, pelas comissões, bemcomo pelo Chefe do Executivo por meio do veto se entender inconstitucional oprojeto de lei aprovado pelo Legislativo.

As comissões não têm o condão de arquivar definitivamente

projetos que julgarem inconstitucionais, pois mediante recurso de 1/10 dacasa o processo legislativo retoma seu curso (art.58, § 2o I). Da mesma formao veto não tem o poder de impedir o ingresso da norma no ordenamento, umavez que pode ser derrubado nos termos do artigo 66, § 4o da ConstituiçãoFederal. Mas frise-se, para fins de classificação quanto ao momento, éconsiderado como controle de constitucionalidade.

O controle repressivo dá-se quando a inconstitucionalidadeda norma é atacada nos moldes já expostos anteriormente, omissivamentepor ADI ou mandado de injunção, ou comissivamente, de forma direta,

através de ADI, ADC ou ADPF, ou ainda de forma indireta por meio da viadifusa envolvendo caso concreto.

Quais as conseqüências provocadas após a análise daconstitucionalidade de uma norma?

Quanto aos efeitos capaz de gerar, a declaração deinconstitucionalidade, pode apresentar o inter partes quando atinge apenas aspartes envolvidas, como no controle difuso ou no controle por mandado deinjunção; ou o erga omnes, quando atinge a todos, com reflexos em todo

ordenamento tal como na ADI, ADC, e ADPF. Ainda com relação a esse tema, a declaração pode começara produzir efeitos a partir do momento em que o ato guerreado ingressou noordenamento (ex tunc) retroagindo assim os efeitos, hipótese essa que seconstitui em regra vez que a tese da natureza jurídica declaratória da decisãoé mais aceita que a tese constitutiva. Entretanto, excepcionalmente, os efeitospoderão se manifestar apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (exnunc).

Com o advento das leis 9868/99 e 9882/99 a regra geral dosefeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade passou a serexcepcionada ainda mais. A partir daí, a doutrina começou a comentar oefeito pró futuro que será visto adiante.

A inconstitucionalidade que surge como efeito, como reflexodecorrente da inconstitucionalidade imediata assim declarada, é chamadainconstitucionalidade conseqüente. Também denominadainconstitucionalidade por derivação, esse tipo de inconstitucionalidade não éreconhecida pelo direito brasileiro, ou melhor, não se admite que atosinfralegais, meramente regulatórios, como os Decretos em geral, possam serobjeto direto de controle de constitucionalidade.

Assim leciona Cleverson Merlin Cleve: A inconstitucionalidade conseqüente ou derivada

decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente




ou imediata. Assim, será inconstitucional inconstitucionalidadederivada ou conseqüente) a norma dependente de outra declaradainconstitucional (inconstitucionalidade imediata ou antecedente) e

pertencente ao mesmo diploma legislativo (relação de dependência).

Padecerá, igualmente, de vício de inconstitucionalidadeconseqüente ou derivada o ato normativo que encontra o seufundamento de validade em outro ou mantém ligação dedependência com um terceiro já declarado inconstitucional. É asituação, por exemplo, do regulamento em relação à lei, da lei.

Fala-se ainda em inconstitucionalidade supervenientequando surge um novo mandamento constitucional, e consequentemente, as

normas já existentes a ele não se adequam, tornando-se inconstitucionais.Recentemente, o STF destacou a figura dainconstitucionalidade por arrastamento que se resume no fato da declaraçãode inconstitucionalidade atingir dispositivos de uma norma não inclusos nopedido inicial (ADI 2982 QO/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2004).

Inconstitucionalidade: Nulidade ou Anulabilidade da normaquestionada?

Antes de entrar no tema, faremos alguns comentários sobre

os três planos da norma: o da existência, o da validade e o da eficácia cujanoção é de grande valia para o assunto

Existência – A existência de um ato jurídico tem cabimentono momento em que se verifica a presença de todos os elementos que ocompõe (agente, objeto e forma). A ausência de um desses elementosacarreta a não concretização ato que de certa forma pode ser consideradoirrelevante para o mundo jurídico, ou seja inexistente. É o caso por exemplode uma lei que não foi aprovada pela Casa legislativa.

Validade – A validade é auferida em um momento posterior,a partir do instante em que o ato se torna relevante para o mundo jurídico, emque ele existe não só para o mundo fático mas também para o direito. Nessaetapa avalia-se os atributos do ato. Não basta, por exemplo, que a lei sejaaprovada pelo legislativo, mas que tenha sido aprovada pelo legislativocorreto, competente. Tomemos uma lei municipal que aprovada pela CâmaraMunicipal recria o crime de adultério. Apesar da lei existir, não é valida, pois,no caso o agente responsável pela edição do ato é incapaz (a competênciapara legislar sobre direito penal é Federal e não Municipal).

Eficácia – A eficácia está relacionada com a aplicabilidadeda norma, é a “aptitude” para ser aplicada aos casos concretos




(potencialidade), ou seja, “é a capacidade de atingir objetivos previamentefixados como metas

3”.

Um raciocínio lógico nos permite concluir que ainconstitucionalidade está relacionada com o plano da validade, e uma vez

inválida a norma, as conseqüências são transpassadas para o plano daeficácia. A partir daí cabe questionar até que ponto uma norma consideradainconstitucional produz ou não efeitos.

Contudo, a ineficácia terá cabimento conforme o tipo deinconstitucionalidade. No caso da inconstitucionalidade declarada pela viadifusa, por exemplo, a norma será ineficaz apenas para as partes envolvidas,enquanto que, tratando-se de inconstitucionalidade declarada pela viaabstrata a ineficácia será geral.

Outro ponto sobre a possibilidade da norma inconstitucionalproduzir ou não efeitos, ser ou não eficaz, está ligado a sua nulidade ouanulabilidade.

Para Kelsen, precursor do controle concentrado, o controlede constitucionalidade se resumia em uma atividade legislativa negativa. Adecisão de declaração de inconstitucionalidade teria então efeito constitutivo.O autor entendia que o controle de constitucionalidade, em verdade, não erauma atividade jurídica inerente ao Poder Judiciário. Para ele, essa atividadedeveria ser exercida por uma Corte Constitucional que não faria parte de

nenhum dos três Poderes.Segundo Kelsen, até ser declarada inconstitucional, a normaguerreada apresentar-se-ia como válida. Nesse diapasão, a leiinconstitucional não seria nula, mas apenas anulável. Em outras palavras, anorma teria validade entre a data que entrou em vigor até o momento em quefoi declarada inconstitucional.

Por outro lado, qualquer ato normativo que contrarie aConstituição, conforme o caso concreto, pode ser tido como válido,independentemente da declaração de sua inconstitucionalidade, seja antes ou

depois de analisada. Por esse raciocínio, chega-se à conclusão de que anorma inconstitucional é nula de pleno direito. A tese da anulabilidade prevaleceu somente na Áustria,

enquanto que a da nulidade ocupou espaço nos demais países da Europa enos Estados Unidos, bem como no Brasil.

A partir da segunda metade do século XX, a tese danulidade sofreu abrandamentos. No Brasil, ainda prevalece, mas não deforma absoluta, principalmente após a edição da Lei 9.868/99, que permitiu aoSupremo Tribunal Federal controlar os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, fixando um momento para tanto.

3. SILVA, José Afonso da, Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros, 6ª edição, 3ªtiragem, São Paulo, 2004, p.60




INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Ao invés de excluir a norma do sistema, o ente responsávelpelo controle de constitucionalidade poderá proceder a sua interpretação

conforme a Constituição para que essa norma permaneça válida. Assim, ainterpretação conforme a Constituição tem lugar no momento em que sepretende a manutenção de normas editadas possíveis de guardar valorcompatível com as idéias da Constituição. Por meio desta via, sempre quepossível, se deve dimensionar a norma a fim de torná-la o mais coerentepossível com o texto supremo. O instituto é cabível somente quando a normaem questão admitir várias interpretações possíveis.

A doutrina destaca três principais espécies de interpretaçãoconforme a Constituição

a) Com redução de texto. Nesse caso, após interpretar uma determinadaexpressão, o órgão responsável pela análise da constitucionalidadepercebe que eliminando uma parte do texto a norma se tornaharmônica e adequada aos moldes da Constituição.

b) Sem redução de texto. Nesse caso, o órgão responsável pelo controleda constitucionalidade, ao analisar uma determinada norma confere aotexto determinada interpretação que lhe preserva a constitucionalidade,excluindo assim qualquer outra. Outrossim, o órgão julgador poderáexcluir uma dada interpretação que, acaso fosse acatada, conferiria

caráter de inconstitucionalidade à norma questionada. Portanto, nessaespécie – declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto –encontram-se duas outras sub espécies que, levando em conta o textoquestionado:

b.1. atribui-lhe uma única e determinada interpretação.b.2. exclui-lhe uma determinada interpretação.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO JURISDICIONAL

Trata-se de um tipo de controle realizado pelo Judiciárioantes mesmo da norma ingressar no ordenamento jurídico.

A matéria foi abordada de maneira brilhante por Luiz AlbertoDavid Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior ao afirmarem: “O SupremoTribunal Federal tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pelavia jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite daespécie normativa. Cuida-se de outras palavras do direito-função do

parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim o § 4o do art.60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda

tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto o SupremoTribunal Federal entendeu que o parlamentar tem direito a não ver deliberadaemenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea.No caso, o que é vedada é a deliberação, no momento do processo




legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasseem pauta tal tema” ( ARAUJO, Luiz Alberto David e outro, op cit p.27).

Assim, nessa hipótese, o controle é realizado pela via deexceção através de mandado de segurança impetrado por parlamentar contra

a Mesa da casa na qual o projeto tramita.

EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE

Após uma norma ser declarada inconstitucional, a decisão jurídica que assim resolveu surtirá alguns efeitos no mundo fático, Ela valerápara todos? Só para os envolvidos na causa? Valerá a partir de então? Outambém para situações passadas?

Como vimos, para Kelsen, defensor da teoria da

anulabilidade da norma inconstitucional, as situações passadas seriamreguladas pela lei assim declarada enquanto que as futuras não. Contudo atese da nulidade ganhou campo e deu margem a outras situações conformeveremos.

EFEITOS VINCULANTE E ERGA OMNES

Esses efeitos estão previsto especificamente no § único doartigo 28 da lei 9868/99 “A declaração de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e adeclaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têmeficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do PoderJudiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

Dizer que uma decisão tem efeito erga omnes é afirmar quepoderá beneficiar todos aqueles que interessarem pelo resultado alcançado,enquanto isso, o efeito vinculante significa que as esferas Federal, Estadual eMunicipal do Poder Executivo e do Judiciário, exceto o STF

4, estão obrigadas

a seguir o que ficou decidido pela Corte Suprema.Observe-se que o Legislativo não é atingido pelos efeitos da

declaração de inconstitucionalidade. Se assim não fosse, interferir-se-ia demaneira desarmônica na esfera de atuação do Poder Legislativo do Estado,impedindo-o de legislar novamente sobre a matéria, toda vez que esta Cortese manifestasse pela inconstitucionalidade de lei preexistente. Nesse sentido:“A instauração do controle normativo abstrato perante o Supremo TribunalFederal não impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo,sobre a mesma matéria versada nos atos estatais impugnados,especialmente, quando o conteúdo material da nova lei implicar tratamento jurídico diverso daquele resultante das normas questionadas na ação direta

de inconstitucionalidade” (Rcl nº 467, rel. Min. Celso de Mello, DJ de09/12/1994).

4 Carlos Veloso ADI 2675/PE




O efeito vinculante é gerado pelas decisões definitivasproferidas em ADI, ADC e ADPF e o efeito erga omnes surge em todas asespécies de controle abstrato. Tratando-se de controle difuso, isto é,envolvendo um caso prático o efeito não será para todos (erga omnes), mas

sim somente para as partes envolvidas por isso é denominado “inter partes”.De se esclarecer que, o STF não sofre os efeitos da

vinculação da decisão da inconstitucionalidade ou constitucionalidadedeclarada, uma vez que é ele mesmo o responsável por decidir sobre oassunto. Caso contrário, seria reconhecer uma autovinculação, o queimplicaria em uma estagnação das decisões que, em época posterior, mesmoconsideradas ultrapassadas não seriam passíveis de revisão. Aliás, seobservarmos bem, a própria letra da norma indica que o STF está excluídosofrer os efeitos vinculantes, uma vez que proclama expressamente que talefeito ocorrerá em relação aos demais órgãos do Judiciário.

O ARTIGO 52 X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Trata-se de dispositivo similar ao artigo 91, IV da CF de1934, época em que o Senado não integrava o Poder Legislativo, masrealizava apenas função de coordenação entre poderes.

Refere-se às hipóteses de controle difuso, no caso em que aquestão atinge o Supremo Tribunal Federal por via de recurso extraordinário,ocasião em que este se pronunciará definitivamente sobre aconstitucionalidade ou não da matéria alegada, respeitando inclusive a regrado artigo 97 da Constituição Federal.

Neste diapasão, nota-se que o artigo 52, X da ConstituiçãoFederal afirma ser competência privativa do Senado suspender através deResolução, no todo ou em parte, a execução de lei declarada inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho observa a desnecessidade

da suspensão quando for o caso de controle direto, uma vez que o efeito dadecretação da inconstitucionalidade além de erga omnes é imediato5.Segundo Alexandre de Moraes

6, tal suspensão se refere às

leis federais, estaduais, distritais e municipais, declaradas definitivamenteinconstitucionais perante a Constituição Federal pelo Supremo TribunalFederal através da via difusa. Caso se trate de decisão definitiva deinconstitucionalidade de leis municipais ou estaduais perante a ConstituiçãoEstadual proferida pelos Tribunais de Justiça dos Estados, Michel Temer defendea idéia de que a suspensão dessas normas se dará por parte da Assembléia

Legislativa local.

7

5. Curso de Direito Constitucional – 27a edição, 2001, p.42.

6. MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13a edição São Paulo, 2003, p.624.

7. Elementos de Direito Conwtstitucional, Saraiva, 7a edição, São Paulo, 1990.




No tocante à obrigatoriedade do Senado suspender a leideclarada inconstitucional, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Gilmar FerreiraMendes entendem que este está obrigado, não podendo ter o poder demanter a validade de uma norma que foi declarada inconstitucional pelo órgão

máximo do Judiciário. No entanto, o próprio Senado, bem como o SupremoTribunal Federal entendem que face ao princípio da separação dos poderes,não existe tal obrigatoriedade. Trata-se de discricionariedade política porparte da casa legislativa.

Contudo, editada a Resolução, o Senado não pode revogá-la de ofício. Tal impasse se dá justamente devido ao fato já mencionado de, oSenado, originariamente, exercer a função de órgão de coordenação entre ospoderes da República.

Michel Temer observa a letra do dispositivo atual e comenta

a suspensão, no todo ou em parte, pelo Senado: “Terá o Senado a possibilidade de retirar parcialmente a eficácia de uma lei se o SupremoTribunal Federal a declarou, no seu todo, inconstitucional?” e logo em seguidaresponde: “ A nosso perceber, não pode. O Senado está adstrito a suspendera execução da lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo SupremoTribunal Federal”

8. Assim, se o STF declarou a lei inconstitucional em toda a

sua extensão, o Senado em caso de suspensão deverá proceder sobre todo otexto e, na hipótese do STF ter declarado apenas em parte a leiinconstitucional o STF deverá faze-lo em relação a parte declarada. Por isso a

expressão no todo ou em parte..Com relação aos efeitos da suspensão da eficácia da normapelo Senado, serão erga omnes e ex nunc, não retroagindo.

Em recente decisão ao julgar Reclamação 4335, ajuizadapela Defensoria Pública da União que pedia progressão de regime a dezcondenados por crime hediondo, o Ministro Gilmar Ferreira Mendesrevolucionou a interpretação do artigo 52, X da CF ao entender que mesmose o Senado Federal não suspender formalmente a execução de uma leideclarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão deve sercumprida pelas outras instâncias do Judiciário.

O Ministro concluiu que esse dispositivo não pode impedir ocumprimento da decisão.

EFEITO PRÓ-FUTURO

Também denominado prospectivo, o efeito pró-futuro surgiulegalmente no Brasil com a edição das Leis 9.868/99 (art.27) e 9.882/99(art.11). Esses dispositivos possibilitam que o Supremo Tribunal Federal, pormaioria de dois terços de seus membros, fixe um momento adequado, a partir

do qual surtam efeitos as decisões proferidas na ação direta deinconstitucionalidade, e na decisão na argüição de preceito fundamental

8. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op. cit. p.47.




respectivamente. O motivo baseia-se em razões de segurança jurídica ou deexcepcional interesse social. Constitui uma hipótese excepcional, já que aregra é o efeito ex tunc.

O efeito pró futuro não se confunde com o efeito ex nunc,

que também é excepcional, vez que esse último tem eficácia a partir dapublicação da decisão, enquanto aquele em um momento futuro fixadoexpressamente pelo Supremo Tribunal Federal, diverso da publicação dadecisão (ex nunc).

Sobre o assunto leciona Canotilho:“É possível, por exemplo, fixar a inconstitucionalidade, mas

com efeitos prospectivos ou pró futuro e não com efeitos retroactivos (comona nulidade absoluta)”. Nos tempos mais recentes a declaração deincompatibilidade tem evoluído no sentido de sentença de bloqueio daaplicação da lei inconstitucional. Isto significa que a declaração deincompatibilidade fundamenta a não aplicação da lei até a emanação de umnovo atco legislativo

9.

EFEITO REPRESTINATÓRIO

Represtinação é a retomada da eficácia de uma lei revogadaem face da revogação da lei revogadora. No entanto, tratando-se de efeitoreprestinatório, o que temos é a restauração de uma lei, aparentementerevogada, em face da declaração de inconstitucionalidade da norma quesupostamente a teria revogado.

Se a lei A é revogada pela lei B e, posteriormente, a lei B é julgada inconstitucional, quais as conseqüências no mundo jurídico? Alexandre de Moraes afirma: “a declaração de inconstitucionalidade tornaaplicável a legislação anterior, que havia sido revogada pela normaimpugnada (efeitos repristinatórios). Os efeitos repristinatórios decorremautomaticamente da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF,

em face da expressa previsão legal, independentemente de previsão noacórdão”. A princípio, a norma inconstitucional é nula desde o

nascimento. Assim, por esse raciocínio percebe-se que ela não é apta pararevogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matéria.

Atualmente, esses efeitos se encontram positivados na Lei9.868/99 (art.11 §2o), mas apenas quanto ao deferimento da cautelar. Noentanto, tem-se entendido também que existem como regra, no que tange àsdecisões de mérito, nas ações de controle abstrato.

Assim, é de se diferenciar efeito repristinatório erepristinação. Clèmerson Clève, estabelece a distinção:

9. CANOTILHO, José Joaquim Gomes - Direito Constitucional, Almedina, 4° edição Coimbra, Portugal, p.923,apud Olavo Alves Ferreira, Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, Método, 2003, p.78.




“O efeito repristinatório é o fenômeno da reentrada em vigorda norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto,substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada emfunção da revogação (mas não anulação) da norma revogadora

10 ”.

TEMAS DIVERSOS

AMICUS CURIAE

Amicus curiae, significa amigo da corte O instituto encontrasuas raízes no Direito norte-americano.

No Brasil, nunca se permitiu intervenção de terceiros nasações diretas de controle de constitucionalidade, o que está expressamenteprevisto nos artigos 7o e 18 da lei 9868/99. Entretanto, essa própria leipermitiu a utilização do amicus curiae. Esse instituto possibilita que terceirosse habilitem no processo abstrato de controle de constitucionalidade a fim dediscutirem teses jurídicas de interesse coletivo (artigo 7o §2o da lei 9868/99).

O caso mais famoso que evolveu a figura do amicus curiaereferia-se a condenação de Clarence Gideon, sem assistência de advogado.

Em nosso país, a apreciação sobre o cabimento do amicuscuriae, envolvendo órgãos ou entidades, é matéria de exclusiva competência

do relator. Ele deverá, na sua decisão, levar em consideração apenas arelevância da matéria e a representatividade do postulante. Essa decisão éirrecorrível.

William Douglas observa: “trata-se, pois, de uma formaespecialíssima de intervenção de terceiros, criando uma espécie delitisconsórcio facultativo que age em defesa de interesses transindividuaishomogêneos que estão em jogo no controle abstrato, gerando, porconseqüência, uma evolução das formas de exercício da cidadania comomodo de preservar-se a ordem constitucional democrática”.

Atualmente prevalece a idéia tomada pelo STF, por maioria,resolvendo questão de ordem, entendeu permitir a sustentação oral na açãodireta de inconstitucionalidade dos amici curiae” 11 Compete ao Relator decidirpor meio de despacho irrecorrível sobre a admissão do amici curiae em cadacaso. De acordo com Gilmar Ferreira Mendes a manifestação dosinteressados deve ocorrer no prazo das informações previstas nos artigos. 6ºe 7º , § 2º , da Lei n. 9.868/1999, contudo a regra não é absoluta pois emnome de relevante contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa admite-se mesmo que essa for posterior à tal prazo. 12

10. A fiscalização abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2a edição, Revista dos Tribunais, SãoPaulo, 2000, p. 250, nota de rodapé 259.

11 .ADI 2.777, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-03, Informativo 33112 ADI 2.548, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 18-10-05, DJ de 24-10-05




PRECEITO FUNDAMENTAL

A Argüição de descumprimento de preceito fundamental jáestava prevista desde a promulgação da CF de 1988, entretanto foi

regulamentada somente 11 anos depois. A lei 9882/99, que tratou do assunto,não conseguiu definir exatamente preceito fundamental. O diploma veioapenas regulamentar esse instrumento de controle

13.

Sem mais delongas, transcreve-se aqui a lição de LuísRoberto Barroso

14, que procura aclarar a definição do instituto:

“ A expressão “preceito fundamental” importa no reco-nhecimento de que a violação de determinadas normas — mais comumente

princípios, mas eventualmente regras — traz maiores consequências ou trau-mas para o sistema jurídico como um todo.

Embora conserve a fluidez própria dos conceitosindeterminados, e haja dificuldade em delimitar em abstrato o seu conteúdo,existe um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas nodomínio dos preceitos fundamentais. Nessa classe estarão os fundamentos eobjetivos da República, assim como as decisões políticas estruturantes, todosagrupados sob a designação geral de princípios fundamentais, objeto doTítulo I da Constituição (arts. l 2 a 4Q ). Também os direitos fundamentais seincluem nessa categoria, o que incluiria, genericamente, os individuais,coletivos, políticos e sociais (arts. 5° e s.). Aqui se travará, por certo, adiscussão acerca da fundamentalidade ou não de determinados direitoscontemplados na Constituição brasileira, não diretamente relacionados àtutela da liberdade ou do mínimo existencial. Devem-se acrescentar, ainda, asnormas que se abrigam nas cláusulas pétreas (art. 60, § 42 ) ou delasdecorrem diretamente. E, por fim, os princípios constitucionais ditos sensíveis(art. 34, VII), que são aqueles que por sua relevância dão ensejo àintervenção federal.

Não se trata de um catálogo exaustivo, como natural, mas

de parâmetros a serem testados à vista das situações da vida real e dasargüições que serão apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal”.

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

O bloco de constitucionalidade “se refere a uma densidadede princípios, acima mesmo da Constituição do país

15”. A noção de bloco de

constitucionalidade envolve uma criação de Direito Constitucional realizadapelo órgão encarregado do controle de constitucionalidade das leis. Ao

13. O procedimento da ADPF encontra-se descrito em item próprio.

14. BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, São Paulo,2004. p.222.

15. COELHO, Bernardo Leôncio Moura, O Bloco de Constitucionalidade e a Proteção à Criança”, in Revista deInformação Legislativa, vol. 12 pág. 264




dissertar sobre o tema, Canotilho utiliza a denominação parâmetroconstitucional. A respeito do assunto leciona

16:

“Todos os actos normativos devem estar em conformidadecom a Constituição. Significa isto que os actos legislativos e restantes actos

normativos devem estar subordinados, formal, procedimental esubstancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalãonormativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actosnormativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entreduas posições:

(1) parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valorconstitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só

possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou

inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos daconstituição (ou de outras leis formalmente constitucionais);(2) parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o

juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se nãoapenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais,mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordemconstitucional global.

Na perspectiva (1) o parâmetro da constitucionalidade(=normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e

princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição

(2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípiosconstantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos,aos princípios reclamados pelo «espírito» ou pêlos «valores» que informam aordem constitucional global .”

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E VONTADE POPULAR

Considere-se o seguinte: o Controle de constitucionalidadeexercido pelo Poder Judiciário, pode acarretar no afastamento da norma do

mundo jurídico. Contudo, diversamente dos integrantes do Legislativo que sãoeleitos, representam o povo e confeccionam as leis conforme a sua vontade,os membros do Judiciário, responsáveis pelo controle da constitucionalidadenão são eleitos. Essa idéia poderia levar a conclusão de que o ato de controlepoderia estar colidindo com a vontade popular. O fenômeno é denominadodificuldade contramajoritária por Luís Roberto Barroso

17.

Por outro lado, explica o autor que a Democracia não estábaseada apenas no princípio da vontade majoritária, mas apóia-se tambémna busca da efetividade de direitos e garantias fundamentais e, a tuteladesses valores é fundamento da legitimidade do exercício da jurisdição

constitucional.

16. op. cit. pag.889 890

17 O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2004 p.266




A democracia é o poder do povo, contudo o sistemarepresentativo não corresponde exatamente à vontade popular, assim ocontrole sobre o sistema político não implica necessariamente em um controledo poder do povo. Ademais, a democracia não se restringe à vontade da

maioria, abrange também a preservação dos direitos de uma minoria vencida,o que leva crer que, o controle de constitucionalidade se resume em ummecanismo de proteção das garantias das minorias.

INSTRUMENTOS UTILIZADOS NO CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Logo a seguir encontram-se esquematizados os principaisinstrumentos utilizados no controle direito de constitucionalidade, a Ação

Direta de Inconstitucionalidade que passou a ser chamada por muitos de ADIN e pelo Supremo Tribunal Federal de ADI, a Ação Declaratória deConstitucionalidade que ganhou o apelido de ADECON e no SupremoTribunal Federal de ADC, e a Argüição de Descumprimento de PreceitoFundamental conhecida por todos como ADPF.

AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI GENÉRICA)

Autores (art.103 da C.F e art.2o da lei 9868/99)

Os autores podem ser considerados neutros ouinteressados. Os neutros também denominados universais são aqueleslegitimados para qualquer causa. Já os interessados também chamadosespeciais devem demonstrar pertinência temática quanto ao assunto danorma cuja inconstitucionalidade está sendo indagada.

São universais: Presidente da República. Procurador Geral da República. Conselho Federal da OAB. Partido Político com representação18 no Congresso. Mesa do Senado Federal. Mesa da Câmara dos Deputados.

São especiais: Governador de Estado ou Distrito Federal. Mesas Assembléia Estaduais ou Câmara Distrital. Entidade de Classe de âmbito nacional19 e confederação20 sindical.

18 É necessário somente um representante em uma das duas casas do Congresso, dispensa-se arepresentação simultânea em ambas as casas. O STF entendeu que a legitimidade desaparecerá se opartido perder seu representante no Congresso enquanto tramita a ADI.19 Para se caracterizarem como de âmbito nacional as entidades de classe deverão estar presentes em pelomenos nove Estados da Federação e representar interesse de categoria profissional ou decorrente atividade




Objeto Lei21 ou ato normativo22 23 Federal ou Estadual ou Distrital de conteúdo

Estadual que ofenda a Constituição Federal (Esfera Federal). Lei ou ato normativo Estadual ou Municipal ou Distrital que ofenda a

Constituição Estadual (Esfera Estadual).

Foro Competente Supremo Tribunal Federal conforme art.102, I, a da C.F (Esfera Federal). Tribunal de Justiça Local conforme art.125 da C.F. (Esfera Estadual).

Medida Cautelar Cabimento nos termos do art.102, I, p da C.F. e dos arts. 10 a 12 da lei

9868/99. Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo relator

em caso de recesso do Tribunal (art.10 a 12 da lei 9868/99). Oitiva do AGU e PGR em 03 dias caso o relator entenda indispensável.

(art.10 §1o da lei 9868/99). Facultada sustentação oral por parte dos representantes judiciais dos

requerentes e autoridades ou órgãos responsáveis. (art.10 §2o da lei9868/99).

Dispensável a oitiva dos representantes dos órgãos em caso deexcepcional urgência. (art.10 §3o da lei 9868/99).

Eficácia “erga omnes” e efeitos, em regra, “ex nunc” (art.11 §1o 1a parteda lei 9868/99).

Efeitos retroativos caso o Tribunal entenda necessário. (art.11 §1o 2a parteda lei 9868/99).

Concedida torna aplicável a legislação anterior caso existente, salvomanifestação em contrário. (art.11 §2o da lei 9868/99).

Processo, Decisão e Efeitos

econômica exercida por todos associados. Não se admite entidade de caráter híbrido, é necessária umahomogeneidade e amplitude geral da associação, devendo ela representar toda categoria e não somenteparte dela.20 Consideram-se Confederações, segundo o STF as moldadas na forma do artigo 535 da CLT (organizadascom no mínimo 03 Federações e sede na Capital da República). Não se caracterizam como legitimadas asFederações de âmbito nacional nem tão pouco as Centrais Sindicais ou Centrais de Trabalhadores.21 Considera-se o sentido genérico de lei como objeto, compreendendo todas as espécies normativascontidas no rol do artigo 59 da C.F. Luiz Alberto David Araujo chama atenção para as Resoluções e DecretosLegislativos que não possuem cunho abstrato, sendo, portanto, de efeito concreto. Para o autor essa espécienormativa não está sujeita a controle de constitucionalidade abstrato. Trata-se apenas de um caso delegalidade. (ARAUJO, Luiz Alberto David e outro. Curso de Direito Constitucional., Saraiva 5 a edição. SãoPaulo, 2001 p.42/43).22 O conceito de ato normativo envolve todos instrumentos que possuem conteúdo abstrato mesmo que não

constituam espécies normativas elencadas no rol do artigo 59 da C.F. São exemplos os regimentos internosdos Tribunais. Aliás a generalidade e a abstração são características que necessariamente devem estarpresentes para que possa se falar em controle de constitucionalidade abstrato. O ato administrativo quepossui forma de lei não está sujeito ao controle de constitucionalidade abstrato. (Gilmar Ferreira Mendes emMandado de Segurança de Hely Lopes Meirelles, 26a edição, Malheiros, São Paulo, 2004, p.335).23 Desde que não sejam normas constitucionais originárias da Constituição Federal




O PGR deve ser intimado previamente (art.103 § 1o CF)24

O AGU é citado para defender o ato atacado25 (art.103 § 3o CF) Devem estar presentes pelo menos oito Ministros. (art.22 da lei 9868/99). Seis Ministros devem se pronunciar no mesmo sentido (art.23 da lei

9868/99). Comunicação à autoridade ou órgão responsável pelo ato (art.25 da lei

9868/99). Decisão irrecorrível (cabe somente embargos de declaração)

Impossibilidade de ação rescisória (art.26 da lei 9868/99). Eficácia erga omenes e efeito vinculante26 contra todos órgãos do Poder

Judiciário e a Administração Pública Federal Estadual e Municipal. (art.28§ único da lei 9868/99).

Por decisão de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, oudecidir que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir dotransito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razões desegurança jurídica ou excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).

Decisão será publicada após 10 dias do transito em julgado em seçãoespecial do Diário de Justiça da União (art.28 caput da lei 9868/99).

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE(ADC ACRESCENTADA PELA EC 03/93)

Autores (art.103, §4o 27 da C.F e art.13 da lei 9868/99). Inicialmente os autores eram somente o Presidente da República, o

Procurador Geral da República e as Mesas do Senado Federal e daCâmara dos Deputados. A Emenda Constitucional 45 04 veio ampliar o role iguala-lo ao da ADI.

Objeto (art.103, §4o 28 da C.F e art.13 da lei 9868/99). Lei ou ato normativo Federal29 que ofenda a Constituição Federal (Esfera

24 “Procuradoria Geral da República — Audição. O preceito inserto no § 1º do artigo 103 da ConstituiçãoFederal há de merecer interpretação teleológica. Visa ao conhecimento da matéria pelo Ministério Público,não implicando, necessariamente, seja-lhe enviado automaticamente todo e qualquer processo. Opronunciamento do Órgão pode ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. Precedente: recursoextraordinário nº 177.137-2/RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o Pleno, em 24 de maio de1995.” (AI 158.725-AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 08/03/96)25 "O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido comtemperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela estaCorte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.” (ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ24/08/01)26 Inicialmente, o efeito vinculante foi trazido pela lei. Não constava no texto constitucional, sendo

acrescentado pela Emenda Constitucional 45 04.27 Acrescentado pela EC 03/93.28 Acrescentado pela EC 03/93.29 Pela interpretação literal da lei controla-se apenas o ato normativo federal, mas após a edição da Emenda45 04, diante de uma interpretação lógica e sistemática concluí-se que é possível o controle de atosestaduais




Federal30) e comprovada controvérsia jurisprudencial que ponha em riscoa presunção de constitucionalidade do ato (art.14, III da lei 9868/99).

Foro Competente (art.102, I, a da C.F)

Supremo Tribunal Federal (Esfera Federal31).

Medida Cautelar ( art.21 da lei 9868/99). Cabimento nos termos da lei 9868/9932. A Lei é omissa quanto a oitiva dos envolvidos. Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal. Suspensão dos julgamentos por juízes e tribunais dos casos que

envolvam a norma questionada. Validade por 180 dias da cautelar (art.21, § único da lei 9868/99).

Decisão e Efeitos Devem estar presentes pelo menos oito Ministros. (art.22 da lei 9868/99). Seis Ministros devem se pronunciar no mesmo sentido (art.23 da lei

9868/99). Comunicação à autoridade ou órgão responsável pelo ato (art.25 da lei

9868/99). Decisão irrecorrível (cabe somente embargo de declaração).

Impossibilidade de ação rescisória (art.26 da lei 9868/99).

Eficácia erga omnes e efeito vinculante33

contra todos órgãos do PoderJudiciário e a Administração Pública Federal Estadual e Municipal.(art.102, § 2o da CF conforme EC 03/93 e art.28 § único da lei 9868/99).

Por decisão de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, oudecidir que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir dotransito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razões desegurança jurídica ou excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).

Decisão será publicada após 10 dias do transito em julgado em seçãoespecial do Diário de Justiça da União (art.28 caput da lei 9868/99).

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF (ART.102, § 1O DA C.F. ).

EspéciesMais uma vez, faz-se necessária a lição de Luis Roberto

Barroso. O autor esclarece que a doutrina, de maneira praticamente unânime,

30 Alexandre de Moraes na obra Direito Constitucional 10a edição página 624, comenta o posicionamento dadoutrina em relação à possibilidade da existência de ADC na esfera estadual, José Afonso da Silva se

manifesta contra enquanto que Nagib Slaibi Filho a favor desde que obedecido o princípio do paralelismo.31 nota supra32 A Constituição Federal não prevê expressamente o julgamento do pedido de medida cautelar de ADCcomo fez com a ADI no art.102, I, “p”.33 O art.102, § 2o da CF acrescentado pela EC 03/93 trouxe esses efeitos de forma expressa, diferentemente,quando se trata de ADI, os efeitos estão previstos na lei.




tem classificado, a partir da Lei n. 9.882/99 dois tipos de argüição dedescumprimento de preceito fundamental:

a) a argüição autônoma, na qual exige-se, (1) a ameaça ou violação a preceito

fundamental e (2) um ato estatal ou equiparável capaz de provocá-la.Outrossim, exige-se o pressuposto geral da inexistência de qualquer outromeio eficaz de sanar a lesividade (o que lhe dá um caráter desubsidiariedade). Aqui o parâmetro de controle é mais restrito que na ADI,não é qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental — eo objeto do controle é mais amplo, pois não se limita aos atos normativos eestende-se aos três níveis de poder.

b) a argüição incidental que pressupõe, em primeiro lugar, a existência de umlitígio, de uma demanda concreta já submetida ao Poder Judiciário. Seusoutros requisitos, que são mais numerosos que os da argüição autônoma,incluem, além da subsidiariedade e da ameaça ou lesão a preceitofundamental

15, a necessidade de que (1) seja relevante o fundamento da

controvérsia constitucional e (2) se trate de lei ou ato normativo — e nãoqualquer ato do Poder Público.

Utiliza-se ainda a seguinte classificação:

ADPF Preventiva: Quando utilizada para prevenir uma lesão ocasionada porato público, que resulta na violação de um preceito fundamental.

ADPF Repressiva: Quando serve para reparar uma lesão a preceitofundamental ocasionada por ato público. ADPF Por equiparação: diz assim na hipótese em que existe não uma lesãoou perigo de lesão, mas quando há uma controvérsia presente nainterpretação de uma dada questão.

Autores (art.2o da lei 9882/99) 34

Presidente da República. Procurador Geral da República.

Conselho Federal da OAB. Partido Político com representação no Congresso. Mesa do Senado Federal. Mesa da Câmara dos Deputados. Governador de Estado ou Distrito Federal. Mesas Assembléia Estaduais ou Câmara Distrital. Entidade de Classe de âmbito nacional e confederação sindical.

Objeto (art.1o caput e §único, I da lei 9882/99)35

Preceito fundamental resultante de ato do poder público.34 A lei dispôs como possíveis autores, os mesmos autores da ADI35 Não caberá ADPF quando houver outro meio de se sanar a lesividade (art.4o §1o da lei 9882/99) Assimsendo a ADPF possui caráter residual.




Relevante fundamento de controvérsia constitucional sobre lei ou atonormativo federal, estadual ou municipal distrital, incluídos os anteriores aConstituição Federal36.

Foro Competente (art.102, §1o da C.F.). Supremo Tribunal Federal

Medida Cautelar ( art.5o da lei 9882/99). Cabimento de pedido liminar nos termos da lei 9882/99.37

Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo relatorem caso de recesso do Tribunal (art.5o caput e §1o da lei 9882/99).

Oitiva do AGU e PGR em 05 dias38 caso o relator entenda indispensável(art.5o §2o da lei 9882/99).

Solicitação de informações as autoridades responsáveis pela prática doato questionado em 10 dias (art.6o caputda lei 9882/99).39

Facultada sustentação oral por parte dos representantes judiciais dosrequerentes e autoridades ou órgãos responsáveis. (art.6 §2o da lei9882/99).

Oitiva das partes, requisição de informações, designação de peritos oucomissão para emitir pareceres, fixar data para declarações de pessoascom experiência e autoridade na matéria, se assim o relator entendernecessário. (art.6 §1o da lei 9882/99)40.

Eficácia “erga omnes” e efeito vinculante em regra. O Supremo Tribunal Federal pode determinar a suspensão dos

julgamentos pendentes.

Decisão e Efeitos Devem estar presentes pelo menos 2/3 dos Ministros (art.8o da lei

9882/99). Comunicação a autoridade ou órgão responsável pelo ato fixando-se

condições e modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental

(art.10 da lei 9882/99). O presidente do Tribunal determinará de imediato o cumprimento da

decisão lavrando-se acórdão posteriormente (art.10, 1o da lei 9882/99). Eficácia erga omnes e efeito vinculante contra todos órgãos do Poder

Público (art.10 § 3o lei 9882/99). Por decisão de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, ou

decidir que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do

36 Em caso de indeferimento liminar da petição inicial pelo relator, por não entender presente um dos

requisitos, caberá agravo do prazo de 05 dias. (art.4o

§2o

da lei 9882/99).37 A Constituição Federal não prevê expressamente o julgamento do pedido de medida cautelar de ADCcomo fez com a ADI no art.102, I, p.38 ATENÇÃO: o prazo para na ADI é diverso: 03 dias.39 ATENÇÃO: procedimento diverso da ADI.40 ATENÇÃO: procedimento diverso da ADI.




trânsito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razões desegurança jurídica ou excepcional interesse social (art.11 da lei 9882/99).

Decisão será publicada dentro de 10 dias do transito em julgado emseção especial do Diário de Justiça da União (art.10, § 2o da lei 9882/99).

Decisão irrecorrível (cabe somente embargos de declaração)Impossibilidade de ação rescisória (art.12 da lei 9882/99).

Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão na forma doregimento interno do STF (art.13 da lei 9882/99).

Recentemente, em 1º.6.2005 ao analisar a ADPF 72 QO/PA,de relatoria da Min. Ellen Gracie o SFT entendeu cabível a fungibilidade entreesta e a ADI.

Tendo em conta o caráter subsidiário da argüição dedescumprimento de preceito fundamental - ADPF, consubstanciado no § 1º

do art. 4º da Lei 9.882/99, o Tribunal resolveu questão de ordem no sentidode conhecer, como ação direta de inconstitucionalidade - ADI, a ADPFajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão, em que se impugna aPortaria 156/2005, editada pela Secretária Executiva de Estado da Fazendado Pará, que estabeleceu, para fins de arrecadação do ICMS, novo boletim de

preços mínimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexoúnico. Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da açãocomo ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnaçãoda norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a

declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa adispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitosnecessários à propositura da ação direta. Precedente citado: ADI 349 MC/DF(DJU de 24.9.90).

Controle de constitucionalidade estadual41

Esse tipo de controle é realizado pelos Tribunais de Justiçalocais. A Constituição Estadual poderá dispor a respeito do sistema,observando, no entanto, regras dispostas na Constituição Federal.

O objeto de controle se resume nas normas municipais eestaduais que ferem a Constituição Estadual. A regra do artigo 97 daConstituição Federal (reserva de plenário) deve ser respeitada. No caso deleis ou atos normativos Distritais (do Distrito Federal) que afrontem em a LeiOrgânica do Distrito Federal, quando aqueles atos e abarcarem matéria decunho estadual. de lei 9868/99 prevê a possibilidade do controle deconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

No plano estadual pode haver tanto o controle direto quanto oindireto. Alexandre de Moraes observa o caso da norma repetida, tratando-sede lei estadual que colida ao mesmo tempo com as Constituições Estadual e

41 A lei 9868/99 prevê a possibilidade do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos distritaisem face da lei orgânica do Distrito Federal quando estas leis e atos abarcarem matéria de cunho estadual.No que diz respeito às leis municipais que afrontam a lei orgânica municipal nos vemos diante de um caso delegalidade cujas regras devem constar na lei orgânica de cada município.




Federal. Discorre o autor com excelência: “quando tramitam simultaneamenteduas ações diretas de inconstitucionalidade, uma perante o Tribunal de Justiçalocal e outra em curso no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma leiestadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são

reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso daação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação

perante a Suprema Corte” 42

.Nesse sentido:

Ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) erepresentação por inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, § 2º). Aeventual reprodução ou imitação, na Constituição do Estado-membro, de

princípio ou regras constitucionais federais não impede a argüição imediata perante o Supremo Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a

Constituição da República; ao contrário, a propositura aqui da ação direta éque bloqueia o curso simultâneo no Tribunal de Justiça de representaçãolastreada no desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normasconstitucionais locais.43

Sendo caso de lei municipal que afronte diretamente asConstituições Estadual e Federal, é cabível o controle direto, na forma de ADI,apenas por parte dos Estados

44. Nessa hipótese, é exercido pelo Tribunal de

Justiça local conforme artigo 125, § 2o da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é possível oTribunal de Justiça local controlar a constitucionalidade de leis municipais queafrontem a Constituição Federal. O guardião da Constituição Federal é oPretório Excelsior. Através de liminar proferida em ADI suspendeu-se aeficácia do artigo 74, inciso XI da Constituição Paulista que atribuía aoTribunal de Justiça esse tipo de competência.

45 1

No entanto, nesse mesmo contexto, caso se trate de normarepetida, havendo possibilidade de recurso extraordinário, o caso seráenviado ao Supremo Tribunal Federal que poderá apreciar a matéria e decidi-la de forma definitiva.

O recurso extraordinário só é cabível caso se trate de normarepetida; nas demais hipóteses a decisão é irrecorrível. Trata-se da questãoda norma repetida no caso do controle direito, Assim decidiu o SupremoTribunal Federal na Reclamação 383-SP

46.

“Reclamação com fundamento na preservação dacompetência do Supremo Tribunal Federal. Ação Direta deinconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justiça na qual impugnaLei Municipal sob a ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que

42

. MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13a

edição São Paulo, 2003, p.610.43 ADI 3046/SP, Rel. Mini. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.04.2006.44 Não podemos esquecer que a lei municipal em confronto com a CF pode ser impugnada no STF via ADPF.45

. ADI 347-0/SP Relator Min. Paulo Brossard – cf. Alexandre de Moraes Direito Constitucional Atlas, 8a

edição, 2000 p 583.46

. Araujo Luis Alberto e outro, Curso de Direito Constitucional Saraiva 5 a edição São Paulo, 2001 p.59.




reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais.Jurisdições constitucionais dos Estados Membros. Admissão da propositurade ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local,

com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da normaconstitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal deobservância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e alcance desta.Reclamação conhecida, mas julgada improcedente” (STF, Pleno, relator Min.Moreira Alves 21/05/96)··

Evidentemente, que em se tratando de controle difuso(envolvendo caso concreto), é perfeitamente possível que o caso atinja oSupremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário. Este, então,proferirá julgamento final ao decidir o mérito.

Em relação posicionamento da doutrina quanto àpossibilidade da existência de ADC na esfera estadual, o José Afonso daSilva se manifesta contra enquanto que Nagib Slaibi Filho a favor, desde queobedecido o princípio do paralelismo.

Ainda sobre controle no âmbito estadual, não vemos umarazão lógica para a criação da ADPF, pois, seu o objeto é muito amplo naesfera federal de modo que, seria muito difícil identificar um preceitofundamental que pudesse ter como parâmetro apenas a ConstituiçãoEstadual e não a Federal.

No que diz respeito às leis de Municipais que afrontem a LeiOrgânica de um determinado Município, nos vemos diante de um caso delegalidade ou não. A solução para enfrentar esse tipo de caso deve constarna Lei Orgânica de cada Município.




QUESTÕES

1. O que é controle de constitucionalidade?2. Qual a finalidade do controle de constitucionalidade?

3. Em que se funda o mecanismo de controle de constitucionalidade?4. Qual a origem do mecanismo de controle de constitucionalidade?5. Como se classifica o controle de constitucionalidade quanto:

a) órgão que exerceb) momento em que ocorrec) forma de manifestaçãod) forma de alegaçãoe) a via de controlef) aos efeitos da decisão

g) a retroatividade dos efeitos6. Quais os instrumentos de controle de constitucionalidade existentes noBrasil?

7. Defina inconstitucionalidadea) supervenienteb) conseqüentec) por arrastamento8. Uma norma tida por inconstitucional é nula ou anulável?9. O que significam efeito pró futuro e efeito represtinatório das normas

constitucionais?10. O que é bloco de constitucionalidade?11. Existe Controle de Constitucionalidade Direto por parte dos Estados? E

por parte dos Municípios? Em caso positivo, quais os objetos de controlede cada um?

12. É possível Controle de Constitucionalidade Direto das Leis Municipais? Eo difuso?

13. O que é reserva de plenário?14. Quando uma norma é declarada inconstitucional pelo STF pela via difusa,

o Senado está obrigado a suspendê-la?15. O que é “Amicus Curiae” ?16. Que tipos de controle de constitucionalidade pode haver quanto aos atos

normativos? E quanto aos regulamentares?17. Quais os autores da ADI, ADC e da ADPF?18. Existe fungibilidade entre o ADI e a ADPF?19. A improcedência de uma ADI quanto ao mérito, significa necessariamente

que a norma é constitucional?20. O que se entende por pertinência temática quanto ao controle de

constitucionalidade das leis?

21. Qual o papel do AGU no controle de constitucionalidade das leis noBrasil?




22. Sobre controle de constitucionalidade analise verdadeiro ou falso:( ) É legitimado para propor ADI qualquer representante do Congresso

Nacional, contudo esse necessariamente deve estar filiado a PartidoPolítico, de modo que se ficar sem partido restará prejudicada a ação

proposta pelo parlamentar.( ) O Advogado Geral da União não está obrigado a defender a

constitucionalidade de uma norma atacada por ADI,( ) A edição de uma nova lei revogando expressamente a anterior, cuja

constitucionalidade estava sendo questionada por meio de ADI, nãoobsta que o STF venha julgá-la, pois a ação não perde o seu objeto umavez que se trata de forma abstrata de controle

( ) As constituições flexíveis são incompatíveis com o mecanismo decontrole de costitucionalidade.

( ) Podem propor ADI dentre outros, o Presidente da República, e oProcurador Geral da República, entanto a ADI não pode ser proposta apedido de mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados,pois não há respaldo na Constituição Federal para tanto;

( ) Podem propor ADC em face de uma lei federal, o Procurador Geral daRepública, o Conselho Federal da OAB, dentre outros, contudo osGovernadores de Estado não, pois, devem necessariamente utilizar-se da ADI

( ) Todos aqueles legitimados a figurarem como autores de uma ADC podm

propor também ADI, contudo ao inverso tal afirmativa se torna falsa;( ) Todos os legitimados a propor ADPF estão aptos a ingressar com uma ADC

( ) A ADPF contém um rol de legitimados mais amplo que a ADI e a ADCuma vez que, aquela tem caráter residual e pode ser utilizadas emocasiões nas quais as outras são incabíveis

RespostaFVFVVFFVF



DIREITO

ADMINISTRATIVO




1

CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO ADMINISTRATIVO – PROFª CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

ATOS ADMINISTRATIVOS

CONCEITO

A função executiva é veiculada por meio de atos jurídicosdenominados de atos administrativos.

Já foi visto que, na atividade pública em geral, praticam-setrês categorias de atos: os atos legislativos, os atos judiciais e os atosadministrativos. O objeto de nosso estudo é o ato administrativo que, emprincípio, cabe ao Poder Executivo, mas as autoridades judiciárias e asmesas legislativas também fazem uso de tal categoria de ato quandoordenam seus serviços e dispõem sobre seus servidores.

Também os dirigentes de autarquias e fundações,administradores de empresas estatais e os delegados de serviço públicopraticam atos administrativos.

O ato administrativo pode ser entendido como espécie de ato jurídico.

O ato jurídico é todo ato lícito que tenha por fim imediatoadquirir, declarar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

Para que o ato administrativo se destaque do gênero ato jurídico e passe a se qualificar, então, como administrativo, basta que se

acrescente a Administração Pública como a expedidora do ato, com aamplitude que se deu acima, a finalidade pública e o regime jurídico-administrativo. Assim, para Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é todamanifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindonessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administradosou a si própria” (pág. 145).

Esse conceito deixa de fora as seguintes categorias de atos:a. os contratos administrativos, porque são atos bilaterais;

b. os atos de direito privado praticados pela Administração Pública, como alocação de um imóvel;

c. as atividades materiais, também chamadas de fatos administrativos, comoa construção de uma ponte, o ministério de uma aula em escola pública,são atos que pertencem ao domínio da técnica e só reflexamenteinteressam ao direito;

d. atos políticos ou de governo, como a sanção e o veto à lei.

ATRIBUTOS

O ato administrativo é espécie de ato jurídico. O atoadministrativo se destaca do gênero ato jurídico porque é informado porcaracterísticas próprias, formadoras de um regime jurídico administrativo.





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AUTO-EXECUTORIEDADE

A auto-executoriedade permite à Administração Pública pôr

em execução suas decisões, usando de meios coercitivos próprios, sem quepara tanto precise buscar no Poder Judiciário autorização de qualquerespécie. Há quem divida o atributo em dois: exigibilidade eexecutoriedade. Pelo primeiro, a Administração Pública pode exigir doparticular a observância da obrigação imposta, sem necessidade de obtençãode autorização pelo Judiciário, podendo, ainda, utilizar meios indiretos decoação. Ex: a imposição de multa a motorista que dirigiu com excesso develocidade, impedindo também o licenciamento do veículo utilizado enquantonão paga a multa. Esta sanção não é, no entanto, dotada do atributo daexecutoriedade, já que a cobrança da penalidade depende de propositura deexecução. Pelo segundo, a Administração Pública pode executardiretamente as decisões tomadas, utilizando de força pública, se necessário.Ex: apreensão de mercadorias deterioradas ou com prazo de validadevencido; interdição de fábrica que cause excesso de poluição; dissolução dereunião perturbadora da ordem; etc..

A EXECUTORIEDADE SÓ É POSSÍVEL

a. quando expressamente prevista em lei;b. quando se trata de medida urgente que, se não adotada, o interesse

público será irremediavelmente comprometido.

TIPICIDADE

Pela tipicidade, o ato administrativo deve se amoldar aodisciplinado em lei para atingir a finalidade especialmente pretendida pela Administração Pública.

Exemplificando, o ato administrativo que reprime umainfração cometida pelo servidor é a punição, que pode ser a repreensão, asuspensão, ou, até mesmo, a demissão. A remoção do servidor não sedestina a puni-lo, mas sim a atender à necessidade do serviço, de sorte que,eventual remoção com o fim de punição, a par de configurar desvio definalidade, não atende ao atributo da tipicidade.

PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

“Considera-se perfeito o ato administrativo que resultou documprimento de todas as fases relativas a sua formação, podendo, então,ingressar no mundo jurídico”. (Odete Medauar – Direito AdministrativoModerno, 7ª. Edição, revista e atualizada – pág. 154).



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Válido é o ato administrativo ajustado às exigênciasnormativas. Eficaz é o ato pronto a produzir seus efeitos. O ato não é

considerado eficaz se:- subordinado a evento futuro e incerto, como a ocorrência de condiçãosuspensiva;

- subordinado a evento futuro e certo, como o termo inicial;- subordinado à prática de ato controlador a cargo de outra autoridade.

ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

São cinco os elementos ou requisitos dos atosadministrativos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

SUJEITO

É o competente para a prática do ato, conforme dispõe a lei.Em direito civil, toda pessoa é capaz para adquirir direitos e

obrigações, seja por si, ou por terceiros.Em direito administrativo, não basta ao agente público que

tenha capacidade, nos termos da lei civil, é necessário que tenha tambémcompetência para a prática do ato administrativo em apreço.

A competência é atribuída às pessoas políticas, pela CF e àsdemais pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que compõem a Administração Pública, por lei.

A competência decorre da lei, conforme dispõem os artigos61, parágrafo 1º, II, da Constituição Federal e 25, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias. A Emenda Constitucional nº 32/2001, alterou o disposto noartigo 84, VI, da Constituição, atribuindo ao Presidente da Repúblicacompetência para “dispor mediante decreto, sobre: a) organização e

funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento dedespesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. Assim, na esfera federal, a competência poderá ser definida

por decreto.

OBJETO

Também chamado de conteúdo do ato administrativo,identifica-se com o efeito jurídico imediato por ele (ato) produzido. O ato

administrativo pode visar ao nascimento, à alteração ou à extinção de umdireito. O objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível no mundodos fatos e do direito, certo (definido) e moral.



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FORMA

A forma pode ser entendida num sentido amplo ou restrito.

Estritamente, a forma é a exteriorização do ato, ao passo em que, no sentidoamplo, integra o conceito de forma todas as formalidades eventualmentedispostas em lei para a prática do ato.

Normalmente, os atos administrativos são praticados naforma escrita, mas são possíveis atos administrativos verbais _ como asordens dos superiores aos subalternos _, e até mesmo atos administrativosconvencionais _ sinais de trânsito, apitos e gestos dos guardas de trânsito,placas. Se a lei estabelecer determinada forma para a prática do atoe, não obstante, não for observada, o ato será nulo. Às vezes a lei estabelece,por exemplo, que o ato praticado seja revestido da forma de decreto,resolução, etc.

A Administração Pública também poderá manifestar suavontade através do silêncio, desde que haja previsão legal de que o silêncioda Administração Pública após certo prazo gere algum efeito.

A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei9784/99) estabelece, em seu artigo 22, que “os atos do processoadministrativo não dependem de forma determinada senão quando a leiexpressamente a exigir”. Pode-se dizer, então, que esta lei institui o

informalismo do ato administrativo, como regra. A motivação do ato administrativo, isto é, a exposição dos

fatos e do direito que embasam a expedição do ato, faz parte do conceito deforma. A falta da exposição dos fatos e do direito que justificam a prática doato administrativo causa nulidade do ato por inobservância da forma.

MOTIVO

É o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato

administrativo. A Administração Pública, ao praticar o ato administrativo,deverá indicar qual o conjunto de circunstâncias que a levaram a expedir oato administrativo. É o pressuposto de fato.

O pressuposto de direito é o dispositivo legal quefundamenta a prática do ato.Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo difere de motivação. Motivação é aexposição dos motivos. A motivação, como já foi dito, integra a forma do atoadministrativo.

Discute-se se a motivação é obrigatória nos atos vinculadosou nos atos discricionários. A respeito existem três correntes de pensamento:

1ª. Entende que a motivação é necessária apenas nos atos vinculados;



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2ª. Entende que a motivação é necessária somente nos atos discricionários;3ª. Entende que a motivação, via de regra, deve ser observada tanto nos

atos vinculados, como nos discricionários.

A última corrente é a mais aceitável. A motivação deve existirtanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários. É claro que amotivação nos atos vinculados é bem sucinta, basta mencionar a situaçãoocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedição do ato administrativo.Já nos atos discricionários, a motivação deve incluir as razões que levaram a Administração Pública a optar por uma das soluções previstas em lei para ocaso concreto, a fim de que seja possível verificar se foram obedecidos osprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ligada à motivação, existe a Teoria dos MotivosDeterminantes. Segundo esta teoria, a Administração Pública fica vinculada

ao motivo citado para embasar a prática do ato, de tal modo que,demonstrada a inexistência ou falsidade do motivo, o ato é inválido e poderáser anulado.

Ainda que a lei não descreva o motivo para a prática do ato,se a Administração Pública indicar o motivo em que se fundou para expedir oato administrativo, ele deverá ser existente e verdadeiro, sob pena deanulação do ato. Ex: de inexistência de motivo na exoneração “ad nutum” deocupante de cargo em comissão, não é necessário dispor sobre o motivo,mas se a Administração Pública, por exemplo, disser que praticou o ato

visando reduzir gastos e, em seguida, nomear outra pessoa para o cargo, oato será nulo.

FINALIDADE

É o resultado pretendido pela Administração.Pode ser tomada num sentido amplo e restrito. Pelo primeiro,

diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interessepúblico, vedandose à Administração Pública que pratique um ato tão somentepara atender a um dado interesse particular. Ex: a desapropriação não pode,

por exemplo, ser praticada para perseguir um inimigo político. Pelo segundo,o ato administrativo praticado deve corresponder ao específico interessepúblico disposto em lei. Ex: a lei prevê a remoção de servidor para atender anecessidade do serviço público, jamais para punir o servidor, eis que existemsanções específicas para o servidor faltoso. Se a Administração Públicaremove um servidor para puni-lo, estará se desviando do fim de interessepúblico disposto em lei para a espécie.

Haverá desvio de finalidade ou de poder sempre que o atoadministrativo se apartar da finalidade, tomada esta num sentido amplo ou

restrito. Vale dizer, tanto faz que o administrador tenha praticado o ato com ofim de atender apenas a um dado interesse particular, ou que ele assim tenhaagido para atender a um fim de interesse público, mas não aqueleestabelecido por lei para a hipótese.



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DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

Na prática dos atos administrativos, a Administração Pública

ora atua sem liberdade alguma, ora com certa margem de liberdade. Porvezes, a lei não deixa ao administrador qualquer possibilidade de apreciaçãosubjetiva na edição do ato administrativo, regulando integralmente todos oselementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo efinalidade. Diz-se, então, que o ato praticado é vinculado ou regrado. Outrasvezes, no entanto, a lei concede ao administrador, liberdade de atuação,conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situação concreta e de escolher,segundo critério de conveniência e oportunidade, uma dentre as opçõeslegais. Haverá, neste caso, atuação discricionária da Administração. Nãoexiste ato inteiramente discricionário, já que com referência à competência, àforma e à finalidade, a lei impõe limitações. Exemplo de ato vinculado é aaposentadoria compulsória de funcionário aos setenta anos de idade.Exemplo de ato discricionário é a punição de servidor faltoso, com escolha dapena dentre as legalmente dispostas, levando-se em conta a infraçãocometida, a pessoa do infrator, a repercussão da infração, com observânciados princípios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o critério daoportunidade e conveniência.

Não se pode confundir discricionariedade comarbitrariedade. A primeira existe nos limites da lei. A segunda extrapola limites

e é repudiada pelo nosso ordenamento jurídico. Os atos arbitrários devem serirremediavelmente anulados, seja pela própria Administração Pública, sejapelo Judiciário.

Como saber se o ato a ser praticado decorre do exercíciovinculado ou discricionário da função administrativa?

Basta que se analise a lei, já que ela é a fonte dadiscricionariedade.

A discricionariedade só existe nos limites impostos pela lei.

HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE

a. A discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entreagir e não agir. Realizada uma licitação, a Administração Pública podedecidir pela celebração do contrato com o licitante vencedor ou, então,revogar a licitação por razões de conveniência e oportunidade,deixando de celebrar o contrato. Se não houver tal opção, relembre-sea hipótese da prática de infração administrativa, em que só resta aosuperior hierárquico determinar a apuração da falta com vistas à

punição do infrator, não haverá discricionariedade quanto ao aspectoora abordado, mas tão somente vinculação.b. A discricionariedade pode se referir ao momento da prática do ato. Se

a lei não impuser prazo para a Administração Pública realizar dado ato,



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ela poderá escolher o momento em que lhe pareça mais adequadopara praticá-lo.

c. A discricionariedade pode se referir aos elementos do ato

administrativo.Existe vinculação sempre com relação ao sujeito. A lei

sempre estabelece quem é o competente para a prática do ato.Igualmente existe vinculação quanto à finalidade, no sentido

de que jamais a autoridade administrativa pode se apartar do interessepúblico, bem como deverá atender ao fim específico eventualmente dispostona lei. No entanto, há situações em que a finalidade é disposta na leimediante a utilização de conceitos indeterminados ou pouco precisos, taiscomo salubridade pública, bem-estar social, ordem pública e outras. Nestes

casos, pode-se dizer que há espaço para a discricionariedade administrativa.Ex: a Administração Pública pode dissolver reunião que esteja causandocomprometimento da ordem pública.

No que se refere à forma, normalmente existe vinculação. Alei costuma estabelecer a forma pela qual os atos deverão ser veiculados. Ex:a abertura de concorrência deve ser feita por edital de convocação dosinteressados. No entanto, se não existir forma disposta em lei ou se a leipropiciar mais de uma opção ao administrador, haverá discricionariedadequanto à forma.

O motivo pode ser vinculado ou discricionário. No primeirocaso, a lei usa palavras precisas. Ex: o servidor do sexo masculino quecompletar 10 anos de efetivo exercício no serviço público, cinco anos nocargo efetivo em que se der a aposentadoria, trinta e cinco anos decontribuição e sessenta anos de idade, terá direito à aposentadoria. Nosegundo caso, a lei usa conceitos vagos ou fluidos, de sorte que a Administração Pública deverá elaborar uma análise norteada pelaconveniência e oportunidade para decidir como agir. Ex: o servidor quecometer “falta grave” deverá ser punido. Não há descrição das condutas quese enquadram no conceito de “falta grave”, trata-se de conceito vago,

impreciso, impondo-se ao administrador que integre a vontade da normamediante o exercício da discricionariedade.

Haverá discricionariedade quanto ao motivo se a lei não odefinir. Exemplo clássico da ausência de indicação do motivo é o daexoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo em comissão, achamada exoneração ad nutum. O superior que exonera o ocupante do cargoem comissão não necessita declinar o motivo.

O objeto do ato administrativo pode ser vinculado oudiscricionário. Será vinculado sempre que a lei estabelecer qual o conteúdo

que atenderá o fim perseguido. Ex: cometida infração “X”, o servidor deveráser punido com a pena “Y” e nenhuma outra. Será discricionário o objeto, se alei prever mais de um conteúdo para atender o fim perseguido. Ex: cometida ainfração “X”, o servidor poderá ser punido com as penas “Y” ou “Z”.



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CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MÉRITO

Pelo aspecto da legalidade, o ato administrativo deve ser

praticado de acordo com a lei. Pelo aspecto do mérito, o ato administrativodeve se revelar oportuno e conveniente ao interesse público.O controle de legalidade diz respeito à conformidade do ato

com a lei e pode ser exercido tanto nos atos vinculados (todos os elementossão dispostos em lei com precisão), quanto nos atos discricionários (nemtodos os elementos são dispostos em lei de forma precisa).

O controle de mérito, diferentemente, diz respeito àconveniência e oportunidade na prática do ato administrativo e, portanto,somente pode ser exercido em relação aos atos discricionários.

Em resumo, a legalidade submete tanto os atos vinculadosquanto os discricionários. O mérito, todavia, só diz respeito aos atosdiscricionários.

O controle de legalidade e de mérito pode ser feito pela Administração Pública, já que ela pode anular seus próprios atos, desde queilegais, ou revogálos, por razões de conveniência e oportunidade. Trata-se dopoder de autotutela dos atos administrativos.

O Judiciário, por sua vez, somente pode exercer o controlede legalidade, sendo-lhe vedado controlar o mérito do ato administrativo nosentido adiante referido. Isto significa que o juiz não pode substituir os

critérios de conveniência e oportunidade, utilizados de forma legítima peloadministrador, pelos seus próprios critérios de conveniência e oportunidade. Assim, se o Judiciário se depara com ilegalidade, anulará o ato, mas nãopoderá revogá-lo, por razões de conveniência e oportunidade, já que arevogação cabe apenas à Administração Pública.

O Judiciário pode analisar os aspectos discricionários do atopara verificar se a autoridade administrativa não se desviou dos limitesimpostos por lei, hipótese em que o ato discricionário se apresentaria ilegal.

Ilegalidade existe no caso de desvio de poder, também

conhecido como desvio de finalidade. Ocorre sempre que a autoridadeadministrativa praticar um ato administrativo para atender a um fim diferentedaquele previsto em lei. Ex: diante do cometimento de infração por servidor, aautoridade superior deverá puni-lo, escolhendo uma das sanções dispostasem lei, ou seja, exercendo a discricionariedade. A remoção não é modalidadede punição, daí porque o faltoso não pode ser removido a título de punição.Se isto ocorrer, o ato será nulo por desvio de finalidade ou de poder.

Ilegalidade também existe se houver indicação de motivosinexistentes ou falsos para embasar a prática do ato administrativo, ainda que

a lei não exija que se decline o motivo. Trata-se da Teoria dos MotivosDeterminantes, abrindo-se ao Judiciário a possibilidade de averiguar se osmotivos indicados pela autoridade administrativa para a prática do ato são defato verdadeiros.



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Há uma tendência crescente no direito brasileiro de seampliar o controle judicial sobre os atos discricionários, limitando-se adiscricionariedade administrativa.

Celso Antônio Bandeira de Mello segue a tendência:“Com efeito, desde logo, quando a lei se vale de conceitosvagos, fluidos, imprecisos (“gravidade” de uma infração, ofensa à“moralidade” pública, situação “urgente”, passeata “ tumultuosa”, etc.), dosquais resultaria certa liberdade administrativa para ajuizar sobre a ocorrênciade situações assim qualificáveis, tal liberdade só ocorre em casos duvidosos,isto é, quando realmente é possível mais de uma opinião razoável sobre ocabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espécie.

Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte,deverá invalidar atos que incorram nos vícios apontados, pois nestes casosnão há realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição não se estendeaté onde se pretendeu que exista, já que _ repita-se _ discricionariedade émargem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto.Discricionariedade ao nível da norma pode ou não engendrar discrição emface de uma específica situação ocorrente na realidade empírica, e, de todasorte, estará sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta”(págs. 385 e 387).

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Com base nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira deMello, destacam-se as seguintes modalidades de extinção do atoadministrativo:

a. cumprimento de seus efeitos;b. desaparecimento do sujeito ou objeto;c. retirada;d. renúncia.

A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em:

a. revogação;b. anulação;c. cassação;d. caducidade;e. contraposição.

A revogação, sinteticamente, é a retirada do atoadministrativo por razões de oportunidade e conveniência. A anulação é a retirada do ato em decorrência de

ilegalidade;



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A cassação se dá em virtude do descumprimento, por partedo destinatário do ato, das “condições que deveriam permanecer atendidas afim de poder continuar desfrutando da situação jurídica” (pág. 395). Ex:

cassação de licença para funcionamento de hotel em razão de se terconvertido em casa de tolerância (exemplo do autor citado). A caducidade implica retirada do ato “porque sobreveio

norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direitoe outorgada pelo ato precedente. Exemplo: retirada de permissão paraexplorar parque de diversões em local que, em face da nova lei dezoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso” (pág. 395)(Celso Antônio Bandeira de Mello).

A contraposição ou derrubada decorre da emissão de atocujos efeitos são contrapostos aos efeitos de ato anterior. Ex: a exoneraçãode um servidor retira os efeitos do ato de nomeação deste mesmo servidor.

Com relação à renúncia, o autor afirma que “consiste naextinção dos efeitos do ato ante a rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em conseqüência daquele ato. Exemplo:a renúncia a um cargo de secretário de Estado” (pág. 396).

Merece maior destaque e estudo a retirada do ato porrevogação e por anulação. Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles,utilizam o vocábulo invalidação como gênero do qual a revogação e aanulação seriam espécies. No entanto, parece mais adequado falar em

invalidação tão somente como sinônimo de anulação, à semelhança de MariaSylvia Zanella Di Pietro.

ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO

CONCEITO

A anulação é a retirada do ato administrativo por razões deilegalidade. Atinge, portanto, ato inválido, daí porque alguns autores preferem

utilizar o vocábulo invalidação.

EFEITOS

A anulação opera efeitos “ex tunc”, desde então, isto é, apartir da expedição do ato administrativo ora anulado, já que ato inválido nãopode gerar efeitos.

Celso Antônio Bandeira de Mello, nas últimas edições desua obra Curso de Direito Administrativo, tem defendido posição diferente

sobre os efeitos da invalidação do ato administrativo.O autor suscita que os efeitos da invalidação dos atosampliativos da esfera jurídica dos administrados, como, por exemplo, o atoque nomeia servidor ou que defere o uso de bem público mediante a



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permissão, são “ex nunc”, a partir da invalidação, desde que o administradonão tenha concorrido para o vício e esteja de boa-fé.

Os efeitos da invalidação dos atos restritivos da esfera

jurídica dos administrados, como o que impõe multa ao motorista infrator dasregras de trânsito, são “ex tunc”, desde a prática do ato ilegal.

COMPETÊNCIA

Tanto a Administração Pública quanto o Judiciário podemanular os atos administrativos que se encontrem viciados. A AdministraçãoPública o faz pelo poder de autotutela. O Judiciário o faz no exercício docontrole de legalidade.

A Administração Pública pode anular o ato de ofício oudesde que provocada. O Judiciário, por sua vez, depende de provocação paraanalisar a legalidade do ato administrativo.

A anulação do ato administrativo pelo exercício da autotutelaestá consagrada em duas Súmulas do STF, 346 e 473. Segundo a Súmula346: “a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus própriosatos”. Conforme a Súmula 473: “A Administração pode anular seus própriosatos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não seoriginam direitos, ou revogálos, por motivo de conveniência ou oportunidade,respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a

apreciação judicial”.Discute-se na doutrina sobre o caráter da anulação. Seria

ela vinculada ou discricionária? Diante de um ato ilegal ou inválido, a Administração Pública está adstrita, vinculada à anulação do ato ou poderádeixar de fazê-lo?

A RESPEITO EXISTEM, BASICAMENTE, TRÊS CORRENTES DEPENSAMENTO

A primeira sustenta que, diante de uma ilegalidade, é deverda Administração Pública invalidar ou anular o ato administrativo. A segunda sustenta que, diante de uma ilegalidade, a

Administração Pública deve, em regra, anular o ato administrativo, podendodeixar de fazê-lo sempre que o “prejuízo resultante da anulação puder ser maiordo que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interessepúblico que norteará a decisão” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro – pág. 227).

Finalmente, a terceira corrente entende que a AdministraçãoPública tem em regra o dever de convalidar o ato administrativo, em

detrimento da invalidação. “Isto porque, sendo cabível a convalidação, oDireito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas derestauração da legalidade, é predicada, demais disso, pelos dois outrosprincípios referidos: o da segurança jurídica e o da boa-fé, se existente. Logo,



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em prol dela afluem mais razões jurídicas do que em favor da invalidação”(Celso Antônio Bandeira de Mello – pág. 420).

A anulação e o princípio do contraditório: Vem se firmando na doutrina a orientação de que a anulaçãodo ato administrativo ilegal deve observar o princípio do contraditório sempreque afete direitos ou mesmo interesses dos administrados, como, aliás,consta do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e de outros diplomaslegais, com destaque para a Lei do Processo Administrativo Estadual (Lei10.177/98, arts. 58,IV e V e 59,II).

REVOGAÇÃO

CONCEITO

A revogação implica retirada do ato por razões deconveniência e oportunidade, extinguindo ato válido.

O ato de revogação é discricionário, porque proporciona aoadministrador um exame de mérito para decidir ou não pela retirada do ato,segundo os critérios da conveniência e oportunidade.

EFEITOSOs efeitos da revogação se operam “ex nunc”, desde agora,

isto é, a partir da revogação. A razão é simples: a revogação atinge ato válidoe portanto respeita os efeitos já decorridos do ato.

COMPETÊNCIA

A revogação é privativa da Administração. Ao Judiciário évedado revogar o ato administrativo, uma vez que não pode decidir sobre a

conveniência e a oportunidade de manter ou revogar o ato administrativo. A revogação acarreta um mesmo Juízo da autoridade sobre

o ato praticado anteriormente, conferindo-lhe a possibilidade de retirar o atosempre que constate a inconveniência atual de sua manutenção.

Assim, a autoridade que editou o ato administrativo a serrevogado é normalmente competente para a revogação. A autoridade superiortambém costuma ter competência para tanto, já que tem poderes de rever oato de ofício ou mediante a via recursal.

LIMITES

Não podem ser revogados, segundo classificação de MariaSylvia Zanella di Pietro:



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a. os atos vinculados;b. os que exauriram os seus efeitos;c. aqueles em que a competência já se exauriu em relação ao objeto do ato.

Ex: a interposição de recurso contra o ato administrativo impede que aautoridade inferior o revogue porque ele está submetido à apreciação deautoridade superior;

d. os meros atos administrativos, tais como certidões, atestados, votos;e. os integrantes de um procedimento, “porque a novo ato ocorre a preclusão

com relação ao ato anterior”;f. os que geram direitos adquiridos.

REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO E O DEVER DE INDENIZAR

Os atos administrativos podem ser retirados por revogaçãoou anulação, como já visto.

Resta saber se a revogação e a anulação dos atosadministrativos acarreta o dever da Administração Pública indenizar oadministrado atingido pela retirada de tais atos.

A revogação, em regra, não acarreta o dever de indenizar oadministrado. Se o ato administrativo era passível de revogação e ela foirealizada legitimamente, eis que presentes razões de interesse público para aretirada do ato, a revogação não acarreta danos ao administrado.

Todavia, como a Administração Pública responde até mesmopor ato lícito, eventualmente poderá existir hipótese em que a revogação lícitaacarretará o dever de indenizar.

No caso da Administração Pública necessitar suprimir direitode algum administrado por razão de interesse público, não poderá valer-se darevogação e sujeitar o administrado a buscar a reparação dos danos judicialmente. Cabe à Administração Pública desapropriar o direito doadministrado e indenizá-lo previamente, como determina a ConstituiçãoFederal. Exemplo bastante comum ilustra a hipótese: concedida a licença

para construir e iniciada a construção, a Administração Pública não poderevogar a licença, a pretexto de alteração do interesse público em razão damudança da legislação impedindo a construção licenciada, cabendounicamente à Administração Pública a desapropriação do direito de construir.

Quanto à anulação, se o administrado não agiu de má-fé enão concorreu para o vício que acarretou a retirada do ato administrativo, temdireito a ser indenizado pelas despesas efetuadas, respeitando-se efeitospatrimoniais passados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.



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QUESTÕES

1. De que forma é veiculada a função executiva?

2. O que se entende por ato jurídico?3. O que é ato administrativo?4. Quais são os atributos do ato administrativo?5. Qual é o efeito prático das presunções de legitimidade e veracidade do

ato administrativo?6. Em que consiste a imperatividade do ato administrativo?7. No que consiste o atributo da auto-executoriedade?8. O que se entende por tipicidade do ato administrativo?9. Quais são os elementos do ato administrativo?10. Como se atribui a competência para a prática do ato administrativo?11. Qual é a forma em que os atos administrativos são praticados?12. Qual é a diferença entre a motivação e o motivo do ato administrativo?13. O que se entende por finalidade do ato administrativo?14. O que é ato administrativo vinculado ou regrado?15. O que se entende por atuação discricionária da Administração?16. O que se entende por controle de legalidade do ato administrativo?17. O que é o controle de mérito do ato administrativo?18. Pode a administração pública realizar o controle de legalidade e de

mérito do ato administrativo?

19. Em que casos poderá haver ilegalidade na prática de um atoadministrativo?

20. Quais são as modalidades de extinção do ato administrativo?21. Como se divide a retirada do ato administrativo?22. O que é revogação do ato administrativo?23. O que é a cassação do ato administrativo?24. O que é a caducidade do ato administrativo?25. Em que consiste a renúncia do ato administrativo?26. O que é anulação do ato administrativo?

27. Qual é a competência para anulação dos atos administrativos?28. Quais as correntes doutrinárias acerca do caráter da anulação do atoadministrativo?

29. Qual é o conceito de revogação do ato administrativo?30. Como se operam os efeitos da revogação do ato administrativo?31. Qual é a competência para a revogação do ato administrativo?32. Quais são os atos administrativos que não podem ser revogados,

segundo classificação de Maria Sylvia Zanella di Pietro?33. Havendo revogação do ato administrativo, a Administração Pública está

obrigada a indenizar o administrado atingido por tal ato



DIREITOTRIBUTÁRIO


MÓDULO III



1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO TRIBUTÁRIO- PROFºs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e

DIMAS MONTEIRO DE BARROS

IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO (IE)

De acordo com o artigo 153, II, da Constituição Federal,

compete à União instituir imposto sobre a exportação, para o exterior, deprodutos nacionais ou nacionalizados. Produto nacional é o produzido noBrasil. Diz-se nacionalizado o produto estrangeiro importado a título definitivo.

Apresenta o imposto de exportação naturezaessencialmente extrafiscal, sendo utilizado principalmente como instrumentode política econômica e de comércio exterior, não tendo função arrecadatória.Por isso, tal qual o fez em relação ao imposto de importação, a ConstituiçãoFederal excepcionou o imposto de exportação do princípio da anterioridadeda lei (art. 150, §1°) e do princípio da legalidade tributária no que se refere asua majoração (art. 153, §1°). Mas a Constituição faculta ao Poder Executivo,atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar apenas asalíquotas do imposto, e não sua base de cálculo, não tendo, desta forma, sidorecepcionada a parte do artigo 26 do CTN que lhe concedia essa prerrogativa.

O fato gerador do imposto de exportação é a saída doterritório nacional de produtos nacionais ou nacionalizados, conforme estatui oartigo 23 do CTN. Disposição idêntica encontramos no artigo 1° do Decreto-lein° 1.578/77.

O §1° do artigo 1° do Decreto-lei n° 1.578/77 estabelece que“Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da Guia de

Exportação ou documento equivalente”. Com a implantação do Siscomex(Sistema Integrado de Comércio Exterior), pelo Decreto n° 660/92, a Guia deExportação foi substituída pelo Registro de Exportação, que corresponde aoconjunto de informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscalque caracterizam a operação de exportação de uma mercadoria.

Assim, para efeito de cálculo do imposto, considera-seocorrido o fato gerador na data do registro de exportação no Siscomex (art.213, parágrafo único, do Decreto 4.543/2002).

O Poder Executivo relacionará os produtos sujeitos ao

imposto (art. 1°, §3°, do Decreto-lei n° 1.578/77, com redação dada pelo art.1º da Lei nº 9.716/98).O artigo 27 do CTN definiu como contribuinte do imposto o

exportador ou quem a lei a ele equiparar. O Decreto-lei nº 1.578/77, damesma forma, elegeu como contribuinte o exportador, assim consideradoqualquer pessoa que promova a saída de mercadoria do território nacional(art. 5º).

A base de cálculo do imposto de exportação é definida noartigo 24 do CTN.

Art. 24 - A base de cálculo do imposto é:4I - quando a alíquota seja específica, a unidade de medidaadotada pela lei tributária;





II - quando a alíquota seja ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da exportação,em uma venda em condições de livre concorrência.

Parágrafo único - Para os efeitos do inciso II, considera-se aentrega como efetuada no porto ou lugar da saída do

produto, deduzidos os tributos diretamente incidentes sobre aoperação de exportação e, nas vendas efetuadas a prazosuperior aos correntes no mercado internacional, o custo dofinanciamento.

A receita líquida do imposto de exportação destina-se àformação de reservas monetárias, na forma da lei (art. 28 do CTN).

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS (IOF)

O chamado imposto sobre operações financeiras (IOF)apresenta redação constitucional de “imposto sobre operações de crédito,câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários”.

O artigo 63 do CTN define seu fato gerador:

I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pelaentrega total ou parcial do montante ou do valor que constituao objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição dointeressado;II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pelaentrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documentoque a represente, ou sua colocação à disposição dointeressado em montante equivalente à moeda estrangeira ou

nacional entregue ou posta à disposição por este;III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pelaemissão da apólice ou do documento equivalente, ourecebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;IV - quanto às operações relativas a títulos e valoresmobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgatedestes, na forma da lei aplicável.

Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui adefinida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de umamesma operação de crédito.





Enquanto o artigo 64 prescreve a base de cálculo:

I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação,

compreendendo o principal e os juros;II - quanto às operações de câmbio, o respectivo montanteem moeda nacional, recebido, entregue ou posto àdisposição;III - quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;IV - quanto às operações relativas a títulos e valoresmobiliários:a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor dacotação em Bolsa, como determinar a lei;c) no pagamento ou resgate, o preço.

O artigo 66 estabelece ser contribuinte do imposto qualquerdas partes na operação tributada, como dispuser a lei. Já o artigo 65 facultaao Poder Executivo a alteração das alíquotas e bases de cálculo.Evidentemente este dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de1988 quanto à última parte – modificação das bases de cálculo.

IMPOSTO TERRITORIAL RURAL (ITR)

O imposto sobre a propriedade territorial rural é conhecidosimplesmente por imposto territorial rural ou ITR. Esta abreviatura é maisadequada que IPTR, uma vez que se pode confundir o P do IPTR com o P doIPTU. Neste imposto, a incidência se dá sobre a propriedade predial eterritorial urbana, ao passo que no ITR a base é apenas a propriedadeterritorial rural, nada incidindo sobre a predial.

No ITR, o valor sobre o qual será cobrado o imposto é o daterra, pouco importando o que sobre ela está agregado (prédios, casas,

mansões, estábulos, etc).Já no IPTU, cobra-se sobre o valor total do bem imóvel, ouseja, não só sobre o terreno, mas também sobre suas edificações tais comoedifícios, casas, galpões, etc.

Segundo preceito constitucional (artigo 153, § 4° e incisos),o ITR “(i) será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma adesestimular a manutenção de propriedades improdutivas, (ii) não incidirásobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore oproprietário que não possua outro imóvel, e (iii) será fiscalizado e cobrado

pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não impliqueredução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.”. O primeiroinciso estabelece a função extrafiscal deste imposto, que deve ter alíquotasprogressivas em função direta da menor produtividade dos imóveis. O







incisos do artigo 146 da Carta Constitucional representaria uma funçãoindependente. Assim, a expressão “nos termos de lei complementar” queaparece logo após de “grandes fortunas”, só deixaria de ser redundante em

relação à alínea “a”, inciso III, artigo 146, se conferirmos a ela o alcance deinstituir por completo o imposto ora analisado.

O SIMPLES

Como princípio norteador da Ordem Econômica, aConstituição elege, dentre outros, o “tratamento favorecido para as empresasde pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sedee administração no País (artigo 170, IX)”.

Em consonância com este princípio, o artigo 179 traz normade eficácia limitada que impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aosMunicípios a obrigação de dispensar “às microempresas e às empresas depequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visandoa incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação destas por meio de lei”.

É com base neste dispositivo que a União, mediante a Lei9.317/96, posteriormente alterada por diversos outros diplomas, criou oSIMPLES, que é um sistema integrado de pagamento de impostos econtribuições. Nele estão abrangidos diversos impostos e contribuições: o

Imposto de Renda (IR), o IPI, o PIS/PASEP, a CSLL, a COFINS e ascontribuições para a Seguridade Social devidas pelo empregador ao INSS. Alei ainda prevê a possibilidade de adesão de cada Estado e Município, quantoao ICMS e ISS, respectivamente.

Este sistema reduz não só os custos tributários dasempresas, mas também os administrativos, pois a apuração consolidada detodos os tributos se resume à aplicação de um único percentual sobre ofaturamento.

Tal foi o sucesso do sistema que, na recente reforma

tributária veiculada pela EC n° 42/2003, parte de suas características foielevada ao status de norma constitucional. Não obstante, o principal ponto dareferida Emenda foi estabelecer o regime único de arrecadação para osimpostos e contribuições de todos os Entes Políticos, o que certamentefacilitará ainda mais o desenvolvimento das micro e pequenas empresas.

Esse regime será implantado por Lei Complementar queestabelecerá (CF, artigo 146, inciso III) a:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as

microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusiveregimes especiais ou simplificados no caso do imposto previstono art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e13, e da contribuição a que se refere o art. 239.





Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III,d, também poderá instituir um regime único de arrecadaçãodos impostos e contribuições da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, observado que:I - será opcional para o contribuinte;II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramentodiferenciadas por Estado;III - o recolhimento será unificado e centralizado e adistribuição da parcela de recursos pertencentes aosrespectivos entes federados será imediata, vedada qualquerretenção ou condicionamento;IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão sercompartilhadas pelos entes federados, adotado cadastronacional único de contribuintes.”

Por fim, destaque-se o caráter voluntário do sistemaunificado ainda a ser implementado.

IMPOSTOS ESTADUAIS

Os impostos que serão vistos neste tópico são dacompetência estadual e também do Distrito Federal.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO NÃO ONEROSA (ITCD )

É o imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, dequaisquer bens ou direitos.

A Constituição Federal não delega integralmente à LeiComplementar a tarefa de distribuir a competência tributária entre os Estadose o Distrito Federal para instituição deste imposto. Em algumas hipóteses ofaz diretamente. Vejamos os três incisos do § 1°, artigo 155, que tratam da

matéria:

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos,compete ao Estado da situação do bem, ou ao DistritoFederal;II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, competeao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, outiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;III - terá a competência para sua instituição regulada por lei

complementar:a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliadoou teve o seu inventário processado no exterior;





Assim, nas hipóteses previstas nos dois primeiros incisos, aprópria Carta Constitucional estabelece precisamente a quem cabe o imposto,enquanto para as hipóteses previstas no terceiro atribui esta função à Lei

Complementar. Este imposto apresenta ainda a particularidade de ter suasalíquotas máximas fixadas pelo Senado.

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)

Sua denominação constitucional completa é “imposto sobreoperações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações deserviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda

que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.Note-se que, enquanto o alcance sobre mercadorias ésobremaneira amplo, o mesmo não ocorre com relação aos serviços. Estes,por sinal, estão precisamente especificados na Lei Maior. Não podem,portanto, ser ampliados por norma infraconstitucional.

Não é casuística tal limitação, pois há outro imposto, queveremos quando tratarmos da competência municipal, que incide tambémsobre serviços.

O ICMS é o imposto ao qual a Constituição dispensa o

tratamento mais extenso e minucioso. Isso não é por acaso. Por sua próprianatureza, quer dizer, por ser um imposto não-cumulativo cobrado por váriosentes, e por incidir sobre a maior parte da produção e circulação das riquezasnacionais, este imposto é potencialmente sujeito a conflitos de competênciaentre Estados e Distrito Federal, ou mesmo a ensejar a assim chamada“Guerra Fiscal” entre estas Pessoas Políticas.

Este imposto deve ser não-cumulativo, “compensando-se oque for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ouprestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou

outro Estado ou pelo Distrito Federal”. O mecanismo de compensação ésemelhante ao visto quando tratamos do IPI. A isenção ou a não-incidência, ressalvadas disposições em

contrário previstas na legislação, “não implicará crédito para compensaçãocom o montante devido nas operações ou prestações seguintes”; e“acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.

Pela falta de dispositivo semelhante quanto ao IPI, diversoscontribuintes estão obtendo decisões judiciais favoráveis à compensação decrédito presumido na aquisição de produtos isentos. O mesmo não vemocorrendo com o ICMS.

Este imposto pode ser seletivo em função da essencialidadedas mercadorias ou dos serviços. Ou seja, a seletividade não é critérioobrigatório, diferentemente do IPI.







Já o inciso IX traz duas hipóteses específicas de incidência:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do

exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não sejacontribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a suafinalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior,cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílioou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ouserviço;b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias foremfornecidas com serviços não compreendidos na competênciatributária dos Municípios;

Estes dispositivos foram inseridos na Constituiçãobasicamente para impedir conhecidas formas de planejamento tributário.

O inciso X estabelece quatro imunidades ao prescrever queo imposto não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para oexterior, nem sobre serviços prestados a destinatários noexterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento domontante do imposto cobrado nas operações e prestações

anteriores;b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo,inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos delederivados, e energia elétrica;c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;d) nas prestações de serviço de comunicação nasmodalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens derecepção livre e gratuita;

A imunidade prevista na alínea “a” foi sobremaneiraampliada pela EC n° 42 de 2003. Antes ela só alcançava as operações quedestinassem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar. A mesma Emenda Constitucionalintroduziu a alínea “d” também.

A imunidade prevista na alínea “b” favorece os Estadosindustrializados consumidores destes insumos, como é o caso de São Paulo.Já os Estados produtores, como o Rio de Janeiro é de petróleo, são

prejudicados, pois nada arrecadam nestas operações. A alínea “c” reafirma a imunidade sobre o ouro ativofinanceiro ou instrumento cambial já estabelecida no § 5° do artigo 153.





O inciso XI estabelece regra específica quanto à base decálculo:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montantedo imposto sobre produtos industrializados, quando aoperação, realizada entre contribuintes e relativa a produtodestinado à industrialização ou à comercialização, configurefato gerador dos dois impostos;

Destaque-se que o mesmo não é previsto com relação aoIPI. Com efeito, o ICMS compõe a base de cálculo daquele imposto. Aliás, oICMS, como preceitua a LC 87/96, compõe a sua própria base de cálculo, oque foi julgado constitucional pelo STF.

A Constituição também, no inciso XII, atribuiuespecificamente à Lei Complementar a função de regular um extenso rol dematérias:

XII - cabe à lei complementar:a) definir seus contribuintes;b) dispor sobre substituição tributária;c) disciplinar o regime de compensação do imposto;d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição doestabelecimento responsável, o local das operações relativasà circulação de mercadorias e das prestações de serviços;e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para oexterior, serviços e outros produtos além dos mencionadosno inciso X, "a";f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente àremessa para outro Estado e exportação para o exterior, deserviços e de mercadorias;g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e

do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscaisserão concedidos e revogados.h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais oimposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a suafinalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto noinciso X, b;i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante doimposto a integre, também na importação do exterior de bem,mercadoria ou serviço.

Dentre as alíneas acima, destaca-se a “g”. Como regra paratodos os tributos, isenções, incentivos e benefícios fiscais para seremconcedidos dependem exclusivamente de lei específica do próprio ente





tributante. O ICMS, contudo, é exceção. Tais favores devem serestabelecidos previamente em convênio entre os Estados e o Distrito Federal,a fim de evitar a Guerra Fiscal. Ainda sim, é prática comum a concessão

unilateral de isenções, incentivos e benefícios de forma disfarçada pelosEstados, o que tem sido objeto de inúmeras ações de inconstitucionalidade noSupremo Tribunal Federal.

Outro importante dispositivo é a alínea “e”, tanto do ponto devista jurídico-acadêmico, quanto do político. De fato, mediante a Lei Complementar87/96, a União eliminou a incidência do ICMS sobre as exportações demercadorias, o que gera até hoje reclamações dos Estados. Contudo, esta lei teriaexercido o papel de reguladora de uma imunidade ou se trataria ela própria de umalei concessiva de isenção emanada por Pessoa Política diversa da que cria oimposto? Há respeitadas posições nos dois sentidos.

Os parágrafos 4° e 5°, que foram introduzidos apenas em2001, conjuntamente com a alínea “h” vista anteriormente, pela EC n° 33,estabelecem detalhadas regras acerca da tributação de combustíveis elubrificantes pelo ICMS:

§ 4º – Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:I - nas operações com os lubrificantes e combustíveisderivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado ondeocorrer o consumo;II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com

gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveisnão incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto serárepartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operaçõescom as demais mercadorias;III - nas operações interestaduais com gás natural e seusderivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos noinciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, oimposto caberá ao Estado de origem;

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediantedeliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do §2º, XII, g, observando-se o seguinte:a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo serdiferenciadas por produto;b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada,ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobreo preço que o produto ou seu similar alcançaria em umavenda em condições de livre concorrência;

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhesaplicando o disposto no art. 150, III, b.§ 5º – As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º,inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto,





serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e doDistrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g."

Deste conjunto normativo, vale destacar que a alínea “c”excepciona o Princípio da Anterioridade. Aliás, é a única ocorrência paratributos não federais.

IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (IPVA)

Para aqueles que são proprietários de automóveis emotocicletas, este é um imposto bem conhecido. A Reforma Tributária dedezembro de 2003 (EC n° 42) veio estabelecer (CF, art. 155, § 6°, incisos I eII) que suas alíquotas mínimas serão fixadas pelo Senado Federal e poderáter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização do veículo.

A fixação das alíquotas mínimas pelo Senado visa evitar oupelo menos reduzir a “guerra fiscal” entre os Entes Federados. Oestabelecimento de alíquotas baixas em certos Estados atrai residentes deoutros para lá registrarem seus veículos em detrimento do Estado em que, defato, o proprietário mora e usa seu veículo.

Não há Lei Complementar que defina seu fato gerador, basede cálculo e contribuinte. Assim, cada Estado exerce sua competêncialegislativa plena.

O STF ao analisar o sentido de “veículos automotores”, pormaioria de votos, considerou que se trata apenas de veículos de transporteterrestre. No entendimento do Tribunal, este imposto não pode incidir sobreaeronaves e embarcações.

IMPOSTOS MUNICIPAIS

Assim como os impostos estaduais, competem ao DistritoFederal também os impostos municipais.

IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIALURBANA(IPTU)

Este, junto com o imposto de renda, é o imposto maisconhecido do público em geral.

Os artigos 32, 33 e 34 do CTN definem, respectivamente, ofato gerador, a base de cálculo e seu contribuinte. O primeiro é a propriedade,o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física,

como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.Vale destacar que o IPTU não incide apenas sobre o valordo terreno (imóvel por natureza), mas também sobre o valor das construções(imóvel por acessão física), como casas, edifícios, galpões, armazéns, etc.





São os parágrafos do artigo 32 que definem o que é zonaurbana:

§ 1º – Para os efeitos deste imposto, entende-se como zonaurbana a definida em lei municipal; observado o requisitomínimo da existência de melhoramentos indicados em pelomenos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos oumantidos pelo Poder Público:I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas

pluviais;II - abastecimento de água;III - sistema de esgotos sanitários;IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento

para distribuição domiciliar;V - escola primária ou posto de saúde a uma distânciamáxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

§ 2º - A lei municipal pode considerar urbanas as áreasurbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes deloteamentos aprovados pelos órgãos competentes,destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmoque localizados fora das zonas definidas nos termos do

parágrafo anterior.

A base de cálculo é o valor venal (de venda, ou seja, que seobteria em uma operação normal de venda) do imóvel. Não se inclui o valorde quaisquer bens móveis. Na letra do CTN: “não se considera o valor dosbens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, paraefeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade”.

O contribuinte é o proprietário, o titular do seu domínio útil,ou o possuidor a qualquer título do imóvel.

A Constituição, em dois dispositivos distintos (art. 156, § 1°;e art. 182, § 4°, II), autoriza a instituição do IPTU progressivo. Vejamos suasredações:

§ 1º – Sem prejuízo da progressividade no tempo a que serefere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I

poderá:I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; eII - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o

uso do imóvel.§ 4º – É facultado ao Poder Público municipal, mediante leiespecífica para área incluída no plano diretor, exigir, nos





termos da lei federal, do proprietário do solo urbano nãoedificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seuadequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

(...)II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

Devemos notar que há quatro critérios distintos para aprogressividade: (i) valor, (ii) localização, (iii) natureza do uso, (iv) tempo denão utilização ou subutilização; que podem ser aplicados conjuntamente.

IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI)

O nome indicado no título não denuncia todos os aspectosrelevantes deste imposto. Para tal, imprescindível se faz ler a letraconstitucional: “imposto sobre transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, porato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitosreais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos asua aquisição”.

O texto constitucional traz também dispositivo que trata deimunidade específica ao prescrever que este imposto “não incide sobre atransmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica

em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentede fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nessescasos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda dessesbens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O imposto compete ao município da situação do bem.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

O ISS incide sobre serviços de qualquer natureza, excetosobre aqueles abarcados pelo ICMS (serviços de transporte interestadual eintermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações seiniciem no exterior), que é da competência estadual. Assim, pode, porexemplo, incidir sobre transporte municipal. Antes, porém, devem os serviçosestar definidos em lei complementar.

À época da promulgação da Constituição, o Decreto-Lei n°406/68, alterado pela LC n° 56/87 era o diploma que continha a relação dosserviços. Este DL foi, portanto, recepcionado pela Carta Constitucional com ostatus de Lei Complementar. Atualmente, contudo, é a Lei Complementar n°116, de 31 de julho de 2003, a norma que define sobre quais serviços os

municípios podem cobrar o ISS. Além de fixar os serviços sobre os quais os municípiospodem cobrar o ISS, compete à Lei Complementar também:

fixar as alíquotas máximas e mínimas;





excluir da incidência as exportações de serviços para o exterior; e regular a forma e as condições como isenções, incentivos e

benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

A primeira e terceira função visam nitidamente evitar ou pelomenos reduzir a possibilidade de “guerra fiscal” entre os municípios. Jáquanto à segunda, cabe a mesma disputa acadêmica vista no ICMS, ou seja,há os que a consideram um exemplo de imunidade e outros de isenção.





QUESTÕES

1. Qual é a diferença entre produto brasileiro e produto nacionalizado?

2. Qual é a natureza do imposto de exportação?3. Qual é o fato gerador do imposto de importação?4. O que se entende por Registro de Exportação?5. Quando se considera ocorrido o fato gerador para efeito de cálculo do

imposto de exportação?6. Quem é o contribuinte do imposto de exportação?7. Qual é a base de cálculo do imposto de exportação?8. Qual é a alíquota do imposto de exportação?9. Qual é a redação constitucional do IOF?10. O que se entende por função extrafiscal do ITR?11. O que é o SIMPLES?12. Em que consiste o regime único de arrecadação estabelecido pela EC

42/2003?13. De que forma a Constituição Federal disciplina a distribuição da

competência tributária entre os Estados e o Distrito Federal para ainstituição do ITCMD?

14. Qual é o mecanismo de compensação do ICMS?15. A seletividade é critério obrigatório para o ICMS?16. A quem cabe a fixação das alíquotas interestaduais e de exportação do

ICMS?17. Qual alíquota deve ser aplicada e a quem compete o montante do ICMS

arrecadado nas operações interestaduais?18. Quais são as hipóteses de imunidade do ICMS?19. Como devem ser estabelecidas as isenções, incentivos e benefícios

fiscais relativos ao ICMS?20. De que modo são fixadas as alíquotas do IPVA?21. Qual é o objetivo da fixação de alíquotas mínimas do IPVA?22. Qual é o fato gerador do IPTU, sua base de cálculo e seu contribuinte?

23. O que se entende por zona urbana para efeitos do IPTU?24. É possível a instituição de IPTU progressivo? Em que hipóteses?25. Quais são os critérios existentes para a progressividade do IPTU?26. Qual é a hipótese de incidência do ISS?



DIREITO

PREVIDENCIÁRIO




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CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL – MÓDULO IIIDIREITO PREVIDENCIÁRIO – PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO DASCONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, FISCALIZAÇÃO.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

É o poder que a Constituição Federal atribui a determinadoente político para que este institua um tributo, descrevendo, legislativamente,sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base decálculo e sua alíquota. As contribuições sociais para o custeio da SeguridadeSocial e previstas no art. 195 são de competência da União. Os Estados,Distrito Federal e Municípios estão autorizados a criar contribuições cobradasde seus servidores, para o custeio de sistemas de previdência próprios.

CAPACIDADE TRIBUTÁRIA

Não se confunde competência tributária com capacidadetributária ativa. Aquela é a aptidão para criar tributo. Esta é aptidão paraarrecadar o tributo e pode ser delegável por lei. No que tange às contribuiçõessociais temos:

SECRETARIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A partir da Lei n. 11.098, de 13-01-05, as contribuiçõesque eram arrecadadas pelo INSS passaram para a atribuição daSecretaria da Previdência Social. Dessa forma as contribuições dasempresas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aossegurados a seu serviço; dos empregadores domésticos; dostrabalhadores contribuintes obrigatórios e facultativos; das cooperativas detrabalho, serão arrecadadas por essa Secretaria.

SRF (SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL): COFINS, CSL, CONCURSOS

DE PROGNÓSTICOS E CPMF

De acordo com o art. 33 da Lei n. 8.212/91, essa capacidadese traduz na arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização dorecolhimento, promoção da cobrança e aplicação de sanções. Como o INSSpossui personalidade jurídica e capacidade de estar em juízo representadopor seus procuradores, eventuais ações serão propostas por ele ou contra elena Justiça Federal. Já a SRF atua administrativamente. As ações serãopropostas através da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Nos termos do art. 114, § 3º da CF, (EC 20/98) a Justiça doTrabalho é competente para executar de ofício as contribuições sociais dostrabalhadores e empresas nos casos de acordo ou sentenças trabalhistas.Os arts. 43 e 44 da lei n. 8.212/91 explicita que o juiz trabalhista, sob pena de



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responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importânciasdevidas à Seguridade Social. Por sua vez a Lei n.10.035 de 25-10-2000alterou a CLT no que tange à execução trabalhista das contribuições sociais.

O INSS será citado para manifestação sobre a conta em 10 (dez) dias, julgando-se os embargos do devedor e as impugnações às contribuiçõessociais decorrentes da sentença ou acordo.

OBS. A MP n. 258 que dispõe sobre “Administração Tributária Federal e dáoutras providências” criou a “RECEITA FEDERAL DO BRASIL”, submetida aoMinistério da Fazenda, e que terá atribuições de arrecadação que eramdivididas entre as duas secretarias.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIAO art. 128 do CTN conceitua a responsabilidade tributária

como a atribuição determinada por lei a terceira pessoa quanto aocumprimento da obrigação tributária. O art. 30 da Lei n. 8.213/91 trata daarrecadação e recolhimento das contribuições sociais. Assim temos:

EMPRESA

Deve arrecadar (descontar) as contribuições dos seguradosempregados e trabalhadores avulsos a seu serviço;

Deve recolher as suas próprias contribuições e asarrecadadas no item anterior; (obrigação principal). O prazo é até ao dia doisdo mês seguinte ao mês de competência.

Como sub-rogada legal, deve recolher as contribuições quetiver retido na qualidade de adquirente, consignatária, ou cooperativa dosegurados especiais, produtor rural pessoa física, até ao dia 2 do mês seguinte.

Arrecadar e recolher a contribuição incidente sobre o 13ºsalário, até ao dia 20 de dezembro ( art. 7º da Lei n.8.620/93).

Arrecadar e recolher a contribuição incidente sobre asverbas rescisórias até o dia 2 do mês seguinte ao da rescisão.

Devem recolher as contribuições de terceiros: o Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC, SENAT, SEST, SEBRAE,DPC, FAER, SENAR e SESCOOP.

OBS.: : O recolhimento fora do prazo implica em juros moratórios de 1% nomês do vencimento, taxa SELIC nos meses intermediários e juros moratóriosde 1% no mês de pagamento; multa de 8% a 20% se a dívida ainda não foi

objeto de lançamento; de 24% a 50% após a notificação do lançamento; e de60% a 100% se o crédito já estiver inscrito na dívida ativa. A multa não seaplica quando o contribuinte for pessoa jurídica de Direito Público, massafalida, missão diplomática e membros dessas missões.



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O pagamento da COFINS deve ser feito até ao último dia útilda primeira quinzena do mês seguinte ao da ocorrência dos fatos geradores.O da CSLL junto com o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

EMPREGADOR DOMÉSTICO:

Deve arrecadar a contribuição do empregado doméstico erecolher junto com a sua até o dia 15º dia útil do mês seguinte ao decompetência.

CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO:

Devem recolher a própria contribuição até o dia 15º dia útil

do mês seguinte ao de competência.OBS.: Faculta-se a estes contribuintes, quando o salário-de-contribuição for de um salário mínimo, recolher a contribuição trimestralmente.

PROPRIETÁRIO, INCORPORADOR (LEI N. 4.591/64), DONO DA OBRA

Como vimos são considerados segurados individuais. Ascontribuições devidas são as decorrentes da folha de pagamento do pessoalda obra. O proprietário e o incorporador são solidários com o construtor etodos eles com a subempreiteira. Só não é solidário o comprador da unidade.

A obra não poderá ser averbada no registro de imóveis sem a certidãonegativa de débito. Fica isenta a construção em mutirão (sem mão de obraassalariada com até 70m2).

SEGURADO ESPECIAL E EMPREGADOR RURAL

Devem recolher a contribuição sobre a produção quando davenda a varejo para consumidor pessoa física ou a outro segurado especial,até ao dia 2 do mês seguinte ao da venda.

PRODUTOR RURAL PESSOA JURÍDICA

Ela recolhe sobre a folha de pagamento dos não empregadose avulsos e mais sobre a comercialização até ao dia 2 do mês seguinte.

OPERADOR PORTUÁRIO E GESTOR DE MÃO DE OBRA

São solidariamente responsáveis pelas contribuições sociaisdos trabalhadores avulsos.

ENTIDADES ISENTAS

Devem recolher as contribuições arrecadadas de seusempregados e avulsos até ao dia 2 do mês seguinte ao de competência.



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OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

A par da obrigação principal (arrecadar e recolher

contribuições) as empresas têm uma série de obrigações acessórias cujafinalidade é a melhor administração da atividade fiscalizadora e portantovoltadas em desfavor das empresas. Os arts. 225 e 226 do RPS discriminamessas obrigações. Podemos citar como as mais importantes:

ELABORAR AS FOLHAS-DE-PAGAMENTO

Devem conter o total das remunerações pagas ou creditadasa todos os segurados a seu serviço. Em cada estabelecimento deve sermantida uma cópia da respectiva folha e dos recibos de pagamentos. OOGMO igualmente deve consolidar as folhas-de-pagamento relativas àsoperações concluídas no mês anterior, por operador portuário e portrabalhador avulso. A empresa de construção civil deve elaborar folha-de-pagamento por obra.

LANÇAMENTOS CONTÁBEIS

Deve lançar mensalmente, em títulos próprios de suacontabilidade, e de forma discriminada, os fatos geradores de todas ascontribuições, o montante das quantias recolhidas.

PRESTAR INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTO

Cabe à empresa prestar todas as informações cadastrais aoINSS e à SRF (art. 32, incisos II e IV da Lei n. 8.212/91). Vide MP n. 258/05.

OS MUNICÍPIOS

Devem fornecer ao INSS, mensalmente, relação de todos osalvarás para construção civil e documentos de habite-se concedidos.

TITULAR DO CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL E DE PESSOAS NATURAIS

Deve comunicar, até o dia 10 de cada mês, o registro dos

óbitos ocorridos no mês imediatamente anterior.OBS.: O não cumprimento das obrigações implica nas penalidadesprevistas nos arts. 279 a 293 do RPS entre as quais há restrições, multas eapreensão de documentos.



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FISCALIZAÇÃO DAS EMPRESAS E DOS SEGURADOS

A partir do Decreto 3.969 de 15-10-2001 com as alterações

do Decreto n. 4.058, de 18 de dezembro de 2001 que "estabelece normasgerais sobre o planejamento das atividades da administração previdenciária emmatéria fiscal e para a execução de procedimentos fiscais com vistas àapuração e cobrança de créditos previdenciários" criou-se o chamado"Procedimento Fiscal" que se subdivide em procedimento de fiscalizaçãopropriamente dito, o qual engloba as ações que objetivam a verificação documprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo e oprocedimento de diligência, que congrega as ações destinadas a coletarinformações ou outros elementos de interesse da administração. Para issoforam instituídos os seguintes mecanismos: o Mandado de Procedimento Fiscal- Fiscalização (MPF-F); o Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D)e em casos especiais e urgentes o Mandado de Procedimento Fiscal Especial(MPF-E). Ainda foram criados o Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo(MPF-Ex), quando houver necessidade de diligência subsidiária em outro sujeitopassivo e o Mandado de Procedimento Fiscal Complementar (MPF- C), quandoocorrerem alterações seja quanto ao responsável pelo cumprimento domandado, seja quanto à extensão do procedimento. Esse decreto, contudo, emnada alterou na prática o trabalho do auditor fiscal, eis que antes desse decreto já existiam o Termo de Início da Ação Fiscal - TIAF e o Termo de Intimação de

Apresentação de Documentos - TIAD.Em apertada síntese, a fiscalização ou auditoria fiscal docontribuinte segue os seguintes passos:a. O auditor vai à empresa de posse do TIAF ou do MPF-F e inicia suas

tarefas, podendo levar diversos dias. De acordo com o art. 12 do Decreto3.969/2002 o prazo máximo de validade dos MPF-F e MPF-E é de 120 dias eo do MPF-D, de 60 dias, prorrogáveis por iguais períodos, pela autoridadeoutorgante, quantas vezes forem necessárias. Durante o cumprimentodesse mandado o auditor fiscal pode encontrar dívidas, ocasião em quepropõe ao contribuinte que pague, podendo até parcelar o débitocorrespondente à parte da empresa (não o descontado dos segurados). Serálavrado documento de encerramento de auditoria ou de conclusão doprocedimento fiscal, registrado em termo próprio, que conterá o histórico dastarefas desenvolvidas, vale dizer se a empresa pagou, se admitiu a divida,se vai parcelar, ou se opôs resistência e espera a notificação e até se nadade irregular foi encontrado. A perceber-se, portanto, que o de imediato queconsta no caput do art. 243 do Decreto n. 3.048/99, não revogado pelosnovos decretos acima citados, não é tão de imediato assim, haja vista queàs vezes é materialmente impossível verificar-se a irregularidade de plano.

Ou seja a empresa, antes da auditoria fiscal ou procedimento fiscal e duranteos trabalhos do auditor, tem a oportunidade de pagar total ou parcialmente adívida, negociá-la com a previdência social, firmando o instrumento deconfissão de dívida fiscal, etc.



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Ainda pode ocorrer a hipótese de o contribuinte haverrecolhido a menor, ou fora do prazo, valores acessórios (atualizaçãomonetária, multa, juros de mora), recebendo, portanto aviso para pagar os

acréscimos pendentes. Se não o fizer, será emitida, então, a notificaçãopara pagamento (NPP).b. Somente na hipótese de a empresa não confessar a dívida, ou não pagar,

não parcelar etc., é que será aplicado o art. 243 do Decreto n. 3.048/99,ou seja, apurado o an debeatur e o quantum debeatur, será lavrada aNotificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) discriminando os fatosgeradores, as contribuições devidas e os períodos correlatos, de formaclara e precisa. A partir do recebimento da notificação a empresa tementão 15 dias para pagar ou apresentar defesa, iniciando-se neste caso o

procedimento administrativo-fiscal.c. Decorrido o prazo sem pagamento ou defesa, a empresa será consideradarevel, aceita-se como correto o lançamento, possibilitando-se a inscriçãodo débito na dívida ativa que será feita apenas após passados mais 30dias durante os quais pode ser feita a cobrança amigável.

d. Inscrição na dívida ativa e execução fiscal da dívida conforme a Lei n.6.830 de 22-9-1980.

REFIS

O Programa de Recuperação Fiscal – REFIS- foi inicialmenteinstituído pela MP n. 1.923, de 6-10-1999. Mas a lei conhecida como a doREFIS é a Lei n. 9.964/20. Esse programa visava a promover a regularizaçãode créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos atributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal epelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Esta lei trata de questõestributárias, administrativas e penais. Os débitos para com a previdência social,cujo administrador é o INSS, foram incluídos no programa ( art. 1º da lei) enão só os referentes à parte da empresa como contribuinte, mas também os

demais pelos quais ela é responsável (art. 3º), o que é proibidoexpressamente pelo art. 38, § 1, da Lei n. 8.212/91. A meu ver, oentendimento é que se trata de um Programa e não de um simplesparcelamento acertado após a fiscalização, como acima visto, até porque hojeo recolhimento é feita na mesma guia, em valor único não se sabendo a parteda empresa e a parte arrecadada dos empregados. Hoje existe “o REFIS –2”regulamentado pela Lei n. 10.684, de 30-5-2003 que na verdade instituiu oPrograma de Parcelamento Especial - PAES. Os débitos objeto doparcelamento são aqueles com com vencimento até 28-2-2003, inscritos ou

não na dívida ativa e mesmo em fase de execução fiscal. A adesão deveráser feita até 31-8-2003 e o prazo de parcelamento é 120 a 180 meses. Aquelas empresas que tinham débitos no REFIS anterior podem optar pelonovo desde que desistam daquele.



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MATRÍCULA DA EMPRESA: (ART. 49 DA LEI N. 8.212/91 E ART. 256 DO RPS)

Representa o vínculo que a empresa, ou o equiparado,

mantém como a Previdência Social. É o registro. As pessoas físicas tambémtêm seu cadastro como veremos adiante. A matrícula deverá ser feita juntocom a inscrição no CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. Se não forobrigada a ter o CNPJ deverá providenciar a matrícula junto ao INSS no prazode 30 dias a contar do início de suas atividades. Se assim não for feito a SRPo fará de ofício sem prejuízo de multa que varia de R$ 1.1.95,13 a 119.512,33(art. 92 da Lei n. 8.212/91, valor atualizado pela Portaria MPS n. 142 de 11 deabril 2007).

PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO (ARTS. 47 E 48 DA LEI N. 8.212/91E ARTS. 257 A 265 DO RPS)

CND - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO:

Pela atual legislação, há uma série de situações em que ocontribuinte é obrigado a comprovar sua regularidade junto ao Fisco. Emrelação à Previdência Social essa prova é feita pela CND – Certidão Negativade Débito cujo prazo de validade é de noventa dias contado de sua emissão(Decreto n. 4.729 de 9-6-2003). É possível tirar a CND pela Internet desdeque autenticada pela SRP ou pela SRF de acordo com a competência do art.33 da lei n. 8.212/91. Para as empresas a CND é exigida entre outras para:

- contratação com o Poder Público e licitações;- recebimento de incentivos fiscais ou créditos do Poder Público;- alienação ou oneração, a qualquer título, bem imóvel ou direito a elerelativo;- alienação ou oneração de bem móvel incorporado ao ativo permanenteda empresam, quando de determinado valor (em 2001 era de R$18.952,46; em 2002 era de R$ 20.696,09; a partir de 1º-6-2003, R$

24.775,29 (Portaria MPS, n. 727/2003). A CND é exigida para o proprietário de obra civil, pessoa

física ou jurídica, quando da averbação no Registro de Imóveis. Igualmentepara o Incorporador quando do registro do memorial de incorporação.

A certidão é expedida nos termos do art. 258 do RPS se:- todas as contribuições devidas, inclusive juros e multas pertinentes,tenham sido recolhidas;- efetuado o pagamento do débito;

- o débito estiver pendente de julgamento face a recurso;- o débito for garantido por depósito integral;- o pagamento do débito fique assegurado por garantia prevista no RPS.



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CPD-EN – CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS DENEGATIVA

Em caso de parcelamento da dívida ou se no curso decobrança executiva for dada garantia no valor de 120% do débito, garantiaessa na forma de depósito bancário, hipoteca, fiança bancária, alienaçãofiduciária de bens móveis, penhora etc., será expedida a chamada CPD-EN –Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa.

ESTADOS E MUNICÍPIOS

Finalmente os Estados, o Distrito Federal e os Municípiosdeverão encontrar-se em situação irregular, provar a inexistência de débito,para que possam receber as transferências dos recursos dos Fundos deParticipação respectivos, celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustescom a União ou com seus órgãos de Administração direta e indireta.

PROIBIÇÕES, RESTRIÇÕES E SANÇÕES ÀS EMPRESAS (ART. 52, I E IIDA LEI N. 8,.212/91 E 279 E 280 DO RPS).:a) distribuição de dividendos ou bonificações a acionista;b) dar participação nos lucros a sócio ou dirigente;c) suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições oficiais;

d) revisão de incentivos fiscais de tratamento tributário especial;e) inabilitação de licitar ou contratar com a União, Estados, Distrito Federal eMunicípios e com órgãos de administração direta o indireta;

f) impedimento para impetrar concordata;g) interdição para o exercício do comércio se for sociedade mercantil ou

comerciante individual;h) cassação de autorização para funcionar no país quando for o caso.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (ARTS. 45E 46 DA LEI N. 8.212/91 E ARTS. 142 A 150, 173 A 174 DO CTN).

A decadência é a extinção do direito material pelo decursode prazo, prazo esse que não se interrompe nem suspende. O direito materialdo Fisco se aperfeiçoa com o lançamento e a notificação do sujeito passivo.Dessa forma a decadência deve ser analisada no período que antecede olançamento tributário definitivo. Assim a decadência faz com o Fisco perca odireito de constituir o crédito previdenciário.

De acordo com o art. 173 do CTN e 45 da Lei n. 82112/91,conta-se o prazo: a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado; b) da data em eu se tornar definitiva adecisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormenteefetuado; da data da notificação do sujeito passivo de medida preparatóriapara o lançamento.



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Na primeira hipótese, se o fato gerador ocorrer em 2002, nãoimporta o mês, o início do prazo começa a contar no dia 1º de janeiro de2003. Na segunda hipótese o lançamento foi efetuado, mas o contribuinte o

impugna administrativa ou judicialmente e acaba por anulá-lo. O prazo passaa contar da decisão definitiva. Já na terceira hipótese não se trata delançamento mas de ato de intimação do contribuinte para prestar informações. Imaginemos o primeiro caso: o fato gerador ocorreu emabril de 2002. A notificação deu-se em outubro de 2002. Assim o início doprazo começa a contar para o Fisco não do dia 1º de janeiro de 2003, mas dadata da notificação. Mas imaginemos outra hipótese: a notificação deu-se jáno ano de 2003. Neste caso o prazo conta-se do dia 1º de janeiro de 2003.Outro entendimento nos levaria a aceitar a interrupção do prazo decadencial a

cada notificação. A prescrição é a perda do direito de o Fisco ingressar com aação de execução. O direito material continua existindo mas não pode serexercitado porque extinto o direito de ação. A ação de cobrança é a deexecução fiscal tratada na Lei n. 6.830, de 22-9-1980. O prazo prescricionalinicia-se com a notificação do lançamento fiscal, se não houver recursoadministrativo. Se houver, ocorre suspensão do crédito tributário e aprescrição corre somente com o término do procedimento administrativo Omesmo vale para o autor de infração. O prazo prescricional interrompe-se(começa a correr por inteiro) pela citação, pelo protesto judicial, por qualquerato judicial que constitua em mora o devedor, o ato pelo qual o devedorreconhece o débito.

Os prazos de decadência e de prescrição pelo CTN são decinco anos. Pela Lei 8.212/91 (arts. 45 e 46) de 10 anos. Na jurisprudêncianão há consenso ainda. Os que defendem os cinco anos entendem que deveser dado o mesmo tratamento do CTN por causa da natureza tributária dascontribuições sociais (art. 146, III da CF). A corrente oposta entende que aLei n. 8.212/91, mesmo não sendo complementar pode alterar esses prazosporque se trata de uma lei específica que não cuida do procedimento

tributário em geral, este sim, somente poderia ser alterado por leicomplementar. O TFR (extinto) tinha editado a súmula n.108, segundo a qual“A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo decadencial de5 (cinco) anos”. Há alguns julgados a favor dos cinco anos: TRF, 4ª Região, AI n. 2000.04.01.092228-3/PR, j.22-8-1001; TRF, 5ª Região, Proc. n.9605046822, j. 14-11-1997.

PREVIDÊNCIA SOCIAL

INTRODUÇÃO

Vimos que a Previdência Social faz parte da SeguridadeSocial. Já estudamos os princípios da Seguridade Social e que se aplicam



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também à Previdência Social. Ocorre que esta, além daqueles, possui outrosprincípios específicos que vêm consignados no art. 201 da ConstituiçãoFederal e no art. 2º da Lei n. 8.213/91.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O art. 201 da Constituição Federal prevê o Regime Geral daPrevidência Social (RGPS) que terá:- caráter contributivo;- filiação obrigatória;- equilíbrio financeiro e atuarial com preservação do valor real dos

benefícios com correção monetária dos salários-de-contribuição e reajustedos benefícios;

- valor mínimo do benefício que substitua o rendimento do trabalhadornunca inferior a um salário mínimo;

- uniformidade de tratamento nas aposentadorias (com exceções que serãoestudadas);

- contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública ena atividade privada;

- seguro de acidentes do trabalho a ser atendido concorrentemente peloRGPS e setor privado;

- incorporação dos ganhos habituais nos salários-de-contribuição com

reflexo no salário-de-benefício.

PRINCÍPIOS LEGAIS

Art. 2º da Lei n. 8.213/91:I. universalidade de participação nos planos previdenciários;II. uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações

urbanas e rurais;III. seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;

IV. cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuiçãocorrigidos monetariamente;V. irredutibilidade do valor dos benefícios substitutos do salário-de-

contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior aodo salário mínimo;

VI. valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao dosalário mínimo;

VII. previdência complementar facultativa, custeada por contribuiçãoadicional;

VIII. caráter democrático e descentralizador da gestão administrativa, comparticipação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadoresem atividade, de empregados e aposentados.



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ORGANIZAÇÃO (ARTS. 3º A 8º DA LEI N. 8.213/91)

Compete ao Ministério da Previdência Social – MPS (antigo

MPAS) nos termos do art. 27, inciso XVIII, da Lei n. 10.683, de 28-5-2003,cuidar da Previdência Social e da Previdência Complementar. A estruturabásica do Ministério é a seguinte:- Secretaria Executiva- Gabinete do Ministro- Consultoria Jurídica- Conselho Nacional de Previdência Social- Conselho de Recursos da Previdência Social- Conselho de Gestão da Previdência Complementar

CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – CNPS – (ARTS. 3/5DA LEI)

COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO

- seis representantes do governo;- nove representantes da sociedade civil, sendo:

- três, dos aposentados e pensionistas;- três, dos trabalhadores em atividade;

- três, dos empregadores.- Os representantes da sociedade civil terão mandato por dois anos, podendo

ser reconduzidos por uma só vez;- Os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos

empregadores e seus respectivos suplentes, serão indicados pelas centraissindicais e confederações nacionais.

- As reuniões serão ordinárias uma vez por mês;- Extraordinárias por iniciativa do seu presidente ou de 1/3 dos seus

membros;- Terão início com a presença da maioria absoluta dos seus membros mas a

deliberação será por maioria simples dos presentes.

ATRIBUIÇÕES (ART. 4º DA LEI E ART. 296 DO RPS)

São diversas as atribuições do CNPS, entre as quais“estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decisões de políticas aplicáveis àprevidência social” e “participar, acompanhar e avaliar sistematicamente agestão da previdência social”.OBS.: a. Os membros (titulares e suplentes) representantes dos

trabalhadores em atividade terão estabilidade no emprego desde a nomeaçãoaté um ano após o término do mandato de representação;b. O Presidente da República nomeará os membros do CNPS e seus

respectivos suplentes;



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c. O MPS deve proporcionar ao CNPS os meios necessários para o exercíciode suas atribuições para o que contará com uma Secretaria Executiva;

d. As decisões do CNPS serão publicadas no Diário Oficial da União.

CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – CRPS – (ART.303/304 DO RPS)

ATRIBUIÇÕES

Integra o MPS, e não o INSS, tendo estrutura própria, eexercendo o controle jurisdicional das decisões do INSS. Nos processos deinteresse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social, caberá

recurso para o CRPS no prazo de 30 dias.Incumbe-lhe ainda estabelecer as normas de procedimento

do contencioso administrativo.

COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO

Compõe-se de:- 29 Juntas de Recursos – JR, com competência para julgar os recursos em

primeira instância; e de- 6 Câmaras de Julgamento – CaJ. – com competência para julgar os

recursos interpostos das decisões das juntas. As juntas e as câmaras são compostas por quatro membros

(conselheiros), dois do governo, um representante das empresas e um dostrabalhadores. Os representantes do governo são escolhidos dentreservidores de nível superior com notório conhecimento de legislaçãoprevidenciária; os representantes classistas são escolhidos dentre listastríplices apresentadas por entidades de classe ou sindicais das respectivas

jurisdições. Devem ter nível superior, manterão sua condição de segurados,não constituindo o afastamento das empresas motivo para alteração ourescisão contratual.

O CRPS é presidido por um representante do governonomeado pelo Ministro da PS. O presidente definirá o número de sessõesmensais que não poderá ser inferior a dez.

O mandato dos conselheiros será de dois anos permitidasaté duas reconduções.OBS.: O art. 309 do RPS prevê que havendo controvérsia na aplicação de lei

ou de ato normativo entre os órgãos do Ministério da PS ou entidades a elevinculadas de relevante valor público ou social, o órgão interessado, porintermédio de seu dirigente, poderá solicitar ao Ministro de Estado soluçãopara a controvérsia.



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INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS)

É uma autarquia federal com sede em Brasília, cuja estrutura

organizacional foi reformulada pela última vez pelo Decreto n. 5.257 de 27-10-2004. A ele reportamos os leitores. Tem por finalidade promover oreconhecimento, pela Previdência Social, de direito ao recebimento debenefícios por ela administrados, assegurando agilidade, comodidade aosseus usuários e ampliação do controle social.



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QUESTÕES

1. Em que se diferenciam “competência tributária” e “capacidade tributária”?

2. Quem tem capacidade tributária no que tange às Contribuições Sociaispara a Seguridade Social?3. Qual a abrangência do conceito de “capacidade tributária” do INSS e da

SRF quanto às contribuições sociais para a Seguridade Social? (SRN –MP n. 258/05)?

4. Qual é a justiça competente para apreciar questões ligadas àsContribuições Sociais?

5. O que é responsabilidade tributária?6. Qual é o prazo da empresa para recolher as suas contribuições sociais e

as arrecadadas dos segurados a seu serviço?7. Qual o prazo do contribuinte individual para recolher a própria

contribuição social?8. O que são obrigações acessórias da empresa? Cite uma.9. Através de que mecanismos se implementa o “Procedimento Fiscal” de

fiscalização dos contribuintes no que concerne às contribuições sociaisarrecadadas pelo INSS – SRP – SRN?

10. Como entender o art. 243 do Decreto 3.048/99, Regulamento daPrevidência Social (RPS)?

11. Qual o prazo que a empresa tem para pagar ou apresentar defesa após o

recebimento da NFLD?12. Em que hipótese e em que fase se procede à inscrição da dívida ativa dodébito para com a Seguridade Social?

13. Qual a finalidade precípua do REFIS?14. Os débitos das empresas referentes às contribuições descontadas dos

segurados, também podem entrar no REFIS?15. As empresas que estavam no REFIS-1, podem participar do PAES -

REFIS-2?16. Quais os débitos objeto do PAES - REFIS-2?17. O que representa a matrícula da empresa?18. Para que serve a CND – Certidão Negativa de Débito19. Em que situações pode ser requerida a CPD-EN - Certidão Positiva de

Débito com Efeitos de Negativa?20. O que significa decadência?21. Como se aperfeiçoa o direito material do Fisco?22. Como se conta o prazo decadencial?23. O que é prescrição?24. Quando se inicia a contar o prazo prescricional?25. Cite duas causas interruptivas do prazo prescricional.

26. Qual é o prazo decadencial?27. Qual é o prazo prescricional?28. Por que há divergência quanto ao prazo prescricional e decadencial das

contribuições sociais?



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29. Quais os princípios constitucionais da Previdência Social previstos no art.201 da Constituição Federal?

30. A quem compete cuidar da Previdência Complementar no Brasil?

31. Quais as atribuições do Conselho Nacional da Previdência Social?32. Qual a composição do CNPS?33. Qual a duração do mandato dos representantes da sociedade civil?34. Quais as atribuições do Conselho de Recursos da Previdência Social?35. Qual a composição do CRPS?36. Qual a competência das Juntas de Recursos, JR do CRPS?37. Qual a competência das Câmaras de Julgamento, CaJ, do CRPS?38. Havendo controvérsia na aplicação da lei ou de ato normativo entre os

órgãos do MPS qual a solução preconizada no art. 309 do RSP?



RACIOCÍNIO

LÓGICO




1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL– MÓDULO IIIRACIOCÍNIO LÓGICO - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS

PRINCÍPIOS DE CONTAGEM

FATORIAL

Denomina-se fatorial de um número n, e representa-se por n!, o seguinte produto:

n! = n (n 1) (n 2) ....... 2 1 para n 2

Exemplos:

a) 2! = 2 1 = 2

b) 3! = 3 2 1 = 6

c) 4! = 4 3 2 1 = 24

d) 5! = 5 4 3 2 1 = 120

e) 6! = 6 5 4 3 2 1 = 720

Define-se, ainda:

0! = 1

1! = 1

Observe que:

a) 7! = 7 6 5 4 3!

b) 6! = 6 5!

c) 5! = 5 4!

Observe ainda:

a) 20!19

!1920

!19

!20

b) 5678!6

!678

!6

!8

c) 120456!3

!3456!3!6

PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA CONTAGEM

Seja o seguinte problema:

Para ir da cidade A até a cidade B, há três estradas distintas. Para ir da cidade B até acidade C, há duas outras estradas distintas. Considerando apenas essas informações,quantos caminhos diferentes uma pessoa pode fazer para ir da cidade A até a cidade C?

Os possíveis caminhos podem ser ilustrados pelo diagrama abaixo:

A B C




A observação do diagrama nos permite contar 6 caminhos possíveis para se ir de A a C.

Poderíamos chegar a esse mesmo resultado multiplicando a quantidade de opções para irde A a B e a quantidade de opções para ir de B a C, ou seja: 3 2 = 6. Ao procedermosassim, aplicamos o chamado princípio fundamental da contagem, ou regra do produto, que

pode ser enunciado do seguinte modo:

Se um acontecimento é composto de dois estágios sucessivos e independentes, os quaispodem ocorrer de m e n maneiras diferentes, respectivamente, então o número demaneiras distintas de ocorrer esse acontecimento será igual ao produto m n.

Embora, por simplicidade, essa regra tenha sido enunciada para um acontecimento comapenas dois estágios, ela pode ser generalizada, de forma a ser aplicada a um númeroqualquer de estágios.

Exemplos:

1- José tem 4 calças, 6 camisas e 5 gravatas, todas diferentes umas das outras. Dequantos modos diferentes pode José se vestir?

Solução:

Pela regra do produto, o número de maneiras diferentes de José se vestir é:

4 6 5 = 120

2- Se a placa de motocicletas é composta de duas letras distintas seguidas de três dígitos,

quantas placas diferentes podem ser impressas, considerando-se o alfabeto com 26letras?

Solução:

Há 26 opções para a primeira letra da placa, e 25 opções para a segunda letra (pois nãopodemos repetir a letra já utilizada). Para o primeiro dígito, temos 10 opções (de 0 a 9) e,como podemos repetir o algarismo já utilizado, também temos 10 opções para o segundoe terceiro dígitos. Assim, o total de placas que podemos formar é:

n° de

opções:

26 25 10 10 10 = 650.000

1a

letra 2a

letra 1°

dígito 2°

dígito 3°

dígito

3- Quantos números de 3 algarismos distintos, maiores que 500, existem no sistemadecimal de numeração?

Solução:

No sistema decimal, temos 10 algarismos à nossa disposição: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.

Estamos interessados nos números de três algarismos maiores que 500. Temos, assim,5 opções para o algarismo das centenas (5, 6, 7, 8 e 9)




Já usamos um algarismo, e não podemos repeti-lo. Com isso, ficamos com 9 opções parao algarismo das dezenas. Já usamos dois algarismos e não podemos repeti-los, o que nosdeixa com 8 opções para o algarismo das unidades. Pela regra do produto temos:

n° deopções:

5 9 8 = 360

centenas

dezenas

unidades

ARRANJOS E COMBINAÇÕES

Observe os dois problemas a seguir:

1° problema:Em uma sala há três pessoas: Aldo, Bruno e Carlos. Pretende-se formar uma chapa comduas pessoas, para disputar os cargos de prefeito e vice-prefeito. Quantas opções existempara a formação dessa chapa?

Solução:

Eis as possíveis duplas, em que o primeiro elemento é candidato a prefeito e o segundo, avice-prefeito:

(Aldo, Bruno), (Aldo, Carlos), (Bruno, Carlos)

(Bruno, Aldo), (Carlos, Aldo), (Carlos, Bruno)

Portanto, existem seis opções.

2° problema:

Em uma sala há três pessoas: Aldo, Bruno e Carlos. Pretende-se compor uma dupla paradisputar um torneio de tênis. Quantas opções existem para a formação dessa dupla?

Solução:

As possíveis duplas são: {Aldo, Bruno}, {Aldo, Carlos} e {Bruno, Carlos}

Portanto, existem três opções.

Observe que, no 1° problema, a ordem dos elementos em cada dupla é importante, ouseja: (Aldo, Bruno) (Bruno, Aldo). Na primeira dupla, o candidato a prefeito é Aldo; nasegunda, é Bruno. A esse tipo de agrupamento, em que a ordem dos elementos érelevante, dá-se o nome de arranjo.

No 2° problema, a ordem dos elementos em cada dupla é irrelevante, ou seja:{Aldo, Bruno} = {Bruno, Aldo}. A esse tipo de agrupamento, em que a ordem dos elementosé irrelevante, dá-se o nome de combinação.

Assim, arranjos são agrupamentos que diferem entre si pela natureza e pela ordem doselementos, ao passo que combinações são agrupamentos que diferem entre si apenaspela natureza dos elementos.

Analisemos, agora, os dois problemas abaixo:




3° problema:

Quantos números de dois algarismos distintos podemos escrever com os algarismos3, 4 e 5?

Solução:

Os dois algarismos do número devem ser distintos. Assim, os números 33, 44 e 55 nãoservem. Podemos, dessa forma, escrever os seguintes números: 34, 35, 43, 45, 53 e 54.

Logo, podemos escrever seis números de dois algarismos distintos.

4° problema:

Quantos números de dois algarismos (distintos ou não) podemos escrever com osalgarismos 3, 4 e 5?

Solução:

Como podemos repetir os algarismos, temos as seguintes opções:

33, 34, 35, 43, 44, 45, 53, 54 e 55.

Logo, podemos escrever nove números de dois algarismos.

Note que, nesses dois últimos problemas, a ordem dos elementos é importante (já que, porexemplo, os números 34 e 43 são diferentes). Ambos os problemas, portanto, tratam dearranjos. No 3° problema, em que não se admitem elementos repetidos, tem-se um casode arranjos simples. No 4° problema, em que os elementos podem aparecer repetidosdentro dos agrupamentos, tem-se um caso de arranjos com repetição.

5° problema:

Quantos números de três algarismos distintos podemos escrever com os algarismos3, 4 e 5?

Solução:

É possível escrever os seguintes números: 345, 354, 435, 453, 534 e 543.

Também aqui temos um caso de arranjos, pois a ordem dos elementos é importante. Mas,no presente caso, uma particularidade pode ser observada: todos os agrupamentoscontêm exatamente os mesmos elementos dados no enunciado (os números 3, 4 e 5). Tais

agrupamentos são obtidos permutando-se a ordem desses elementos. Dizemos, nessecaso, que estamos diante de um problema de permutações, que são um caso particular dearranjos.

Arranjos Simples

De modo genérico, se um conjunto possui n elementos, com os quais pretendemos formararranjos simples com p elementos, o número total de arranjos será:

p)!-(n

n!

A pn,

A notação An,p deve ser lida da seguinte forma: “arranjos simples de n elementos tomadosp a p”.




Exemplos:

1) 90910!8

!8910

!8

!10

2)!-(10

10!A10,2

2) 36034562!

2!3456

2!

6!

4)!-(6

6!A 6,4

De forma prática, o número An,p pode ser calculado pela multiplicação dos p maioresfatores de n!. Assim:

1)

90910A

fatores2

10,2

2) 3603456A

fatores4

6,4

3) 210567A

fatores3

7,3

Combinações Simples

Se um conjunto possui n elementos, com os quais pretendemos formar combinaçõessimples com p elementos, o número total de combinações será:

p)!-(nn!

n!C pn,

A notação Cn,p deve ser lida da seguinte forma: “combinações simples de n elementostomados p a p”.

Exemplos:

1) 56123

678

3!

678

5!3!

5!678

5!3!

!8

3)!-(83!

8!C8,3

2) 4512

910

2!

910

8!2!

8!910

8!2!

10!

2)!-(102!

10!C10,2

É importante ressaltar a relação que existe entre Cn,p e An,p:

p!

AC

pn,

pn,

Dessa forma, um modo prático de calcular Cn,p consiste em calcular An,p (pelo processoprático) e dividir o resultado por p!. Observe:




1) 56123

678C

fatores3

8,3

2)

4512

910C

fatores2

10,2

3) 351234

4567C

fatores4

7,4

Atente-se, ainda, para a seguinte relação, que, muitas vezes, pode ser útil para simplificaros cálculos:

p-nn, pn, CC

Assim:

a) 212,12,10 CC (observe que 10 + 2 = 12)

b) 100,3100,97 CC (observe que 97 + 3 = 100)

Exemplos:

1) 90112

9120CC

fatores2

20,220,18

2) 120123

8901CC

fatores3

10,310,7

Permutações Simples

Dados n elementos distintos, o número de permutações desses elementos corresponde a:

Pn = n!

Exemplo: quantos anagramas tem a palavra GOL?

Solução:

Anagramas são palavras (com ou sem sentido) que podem ser formadas permutando-seas letras de uma palavra dada. Assim, como a palavra GOL possui três letras distintas, onúmero de anagramas dessa palavra é dado por:

P3 = 3! = 3 2 1 = 6

Eis os seis anagramas da palavra dada:




GOL, GLO, OGL, OLG, LGO, LOG

Conforme vimos, as permutações são um caso particular de arranjos, evidenciando-se aseguinte relação: Pn = An,n

Permutações com repetição

Vimos que a palavra GOL, com três letras distintas, possui seis anagramas. Vamos, agora,escrever todos os anagramas da palavra OVO, também com três letras, mas com duasrepetidas. Pois bem, os anagramas dessa palavra são:

OVO, OOV, VOO

Observe que, neste caso, o número de anagramas é apenas três. É que, como há duasletras “OO” , de nada adianta permutar essas duas letras entre si, que o anagrama

continua o mesmo. Trata-se, aqui, de um problema de permutações com repetição. A quantidade de permutações de n elementos, com repetição, pode ser calculada pelaseguinte fórmula:

k!... b!a!

n!P k ..., b,a,

n

Onde: a, b, ..., k correspondem ao número de vezes que aparece cada um dos elementosrepetidos.

Voltando à palavra OVO (n = 3), verificamos que a letra “O” aparece duas vezes. Dessa

forma, a quantidade de anagramas é dada por:

312

123

2!

3!P 2

8

Outro exemplo: quantos anagramas possui a palavra CORREDOR?

Solução:

Essa palavra possui 8 letras. O número de vezes que cada letra aparece é:

C: 1 O: 2 R: 3 E:1 D:1

Assim, o número de anagramas é:

33603!12

3!45678

3!2!

8!P 32,

3

Permutações Circulares

Seja o seguinte problema: de quantas maneiras distintas três pessoas podem-se sentar aoredor de uma mesa redonda?

Solução:




Vamos chamar as três pessoas de A, B e C. Como a mesa é redonda, podemos imaginar aposição relativa dessas pessoas, observando-as no sentido horário, a partir de A. É fácilperceber que há apenas duas configurações possíveis, conforme figuras abaixo:

A tais configurações dá-se o nome de permutações circulares.

O número de permutações circulares de n elementos pode ser calculado pela seguintefórmula:

1)!(nPCn

No exemplo dado, como n = 3, o número de permutações circulares é:

2122!1)!(3PC3

A

C B

A

B C




EXERCÍCIOS

1. Quantos números de quatro algarismos distintos podemos formar com os algarismos3, 4, 5, 6, 7 e 8?

2. Quantas comissões de 8 elementos podemos formar com um grupo de 10 pessoas?

3. Quantos números de quatro algarismos distintos existem no sistema decimal denumeração?

4. Quantos números ímpares de quatro algarismos distintos existem no sistema decimalde numeração?

5. Calcular a quantidade de números inteiros, com algarismos distintos, compreendidosentre 5000 e 6000 que podem ser escritos com os algarismos 3, 4, 5, 6, 7 e 8?

6. Quantos anagramas podem-se formar com a palavra LIVRO?

7. Qual o número de anagramas da palavra CONTAGEM que começam com a letra G?

8. Possuo 8 camisas distintas de equipes de futebol. De quantas maneiras diferentesposso escolher 3 camisas para presentear um amigo?

9. (FEI-Mauá) - A diretoria de uma firma é constituída por 7 diretores brasileiros e 4 japoneses. Quantas comissões de 3 brasileiros e 3 japoneses podem ser formadas?

10. Quantos números ímpares, compreendidos entre 2000 e 7000 podemos formar comos algarismos 2, 3, 4, 6, 8 e 9, de modo que não figurem algarismos repetidos?

11. (AFC/SFC) - Na Mega-Sena são sorteadas seis dezenas de um conjunto de 60possíveis (as dezenas sorteáveis são 01, 02, ... , 60). Uma aposta simples (ou apostamínima), na Mega-Sena, consiste em escolher 6 dezenas. Pedro sonhou que as seisdezenas que serão sorteadas no próximo concurso da Mega-Sena estarão entre asseguintes: 01, 02, 05, 10, 18, 32, 35, 45. O número mínimo de apostas simples para opróximo concurso da Mega-Sena que Pedro deve fazer para ter certeza matemática queserá um dos ganhadores caso o seu sonho esteja correto é:

a) 8

b) 28a) 40

d) 60

e) 84




12. (AFCE/TCU) - A senha para um programa de computador consiste em umaseqüência LLNNN, onde “L” representa uma letra qualquer do alfabeto normal de 26letras e “N” é um algarismo de 0 a 9. Tanto letras como algarismos podem ou não serrepetidos, mas é essencial que as letras sejam introduzidas em primeiro lugar, antes dosalgarismos. Sabendo que o programa não faz distinção entre letras maiúsculas eminúsculas, o número total de diferentes senhas possíveis é dado por:

a) 226 310

b) 262 103

c) 226 210

d) 26! 10!

e) C26,2 C10,3

SOLUÇÃO DOS EXERCÍCIOS

1-

Há 6 opções para o algarismo dos milhares (3, 4, 5, 6, 7 e 8). Para o algarismo dascentenas, há 5 opções, pois não podemos repetir o algarismo já utilizado. Pelo mesmomotivo, ficamos com 4 opções para o algarismo das dezenas, e 3 opções para oalgarismo das unidades. Assim:

n° deopções:

6 5 4 3 = 360

milhar es

centenas

dezenas

unidades

2-Como a ordem dos elementos não importa na formação da comissão (já que não émencionado que as pessoas ocupam cargos diferentes dentro dela), este é um problemaque envolve combinações. Assim, a quantidade de comissões possíveis é:

452

9012910CC 10,210,8

Portanto, podemos formar 45 comissões.

3-

O sistema decimal utiliza 10 algarismos: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.

Nosso interesse se concentra, no momento, nos números com quatro algarismos.

Temos 9 opções para o algarismo dos milhares (que não pode ser zero, caso contrário o

número não seria considerado de quatro algarismos). Dos 10 algarismos à nossadisposição, já utilizamos um, que não se pode repetir, o que nos deixa 9 opções para oalgarismo das centenas. Agora, já utilizamos dois algarismos, e ficamos, portanto, com 8




opções para o algarismo das dezenas e, por conseguinte, 7 opções para o algarismo dasunidades. Assim:

n° deopções:

9 9 8 7 = 4536

milhar es

centenas

dezenas

unidades

4-

Temos 10 algarismos à nossa disposição: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.Como estamos interessados apenas nos números ímpares, temos 5 opções para oalgarismo das unidades (1, 3, 5, 7, e 9). Para o algarismo dos milhares, temos 8 opções,pois há dois algarismos que não podemos utilizar, quais sejam: o zero (pois, neste caso, onúmero não seria considerado de quatro algarismos) e o algarismo já utilizado antes (pois

o enunciado exige algarismos distintos). Até agora, dos dez algarismos à nossadisposição, já utilizamos dois. Isso nos deixa 8 opções para o algarismo das centenas. E,finalmente, 7 opções para o algarismo das dezenas. Pela regra do produto, temos:

n° deopções:

8 8 7 5 = 2240

milhar es

centenas

dezenas

unidades

5-

Como os números devem estar compreendidos entre 5000 e 6000, o algarismo dosmilhares deve ser necessariamente igual a 5, ou seja, temos apenas 1 opção para oalgarismo dos milhares.

Ao todo, temos 6 algarismos à nossa disposição (3, 4, 5, 6, 7 e 8). Como já utilizamos umalgarismo, e não podemos repeti-lo, ficamos com apenas 5 opções para o algarismo dascentenas. Agora já usamos, então, dois algarismos, o que nos deixa com 4 opções para oalgarismo das dezenas. E, por fim, apenas 3 opções para o algarismo das unidades.

O total de números que podemos escrever é , então:

n° deopções:

1 5 4 3 = 60

milhar es

centenas

dezenas

unidades

6-

A palavra LIVRO tem 5 letras diferentes. Logo, o total de anagramas com essa palavra é:

P5 = 5! = 5 4 3 2 1 = 120

7-

A palavra CONTAGEM tem oito letras, todas diferentes. Como queremos começarnecessariamente com a letra G, temos 1 opção para a 1a letra. Sobram-nos 7 opções




para a 2a letra, 6 opções para a 3a letra, 5 opções para a 4a letra e, assim por diante,conforme segue:

1 7 6 5 4 3 2 1 = 5040

Há, portanto, 5040 anagramas que começam com a letra G.

8-

Como a ordem de escolha das três camisas não é importante, tem-se, aqui, um caso decombinações.

56123

678C 38,

9-Como a ordem das pessoas dentro das comissões não é importante, pois não se mencionaque elas ocupam cargos diferentes, trata-se de um problema de combinação.

Número de maneiras possíveis de se escolher três brasileiros:

35123

567C

37,

Número de maneiras possíveis de se escolher três japoneses:

4123

234C 34,

Pela Regra do Produto o total de comissões possíveis:

35 4 = 140

10-

Temos 6 algarismos à nossa disposição: 2, 3, 4, 6, 8 e 9.Como só estamos interessados nos números ímpares, então o algarismo das unidadesdeve necessariamente ser 3 ou 9. Além disso, como queremos números compreendidosentre 2000 e 7000, o algarismo dos milhares deve ser: 2, 3, 4 ou 6. Para evitar a repetiçãodo algarismo 3, vamos considerar separadamente as duas possibilidades com que nosdefrontamos:

1a possibilidade: o algarismo das unidades é igual a 3.

Neste caso, temos 1 opção para o algarismo das unidades.

Como não podemos repetir o dígito 3, ficamos com 3 opcões para o algarismo dosmilhares (quais sejam: 2, 4, ou 6). Ao todo temos seis algarismos à nossa disposição, mas já usamos dois. Como não podemos repeti-los, ficamos com 4 opções para o algarismodas centenas, e 3 opções para o algarismo das dezenas. Pela Regra do Produto, tem-se:




n° deopções:

3 4 3 1 = 36

milhar es

centenas

dezenas

unidades

2a possibilidade: o algarismo das unidades é igual a 9.

Temos, assim, 1 opção para o algarismo das unidades.

Já para o algarismo dos milhares, temos 4 opções (2, 3, 4, ou 6). Dos seis algarismos quetemos à nossa disposição já usamos dois. E como não podemos repeti-los, ficamos com 4opções para o algarismo das centenas, e 3 opções para o algarismo das dezenas, o quenos dá:

n° deopções:

4 4 3 1 = 48

milhar es

centenas

dezenas

unidades

Logo, o total de números que podemos escrever é:

36 + 48 = 84

11-

Pedro sonhou com oito números: 01, 02, 05, 10, 18, 32, 35 e 45. Se seu sonho estiver

correto, seis desses números serão sorteados na Mega-Sena. Para ter certeza de que iráganhar o prêmio, Pedro deverá, então, fazer todos os possíveis jogos de 6 númerosutilizando os números sonhados. Neste caso, a ordem dos números dentro de uma mesmaaposta é irrelevante, o que significa que estamos diante de um problema de combinação. Eo total de combinações possíveis é:

2812

78CC 28,68,

Alternativa (b)

12-

Para a 1a letra, temos 26 opções. Como essa letra pode ser repetida, também temos26 opções para a 2a letra. Para o 1° algarismo, temos 10 opções. E esse algarismo podeser repetido, o que significa que também temos 10 opções para o 2° algarismo, e 10opções para o 3° algarismo. O total de senhas possíveis é:

26 26 10 10 10 = 26 2 10 3

1a

letra 2a

letra 1°

dígito 2°

dígito 3°

dígito

Alternativa (b)



PORTUGUÊS




1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL– MÓDULO IIIPORTUGUÊS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS

REGÊNCIA VERBAL

Regência verbal é o modo pelo qual os verbos se relacionam com seuscomplementos (objetos diretos e objetos indiretos) ou adjuntos adverbiais.

ASPIRAR

Aspirar = sorver, inspirar VTD.

Como é bom aspirar o ar puro das montanhas!Como é bom aspirá-lo!

Aspirar = desejar, pretender VTI (preposição a).

Observação: não admite o pronome lhe.

Muitos aspiram ao cargo de juiz de direito.

Muitos aspiram-lhe. ErradoMuitos aspiram a ele. Correto

ASSISTIR

Assistir = ver, presenciar VTI (preposição a).

Observação: não admite o pronome lhe.

Assisti aos jogos do Palmeiras.

Assisti-lhes. Errado Assisti a eles. Correto

Atenção: não admite voz passiva.

O filme foi assistido por milhões de pessoas. ErradoMilhões de pessoas assistiram ao filme. Correto

Assistir = ajudar, prestar assistência VTD. Admite-se também aconstrução como VTI.

O médico assistiu o doente.O médico assistiu ao doente.




Assistir = morar, residir Intransitivo (adjunto adverbial com preposiçãoem).

Minha família sempre assistiu em Curitiba.

CHAMAR

Admite as seguintes construções:

1) Chamaram-no louco.2) Chamaram-no de louco.3) Chamaram-lhe louco.4) Chamaram-lhe de louco.

CHEGAR, IR

São intransitivos, com adjunto adverbial regido da preposição a.

Cheguei em casa cansado. ErradoCheguei a casa cansado. Correto

Cheguei em São Paulo hoje cedo. Errado

Cheguei a São Paulo hoje cedo. CorretoPreciso ir no supermercado. ErradoPreciso ir ao supermercado. Correto

CUSTAR

Custar = ser custoso, difícil emprega-se sempre na 3a pessoa dosingular, com sujeito oracional.

Custei entender a explicação. ErradoCustou-me entender a explicação. CorretoCustou-me a entender a explicação. Correto

Eles custaram a aceitar o casamento da filha. ErradoCustou-lhes aceitar o casamento da filha. CorretoCustou-lhes a aceitar o casamento da filha. Correto

Custar = acarretar conseqüências, causar incômodos VTDI.

A irresponsabilidade custou-lhe o emprego.




ESQUECER, LEMBRAR

Admitem as seguintes construções:

1) Esqueci o aniversário dela.2) Esqueci-me do aniversário dela.3) Esqueceu-me o aniversário dela.

Na 3a construção, o aniversário dela é sujeito. O sentido da frase é: Issoesqueceu-me, ou seja, apagou-se da memória.

1) Lembrei um assunto importante.2) Lembrei-me de um assunto importante.

3) Lembrou-me um assunto importante.

Na 3a construção, um assunto importante é sujeito. A frase tem o seguintesentido:Isso lembrou-me, ou seja, veio-me à lembrança.

Observe: Lembrei de que tenho prova amanha. Errado

Lembrei que tenho prova amanhã. Correto

Lembrei-me de que tenho prova amanhã. CorretoLembrou-me que tenho prova amanhã. Correto

IMPLICAR

Implicar = ter como conseqüência, acarretar VTD.

O casamento implica em alguns sacrifícios. ErradoO casamento implica alguns sacrifícios. Correto

INFORMAR

Admite as seguintes construções:

1) Informei-o dos (ou sobre os) últimos acontecimentos.2) Informei-lhe os últimos acontecimentos.

Na 1a construção, tem-se: OD de pessoa e OI de coisa. Na 2a construção,tem-se: OD de coisa e OI de pessoa.

Assim, é possível dizer:

Eles informaram o amigo de que chegariam atrasados. ou




Eles informaram ao amigo que chegariam atrasados.

Atenção: um verbo não deve ter dois objetos diretos, nem dois objetosindiretos. Assim:

Eles informaram o amigo que chegariam atrasados. Errado(dois objetos diretos)

Eles informaram ao amigo de que chegariam atrasados. Errado(dois objetos indiretos)

OBEDECER, DESOBEDECER

São transitivos indiretos (preposição a).

O menino não obedeceu aos pais.O menino não lhes obedeceu.O menino lhes desobedeceu.

Atenção: apesar de serem transitivos indiretos, admitem voz passiva.

A ordem do sargento não foi obedecida pelo soldado.

Ele detesta ser desobedecido.PAGAR

Exige objeto direto de coisa e objeto indireto de pessoa.

Pagamos o serviço ao encanador.Já pagou aos empregados? Já lhes pagou?

PERDOAR

Exige objeto direto de coisa e objeto indireto de pessoa.

Ele perdoou a dívida ao colega.É preciso perdoar aos inimigos. É preciso perdoar-lhes.

Atenção: apesar de ser transitivo indireto para complemento de pessoa,admite voz passiva.

O rapaz foi perdoado pela mãe.

PRECISAR, NECESSITAR




No sentido de ter necessidade podem ser transitivos diretos ou transitivosindiretos.

Preciso sua ajuda.

Preciso de sua ajuda.

Necessito sua ajuda.Necessito de sua ajuda.

Atenção: Precisa-se de vendedores. VTI Sujeito indeterminado

Precisam-se vendedores. VTD Sujeito: vendedores

PREFERIR

A construção correta é: preferir uma coisa a outra.

Prefiro ser pobre do que ser rico. ErradoPrefiro ser pobre a ser rico. Correto

Atenção: não se deve dizer prefiro mais, prefiro muito mais, prefiro mil vezes,etc.

Prefiro mais caviar a feijoada. ErradoPrefiro caviar a feijoada. Correto

Prefiro mil vezes ir na praia do que estudar Português. ErradoPrefiro ir à praia a estudar Português. Correto

PROCEDER

Proceder = dar início, realizar VTI (preposição a).

Proceda-se à penhora dos bens.

QUERER

Querer = desejar, cobiçar VTD.

Eu quero esse emprego.

Querer = querer bem, amar VTI (preposição a).

Amélia queria muito ao filho. Amélia lhe queria muito.Observe a diferença:




Eu a quero muito, Fabiana. (querer = desejar, cobiçar ) Eu lhe quero muito, Fabiana. (querer = querer bem, amar )

RESPONDER

Na acepção mais usual, é transitivo indireto (preposição a).

Não respondi o questionário. ErradoNão respondi ao questionário. Correto

SIMPATIZAR, ANTIPATIZAR

Não são pronominais.

Jamais me simpatizei com ela. ErradoJamais simpatizei com ela. Correto

VISAR

visar = mirar, apontar VTD

O arqueiro visou o alvo.

visar = pôr o visto, rubricar VTD

O policial visou o passaporte.

visar = ter em vista, pretender VTI (preposição a).

O candidato visava ao cargo de juiz de direito.

5. REGÊNCIA NOMINALRegência nominal é o modo pelo qual um nome (substantivo ou adjetivo) serelaciona com seus complementos.

Apresentamos, a seguir, a regência de alguns nomes:

aflito com, por curioso de, poranálogo a ojeriza a, poransioso de, para, por preferível a

aversão a, para, por residente emcoerente com solidário com




EXERCÍCIOS

1. (SFE-MG) Assinale a frase errada quanto à regência verbal:a) Prefiro trabalhar a ficar parado.

b) Informei-lhe de todas as conseqüências.c) Esqueceram-se das malas na estação.d) A mudança não agradou aos contribuintes.

2. (SRF) Considere o trecho abaixo:

“Eu queria saber é quem está no aparelho. Ah, sim. No aparelho não está ninguém.Como não está, se você está me respondendo?Eu estou fora do aparelho. Dentro do aparelho não cabe ninguém.

Engraçadinho! Então, quem está ao aparelho? Agora melhorou. Estou eu, para servi-lo.

(Carlos Drummond de Andrade)

Marque o par de verbos com problema de regência idêntico ao do texto:a) Meditar num assunto meditar sobre um assunto.b) Sentar à mesa sentar na mesa.c) Estar em casa estar na casa.d) Assistir o doente assistir ao doente.

e) Chamar ao padre

chamar pelo padre.3. (TRT-SC) Quanto à regência verbal, escreva (1) nas orações corretas e (2)nas incorretas:( ) Logo que chegou, eu o ajudei como pude.( ) Preferia remar do que voar de asa-delta.( ) Naquela época, eu não visava o cargo de diretor.( ) Sem esperar, deparei com ela bem perto de mim.( ) Nós tentamos convencê-lo que tudo era imaginação. A seqüência correta dos números nos parênteses é:a) 1, 1, 1, 2, 2b) 2, 2, 2, 1, 1c) 2, 1, 1, 2, 1d) 1, 2, 2, 1, 2e) 1, 2, 1, 2, 1

4. (TRT-PR) Assinale a alternativa incorreta quanto ao uso do verbo visar:a) Visava uma vaga de secretária.b) O atirador, visando o alvo, disparou um tiro.

c) É difícil visar tantos documentos em um mesmo dia.d) O preparador físico visa à preparação dos jogadores.e) O industrial visara o cheque.




5. (TJ-SP) Marque a única frase onde a regência verbal está correta:a) Responda todas as perguntas.b) Eu lhe vi ontem, no cinema.c) Essa lei visa ao progresso da nação.

d) Você deve obedecê-lo em tudo.e) Ele prefere sofrer do que denunciar um amigo.

6. (Fuvest-SP) Assinale a alternativa que preencha corretamente os espaços:Posso informar __________ senhores __________ ninguém, na reunião,ousou aludir __________ tão delicado assunto.a) aos, de que, ob) aos, de que, aoc) aos, que, à

d) os, que, àe) os, de que, a

7. (UEL-PR) Constava, nos relatórios, __________ ele era muito competentee __________ todos pareciam estar conscientes.a) de que issob) de que dissoc) que issod) que disso

e) de que a isso

8. (FGV-SP) Escolha a alternativa que preencha corretamente as lacunas dasfrases abaixo:Por acaso, não é este o livro _________ o professor se refere? As Olimpíadas __________ abertura assistimos foram as de Tóquio.Herdei de meus pais os princípios morais __________ tanto luto.É bom que você conheça antes as pessoas __________ vai trabalhar. A prefeita construirá uma estrada do centro ao morro __________ será

construída a igreja. Ainda não foi localizada a arca __________ os piratas guardavam seustesouros.a) de que, cuja, para que, com os quais, sobre que, em queb) que, de cuja, com que, para quem, no qual, quec) em que, cuja, de que, para os quais, onde, na quald) a que, a cuja, em que, com que, que, em quee) a que, a cuja, por que, com quem, sobre o qual, onde

9. (Fatec-SP) A regência verbal está conforme à gramática normativa naalternativa:a) Quero-lhe muito bem e vou assistir a seu casamento.b) Logo que lhe encontrar, aviso-lhe do ocorrido.




c) Juliano desobedecia seus pais, mas obedecia ao professor.d) João namora com Maria mas prefere mais seus amigos de bar do que ela.e) Ele esqueceu do compromisso e não pagou ao médico.

10. (UFMG) Em todas as alternativas, a regência verbal está correta, excetoem:a) Preferia-me às outras sobrinhas, pelo menos nessa época.b) Você chama isso de molecagem, Zé Lins.c) Eu lhe acordo antes que meu marido se levante.d) De Barbacena, lembro-me do frio e da praça.e) Um implica o outro que, por sua vez, implica um terceiro.




RESPOSTAS COMENTADAS

1- bHá duas formas de corrigir a frase:

Informei-o de todas as conseqüências.Informei-lhe todas as conseqüências.

2- bO texto ressalta o uso indevido da preposição em no lugar da preposição a,quando se deseja expressar idéia de contigüidade, o que provoca alteraçãono sentido da frase. Isso ocorre apenas na alternativa b.

3- d

( 1 ) Logo que chegou, eu o ajudei como pude.(o verbo ajudar exige OD de pessoa.)( 2 ) Preferia remar do que voar de asa-delta. (Correção: Preferia remar a voar de asa-delta.)( 2 ) Naquela época, eu não visava o cargo de diretor. (Correção: ... visava ao cargo de diretor .)( 1 ) Sem esperar, deparei com ela bem perto de mim.

(Atenção: não se deve dizer Deparei-me com ela)( 2 ) Nós tentamos convencê-lo que tudo era imaginação.

(Correção: ... convencê-lo de que ...)4- aQuando tem o sentido de ter em vista, pretender , o verbo visar é transitivoindireto e exige a preposição a. Portanto, o correto é:Visava a uma vaga de secretária.

5- c A alternativa c é a única correta, pelas razões expostas na questão anterior. As frases das demais alternativas devem ser assim corrigidas:a) Responda a todas as perguntas. (Responder é VTI e exige a preposição a.)b) Eu o vi ontem, no cinema. (Ver é VTD; não aceita, portanto, o pronome oblíquo lhe como objeto.)d) Você deve obedecer-lhe em tudo. (Obedecer é VTI; não admite, assim, o pronome oblíquo o.)e) Ele prefere sofrer a denunciar um amigo. (O verbo preferir não se constrói com a locução do que.)

6- ePara a 1a e 2a lacunas, há duas possibilidades:Posso informar os senhores de que ... ouPosso informar aos senhores que ...




Com relação à 3a lacuna, é preciso lembrar que o verbo aludir é transitivoindireto e exige a preposição a. Portanto: ... ninguém, na reunião, ousou aludira tão delicado assunto.

7- dNa 1a lacuna, não há razão alguma para o emprego da preposição de: aoração que ele era muito competente é o sujeito da forma verbal constava.(Compare: Isso constava nos relatórios).Quanto à 2a lacuna, devemos lembrar que o adjetivo consciente exige apreposição de. Alguém é consciente de alguma coisa. Assim: ... e disso todos

pareciam estar conscientes. (disso = de + isso)

8- e

o verbo referir-se é transitivo indireto e rege a preposição a.Por acaso, não é este o livro a que (ou ao qual) o professor se refere? o verbo assistir no sentido de ver , presenciar é transitivo indireto e pede a

preposição a. As Olimpíadas a cuja abertura assistimos foram as de Tóquio. Luta-se por alguma coisa:Herdei de meus pais os princípios morais por que tanto luto. Trabalha-se com alguém:É bom que você conheça antes as pessoas com quem (ou com que ou com

as quais ) vai trabalhar. Constrói-se algo em algum lugar ou sobre algum lugar: A prefeita construirá uma estrada do centro ao morro em que (ou no qual ousobre o qual ou onde ) será construída a igreja. Guarda-se algo em algum lugar:

Ainda não foi localizada a arca em que (ou na qual ou onde ) os piratasguardavam seus tesouros.

9- a A alternativa a está correta. As demais devem ser assim corrigidas:b) Logo que o encontrar, aviso-o do ocorrido.c) Juliano desobedecia a seus pais, mas obedecia ao professor .d) João namora Maria mas prefere seus amigos de bar a ela.e) Ele esqueceu o compromisso e não pagou ao médico. (ou Ele esqueceu-sedo compromisso ...)

10- cO verbo acordar é transitivo direto, não admitindo, assim, o pronome lhe. Afrase da alternativa c deve ser corrigida: Eu o acordo antes que meu marido

se levante.



INFORMÁTICA


MÓDULO III



1CURSO A DISTÂNCIA PARA DELEGADO FEDERAL– MÓDULO IIIINFORMÁTICA - PROF. RODNEY IDANKAS

1. MÓDULO III

1.1 SISTEMAS OPERACIONAIS

Nos atuais concursos públicos, basicamente são dois os principaissistemas operacionais, que mais freqüentemente são abordados em Editais:

a) Windows;

b) Linux.

A maior ênfase está sobre sistema da Microsoft, ou seja, Windowsem suas diversas versões.

Serão apresentadas as características principais desses sistemasoperacionais, incluindo-se recursos especiais e formas de acesso e execução.

1.1.1 LINUX

Embora muito menos pedido em Editais de Concursos Públicos, osistema operacional GNU/Linux possui características importantes, que éinteressante conhecer porque, além da possibilidade de aparecer emconcurso, cada vez mais as Instituições Governamentais têm utilizado dessesistema, o que pode ser alvo de futuros editais.

Cada vez mais popular, esse sistema de código aberto evolui delinhas de comando para sofisticados ambientes gráficos.




1.1.2 VISÃO GERAL DO SISTEMA OPERACIONAL DO LINUX

O GNU/Linux é um sistema operacional que foi criado em 1991por Linus Torvalds na universidade de Helsinky na Finlândia. É um sistemaOperacional de código aberto distribuído gratuitamente pela Internet, porempresas ou qualquer pessoa.

Seu código fonte é liberado aos moldes de Free Software(programa de computador gratuito), seu kernel feito por Linus descrevedetalhadamente isto, e mesmo ele está proibido de fazer a comercialização

de seu próprio sistema.

Isto quer dizer que não é necessário pagar nada, ou seja, pagarpela licença de uso para utilizar o Linux, e não constitui ilícito fazer cópiasdesse sistema operacional para instalá-lo em outros computadores.

Por ser um sistema de código aberto, com muitos colaboradores edesenvolvedores para aperfeiçoamento, isso explica o alto desempenho desuas aplicações, estabilidade e velocidade em que novos recursos são

adicionados ao sistema.

ambiente gráfico do GNU/Linuxevolução de comandos escritos para interfaces GUI




3.1.3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMAOPERACIONAL LINUX

a) trabalha sem nenhum tipo de conflito com outros sistemas

operacionais;

b) Multitarefa real;

c) Multiusuário;

d) Suporte a nomes extensos de arquivos e diretórios (255

caracteres);

e) Conectividade com outros tipos de plataformas;

f) Proteção entre processos executados na memória RAM;

g) Modularização - O software só é carregado para a memória

quando é usado durante o processamento;

h) Não há a necessidade de se reiniciar o sistema após a

modificar a configuração de qualquer periférico;

i) Não é necessária nenhuma licença para seu uso.

ATENÇÃO

Conheça a estrutura de diretório básica do Linux

/etc Configurações do sistema /lib Bibliotecas compartilhadas necessárias ao sistema /sbin Diretório usado na inicialização do sistema /root Contém os arquivos do administrador (seu home)

/tmp Diretório que contém arquivos temporários /homeDiretórios pessoais dos usuários /bin Aplicativos e utilitários usados durante a inicialização dosistema, antes de qualquer sistema de arquivos ser montado /boot Contém a imagem do kernel e tudo o que for necessário ao

processo de boot, menos configurações /dev Dispositivos do sistema.




3.1.4 WINDOWS

VISÃO GERAL DO SISTEMA OPERACIONAL WINDOWS XP

Versão da linha de sistemas operacionais da empresa Microsoft, oWindows XP foi lançado em 2001 com a intenção de unificar a facilidade deuso do Windows ME com a estabilidade do Windows NT/2000.

A nova versão que lançada do sistema operacional Windows é ade nome WINDOWS VISTA.

O sistema operacional Windows XP foi criado para rodarprogramas em 32 bits, rodando aplicações de 16 bits por emulação.

Possui as versões Windows XP Home e Windows XPProfessional, direcionadas respectivamente a usuários domésticos e estações

de trabalho em ambientes corporativos.O Windows XP é um sistema operacional com característica de

ser multitarefa, ou seja, pode processar mais de um programasimultaneamente, além de trazer também uma série de novos recursos paralidar com músicas digitais, fotografias, integração com câmeras digitais,recursos para facilitar a criação de redes domésticas e um visual novo e maisamigável.

Podemos observar a área de trabalho do Windows XP, naapresentação abaixo, que essa área também como é conhecida, área dedesktop, local que se encontram diversos ícones de programas decomputador e arquivos.




O Windows XP possui diversos recursos avançados, apresentadosem uma série de aplicativos específicos.

É importante conhecer esses conceitos e as maneiras de acessá-los, pois são freqüentes as questões exigidas em concursos públicosversando sobre esses itens.

AREA DE TRABALHOOU DESKTOP

ÍCONESBARRA DETAREFAS

BOTÃOINICIAR




ATENÇÃO

É muito comum relacionar o sistema operacionalWindows com a palavra Kerberos, entenda um poucoesse assunto: Kerberos é um protocolo deautenticação de usuário do Windows que usa

criptografia como base de segurança da informação,ligado diretamente ao sistema operacional.

ATENÇÃO

Os sistemas operacionais Windows e Linux podemtrabalhar conjuntamente, de modo a compartilharrecursos de rede (arquivos e pastas). Uma dasformas do Windows acessar os sistemas dediretórios do Linux é implementar, neste Sistema

Operacional, o programa de computadordenominado SAMBA.

Apresentamos abaixo a tela desses recursos especiais, acessadospelo item FERRAMENTAS DE SISTEMA, que têm sido objetos de maiorincidência nas últimas provas.




Por uma questão apenas didática, não usaremos a seqüência queé apresentada acima, vamos conceituá-la em razão da maior incidência emprovas e complexidade de assunto.

3.1.4.1 ASSISTENTE PARA TRANSFERÊNCIA DE ARQUIVOSE CONFIGURAÇÕES

Este ASSISTENTE permite que se faça a transferência dosarquivos e configurações de seu computador antigo para um novo, de modo

automático, sem a intervenção manual do usuário.Esse assistente possui uma ferramenta WIZARD1, que auxilia noprocesso de transferência dos arquivos.

Preferencialmente, para que essa transferência tenha êxito énecessário que os computadores estejam interconectados por meio de umarede. Abaixo, colocamos o ícone que auxilia o usuário a transferir osarquivos, configuração do Internet Explorer, área de trabalho, etc.

Todo o processo é executado automaticamente, bastando informar

a origem, o destino e quais arquivos serão copiados.

1 WIZARD é uma ferramenta que conduz automaticamente o usuário para executar determinadatarefa




3.1.4.2 INFORMAÇÕES DO SISTEMA

Por meio do acesso ao item INFORMAÇÕES DO SISTEMA, épossível obter informações de hardware e software instalados nomicrocomputador.

Abaixo, apresentamos a janela básica de INFORMAÇÕES DOSISTEMA, onde se pode verificar a grande quantidade de informaçõesmostradas ao usuário.

Diversas informações sobre hardware, drivers e softwares instalados são disponibilizados para visualizaçãoquando se acessa Informações do Sistema

3.1.4.3 MAPA DE CARACTERES

Por meio do MAPA DE CARACTERES, é possível selecionarcaracteres especiais e inseri-los conforme a necessidade de trabalho.




Abaixo, apresentamos a janela básica do item MAPA DECARACTERES, onde se pode verificar a grande quantidade de letras esímbolos especiais, para serem copiadas e posteriormente colados no localde trabalho.

3.1.4.4 DESFRAGMENTADOR

O DESFRAGMENTADOR DE DISCO analisa volumes locais(HD2) e consolidam arquivos e pastas fragmentados para que cada um ocupeum espaço único e contíguo no volume.

Como resultado desse comando, o sistema pode acessar e salvararquivos e pastas de maneira mais eficiente e rápido.

2 HD – Hard disc ou winchester, unidade de armazenamento de massa




Ao consolidar os arquivos e pastas do disco rígido (hard disc ), oDESFRAGMENTADOR DE DISCO também consolida os espaços livres dovolume, tornando menos provável a fragmentação de novos arquivos.

Esse processo de consolidação de arquivos e pastasfragmentados é chamado de desfragmentação.

A duração de execução desse comando de desfragmentaçãodepende de vários fatores, inclusive do tamanho do volume, do número etamanho de arquivos contidos nele, do nível de fragmentação e dos recursosdisponíveis no sistema local.

Em resumo, o desfragmentador serve para colocar na seqüência

os diversos “pedaços do arquivo” de um programa de computador, permitindoassim que seu acesso se dê de maneira mais rápida e efetiva.

PROCEDIMENTO DE ACESSO AO PROGRAMADESFRAGMENTADOR DO WINDOWS XP

a) CLIQUE NO BOTÃO INICIARb) ACESSE O MENU PROGRAMASc) ACESSE O MENU ACESSÓRIOSd) ACESSE O MENU FERRAMENTAS DE SISTEMAe) ACESSE O ITEM DESFRAGMENTADOR

Acompanhe visualmente no exemplo a seguir a formade acesso ao desfragmentador do Windows XP.

Procedimento de acessar o programa desfragmentador de disco




Ao centro, a tela do recurso desfragmentador de disco

3.1.4.5 LIMPEZA DE DISCO

O item de LIMPEZA DE DISCOS é um programa de computador disponível no sistema operacional Windows que tem por objetivo principaleliminar os programas desnecessários e temporários que ficam armazenadosno disco rígido do microcomputador.

PROCEDIMENTO DE ACESSO AO PROGRAMA LIMPEZA DEDISCO DO WINDOWS XP

a) CLIQUE NO BOTÃO INICIARb) ACESSE MENU PROGRAMASc) ACESSE O MENU ACESSÓRIOS

d) ACESSE O MENU FERRAMENTAS DE SISTEMAe) ACESSE O ITEM LIMPEZA DE DISCO




Acompanhe no exemplo a seguir a forma de acesso a limpeza dedisco do Windows XP.

Ao acessar o programa Limpeza de Disco do Windows XP, tem-se o cálculo do espaço aliberar, e logo à direita é mostrado os arquivos poderão ser apagados com os espaços

que serão disponibilizados após a limpeza do disco

É importante ressaltar que as combinações limpeza de disco edesfragmentador de disco constituem uma poderosa forma de aumentar a




eficiência do sistema, evitando lentidão e travamento de programas decomputador em execução.

1.2 PROCEDIMENTOS, FUNÇÕES ESPECIAIS E TECLAS DEATALHO

Estaremos apresentando de maneira exemplificativa as principaisteclas de atalho usadas no sistema operacional Windows, que possuem maiorincidências nas provas de concurso, procure decorar as teclas de atalho.

Principais teclas de atalhos do sistema operacional Windows esuas respectivas funções e tarefas associadas.

ALT + ENTER Exibe propriedades de arquivoALT + ESC Alterna entre janelas na ordem em que foram

abertasALT + F4 Fecha programaALT + TAB Alterna entre janelas de programas abertosALT + ESPAÇO, DEPOIS

N OU XMinimiza ou maximiza janela

CTRL + ESC Abre menu IniciarCTRL + F4 Fecha janela de programa abertoCTRL + Z Desfaz última açãoF1 Abre a ajuda

F2 Renomeia o item selecionado.F3 Realiza pesquisaPRINT SCREEN Captura tela, para colar em programas como o

"Paint"ALT + PRINT SCREEN Captura somente janela ativaSHIFT Ao inserir CD-ROM no drive, evita que ele seja

reproduzido automaticamenteSHIFT + DEL Exclui um item sem armazená-lo na lixeiraSHIFT + F10 Equivale ao clique com o botão direito do mouseSHIFT + TAB Retrocede entre itens de um documentoTAB Avança entre itens de um documentoWINDOWS + D Minimiza ou restaura todas as janelas




Windows Mostra o Menu Iniciar WINDOWS + E Abre o Windows ExplorerWINDOWS + F Abre o Pesquisar para arquivosWINDOWS + R Mostra a janela ExecutarWINDOWS + L Bloqueia a tela (CRTL+ALT+DEL)WINDOWS + U Abre o Gerenciador de UtilitáriosWINDOWS + CTRL + F Mostra o Pesquisar para computador (em rede)WINDOWS + F1 Para Ajuda e SuporteWINDOWS + BREAK Mostra as Propriedades de Sistema

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Delegado Federal 03