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CURSO – Delegado da Polícia Federal Nº 03

DATA – 03/08/16

DISCIPLINA – Direito Administrativo

PROFESSOR – Flávia Campos

MONITOR – Bruna Ribeiro Guimarães

AULA 02

Ementa:

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO (continuação)

2. Princípios reconhecidos/implícitos

2.1. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

2.2. Princípio da consensualidade/participação

2.3. Segurança jurídica, confiança legítima e Boa-fé

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. Desconcentração X descentralização

2. Desconcentração

2.1 Conceito de órgão públicos

2.2. Criação dos órgãos públicos

2.3. Personalidade judiciária

2.4. Capacidade contratual dos órgãos públicos

2.5. Classificação dos órgãos públicos

3. Descentralização

3.1. Classificação doutrinária acerca da descentralização

3.2. Administração pública indireta

3.3. Características comuns a todas as pessoas jurídicas/entidades

3.4. Espécies de entidades da administração pública indireta

Recapitulação

Na aula anterior foram estudados os princípios da administração pública – princípios expressos no

artigo 37 da Constituição e princípios reconhecidos/implícitos. Ao final, da aula, dentro da matéria

de princípios reconhecidos, foi ministrada a matéria “princípio da razoabilidade e

proporcionalidade” que será retomada na aula de hoje.

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2. Princípios reconhecidos/implícitos

2.1. Razoabilidade e proporcionalidade

2.1.1. Razoabilidade

2.1.2. Proporcionalidade

Surgiu no direito Alemão. O princípio da proporcionalidade propõe que sejam comparados

os meios e os fins e averiguado se há proporcionalidade entre eles. Analisa a proporção entre as

medidas adotadas e os fins que a administração pública pretende alcançar.

A doutrina subdivide o princípio da proporcionalidade em: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação analisa se o meio utilizado consegue alcançar o fim desejado. Ex: não

recepção do artigo 4º do decreto-lei 972/69 em razão de não ser meio adequado para alcançar o

fim pretendido. Segundo o entendimento do STF, o artigo 4º do decreto-lei 972/69, que exigia o

diploma de curso superior em jornalismo para exercício da profissão de jornalista não foi

recepcionado pela Constituição em razão de ferir o direito constitucional à liberdade de expressão

e informação. Ademais, conforme o Supremo Tribunal Federal o meio utilizado (exigência de

diploma superior) não necessariamente leva ao fim desejado (controle da informação). Ver RE

511.961/SP.

RE 511.961/SP – EMENTA: JORNALISMO. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR,

REGISTRADO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE

JORNALISTA. LIBERDADES DE PROFISSÃO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO.

CONSTITUIÇÃO DE 1988 (ART. 5°, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E § 1°). NÃO RECEPÇÃO DO

ART. 4°, INCISO V, DO DECRETOLEI N° 972, DE 1969.

A necessidade estabelece a adoção de meios menos restritivos. Deve ser adotado o meio

que menos restringe direitos de terceiros.

A proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação no caso concreto. Havendo duas

medidas necessárias e adequadas o administrador público as ponderará e decidirá qual delas

será adotada de forma a melhor atender os interesses dos envolvidos.

2.2 Princípio da consensualidade/participação

Em razão da constitucionalização do direito administrativo o princípio da consensualidade

passou a adotar posição de maior destaque no ordenamento jurídico.

Nos termos deste princípio o Estado deve possibilitar a participação do povo na

administração pública. A participação do povo traz legitimidade à atuação administrativa.

São exemplos de aplicação do princípio da consensualidade no nosso ordenamento os

artigos 37, §3º, CR; art. 39, Lei 8.66/93; arts. 31 a 34, Lei 9.784/99 e art. 10, VI, Lei 11.079/04.

Art. 37, § 3º, CR. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração

pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a

manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e

interna, da qualidade dos serviços;

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II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de

governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo,

emprego ou função na administração pública.

Art. 39, Lei 8.66/93. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto

de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no

art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente,

com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência

mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada,

com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios

previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as

informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Lei 9.784/99

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão

competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para

manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a

parte interessada.

§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de

que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para

oferecimento de alegações escritas.

§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado

do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que

poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da

questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer

outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e

associações legalmente reconhecidas.

Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação

de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

Art. 10, Lei 11.079/04. A contratação de parceria público-privada será precedida de

licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório

condicionada a:

VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação

na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá

informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do

contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento

de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a

publicação do edital;

2.3. Princípio da segurança jurídica, princípio da confiança legítima e princípio da boa-fé

2.3.1. Princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica pode adotar dois sentidos: objetivo e subjetivo.

O sentido objetivo está previsto no art. 5º XXXVI, CR. De acordo com este artigo deve ser

respeitado direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

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Art. 5º, XXXVI, CR - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada;

O sentido subjetivo se trata da expectativa gerada no particular em relação aos atos da

administração.

2.3.2. Princípio da confiança legítima

O princípio da confiança legítima é um aspecto do princípio da segurança jurídica. É a

confiança do particular em relação à atuação da administração pública. Se esta expectativa for

frustrada estará rompido o princípio da confiança.

2.3.3. Princípio da boa-fé

A boa-fé poderá ser objetiva e subjetiva.

O princípio da boa-fé objetiva está se referindo a uma atuação leal, seja por parte da

administração ou do particular.

A boa-fé subjetiva diz respeito ao elemento psíquico do particular ao se relacionar com a

administração pública. Ex: decadência administrativa.

ORGANIZAÇÃO ADMINISRATIVA

A administração pública possui duas formas de organização administrativa: a

desconcentração e a descentralização.

1. Desconcentração X Descentralização

Ambas são formas de organização administrativa.

A desconcentração ocorre quando a administração direta cria um órgão público para

desempenhar certa atividade. A administração passa determinada atividade para este órgão

público.

A descentralização ocorre quando a administração direta passa a atividade para uma

pessoa jurídica/entidade. A administração pode criar a pessoa jurídica/entidade ou passar a

atividade para uma pessoa jurídica já existente (ex: concessionária ou permissionária de serviço

público).

2. Desconcentração

A desconcentração é forma de organização administrativa em que são criados órgãos

públicos para desempenhar certa atividade.

Neste tópico serão estudados os órgãos públicos e suas peculiaridades.

2.1. Conceito de Órgão Público

Órgãos públicos são divisões internas de competência dentro de uma mesma pessoa

jurídica da administração pública.

Tanto a administração pública direta quanto indireta pode se subdividir em órgãos, nos

termos do artigo 1º, §2º, I da Lei 9784.

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Art. 1o § 2o - Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da

estrutura da Administração indireta;

O órgão público não é pessoa jurídica, logo, não tem personalidade jurídica.

2.2. Criação dos órgãos públicos

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não

exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de

competência da União, especialmente sobre:

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado

o que estabelece o art. 84, VI, b;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento

de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Contrário senso, entende-se que a criação e extinção de órgão públicos deve ocorrer,

como regra, por meio de lei, conforme irá se verificar através da leitura dos seguintes artigos:

artigo 61, §1º, II, e – iniciativa de lei do presidente da república; artigo 96, II, c e d – iniciativa de lei

dos tribunais; artigo 127, §2º - iniciativa de lei do MP.

Iniciativa do Presidente da República

Art. 61, § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o

disposto no art. 84, VI;

Iniciativa dos Tribunais

Art. 96. Compete privativamente:

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça

propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;

d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

Iniciativa do Ministério Público

Art. 127. § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa,

podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e

extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas

ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre

sua organização e funcionamento.

Exceção a esta regra diz respeito à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Estes

criam e extinguem os seus órgãos através de resolução, nos termos dos artigos 51, IV e 52, XIII.

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Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou

extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para

fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de

diretrizes orçamentárias;

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou

extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para

fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de

diretrizes orçamentárias;

2.3. Personalidade judiciária

Personalidade judiciária é a capacidade de o órgão público excepcionalmente ser parte em

processo judicial.

Nos termos do artigo 70 do Código de Processo Civil possui capacidade de estar em juízo

toda pessoa no exercício de seus direitos. Vejamos:

Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para

estar em juízo.

Desta forma, como o órgão público não é pessoa, podemos concluir que não possui

capacidade jurídica. Logo, em regra, o órgão público também não pode demandar e ser

demandado em juízo.

Aquele que sofre um dano causado por um órgão público deverá demandar contra a

pessoa jurídica da administração a qual o órgão estiver vinculado.

Entretanto, excepcionalmente, o órgão poderá ser parte em processo judicial. Nesta

situação o órgão público, que continua desprovido de personalidade jurídica, passa a ter

personalidade judiciária.

Tal situação ocorrerá em duas hipóteses:

a) quando a lei expressamente determinar: ex: artigo 82, III, CDC.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos

protegidos por este código. Ex: PROCON.

b) quando forem preenchidos dois requisitos cumulativos: ser órgão de cúpula administrativa +

estar na defesa dos seus interesses institucionais. Ex: súmula 525, STJ.

Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas

personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus

direitos institucionais.

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Informativo 428, STJ – A Seção, ao apreciar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e

Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que as câmaras legislativas não detêm legitimidade para integrar o

polo ativo de demanda em que se discute a exigibilidade de contribuições previdenciárias incidentes

sobre a remuneração paga àqueles que exercem mandato eletivo municipal. Isso porque as

câmaras de vereadores não possuem personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária.

Desse modo, só podem demandar em juízo para defender seus direitos institucionais, ou seja,

aqueles relacionados com seu funcionamento, autonomia e independência. Assim, para aferir a

legitimação ativa dos órgãos legislativos, é necessário qualificar a pretensão em análise para

concluir se essa pretensão está relacionada aos interesses e prerrogativas institucionais. No caso

dos autos, a câmara de vereadores ajuizou ação ordinária inibitória com pedido de tutela antecipada

contra a Fazenda Nacional e o INSS, com o objetivo de afastar a incidência da contribuição

previdenciária sobre os vencimentos pagos aos vereadores. Portanto, não se trata de defesa de

prerrogativa institucional, mas de simples pretensão de cunho patrimonial. Precedentes citados:

RMS 12.068-MG, DJ 11/11/2002; REsp 649.824-RN, DJ 30/5/2006; REsp 1.109.840-AL, DJe

17/6/2009; REsp 946.676-CE, DJ 19/11/2007; REsp 696.561-RN, DJ 24/10/2005 e REsp 241.637-

BA, DJ 20/3/2000. REsp 1.164.017-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2010.

Desta forma, a Câmara dos vereadores poderá ajuizar ação para discutir, por exemplo,

duodécimos (valores que a Câmara recebe todo mês do poder executivo). Em contrapartida não

poderá ajuizar uma ação para discutir contribuição previdenciária dos vereadores pois não se trata

de assunto de interesse institucional e sim de interesse patrimonial dos vereadores.

São exemplos de órgãos de cúpula: Presidência da República, Tribunais, Tribunal de

Contas, MP, etc.

2.4. Capacidade contratual dos órgãos públicos

Órgão público não é pessoa e não possui capacidade jurídica. Logo, em regra, não pode

firmar contrato, nos termos do artigo 1º do Código Civil.

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Entretanto, apesar de os órgãos, em regra, não firmarem contrato, poderão firmar contrato

de gestão, previsto no artigo 37, §8º da Constituição.

Art. 37, § 8º, CR A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades

da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado

entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de

desempenho para o órgão ou entidade (..).

Neste contrato são estabelecidas metas de desempenho em troca de maior autonomia

para o órgão. Assim, o órgão deverá apresentar maior desempenho e se conseguir cumprir a

meta proposta pela administração pública, lhe será concedida maior autonomia.

Conforme entendimento doutrinário, o contrato de gestão não se trata de contrato e sim

convênio, uma vez que ambas as partes possuem interesses convergentes. O interesse das

partes é uno: melhorar o desempenho da administração pública.

Em que pese o entendimento doutrinário, a constituição utilizou o termo “contrato” para os

contratos de gestão e, sendo assim, podemos entende-lo como uma exceção à regra de que

órgãos públicos não firmam contratos.

O termo “contrato de gestão” está previsto no artigo 51, II da Lei 9.649/98.

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Art. 51. II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Atenção: existem duas espécies de contrato de gestão no direito administrativo: contrato de

gestão endógeno/interno e contrato de gestão exógeno/externo.

O contrato de gestão a que refere a Constituição (art. 37, §8º) é somente o contrato

endógeno.

O contrato de gestão endógeno/interno é celebrado entre pessoas jurídicas da

administração pública direta ou indireta.

O contrato de gestão exógeno/externo é firmado entre a administração pública e uma

organização social. Organização social não integra a administração pública, ela é integrante do

terceiro setor.

O contrato de gestão exógeno é previsto no artigo 5º da Lei 9.637/98. Neste contrato

também serão firmadas metas de desempenho, entretanto será em troca de fomento da

administração pública. Ex: recurso orçamentário, empréstimo de servidor, empréstimo de bens,

etc.

Art. 5o, Lei 9637/98. Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o

instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização

social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de

atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.

2.5. Classificações dos órgãos públicos

a) quanto a esfera governamental:

Órgãos Federais

Órgãos Estaduais

Órgãos Distritais

Órgãos Municipais

b) classificação proposta por Ely Lopes Meireles:

Ely Lopes Meireles divide os órgãos públicos em 4: órgão independentes, autônomos,

superiores e subalternos.

Para facilitar a memorização a professora Flávia Campos propõe a seguinte dica

mnemônica:

IASS

Independentes;

Autônomos;

Superiores;

Subalternos.

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Órgãos Independentes: estão previstos na constituição e se encontram no topo da

hierarquia organizacional. Ex: Presidência da República, Câmara de Deputados, Senado

Federal, STF, Governadores dos Estados, Assembleia Legislativa, TJ.

Órgãos Autônomos: órgãos diretamente subordinados aos órgãos independentes,

entretanto possuem autonomia. Ex: Polícia Civil.

Órgãos Superiores: não possuem autonomia mas possuem poder decisório. Ex: Polícia

Federal.

PEC 412/2009: atualmente a Polícia Federal é órgão superior estando subordinada ao

Ministério da Justiça. O projeto de Emenda Constitucional 412 visa assegurar autonomia à

Polícia Federal. Obs: a Polícia Civil dos Estados é autônoma.

Órgãos subalternos: simplesmente executam ordens. Ex: almoxarifado da Polícia Federal.

Muitos autores modernos criticam esta classificação, entretanto, é a classificação mais

cobrada em provas.

3. Descentralização

Descentralização é a forma de organização administrativa em que a administração pública

transfere a atividade para uma pessoa jurídica/entidade. A administração pode criar a pessoa

jurídica/entidade (ex: INSS) ou passar a atividade para uma pessoa jurídica já existente (ex:

permissão e concessão).

3.1. Classificações doutrinárias acerca da descentralização

A doutrina propõe 3 formas de classificação da descentralização. A primeira classificação é

trazida por Ely Lopes Meireles, a segunda por Maria Syvia Zanella Di Pietro e a terceira por José

dos Santos Carvalho Filho.

3.1.1. Classificação trazida por Hely Lopes Meireles

Descentralização por outorga: é a descentralização que ocorre por lei na qual a administração

pública transfere determinada atividade à uma pessoa jurídica criada por ela. É passada para

esta nova pessoa jurídica a titularidade + execução do serviço. A administração direta passa a

titularidade e execução do serviço a uma pessoa jurídica criada por ela, que passa a chamar

administração pública indireta. Ex: INSS.

Descentralização por delegação: A administração pública através de um ato ou contrato

administrativo passa para uma pessoa jurídica já existente a execução da atividade. A

administração direta continua a possuir a titularidade do serviço, ela transfere apenas a

execução. Ex: concessionária e permissionária de serviço público.

3.1.2. Classificação trazida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Descentralização territorial/geográfica: a administração pública dá autonomia a uma

determinada região geográfica. Ex: territórios federais (artigo 18, §2º CR/88).

Descentralização por serviço/técnica/funcional: é a descentralização que ocorre por lei em que

a administração pública direta passa a titularidade + execução da atividade para uma pessoa

jurídica criada por ela.

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Corresponde à descentralização por outorga trazida por Hely Lopes. É passada para esta

nova pessoa jurídica a titularidade + execução do serviço. A pessoa jurídica criada para a

execução da atividade passará a ser chamada administração indireta. Ex: INSS.

Descentralização por colaboração: ocorre por ato ou contrato administrativo. A administração

pública passa determinada atividade à uma pessoa jurídica já existente. É passada apenas a

execução da atividade. Ex: concessionária e permissionária de serviço público. Corresponde à

descentralização por delegação trazida por Hely Lopes.

Crítica às classificações de Ely Lopes e Maria Sylvia: a crítica feira por José dos Santos Carvalho

Filho e outros autores modernos é a de que não é possível que a administração pública transfira a

titularidade de um serviço. Para eles, se a titularidade for transferida à um terceiro a administração

direta perde o controle do serviço. Para estes autores a administração direta sempre será titular

do serviço.

Assim sendo, José dos Santos propõe a seguinte classificação:

3.1.3. Classificação trazida por José dos Santos Carvalho Filho

Descentralização legal: a administração pública, através de lei, cria uma pessoa jurídica e

passa a execução do serviço para ela. É transferida somente a execução de determinada

atividade à uma pessoa jurídica criada por ela (administração pública indireta). Ex: INSS.

Descentralização negocial: É estabelecido um ato ou contrato administrativo que a

administração pública direta transfere a execução do serviço a uma pessoa jurídica já

existente. É transferida apenas a execução. Ex: concessão e permissão de serviço público.

3.2. Administração pública indireta

A administração pública indireta é prevista no artigo 37, XIX e XX da CR/88 e artigos 4º e

5º do Dec. Lei 200/67. De acordos com estes artigos integram a administração pública indireta: as

autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à

lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das

entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas

em empresa privada;

Obs: Consórcios Públicos – são pessoas jurídicas integrantes da administração pública indireta

regulamentados na Lei dos Consórcios Públicos – Lei 11.107/05. Não são considerados uma

quinta espécie de entidade da administração indireta. Os consórcios podem ser assemelhados a

uma autarquia ou empresa pública a depender da sua natureza jurídica (direito público ou

privado).

Consórcio público é a reunião de entes federativos para a busca de um interesse em

comum. Ex: Autoridade Pública Olímpica – junção entre a União, o Estado do RJ e o Município do

RJ para realização das olimpíadas.

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O artigo 6º da Lei de Consórcios Públicos diz que quando ocorre esta reunião estará sendo

criada uma nova pessoa jurídica. Poderá haver a criação de uma pessoa jurídica de direito público

ou privado.

Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis

de ratificação do protocolo de intenções;

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

O consórcio público de direito público é chamado associação pública. A lei prevê que as

associações públicas integram a administração pública indireta de todos os entes consorciados.

Ex: a Autoridade Pública Olímpica integra a União, estado do RJ e Município do RJ.

O consórcio público de direito privado não possui nomenclatura específica. A maioria da

doutrina entende que, da mesma forma, o consórcio público de direito privado integra a

administração pública indireta de todos os entes consorciados (entendimento doutrinário).

O consórcio público de direito público (associação pública) é assemelhado às autarquias,

nos termos do artigo 41, IV CC.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;

O consórcio público de direito privado é assemelho às empresas públicas que prestam

serviço público ou fundações públicas de direito privado.

3.3. Características comuns a todas as pessoas jurídicas/entidades – autarquias,

fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista

3.3.1.Especialidade

Cada uma das pessoas jurídicas da administração indireta é criada para um fim específico.

O objetivo é a eficiência do serviço. A especialidade da pessoa jurídica/entidade é dada por lei

específica e somente a lei pode alterá-la. Ex: o INSS é especialista em questões de benefícios

previdenciários.

3.3.2. Reserva legal

Conforme o artigo 37, XIX, CR/88 todos os integrantes da administração indireta

dependem de lei específica para sua existência, conforme segue:

Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à

lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Nos termos do artigo 37 da CR existe diferença entre a criação de autarquias, fundações,

empresa pública e sociedades de economia mista. As autarquias são criadas por lei, as demais

entidades são autorizadas por lei.

As autarquias serão criadas por lei específica. Isso quer dizer que com a entrada em vigor

da lei específica automaticamente a autarquia passará existir. Não é necessário o preenchimento

de qualquer outro requisito para sua existência.

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Entretanto, a criação das fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista serão autorizadas por lei, ou seja, deverá haver uma lei autorizando a criação da

pessoa jurídica + registro no cartório de pessoas jurídicas. Elas só passam a existir (após a

autorização legal) com o devido registro no cartório das pessoas jurídicas. Esta é a previsão do

artigo 45 do Código Civil.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição

do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou

aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que

passar o ato constitutivo.

Vale destacar, ainda, que o artigo 37, XX, CR/88 permite a que a administração indireta

possua participação em outras empresas privadas e que ela crie subsidiárias, conforme segue:

Art. 37, XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias

das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer

delas em empresa privada;

Quando a constituição utiliza a expressão “em cada caso” deixa a entender que deverá

haver uma lei para criação de cada subsidiária.

Entretanto, o STF entende que basta que a lei autorize genericamente a participação em

outras empresas ou a criação das subsidiárias. Não é necessária a criação de uma lei específica

para criação de cada subsidiária ou participação em empresas públicas. A autorização legal

poderá ser genérica.

Este é o teor da ADI 1649 e informativo 341 do STF.

ADI 1649 – É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas

subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa

de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida

autorizadora.

Informativo 341, STF: (...) O Tribunal, afastando a alegação das autoras de que seria

necessária a autorização específica do Congresso Nacional para a instituição de cada uma

das subsidiárias de uma mesma entidade, considerou que a autorização legislativa para a

criação de subsidiárias de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou

fundação pública, a que se refere o inciso XX do art. 37 da CF, possui caráter genérico,

tendo sido satisfeita a necessidade de autorização, portanto, pela delegação referida na

Lei impugnada.(...)

3.3.3. Controle/vinculação

Entre pessoas jurídicas diferentes não existe hierarquia/subordinação. O que existe entre

pessoas jurídicas da administração direta e da administração indireta é vinculação também

chamada de controle ou supervisão ministerial.

Existem duas formas de controle da administração direta sobre a administração indireta:

controle político e finalístico/administrativo.

Controle político: o controle político é realizado pelo Chefe do Poder Executivo em relação à

pessoa jurídica da administração indireta. Ele é exercido por meio da liberdade do Chefe do

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Executivo em adotar determinadas posturas. Ex: controle político realizado pelo Presidente da

República na nomeação e exoneração dos dirigentes de empresa pública. A nomeação e

exoneração é de livre escolha do Presidente (ad nutum).

Novidade a respeito do tema foi trazida pela Lei 13.303/16 – Estatuto jurídico da Empresa

Pública e da Sociedade de economia mista –, que em seu artigo 13 traz requisitos para ocupação

do cargo de dirigente de empresa pública e sociedade de economia mista. Em que pese o

surgimento desta lei ter restringido o controle político, ele continua a existir.

Controle finalístico/administrativo: é o controle realizado por uma pessoa jurídica externa à

administração indireta que ocorre por meio do recurso hierárquico impróprio. Este controle

normalmente é feito pelo Ministério ao qual a pessoa jurídica da administração indireta está

vinculada.

Somente pode haver controle finalístico se houver expressa previsão legal.

Ex: após terem sido esgotadas as vias recursais dentro do INSS, havendo previsão legal de

recurso hierárquico impróprio, poderá o beneficiário recorrer ao Ministério da Previdência Social,

que é o órgão externo ao qual o INSS está vinculado.

O recurso se chama hierárquico impróprio pois não há hierarquia entre as pessoas

jurídicas envolvidas.

3.4. Espécies de entidades da administração pública indireta

3.4.1. Autarquias

Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para exercer atividades

típicas de Estado. Ex: INSS, Banco Central, IBAMA.

Atividade típica de Estado é conceito jurídico indeterminado, não sendo possível

estabelecer uma lista destas atividades. Entretanto, é possível afirmar que poder de polícia é

atividade típica estatal, ao passo que atividade econômica não. Atividade econômica é típica da

iniciativa privada.

Portanto, as autarquias podem exercer atividades relacionadas ao poder polícia. Ex:

Conselhos Profissionais. Ver ADI 1717, STF.

ADI 1.717, STF - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE

27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES

REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já

decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada

procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º,

6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único,

149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma

entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de

punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com

os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.

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Nesta ADI o STF decidiu que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de

autarquias, salvo a OAB, logo possuem poder de polícia.

Na ADI 3026 o STF entendeu que a OAB é entidade sui generis, entidade ímpar e não se

sujeita ao controle da administração.

ADI 3026, STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N.

8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE

POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO

REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS

DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO

PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO

PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E

AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO

INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS

EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO

BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.

(...) 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço

público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito

brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido

como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje

chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB

não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa

não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes

aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são

indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita

a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a

OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são

autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização

profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade

institucional (...).