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UniSALESIANO LINS
CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO “AUXILIUM”
CURSO DE DIREITO
Everton Thomaz
DESAPOSENTAÇÃO NA PREVIDÊNCIA SOCIAL
LINS/SP 2016
EVERTON THOMAZ
DESAPOSENTAÇÃO NA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito do
UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob orientação do Prof.
Me. Danilo César Siviero Ripoli como um dos
requisitos para obtenção do título de bacharel
em Direito.
LINS/SP 2016
Thomaz, Everton
Desaposentação na previdência social / Everton Thomaz. – –
Lins, 2016.
78p. il. 31cm.
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em
Direito, 2016.
Orientador: Danilo César Siviero Ripoli
1. Desaposentação. 2. INSS. 3. Previdência Social. I Título.
CDU 34
CDU 658
T384d
Everton Thomaz
Desaposentação na Previdência Social
Monografia apresentada ao curso de Direito do
UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor
Me. Danilo César Siviero Ripoli, como um dos
requisitos para obtenção do título de bacharel em
Direito.
Lins/SP, 20 de Junho de 2016.
Professor Me. Danilo César Siviero Ripoli (Orientador)
Professor Me. Dorival Fernandes Queiroz
Professor Me. Raphael Hernandes Parra Filho
Dedico esta obra a todos os professores,
em especial ao coordenador do curso
Prof. Me. Osvaldo Moura Junior, ao meu
orientador Prof. Me. Danilo César Siviero
Ripoli e aos meus familiares que
contribuíram para a realização do
presente trabalho.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por ter me dado saúde, força e
perseverança, para superar todas as dificuldades.
A esta universidade, Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
(UNISALESIANO), por toda estrutura fornecida.
Ao coordenador do curso de direito Prof. Me. Osvaldo Moura Junior, que
sempre se mostrou presente, incentivando e auxiliando os alunos quando
necessário.
Ao meu orientador Prof. Me. Danilo César Siviero Ripoli, pelo suporte ao
longo desses anos, como professor e neste presente momento como orientador,
pelos seus ensinamentos.
Aos meus pais, por todo incentivo e apoio durante todos esses anos.
Ao meu irmão Dr. Wellington Thomaz, que foi o primeiro a me estimular a
cursar a graduação em direito, pela força, apoio e incentivo em todos os sentidos.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o
meu muito obrigado.
RESUMO
O presente trabalho pretende esclarecer de forma didática e de fácil compreensão o
instituto da desaposentação no âmbito da previdência social, observando a
viabilidade deste procedimento em diferentes situações e ainda a inviabilidade em
determinados casos, nos quais o requerente não teria vantagem alguma ao recorrer
a esta aplicação. A desaposentação é um estudo que gera grande discussão
doutrinária e jurisprudencial. Vários projetos de lei foram elaborados visando à
regulamentação da matéria, mas até o momento nada foi aprovado. O INSS
(Instituto Nacional do Seguro Social) é quem mais critica a renúncia de benefícios
previdenciários concedido aos seus segurados e defende a irrenunciabilidade e a
irreversibilidade dos mesmos. Será demonstrado de acordo com a legislação
vigente, inclusive como garantia constitucional, a possibilidade da renúncia de um
benefício previdenciário para a concessão de outro mais vantajoso, mesmo sem
previsão expressa, com ou sem restituição dos valores até então recebidos, fato
este que nos leva a destacar também os cálculos atuariais, demonstrando o
equilíbrio do sistema, para justificar a viabilidade da desaposentação perante a
previdência social.
Palavras-chave: aposentadoria – desaposentação – INSS – previdência social.
ABSTRACT
This work aims to explain in a didactic and easy understanding the institution of non-
retirement under the social welfare system, cooking at the viability of this procedure
in different situations, and also the inviability in certain cases which the applicant
does not have any advantage to use this application. The non-retirement is a study
which generates great doctrinal and jurisprudential discussion. Some law projects
have been developed in order to regulate the matter, but so far nothing has been
approved. The INSS (the Social Welfare National Institute) is the one to criticize the
resignation of pension benefits granted to their clients and to protect the
renounceable and irreversibility of the same. It will be shown according to the
applicable law, including constitutional guarantees, the possibility of resignation of a
social welfare benefit granting other more favorable one, even without expressed
provision, with or without a return values previously received, a fact that also leads to
highlight the actuarial calculations, showing the balance of the system to justify the
viability of non-retirement in view of the social welfare.
Key Words: retirement, non-retirement, Welfare Institute, social welfare.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC – Apelação Cívil
AgRg - Agravo Regimental
APELREEX - Apelação Reexame Necessário
CF - Constituição Federal
CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência social
EC – Emenda Constitucional
FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INPC - Índice Nacional de Preços ao Consumidor
INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
MP – Medida Provisória
OMS - Organização Mundial de Saúde
PIS - Programa Integração Social
PL – Projeto de Lei
PLV - Projeto de Lei de Conversão
PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário
Resp – Recurso Especial
RGPS - Regime Geral de Previdência Social
RPPS - Regime Próprio de Previdência Social
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TRF - Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1 ............................................................................................................. 12
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOCIAIS ......................................................... 12
1.1 Conceito de princípio ....................................................................................... 12
1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana ...................................................... 14
1.3 Princípio dos valores sociais do trabalho ......................................................... 16
1.4 Princípio da solidariedade ................................................................................ 17
2 PRINCÍPIO DA SEGURIDADE SOCIAL................................................................ 18
2.1 Igualdade ......................................................................................................... 18
2.2 Legalidade ....................................................................................................... 19
2.3 Direito adquirido ............................................................................................... 19
2.4 Unicidade ......................................................................................................... 20
2.5 Princípio do “in dúbio pro operário” .................................................................. 21
2.6 Irredutibilidade do valor dos benefícios ............................................................ 22
2.7 Equidade na forma de participação no custeio ................................................ 23
3 PREVIDÊNCIA SOCIAL ........................................................................................ 24
3.1 Conceito ........................................................................................................... 24
3.1.1 Regimes de previdência social .................................................................. 25
3.2 Regime geral de previdência social ................................................................. 25
3.3 Benefícios previdenciários de aposentadoria ................................................... 26
3.3.1 Aposentadoria por tempo de contribuição ................................................. 26
3.3.2 Aposentadoria especial .............................................................................. 28
3.3.3 Aposentadoria por idade ............................................................................ 29
3.3.4 Aposentadoria por invalidez ....................................................................... 30
3.3.5 Pensão por morte ...................................................................................... 32
3.4 Cessação natural dos benefícios previdenciários ............................................ 33
CAPÍTULO 2 ............................................................................................................. 35
4 DESAPOSENTAÇÃO ............................................................................................ 35
4.1 Conceito ........................................................................................................... 35
4.2 Fatores que contribuem para que os idosos aposentados retornem a atividade
............................................................................................................................... 37
4.3 Implicações da aposentadoria no contrato de trabalho .................................... 38
4.4 Possibilidade de renúncia aos benefícios previdenciários ............................... 38
4.4.1 Prestações renunciáveis ............................................................................ 40
4.4.2 Impossibilidade alegada pelo INSS ........................................................... 41
4.5 Previsão Legal ................................................................................................. 43
4.6 Requerimento administrativo – possibilidade ................................................... 44
4.7 Justiça competente .......................................................................................... 45
4.9 Consequências da desaposentação ................................................................ 46
4.9.1 Preservação do direito ............................................................................... 47
4.9.2 Situação de irrenunciabilidade ................................................................... 47
5 RESTITUIÇÃO DE VALORES ............................................................................... 48
5.1 Fontes de custeio da Seguridade Social .......................................................... 48
5.2 Obrigatoriedade de contribuição previdenciária do aposentado ...................... 49
5.3 Viabilidade atuarial ........................................................................................... 51
5.4 A indenização do INSS .................................................................................... 52
6 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ........................................................................... 59
CAPÍTULO 3 ............................................................................................................. 62
7 PROJETOS DE LEI QUE TRATAM DA DESAPOSENTAÇÃO .......................... 62
8 O ENTENDIMENTO DO STF À RESPEITO DA DESAPOSENTAÇÃO ................ 67
9 SOLUÇÕES POSSÍVEIS ....................................................................................... 69
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 72
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 74
10
INTRODUÇÃO
O objetivo principal deste trabalho é apresentar o instituto da
desaposentação, ou seja, a possibilidade de renúncia aos benefícios previdenciários
no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), com base em legislação,
princípios, doutrinas e jurisprudências.
Devido à complexidade do assunto é importante destacá-lo, uma vez que
grande parcela da população pode ser beneficiada pela aplicação deste
procedimento.
A desaposentação desfaz a aposentação, ou seja, constitui o direito de
renúncia a um benefício previdenciário, com ou sem opção do requerimento de um
novo benefício mais vantajoso. Esta renúncia gera grande discussão doutrinária e
jurisprudencial, principalmente quanto as consequências financeiras, ou seja, os
prejuízos causados aos cofres da previdência social alegados pela mesma. Neste
sentido, a viabilidade financeira e atuarial será amplamente discutida.
A situação mais comum ocorre quando um aposentado por tempo de
contribuição que continua trabalhando e consequentemente contribuindo para
previdência social sem nenhuma contraprestação, exceto ao salário família e à
reabilitação profissional, quando empregado, conforme disposto no § 2º do art. 18,
da Lei nº 8.213/91. O período laborado após a aposentadoria por tempo de
contribuição, somado ao anterior que foi utilizado para a concessão do benefício,
resultaria num tempo maior de contribuição, suficiente para obter uma aposentadoria
integral, ou seja, 100% do valor da aposentadoria, ou mesmo uma aposentadoria em
que o fator previdenciário não reduzisse o montante a receber. Acontecimento este,
não permitido pela previdência social, levando o segurado a postular uma ação
judicial contra a autarquia.
A principal alegação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para não
aceitação do pedido de renúncia de aposentadoria é a irreversibilidade e
irrenunciabilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial
(art. 181-B, do Decreto nº 3.048/99).
Ocorre ainda que o INSS não restitui os valores recolhidos em seu favor
através de contribuições previdenciárias efetuadas pelos segurados após a
aposentadoria, sendo que as mesmas não mais serão utilizadas para nenhuma
11
outra contraprestação, ressalvadas as exceções de salário família e à reabilitação
profissional, o que gera um sentimento de indignação e injustiça na sociedade.
Conseguida a desaposentação, surge outro problema quanto à devolução das
prestações recebidas do benefício renunciado. O pressuposto lógico é não causar
prejuízos à ninguém. Existem entendimentos diferentes quanto a esta situação
juridicamente polêmica, sendo que as principais são: os que defendem a devolução
parcial ou total das prestações e os que são contra qualquer tipo de devolução.
Estas três correntes são bem fundamentadas e merecem ser estudas de formas
aprofundadas no decorrer do trabalho.
Será demonstrado que se em algum momento o segurado entender não ser
possível nova aposentadoria ou ainda que vá sofrer prejuízos, poderá restabelecer o
benefício anterior, renunciando a desaposentação, uma vez que, a mesma não põe
fim ao benefício previdenciário como um direito, o qual permanece adquirido,
fazendo parte do patrimônio jurídico do indivíduo.
Teoricamente, quem pode se aposentar também pode se desaposentar,
desde que não cause prejuízos a terceiros.
A desaposentação está interligada diretamente a outros temas interessantes,
envolvendo a previdência social e os aposentados, que também serão destacados e
discutidos neste trabalho, como: os fatores que contribuem para que os idosos
aposentados retornem a atividade, as implicações da aposentadoria no contrato de
trabalho e a obrigatoriedade de contribuição previdenciária do aposentado.
E ao final tentar-se-á demonstrar algumas soluções possíveis que poderiam
resolver as discussões que envolvem a desaposentação inclusive com exemplos de
aplicações já existentes em outros países.
A consequência da desaposentação na vida das pessoas se mostra muito
gratificante, pois é a possibilidade dos aposentados melhorarem as condições de
subsistência, principalmente financeira. O reajuste em seus benefícios
previdenciários faria que vivessem mais felizes, com maior dignidade e certamente
refletiria em toda sociedade.
12
CAPÍTULO 1
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOCIAIS
1.1 Conceito de princípio
Antes de explanar os princípios propriamente ditos, importante se faz realizar
algumas considerações sobre o conceito de princípio.
Os princípios, diante de suas características e abrangência, merecem lugar
de destaque, pois têm papel essencial no ordenamento jurídico.
De forma direta poderíamos dizer que princípio é onde começa algo, início,
origem, também pode ser definido como causa primária, o momento, o local ou
trecho em que algo, uma ação ou um conhecimento, tem origem. Todavia devemos
conhecer o seu significado perante o direito (MARTINS, S., 2015, p. 46).
Segundo Sergio Pinto Martins, princípios “são normas elementares, requisitos
primordiais proposições básicas” (MARTINS, S., 2015, p. 46).
Para Miguel Horvath Júnior os princípios “condicionam todas as estruturas
subsequentes [...] representam a consciência jurídica da sociedade. Têm elevada
missão de velar pelos valores eternos do homem (JUNIOR, 2006, p. 62).
Na opinião de Sergio Pinto Martins “o princípio é seu fundamento, a base, a
estrutura, o fundamento que irá informar e inspirar as normas jurídicas” (MARTINS,
S., 2015, p. 47).
A propósito, o Desembargador Federal Sergio Nascimento em sua obra
Interpretação do Direito Previdenciário explica com a didática que lhe é peculiar
sobre a aplicabilidade dos princípios:
Atualmente, está superada a concepção de que os princípios possuem
apenas uma dimensão axiológica, sem aplicabilidade direta e imediata,
sendo pacífico o entendimento de que eles e as regras são espécies do
gênero norma jurídica (NASCIMENTO, 2007, p.77).
Para melhor entender o conceito, se faz necessária à distinção entre regras e
princípios. Estes são fundamentos das regras, constituindo base ou a razão das
regras jurídicas. São normas com um grau de abstração maior, necessitam de
13
intervenções que os concretizem e estabelecem padrões juridicamente vinculantes,
instituídos em função da justiça ou da própria ideia de direito, enquanto as regras
têm sua abstração reduzida, são precisas, possibilitando sua aplicação direta e
estão vinculadas com conteúdo apenas funcional (NOVELINO, 2015, p. 133).
Outra diferença importante se encontra em caso de conflito. Os princípios
podem ser harmonizados, sopesados conforme sua força e seu valor em relação a
outros princípios. Já as regras, devem ser cumpridas exatamente como prescritas,
pois não permitem ponderações, se não estão corretas, devem ser retiradas. Neste
sentido explica Bernardo Gonçalves dos Santos que:
Diante de um conflito entre regras, algumas posturas deverão ser tomadas
para que apenas uma delas seja considerada válida. Como consequência, a
outra regra não somente não será considerada pela decisão como deverá
ser retirada do ordenamento jurídico, por ser considerada como invalida
(FERNANDES, 2015, p. 224, grifo do autor).
Destarte, em face de colisão entre princípios, o valor decisório será dado
a um princípio que tenha, naquele caso concreto, maior peso relativo, sem
que isso signifique a invalidação do princípio compreendido como de peso
menor (FERNANDES, 2015, p. 225, grifo do autor).
Os princípios possuem funções essenciais como orientar o legislador na
elaboração de leis justas, possibilitar a correta interpretação da lei pelos operadores
do direito, solucionar conflitos de interesses, orientar o julgador na aplicação da
norma no caso concreto, dentre outras (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008,
p. 69).
É de suma importância a existência dos princípios no ordenamento jurídico,
tanto que o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto – Lei nº 4.657/42)
dispõe que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Diante disto, com todo esse dinamismo que vai ocorrendo conforme o tempo,
é impossível a lei prever todas as situações, os atos humanos, sem lacunas ou
erros, todas as possibilidades que podem ocorrer, sendo atuais ou futuras, sendo os
princípios essenciais para a solução de dizer o direito.
Um sistema jurídico não pode ser formado exclusivamente por regras, nem
14
unicamente por princípios, sendo que esta união apresenta-se como forma mais
equilibrada para acompanhar a constante evolução social. O legislador não tem a
aptidão de prever tudo, sendo necessário verificar em cada caso concreto, a solução
mais adequada e justa (MARTINS, 2015, p.48).
Abaixo será comentado os princípios gerais de direitos, garantidos pela
Constituição Federal e que estão diretamente ligados a seguridade social, e a seguir
os princípios específicos da seguridade social.
1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana adquiriu contorno universal
desde que a Declaração Universal dos Direitos Humanos o mencionou em seu
preâmbulo e em seu artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência, e devem agir em relação
umas às outras com espírito de fraternidade”.
No Brasil, o princípio em questão constitui critério para integração da ordem
constitucional, prestando-se para reconhecimento de direitos fundamentais
essenciais à vida humana, estando previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição
Federal de 1988 que traz uma proteção por se tratar de um Estado Democrático de
Direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.
Conforme ensina Marcelo Novelino:
A dignidade é considerada o valor constitucional supremo e, enquanto tal,
deve servir, não apenas como razão para a decisão de casos, mas
principalmente como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação
das normas que compõem a ordem jurídica em geral, e o sistema de
direitos fundamentais, em particular (NOVELINO, 2015, p. 292).
Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes o princípio da dignidade humana
tem o Estado como protetor e propagador dos valores inerentes a constituição de
uma vida com qualidade, ligando a transmissão de “valores e vetores de
interpretação para todos os demais direitos fundamentais, exigindo que a figura
humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário”
15
(FERNANDES, 2015, p. 302, grifo do autor).
Para Sidney Guerra e Lilian Márcia Balmant Emerique:
O princípio da dignidade da pessoa humana impõe um dever de abstenção
e de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana. É
imposição que recai sobre o Estado de o respeitar, o proteger e o promover
as condições que viabilizem a vida com dignidade (GUERRA; EMERIQUE,
2006, p.386).
A dignidade da pessoa humana é o mínimo que qualquer ordenamento
jurídico deve assegurar. As limitações aos exercícios dos direitos fundamentais
como o direito à vida privada, à intimidade, à liberdade, à honra, à imagem, dentre
outros, somente devem ocorrer em casos excepcionais, sem menosprezar a estima
necessária a todas as pessoas enquanto seres humanos, como dever fundamental
de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (GUERRA; EMERIQUE, 2006, p.
394).
Importante destacar que este dever resume-se a três princípios do Direito
Romano: “honeste vivere” (viver honestamente), “alterum non laedere” (não
prejudicar ninguém) e “suum cuique tribuere” (dê a cada um o que lhe é devido)
(CABRAL; FARIA, 2012, p. 137).
Este princípio não se aplica somente ao indivíduo, mas também a família seja
derivada de casamento ou união estável ou ainda monoparental. Cabe ao Estado
propiciar recursos para o desenvolvimento sadio de cada núcleo familiar como, por
exemplo, o livre planejamento familiar.
No entendimento de Marcelo Novelino:
A sua consagração como fundamento do Estado brasileiro não significa, portanto a atribuição de dignidade as pessoas, mais sim a imposição aos poderes públicos dos deveres de respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida digna (NOVELINO, 2015, p. 293).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos reconhece a dignidade como
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. O homem tem sua
dignidade desvalorizada quando se vê privado de alguma de suas liberdades
fundamentais, ou ainda quando não tem acesso à alimentação, educação básica,
16
saúde, moradia, etc. É obrigação do Estado prover ou satisfazer as necessidades ou
interesses sociais ou econômicos tutelados pelo direito.
1.3 Princípio dos valores sociais do trabalho
O princípio do valor social do trabalho constitui como forma de proteção
humana ao trabalhador, tão desvalorizado em razão dos resultados econômicos de
sua exploração, estando previsto na Constituição Federal de 1988, art. 1º, inciso IV,
como fundamento da República Federativa do Brasil.
Este princípio visa conduzir o homem à condição de elemento mais
importante na relação de trabalho, o qual deve ser compreendido como instrumento
de realização e efetivação da justiça social, uma vez que age distribuindo renda,
garantindo acesso aos serviços em condições de igualdade, sem discriminação de
sexo, raça, cor, idade ou religião.
Segundo o autor Alexandre de Moraes, visa este princípio como direito
fundamentais do homem, tendo o Estado por finalidade “a melhoria de condições de
vida aos hipossuficientes, [...] visando igualdade social, [...] como fundamentos do
Estado democrático” (MORAES, 2010, p. 197).
Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira sendo os valores sociais do
trabalho como uma individualização dos direitos e garantias dos trabalhadores com
caráter pessoal e político que “reveste um particular significado constitucional, do
ponto em que ela traduz o abandono de uma concepção tradicional dos direitos,
liberdades e garantias, como direito do homem ou do cidadão” (CANOTILHO;
MOREIRA, 1994, p. 285 apud MORAES, 2010, p. 197).
É através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento
do país, não só o trabalhador subordinado, mas também o autônomo e o
empregador.
O conceito de trabalho na expressão “valorização do trabalho”, deve ser
compreendido como trabalho juridicamente tutelado através do emprego, sendo este
o veículo de inserção do trabalhador no mundo globalizado.
É o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário.
Constitui uma ameaça à democracia o momento em que a cidadania do trabalhador
e o seu labor são desrespeitados. Não se pode falar em Estado Democrático de
Direito sem assegurar efetivamente normas protetivas ao trabalhador.
17
1.4 Princípio da solidariedade
A história da humanidade é marcada por registros de homens que sempre
viveram em grupos, que se ajudavam e se protegiam mutuamente e com o passar
do tempo, o homem percebeu que era imprescindível para a sobrevivência que se
organizasse, agrupando-se pelas suas afinidades, crenças, posição política,
interesses, enfim, de modo que cada indivíduo ocupasse uma função dentro do seu
grupo. A participação de cada um contribui para todos.
O art. 3º, inciso I, da Constituição Federal estabelece como objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade
livre, justa e solidária.
A solidariedade é um esforço global da comunidade, devem contribuir todos,
cada um dentro de sua capacidade e possibilidade, realizado em seu próprio
benefício. Na previdência social, o esforço individual deve ser considerado, para que
depois o órgão gestor outorgue o benefício correspondente. No momento da
contribuição é a sociedade quem contribui, no momento da percepção da prestação
é o indivíduo quem usufrui. Os não necessitados de hoje, contribuintes, serão os
necessitados de amanhã, custeados por novos não necessitados que surgem
(MARTINS, S., 2015, p. 57 - 58).
Segundo Sergio Pinto Martins, estudando o princípio em questão, ensina:
Os ativos contribuem para custear os benefícios dos inativos. A solidariedade social, até um certo valor, deve ser obrigatória, pois, do contrário, não se pode falar na manutenção do sistema de Previdência Social [...] pois não há benefício sem custeio. Deve haver o custeio para o pagamento do benefício. Não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. A contrapartida visa observar o equilíbrio econômico-financeiro do sistema (MARTINS, S., 2015, p. 306 - 307).
Aquele que se encontram em melhor situação financeira devem contribuir
com uma parcela maior para financiar a seguridade social. Ao contrário, os que têm
condições menos favorecidas devem ter uma participação menor no custeio da
seguridade social, de acordo com suas possibilidades, mas não podendo deixar de
contribuir (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 78-79).
A Constituição Federal assegura caráter de cláusula pétrea à solidariedade,
ou seja, imutável, com objetivo de proporcionar a toda sociedade alcançar o bem
estar comum. O princípio da solidariedade, também conhecido como solidarismo e
18
mutualismo, é fundamental em qualquer sistema de seguridade social (LONDUCCI;
VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 78).
2 PRINCÍPIO DA SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social é amparada por vários princípios. No presente trabalho
não serão tratados todos os princípios da seguridade social e sim os principais, que
também são os que têm maior relevância em relação a desaposentação.
2.1 Igualdade
A redação do art. 5º da Constituição Federal inicia destacando que “todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. A regra da igualdade
consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os casos desiguais, na
medida em que se desigualam. É aplicável a todos os ramos do direito (MORAES,
2010, p. 36).
Uma questão que deve ser analisada sob a ótica do princípio da igualdade na
concessão de benefícios previdenciários está no fato da mulher se aposentar por
idade aos 60 (sessenta) anos e o homem aos 65 (sessenta e cinco), ou no caso de
aposentadoria por tempo de contribuição em que a mulher se aposenta com 30
(trinta) anos de contribuição e o homem 35 (trinta e cinco) anos. A resposta é
negativa, na opinião de Sérgio Pinto Martins, uma vez que:
O fato de se proclamar a igualdade entre homens e mulheres poderia servir
de base a rever esta questão, mas nunca de dizer que feriria o princípio da
igualdade. Violará o princípio constitucional da igualdade se o legislador
ordinário determinar tratamentos desiguais para duas situações iguais
(MARTINS, S., 2015, p. 52).
Dessa forma, está correto este entendimento, pois via de regra homens e
mulheres são fisicamente diferentes para a realização de atividades laborativas,
sendo uma ofensa ao princípio em questão no caso de duas situações idênticas,
como por exemplo, concessão diferenciada para pedidos de aposentadorias, com o
mesmo tempo de contribuição, a mesma idade e os mesmos salários de
contribuição (TSUTIYA, 2013, p. 66).
19
O autor Sérgio Pinto Martins faz uma ressalva quanto à aposentadoria por
idade, alegando que poderia ser revista a questão da mulher se aposentar cinco
anos antes, uma vez que o inciso I do art. 5º da Constituição Federal estabelece que
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, portanto não se justificaria
mais estas distinções, principalmente pelo fato de que a mulher vive mais que o
homem (MARTINS, S., p. 52).
O princípio da igualdade também se encontra presente na esfera de custeio.
A lei determina percentuais de contribuição maior para quem recebe melhores
salários e contribuição menor para os mais desprovidos de renda (MARTINS, S.,
2015, p. 52 – 53).
2.2 Legalidade
O princípio da legalidade ou da reserva legal está presente no art. 5º, inciso II,
da lei maior, dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixa de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”. Representa uma garantia para os administradores,
pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se previsto em
lei, ou seja, representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção dos
administrados em relação ao abuso de poder. É a garantia vital de que a sociedade
não está presa as vontades particulares, pessoais, daquele que a governa
(TSUTIYA, 2013, p. 67).
Enquanto na Administração Pública somente é possível realizar o que a lei
autoriza ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (MEIRELLES, 2015, p.
91).
Este princípio, no âmbito da previdência social, somente permite pagamento
de contribuição previdenciária ou concessão de determinado benefício pela
autarquia se houver previsão em lei, sendo que inexistindo está, não há obrigação
de contribuir e nem direito a certo benefício (TSUTIYA, 2013, p. 67).
2.3 Direito adquirido
Prevê o art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna que “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
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Tratando-se de cláusula pétrea em nossa Constituição, ou seja, não pode ser
modificado por Emenda Constitucional, o direito adquirido representa forma de
outorgar segurança jurídica às pessoas dentro do Estado Democrático de Direito
(MARTINS, S., 2015, p. 56).
O § 2º art. 6º do Decreto-lei nº 4.657/42, conceitua como adquiridos “os
direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo
começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecidas inalterável,
a arbitro de outrem”.
O direito adquirido tem significativa importância para a previdência social,
principalmente no que tange às aposentadorias. Existe o respeito a este princípio
por parte da autarquia, por exemplo, quando o segurado implementa todas as
condições necessárias estabelecidas para a concessão de qualquer benefício
previdenciário de acordo com a previsão legal, podendo exercê-lo a qualquer
momento, uma vez que este direito importa um fato consumado na vigência da lei
anterior e faz parte do patrimônio jurídico do indivíduo. Qualquer mudança posterior
na legislação não poderá ser aplicada ao segurado para prejudica-lo, ainda que não
tenha aposentado (MARTINS, S., 2015, p. 54).
Importante destacar o contido art. 122 da Lei nº 8.213/91, o qual garante
expressamente o direito adquirido ao prescrever que; “se mais vantajoso, fica
assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data
do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício...”.
Relacionado ao citado princípio, merece destaque ainda o contido no art. 3º
da Emenda Constitucional nº 20/98, já que é assegurada a concessão de
aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados
do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a
data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção
destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente (VADE
MECUM, 2015).
2.4 Unicidade
O princípio da unicidade expressa que o segurado não poderá cumular
benefícios, sendo certo que em regra, perceberá apenas um benefício
previdenciário, conforme determina o art. 124 da lei nº 8.213/91:
21
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: I- aposentadoria e auxílio-doença; II- mais de uma aposentadoria; III- aposentadoria e abono de permanência em serviço; IV- salário-maternidade e auxílio-doença; V- mais de um auxílio-acidente; VI- mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
Todavia, a regra permite exceções. O segurado da previdência social pode
receber em alguns casos mais de um benefício, como por exemplo, aposentadoria
por tempo de contribuição que pode ser cumulada com pensão por morte, ou ainda,
duas pensões, ou seja, é possível receber cumulativamente pensão por morte do
cônjuge ou companheiro e pensão por morte do filho.
No caso em que o segurado da previdência social possuir direito a dois
benefícios com vedação à cumulação, deverá ser realizado a opção pelo benefício
mais vantajoso.
2.5 Princípio do “in dúbio pro operário”
O princípio ora estudado tem por base favorecer o hipossuficiente, ou seja, a
pessoa economicamente fraca, que não é autossuficiente. Existe muita discussão
quanto à aceitação deste princípio, pois não se trata de uma coletividade de
carentes, mas sim carentes. Trata-se de hipossuficiência econômico-financeira e
grande parcela dos segurados da previdência não se encontra nesta situação.
O principal argumento contra a aplicação deste princípio é a afetação da fonte
de custeio ou de receita da previdência social, gerando desta forma, prejuízos para
os próprios segurados, pois o que se proporciona a mais para um, é o que se tira
dos outros. Deve prevalecer o interesse coletivo em face dos interesses individuais.
Acredito ser um exagero alegar prejuízos com a aplicação do princípio em
questão. É necessário verificar o grau de necessidade de cada indivíduo, que
somente terá uma situação decidida em seu favor caso tenha real direito, para que
não se cometa nenhuma injustiça com os demais contribuintes. Além disso, existem
22
fontes de custeio para a manutenção de benefícios pagos aos mais necessitados,
através do Ministério do Desenvolvimento Social, como é o caso dos benefícios
assistenciais de amparo social ao idoso ou ao portador de deficiência.
A previdência social inclui não somente empregados com baixos salários,
mas também empresários (empregadores), profissionais liberais, diretores de
empresas, cidadãos de situação econômica privilegiada. Portanto deve-se tratar
deste princípio com moderação, não se aplica a todos, pois sua aplicação
indiscriminada poderá incorrer em serviço mal prestado à justiça social.
2.6 Irredutibilidade do valor dos benefícios
O pontificado em apreço visa manter o poder real de compra, protegendo as
prestações pecuniárias dos benefícios dos efeitos maléficos da inflação. O art. 201,
§ 4º, da Constituição Federal assegura o reajustamento dos benefícios para
preserva-lhes o valor real.
O art. 7º, inciso VI da Constituição Federal assegura a irredutibilidade dos
vencimentos dos empregados, por analogia, havia também a necessidade de se
determinar a irredutibilidade dos benefícios da previdência social. Segundo Sergio
Pinto Martins está irredutibilidade “é uma segurança jurídica contida na Constituição
em benefícios do segurado diante da inflação” (MARTINS, 2015, p.62).
Para garantir o real poder de compra dos benefícios previdenciários, é
aplicado anualmente um índice de correção, o qual sofreu várias alterações ao longo
dos anos. Atualmente o índice de correção é o INPC (Índice Nacional de Preços ao
Consumidor) calculado pelo IBGE, conforme descreve o art. 41-A da lei nº 8.213/91.
Também faz parte deste princípio o contido no § 2º, art. 201, da Constituição
Federal que assegura que “nenhum benefício que substitua o salário de contribuição
ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário
mínimo”.
É importante destacar com relação ao princípio em questão que os valores
dos benefícios previdenciários não são vinculados ao salário mínimo, conforme
inciso IV, art. 7º, da Constituição Federal, portanto, não se pode considerar o valor
de qualquer benefício previdenciário em números de salários mínimos, para não ter
23
a falsa percepção de defasagem, uma vez que nos últimos anos o salário mínimo
teve aumento superior aos índices majorados nas aposentadorias em geral. No
entendimento de Miguel Horvath Júnior “é necessário que se desmistifique o
atrelamento do valor dos benefícios previdenciários ao salário mínimo. A sistemática
adotada constitucionalmente abomina este atrelamento” (JUNIOR, 2006, p. 78).
Em respeito ao princípio em comento, é imprescindível que o valor do
benefício seja fixado corretamente desde o início, ou seja, na data da concessão,
limitando-se ao piso e teto do salário de benefício.
2.7 Equidade na forma de participação no custeio
O princípio da equidade na forma de participação no custeio decorre da
capacidade econômica do contribuinte, prevista no § 1º, art. 145 da Constituição
Federal que prescreve que “os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte”.
Merece destaque ainda o contido no art. 195, § 9º, da CF/88 que deixa claro
que as contribuições sociais do empregador, da empresa e das entidades a ela
equiparada na forma da lei, poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas,
em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte
da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.
Conforme explica o Professor Sergio Pinto Martins que:
Apenas aqueles que estiverem em iguais condições contributivas é que
terão de contribuir da mesma forma. O trabalhador não pode contribuir da
mesma maneira que a empresa, pois não tem as mesmas condições
financeiras” (MARTINS, 2015, p. 63).
O principal exemplo deste princípio é a progressividade prevista no art. 20 da
Lei nº 8.212/91, ou seja, alíquota para contribuição previdenciária de 8%, 9% e 11%,
conforme o rendimento do contribuinte. Assim, cada pessoa contribui para a
previdência de acordo com a sua capacidade contributiva, ou até mesmo não paga,
como os segurados especiais (trabalhadores rurais que vivem em regime de
economia familiar), que vão requerer benefício de aposentadoria por idade rural.
24
3 PREVIDÊNCIA SOCIAL
3.1 Conceito
A previdência social é definida pela própria Constituição Federal no art. 6º,
como direito social, junto à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança,
proteção à maternidade e à infância e da assistência aos desamparados.
Sem dúvida, é um tema em que o legislador constituinte dedicou grande
atenção. As regras constitucionais de natureza previdenciária estão concentradas
em quatro artigos, ou seja, artigos 40, 195, 201 e 202, que por suas vezes possuem
ao todo 53 (cinquenta e três) parágrafos. A autarquia previdenciária do INSS
(Instituto Nacional do Seguro Social) ainda é referida em outros 18 (dezoito) artigos.
Narlon Gutierre Nogueira, auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, destaca que
“uma ‘medição gráfica’ da Constituição monstra que perto de 10% do seu conteúdo
está relacionado às regras sobre previdência social” (NOGUEIRA, 2008, p. 699).
A previdência social tem caráter contributivo e de filiação obrigatória, ou seja,
só ingressa e permanece no sistema previdenciário quem pagar as contribuições
destinadas ao seu custeio, conforme determina o art. 201, da Constituição Federal.
Não há como negar a importância da previdência social para todo o corpo
social, devendo suas regras, dentro do possível, serem interpretadas de modo
favorável aos seus segurados. É a garantia plena, desde que cumprida a carência
necessária, da manutenção do segurado e seus dependentes em caso de algum
acontecimento imprevisto como doença, invalidez, desemprego, reclusão,
maternidade, velhice, ou até mesmo a morte. É, ainda, garantia de descanso, depois
de cumprido o tempo de contribuição exigido para aposentadoria por tempo de
contribuição.
Para Ricardo Cunha Chimente:
Cabe à previdência social, na busca de bem estar e justiça sociais, garantir
o pagamento das prestações, em forma de benefícios, que substituam a
renda do segurado afastado do trabalho, temporária ou definitivamente, em
razão de falta de trabalho ou impossibilidade de trabalhar (CHIMENTI, 2010,
pp. 602).
O objetivo principal é manter a normalidade social, com trabalho, bem estar,
paz e justiça social, ou seja, suprindo as necessidade sociais, assegurando,
25
conforme o direito de cada indivíduo, o mínimo essencial para a vida digna em
sociedade.
3.1.1 Regimes de previdência social
O sistema previdenciário no Brasil abrange dois regimes básicos: o Regime
Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime Próprio de Previdência Social
(RPPS), sendo este regime de previdência dos servidores públicos.
Ambos os regimes previdenciários tem vinculação e consequente contribuição
obrigatória, mas diferem-se pelos trabalhadores que abrangem, ou seja, enquanto o
Regime Geral de Previdência Social abrange o trabalhador celetista, autônomo,
empresário e segurado especial, o Regime Próprio de Previdência Social abrange
somente o servidor público titular de cargo efetivo.
Existem regras de previdência social diferenciadas para os servidores
públicos, como por exemplo, para o servidor em comissão ou de outro cargo
temporário e servidor empregado público, que são regidos pelo Regime Geral de
Previdência Social, conforme artigo 40, § 13, da Constituição Federal, que trás o
previsto no artigo 201 da referida Lei, que é o regime dos trabalhadores regidos pela
CLT, não atingindo o servidor vitalício ou de cargo efetivo (MEIRELLES, 2015, p.
552).
3.2 Regime geral de previdência social
O Regime Geral de Previdência Social (RGPS), previsto nos artigos 201 e
202 da Constituição Federal, está regulado pela Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre o
plano de benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a
organização da seguridade social e institui o plano de custeio e Decreto nº 3.048/99,
que regulamenta ambas as Leis. É administrado pela Autarquia Federal denominada
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), tem filiação obrigatória e engloba desde
os trabalhadores com baixa remuneração até os altos executivos das grandes
empresas (limitando-se ao teto máximo de contribuição), os empresários,
empregados, autônomos, contribuintes facultativos, segurados especiais, ou seja,
todos aqueles que fazem parte do mercado de trabalho tem que receber proteção
previdenciária.
26
As contribuições vertidas para o RGPS são expressas em benefícios e
serviços aos segurados e seus dependentes, quais sejam: cobertura dos eventos de
auxílio-doença, acidentário, aposentadoria por invalidez, por tempo de contribuição,
especial, por idade, morte, proteção à maternidade (licença maternidade),
pagamento do salário-família e auxílio reclusão, cobertura ao cônjuge e
dependentes através da pensão por morte do segurado.
3.3 Benefícios previdenciários de aposentadoria
Para possibilitar a compreensão do alcance da desaposentação é
indispensável entender as espécies de aposentadoria existentes no Regime Geral
de Previdência Social, que são em número de 4 (quatro): aposentadoria por tempo
de contribuição, especial, por idade, por invalidez, além da pensão.
Segundo o autor Fábio Zambitte Ibraim a aposentadoria:
Traz hoje a ideia do direito subjetivo público do segurado em demandar da autarquia previdenciária, uma vez que cumprida a carência exigida, o referido benefício visando substituir a remuneração do segurado ao resto de sua vida, tendo função alimentar, concedida em razão de alguns eventos determinantes previsto em lei (IBRAHIM, 2005, p. 27).
Compartilha do mesmo entendimento Miguel Horvath Júnior para quem os
benefícios previdenciários “por ter a finalidade de atenuar ou eliminar o estado de
necessidade social, revestem-se de cunho alimentar” (JUNIOR, 2006, p. 117).
O valor mensal da aposentadoria será calculado com base no salário de
contribuição, ou seja, aquele sobre o qual recai a contribuição do segurado à
previdência social.
3.3.1 Aposentadoria por tempo de contribuição
É a mais comum das aposentadorias, anteriormente era conhecida como
aposentadoria por tempo de serviço, passando a ser denominada como
aposentadoria por tempo de contribuição a partir da Emenda Constitucional nº 20/98,
com objetivo de fixar o aspecto contributivo no regime previdenciário. Está prevista
nos artigos 52 a 56 da Lei nº 8.213/91.
27
Este benefício tem como requisito 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se
homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, independente de idade. Vale
destacar que há redução de 05 (cinco) anos para professor que comprove,
exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de magistério no ensino
fundamental e médio.
Teoricamente este benefício deveria ser concedido com 100% da média do
salário de contribuição. A Lei nº 9.876/99 instituiu como período básico de cálculo
dos benefícios previdenciários, a média dos 80% maiores salários de contribuição do
período a partir de 07/1994 até a data do requerimento do benefício, com aplicação
obrigatória do fator previdenciário, que se trata na maioria dos casos como um fator
de redução da aposentadoria que leva em consideração a expectativa de vida do
segurado, ou seja, dependendo da idade em que o segurado requer o benefício
poderá sofrer grande prejuízo, pois quanto mais jovem o indivíduo se aposentar
maior a redução do valor de seu benefício. A título de exemplo, atualmente uma
pessoa com 35 anos de contribuição e cinquenta anos de idade terá seu benefício
concedido com apenas 58% da média real do salário de contribuição. Por outro lado,
quanto mais tempo contribuir e maior for sua idade, consequentemente terá direito a
um percentual menos prejudicial. Existe exceções como por exemplo, uma pessoa
com 35 anos de contribuição e sessenta e cinco anos de idade, terá o benefício
concedido com 104 %, tendo um benefício com valor superior a 100 % da média real
dos salários, ou seja, quanto mais tempo de contribuição e idade, maior será o
percentual do benefício, conforme tabela do fator previdenciário do IBGE (atualizada
anualmente).
Considera-se como tempo de contribuição, o lapso transcorrido de data a
data, desde a admissão na empresa ou o início de atividade vinculada à previdência
social urbana e rural, até a dispensa ou afastamento da atividade, descontados os
períodos legalmente estabelecidos como suspensão do contrato de trabalho e de
desligamento da atividade (IBRAHIM, 2005, p. 31).
Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição com valores proporcionais,
atualmente não mais existe. Somente poderá ser requerida pelos segurados filiados
em período anterior a promulgação da EC nº 20, ou seja, 16/12/1998, desde que
atendidos os requisitos elencados no art. 9º da referida Emenda, são eles:
28
a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante na letra “b”;
Neste caso, a renda mensal do benefício será de setenta por cento do valor
da aposentadoria, acrescido de cinco por cento para cada ano que supere o mínimo
necessário para a aposentadoria até o limite de cem por cento (MARCELO, 2014, p.
58).
Como podemos perceber a EC nº 20/98 fixou limite de idade para a
concessão da aposentadoria por tempo de contribuição apenas para aposentadoria
proporcional para quem estava filiado ao sistema previdenciário até a data de sua
promulgação. Para quem se filiou após a Emenda, não existe mais a aposentadoria
por tempo de contribuição proporcional, apenas a integral, porém não existe limite
etário mínimo (MARCELO, 2014, p. 57 - 58).
3.3.2 Aposentadoria especial
A aposentadoria especial é, sem dúvidas, a mais complexa das
aposentadorias, tendo previsão nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.
Trata-se de benefício previdenciário decorrente do trabalho em condições
prejudiciais à saúde ou a integridade física do segurado, podendo ocorrer aos 15, 20
ou 25 anos de labor, conforme o caso. Ocorre quando há exposição a agentes
nocivos físicos (ruídos, vibrações, calor, frio, pressões anormais, radiações
ionizantes, etc), químicos (poeira, gazes, fumos, névoas, hidrocarbonetos, etc),
biológicos (microrganismos como: vírus, bactéria, fungos, protozoários, etc), ou uma
combinação destes, acima dos limites de tolerância previstos em lei, em serviços
considerados penosos, insalubres ou perigosos, devido ao prejuízo à saúde e
integridade física do trabalhador (IBRAHIM, 2005, p. 31). Tem o objetivo de
compensar o segurado dos danos causados pelo desempenho de trabalho com
riscos superiores aos normais.
Para comprovação dos riscos, aos quais o segurado esteja exposto, é
necessário a apresentação de documentos demonstrando as condições de trabalho.
29
Atualmente o INSS exige do empregador o preenchimento do PPP (Perfil
Profissiográfico Previdenciário) e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de
Trabalho, para que seja fornecido ao empregado quando este precisar. É de suma
importância constar nos referidos documentos qual a exposição ocorre de forma
habitual e permanente, pois caso contrário, não será aplicado o enquadramento da
atividade de natureza especial (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 61-63).
De acordo com o § 3º, art. 57, da Lei nº 8.213/91, não terá direito a
aposentadoria especial o segurado que esteve exposto aos agentes nocivos de
forma ocasional ou de maneira intermitente em condições prejudiciais à sua saúde
ou integridade física.
Importante ressaltar que não necessariamente a aposentadoria especial irá
coincidir com segurados que recebem adicionais de remunerações, como
insalubridades ou periculosidades, por exemplo, que são obrigações impostas pela
legislação trabalhista, sendo que a previdência social tem legislação própria para
enquadramento de atividades especiais. Cabe ao Poder Executivo elaborar a
relação dos agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou integridade física de acordo com art. 58, da Lei nº
8.213/91.
Não é exigido o implemento de idade mínima para que o segurado tenha
direito a concessão da aposentadoria especial.
A renda mensal deste benefício é calculada da mesma forma que a
aposentadoria por tempo de contribuição, mas será sempre de 100% da média do
salário de contribuição, uma vez que este benefício está livre da aplicação do fator
previdenciário, conforme prescreve o art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91.
3.3.3 Aposentadoria por idade
O evento idade avançada é um acontecimento gerador de necessidade a ser
protegido pela previdência social, conforme está previsto no inciso I, do art. 201 da
Constituição Federal.
A aposentadoria por idade é tratada nos artigos 48 a 51da Lei nº 8.2013/91,
sendo devida ao segurado que completar 65 anos de idade, se homem, e 60 anos,
se mulher, reduzidos estes limites para 60 e 55, respectivamente, para os
trabalhadores rurais.
30
Para a concessão desta espécie de benefício é necessário o cumprimento de
dois requisitos: idade e período de carência de 180 contribuições. Os trabalhadores
rurais que não efetuam recolhimentos de contribuições mensais para a previdência
social (regime de economia familiar), deverão comprovar exercício de atividade rural
durante 180 meses, mesmo que de forma descontínua, imediatamente anteriores ao
requerimento do benefício (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 53).
Considera-se período de carência o tempo correspondente ao número mínimo
de contribuições mensais exigidas para que o segurado faça jus ao benefício de
acordo com o art. 24, da Lei nº 8.213/91.
Importante destacar que, para o segurado inscrito na previdência social
urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador rural, a carência das
aposentadorias por idade obedecerá uma tabela progressiva constante do art. 142
da Lei nº 8.213/91, a qual exige de 60 a 180 contribuições, levando-se em conta o
ano em que o segurado implementou todas as condições necessária à obtenção do
benefício.
O artigo 51 da lei 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por idade pode ser
requerida pela empresa, quando o segurado tiver cumprido o período de carência e
completado 70 anos de idade, se homem, ou 65 anos, se mulher, sendo
compulsória.
O período de cálculo da aposentadoria por idade é o mesmo da
aposentadoria por tempo de contribuição, ou seja, de 07/1994 até a data do
requerimento. A renda mensal inicial será de 70% do salário de benefício, mais 1%
para cada grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100%, segundo o art.
50, da Lei nº 8.213/91, exceto quando o fator previdenciário for maior que 1, ou seja,
atingir um valor maior que 100% conforme tabela do fator previdenciário do IBGE,
neste caso será aplicado o fator previdenciário, por ser mais benéfico ao segurado
(MUZZOLON, 2008, p. 01).
3.3.4 Aposentadoria por invalidez
O risco protegido pela prestação previdenciária da aposentadoria por
invalidez é a incapacidade laboral, física ou mental, tendo previsão nos artigos 42 a
47 da Lei nº 8.213/91.
31
A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em
gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo o
benefício para enquanto permanecer nessa condição (LADENTHIN; MASOTTI,
2014, p. 40).
Para a concessão deste benefício é necessário o cumprimento do período de
carência de no mínimo 12 contribuições mensais, mas é importante destacar que
independente de carência os caso de aposentadoria por invalidez em decorrência de
acidente de trabalho ou quando o segurado é acometido de alguma das doenças e
afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da
Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma,
deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e
gravidade que mereçam tratamento particularizado, conforme determina o inciso II
do art. 26 da Lei nº 8.231/91.
Além da carência, a concessão do benefício dependerá de uma perícia
médica realizada na agência da previdência social, por perito oficial, para verificação
da condição de incapacidade, ou seja, deve ser avaliada a impossibilidade para o
desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em
consequência de alterações provocadas por doenças ou acidentes (IBRAHIM, 2005,
27–28).
Segundo Miguel Horvath Júnior “a incapacidade de trabalho não precisa ser
total e cabal, mas deve atingir um percentual significativo, sob pena de
desvirtuamento do benefício numa tutela genérica do desemprego” (JUNIOR, 2006,
p. 205).
Para o segurado empregado, durante os primeiros quinze dias de
afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá a empresa pagar o salário.
O benefício, neste caso, somente será requerido na agência da previdência social a
partir do décimo sexto dia. Para os demais segurados (doméstico, avulso,
contribuinte individual, especial e facultativo), será devido a partir da data do
requerimento.
O benefício em exame consiste no pagamento de uma renda mensal de
100% do salário de benefício e é devido enquanto durar a invalidez (LADENTHIN;
MASOTTI, 2014, p. 41).
Se a perícia médica constatar que o segurado necessita de assistência
32
permanente de outra pessoa, a renda mensal do benefício previdenciário será
majorada de 25% na forma do artigo 45 da Lei nº 8.213/91.
O segurado aposentado por invalidez tem vedação legal de voltar às
atividades laborais, sob pena de suspensão do benefício previdenciário (IBRAHIM,
2005, p. p. 28).
3.3.5 Pensão por morte
A pensão por morte é um benefício previdenciário que protege os
dependentes do segurado falecido. Está prevista no inciso V, art. 201 da
Constituição Federal.
É tratado nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91, sendo devido aos
dependentes indicados no art. 16 da mesma Lei.
Para se obter o direito a pensão por morte é necessário reunir condições para
a sua implementação, quais sejam: o segurado falecido deve ter dependentes e
estar contribuindo para o Regime Geral de Previdência Social ou em período de
graça, salvo em casos de acidente de trabalho e doença profissional ou do trabalho,
nos quais não é necessário carência, conforme art. 26, VII da Lei nº 8.213/91. Outro
requisito necessário é a morte do segurado, que pode ser real ou presumida de
acordo com art. 78 da Lei nº 8.213/91.
Na situação de cônjuge, companheiro ou companheira, o direito a pensão por
morte existe somente se o casamento ou união estável tiver ocorrido a no mínimo
dois anos da data do óbito e neste caso, a concessão do benefício seguirá uma
tabela de expectativa de vida do IBGE (atualizada anualmente), com tempo de
duração limitado, onde só será vitalícia se a idade do cônjuge ou companheiro(a)
dependente for maior que 44 anos (2015), assim prescrevendo o artigo 77, § 5º, da
Lei nº 8.213/91.
É importante ressaltar que, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha
realizado 18 contribuições mensais à Previdência ou se o casamento ou união
estável se iniciou há menos de 2 anos da data do falecimento do segurado, estes
terão direito à receber o benefício por apenas 4 meses em conformidade com o art.
77, § 2, inc. V, "b" da Lei nº 8.213/91.
33
O valor da pensão é de 100% sobre o salário do benefício conforme
prescreve o art. 75, da Lei nº 8.213/91. No caso de mais de um dependente este
valor será rateado em partes iguais pelo número de dependentes de acordo com o
art. 77, da Lei nº 8.213/91.
A pensão por morte é uma das modalidades que faz parte da
desaposentação, também conhecida como Despensão.
Segundo Marcos Orione Gonçalves Correia conceitua a Despensão como:
Nova modalidade de desfazimento do ato administrativo, em que o titular da
pensão poderia postular o encerramento da aposentadoria originária dessa,
para a obtenção de nova aposentadoria que daria ensejo a uma outra
pensão mais vantajosa (CORREIA, 2009, p. 347 apud LADENTHIN;
MASOTTI, 2014, p. 216).
A Despensão seria possível devido a seguinte hipótese: quando o segurado
aposenta e continua contribuindo para previdência social e depois este vem a
falecer, neste caso, o dependente do segurado falecido que recebe a pensão,
poderá utilizar destas contribuições, das quais foram feitas antes do falecimento do
segurado e após estar aposentado, podendo o(s) seu(s) dependente(s), utilizar-se
destas contribuição e pleitear a desaposentação da pensão.
3.4 Cessação natural dos benefícios previdenciários
A cessação de benefícios previdenciários é procedimento comum na
previdência social a saber:
a) auxílio-doença: encerra-se com a alta médica, ou quando o segurado volta ao
trabalho.
b) aposentadoria por invalidez: o benefício será cessado mediante a recuperação do
segurado e consequente volta ao trabalho.
c) salário maternidade: se esgota após 120 dias de licença.
d) aposentadoria especial: o segurado que recebe aposentadoria especial não
poderá laborar em atividades nocivas à saúde ou integridade física (previstas em lei)
após a concessão desta, sob pena de suspensão de seu benefício.
34
e) pensão por morte: acaba com o falecimento do dependente com direito, ou
quando o dependente menor completa 21 anos de idade, salvo se inválido ou com
deficiência intelectual ou mental e pelo decurso de prazo de recebimento pelo
cônjuge, companheiro ou companheira.
f) aposentadoria por idade e por tempo de contribuição ambas cessão com o
falecimento do segurado, podendo se converter em pensão por morte para o
cônjuge ou companheiro(a) ou seu dependente.
35
CAPÍTULO 2
4 DESAPOSENTAÇÃO
4.1 Conceito
A Emenda Constitucional nº 20/98, dentre outras alterações na legislação
previdenciária, provocou verdadeira corrida dos trabalhadores aos postos do INSS,
para se aposentarem. Milhares de pessoas postularam requerimentos de
aposentadoria, muitas vezes proporcionais, ou seja, com valor reduzido. Com a
continuidade da atividade laborativa surge o direito para que adquiram uma
aposentadoria mais vantajosa, uma vez que continuaram a contribuir para a
previdência social (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 142).
Importante esclarecer que de acordo com a legislação atual não é possível a
devolução do valor das contribuições recolhidas após a aposentadoria, o
denominado “pecúlio” (Lei 6.243/75, artigo 1º). Está Lei era devida ao segurado
aposentado que ao voltar ou continuar a trabalhar em atividade sujeita ao regime do
RGPS, seria descontadas as contribuições, mas quando dela se afastar, teria direito
a um pecúlio, que seria a devolução das importâncias pagas para a previdência
social (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 95).
A lei tornou obrigatória a contribuição dos aposentados conforme descreve o
art. 12, § 4, da Lei nº 8.212/91 e revogou o dispositivo que permitia a devolução dos
valores recolhidos após a aposentadoria.
Com o objetivo de utilizar, através de uma contraprestação, os recolhimentos
efetuados após a aposentadoria e consequentemente melhorar o benefício
previdenciário até então recebido, surgiu a ideia de renúncia deste para fins de
requerimento de novo benefício mais vantajoso. Este procedimento ficou conhecido
como desaposentação.
Para Fábio Zambitte Ibrahim a desaposentação:
Traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição (IBRAHIM, 2005, p.35).
36
Renúncia segundo Maria Helena Diniz, pode ser definida como “desistência
de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou
direito próprio” (DINIZ, 1998, p.36 apud SALVADOR; AGOSTINHO, 2015, pp. 34).
Conforme entendimento de Wladimir Novais Martinez “a rigor, todos os
direitos são renunciáveis; a vida é feita de decisões, uso e fruto de direitos e
abandono deles (quase sempre na busca de melhores situações)” (MARTINEZ, W.,
2015, p. 53).
A renúncia, portanto, é ato unilateral e voluntário do possuidor do direito, por
meio do qual alguém abre mão de um direito já incorporado ao seu patrimônio
(LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 36).
Considera-se um direito do segurado vinculado a previdência social buscar
uma aposentadoria mais digna e justa, pois havendo o recolhimento mensal para os
cofres da autarquia, impõe-se a contraprestação.
O ato administrativo realizado na concessão do benefício é vinculado e tem
presunção de validade. Nota-se: não se pretende desfazer a validade desta
concessão, pois se fosse desta forma não seria desaposentação, mais sim anulação
do ato administrativo. Todos os efeitos gerados, como a liberação do PIS e Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço, por exemplo, serão mantidos, uma vez que o ato
praticado teve validade no seu tempo (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 67).
O objetivo principal da desaposentação é a melhoria do status econômico do
segurado, sem violação de direitos, somente com a ampliação destes. Consiste no
ato da liberação do tempo de contribuição utilizado para a aquisição da
aposentadoria, para que fique desimpedido para averbação em outro regime ou para
novo benefício no mesmo sistema previdenciário, nos casos em que o segurado
possui tempo de contribuição posterior à concessão da aposentadoria (IBRAHIM,
2005, p. 35).
Definindo o instituto da desaposentação, os autores Silmara, Cleber e Abel
ensinam com que “consiste, em suma, no ato da renúncia à aposentadoria atual,
com vistas a obtenção de nova aposentadoria, esta mais vantajosa, portanto
perfeitamente renunciável, pois favorável ao segurado” (LONDUCCI; VERDE;
MAGALHÃES, 2008, p. 37).
Ao pleitear a renúncia ao benefício já concedido, o segurado deve comprovar
de forma inequívoca, que a nova condição será mais benéfica (LONDUCCI; VERDE;
MAGALHÃES, 2008, p. 36).
37
4.2 Fatores que contribuem para que os idosos aposentados retornem a
atividade
Há vários fatores que contribuíram para o surgimento da desaposentação,
dentre estes se destaca o crescimento da população idosa economicamente ativa no
Brasil. Grande parte dos idosos aposentados são chefes de família e
consequentemente sustentam seus filhos, o que quase por obrigação faz com que
os mesmos continuem trabalhando para complementar a renda do benefício
previdenciário. A força laboral dos mais idosos é fundamental para o equilíbrio
financeiro de suas famílias.
O número de aposentados que continua trabalhando mesmo após a
aposentadoria está em torno de 5,7 milhões, segundo a Pnad (Pesquisa Nacional
por Amostra de Domicílios), referente ao ano de 2014, divulgada pelo IBGE em 2015
(BRIGATTI, 2015, p. 01, p. 01).
Estas pesquisas são realizadas anualmente e estes números só têm
aumentado com o passar dos anos.
A Organização Mundial de Saúde (OMS) prevê que até 2025 a população de
idosos no Brasil crescerá dezesseis vezes mais em relação à população total, que
deverá crescer cinco vezes, o que levará o país a ocupar o 6º lugar entre os países
com população mais idosa (LONDUCCI, 2008, p. 26).
Segundo Marcio Pochmann, Secretário Municipal do Trabalho da cidade de
São Paulo:
A renda previdenciária é insuficiente para retirar do mercado quem se aposentou. De cada dez aposentados, sete ganham até dois mínimos. Com isso, a aposentadoria passa a ser um complemento, não a fonte principal de renda. Como o Brasil está envelhecendo, a situação tende piorar (LONDUCCI, 2008, p.27).
Ocorre, ainda, que muitos aposentados acabam aceitando trabalhos com
salários mais baixos e até sem registro em CTPS, gerando desta forma, o chamado
emprego informal, no qual o empregador se encontra em vantagem, pois economiza
de várias formas, como por exemplo, nos recolhimentos previdenciários, Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço, férias, décimo terceiro, etc, importando ressaltar
que estes empregadores estão na ilegalidade, mas não podemos fechar os olhos
para esta realidade.
38
Outro fato relevante tem ligação com os reajustes anualmente aplicados nas
aposentadorias, sempre abaixo das expectativas, criando uma “defasagem”
significativa na renda mensal do benefício. Na maioria dos casos a renda
previdenciária é insuficiente para retirar do mercado de trabalho quem se aposenta,
se tornando desta forma um complemento e não a fonte principal. O aposentado não
trabalha por que gosta, mais sim por que precisa e necessita.
Também merece destaque o fato de que infelizmente, junto à velhice, chegam
os inúmeros problemas de saúde, muitas vezes adquiridas como sequelas de uma
vida inteira de labor. O Estado não dá a assistência necessária, oferecendo
condições precárias, levando os idosos a recorrerem aos planos de saúde ou
tratamentos particulares cada vez mais caros, o que lhes obrigam a continuar no
mercado para bancar todas estas despesas.
4.3 Implicações da aposentadoria no contrato de trabalho
Em razão da possível desaposentação, é necessário realizar breves
comentários quanto ao impacto da aposentadoria no vínculo empregatício do
segurado.
É uma situação corriqueira a do segurado que tem seu benefício de
aposentadoria concedido e continua trabalhando, muitas vezes na mesma empresa.
Importante destacar que a relação previdenciária em nada atinge o vínculo
laboral, uma vez que as matérias trabalhista e previdenciária são autônomas e desta
forma nada alterará na relação contratual. Portanto o segurado pode perfeitamente
continuar exercendo atividades laborativas, contribuindo, desta forma, ao regime
previdenciário, mesmo após a concessão de seu benefício previdenciário, exceto
nos casos de aposentadoria por invalidez (IBRAHIM, 2005, p. 68).
4.4 Possibilidade de renúncia aos benefícios previdenciários
A renúncia ao benefício previdenciário é questão controversa entre os
autores, havendo os que defendem que este se trata de direito inalienável do
segurado e seus dependentes, assegurado pela Constituição Federal, não podendo
ser excluído, uma vez preenchidas as condições para seu implemento, sob pena de
vício de inconstitucionalidade. Uma vez obtido, não haveria a possibilidade jurídica
39
do interessado em renunciá-lo em razão do ato jurídico perfeito e a proteção do
sistema previdenciário. Outros defendem que é plenamente possível a renúncia, por
se tratar de direito patrimonial e pessoal disponível (LADENTHIN; MASOTTI, 2014,
p. 206-208).
Poderá ser requerida a desistência do pedido de aposentadoria, consoante o
parágrafo único, art. 181-B, do Decreto nº 3.048/99, mas somente no caso em que o
segurado manifestar essa intenção e requerer o arquivamento definitivo do pedido
antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo
FGTS ou PIS, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Na opinião do Juiz Luciano
Martinez:
Este texto, acrescido ao Decreto 3.048/99, não é norma em sentido material, mas apenas, formal. Os decretos são textos meramente explicativos editados pelo Presidente da República, não passando por qualquer processo legislativo, não exprimindo, por isso, a vontade popular. Aliás, parece que a redação do art. 181-B extrapolou, sem arrimo na lei, os limites da singela interpretação e, avançado até onde não poderia ter ido, criou norma restritiva de direito (MARTINEZ, L., 2008, p.773).
Segundo Wladimir Novaes Martinz: “previdenciariamente, renúncia é a
abdicação de um direito pessoal disponível que não cause prejuízos para terceiros”
(MARTINEZ, W., 2015, p. 50).
Via de regra todos os direitos são renunciáveis e a todo momento utilizamos
ou abandonamos direitos, procurando sempre o melhor.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de
que é possível a renúncia de benefício previdenciário, por se tratar de um direito
patrimonial:
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. 1. Esta Corte possui firme posicionamento acerca da possibilidade de desaposentação, uma vez que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, tornando-se, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares. 2. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, não implica a devolução dos valores percebidos, pois enquanto esteve aposentado o segurado fez juz aos proventos. Precedentes. 3. Recurso especial do INSS improvido. Recurso especial de Mara Conceição Giannini Torques Martins provido. (REsp 1264819/RS, 2011/0160437-0, 6ª TURMA, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, DJ. 17/11/2015).
40
4.4.1 Prestações renunciáveis
Existem prestações no Regime Geral de Previdência Social que podem ser
consideradas como renunciáveis de acordo com a legislação previdenciária, que
permite em determinados casos estes procedimentos, a saber:
a) auxílio-doença: devido sua natureza de benefício ao segurado inapto para o
trabalho por mais de 15 dias, pode ser renunciado caso o titular da prestação esteja
curado antes do termino determinado pela perícia médica realizada no INSS,
mediante apresentação de laudo médico atestando sua recuperação. O benefício
poderá ser renunciado ainda, caso o segurado implemente os requisitos para
concessão de qualquer espécie de aposentadoria, uma vez que não poderá cumular
os dois benefícios (MARTINEZ, W., 2015, p. 124).
b) aposentadoria por invalidez: ocorre em casos de incapacidade definitiva para o
trabalho, também poderá ser renunciada, na hipótese em que o segurado recuperar
a capacidade laborativa ou até através de reabilitação profissional na qual poderá
exercer uma função compatível com as suas limitações (MARTINEZ, W., 2015, p.
125).
c) aposentadoria especial: ocorre a suspensão automática da aposentadoria
especial se o respectivo beneficiário optar por continuar no exercício ou operação
que o sujeite aos agentes nocivos à saúde (MARTINEZ, W., 2015, p. 127).
d) pensão por morte: benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado
falecido. Neste caso a hipótese de renúncia se encontra na situação em que o
beneficiário tem que fazer uma opção pelo benefício mais vantajoso, ou seja,
quando o mesmo passa a ter direito a dois benefícios incompatíveis, por exemplo:
suponhamos que um segurado do RGPS falece deixando o benefício de pensão por
morte à sua esposa, a qual se encontra viúva e pode casar-se novamente sem
problema algum, se o novo marido morre, sendo este segurado do RGPS, também
deixará o direito ao mesmo benefício já recebido pela viúva, a qual terá o direito de
opção, uma vez que não poderá receber duas pensões idênticas, caso fosse
permitido seria uma forma de enriquecimento indevido (MARTINEZ, W., 2015, p.
126).
e) amparo social: benefício de caráter assistencial pago ao idoso com mais de 65
(sessenta e cinco) anos ou para pessoas incapacitadas para o trabalho e vida
independente, desde que não possua renda per capita superior a ¼ do salário
41
mínimo, está previsto na Lei 8.742/93 (LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social).
De acordo com o art. 20, § 4, da referida lei, é vedado à acumulação deste amparo
com qualquer outro benefício previdenciário; caso constitua direito a outro benefício
previdenciário ou passe a ter renda através de um novo emprego, por exemplo, o
amparo social deverá ser renunciado (MARTINEZ, W., 2015, p. 129).
f) seguro desemprego: é uma prestação, paga pelo INSS e recebida pelo segurado
desempregado, com duração limitada de no máximo cinco meses conforme o tempo
laborado na empresa. É perfeitamente possível a renúncia caso o titular consiga um
novo emprego ou faça jus a uma prestação previdenciária mais vantajosa
(MARTINEZ, W., 2015, p. 130).
4.4.2 Impossibilidade alegada pelo INSS
A principal alegação da autarquia quanto a irrenunciabilidade dos benefícios
previdenciários se encontra disciplinada no art. 181-B do Decreto nº 3.048/99 que
enuncia: “as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pela previdência social, na forma deste regulamento, são irreversíveis e
irrenunciáveis”.
Cabe destacar que a irreversibilidade e irrenunciabilidade do direito foram
criadas como garantia ao segurado e não da instituição previdenciária. Nesse
sentido, leciona o autor Wladimir Novaes Martinez que “sustenta-se cansativamente
não haver ofensa ao ato jurídico perfeito, considerado uma garantia do indivíduo e
não da autarquia federal” (MARTINEZ, 2015, p. 58).
Outro argumento da Autarquia se encontra no art. 5º, inciso XXXVI, da
Constituição Federal de 1988, ou seja, a existência de ato jurídico perfeito. Neste
sentido, argumenta Miguel Hovarth Junior:
A questão da desaposentação sob o ângulo desfazimento do ato jurídico perfeito, garantido pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, é de se assinalar que a garantia outorgada à aposentadoria direciona-se ao beneficiário da mesma e o caráter de irretocabilidade e consumação somente deverá ser invocado a seu favor, jamais contra ele, tendo-se em conta que o desfazimento lhe trará benefícios (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 207 apud JUNIOR, 2007, p.13).
42
No caso em questão, o ato jurídico perfeito não pode ser impeditivo ao livre
exercício de um direito, muito pelo contrário, pois esta garantia constitucional deve
preservar o direito do cidadão e não do órgão gestor. O aposentado vir-se-ia em
situação de eterna insegurança caso o seu benefício pudesse ser revisto a qualquer
momento. Se este foi concedido conforme os preceitos legais vigentes, o ato não
poderia ser desfeito, uma vez que este direito já compõe o patrimônio jurídico do
indivíduo, ou seja, uma segurança do segurado não pode ser arguida contra ele,
principalmente pelo fato de o mesmo estar buscando melhores condições de vida
(LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 48).
A Administração Pública não poderá desfazer concessões de aposentadorias
realizadas, salvo em casos de erro ou fraude, mas o indivíduo detentor do benefício
tem o direito de requerer este desfazimento. Por isso é injustificável a
irreversibilidade absoluta do ato jurídico perfeito em desfavor do segurado, pois a
Constituição Federal não pode ser interpretada de modo restrito, inexistindo norma
absoluta. Se nem o direito a vida é absoluto, já que se admite a pena de morte em
caso de guerra, não há motivos para a definitividade alegada ao ato jurídico perfeito
(IBRAHIM, 2005, p. 48-49).
No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:
A normatização Constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior (IBRAHIM, 2005, p. 44).
A Constituição vem sendo interpretada de maneira contraria ao que deveria
ser, sendo certo que “os defensores da irrenunciabilidade vêm dando exegese
distorcida e equivocada ao tema, posto que estão a interpretar às avessas a norma
constitucional, transformando garantia individual em óbice legal” (IBRAHIM, 2005, p.
44).
Outro motivo alegado pelo INSS para negar o direito a desaposentação é a
ausência de permissão legal. Em defesa da autarquia previdenciária, Lorena de
Mello Rezende Colnago alega que:
Atualmente, o instituto da desaposentação é aplicado de forma ilícita e imoral. Ilícita perante a ausência de previsão legal e de usurpação da necessidade de um ato jurídico administrativo vinculado, que tem sido trocado pela revogação. E, imoral, na medida que é deferida a Certidão de contagem de tempo de contribuição, sem a preocupação com o equilíbrio
43
atuarial do Sistema Previdenciário, pois o poder judiciário vem deferindo aos segurados o direito de permanecer com os proventos recebidos, privilegiando o enriquecimento ilícito (COLNAGO, 2005, p. 301).
Considerando que não existe vedação legal para desistência da
aposentadoria, desde que o indivíduo não ofenda o interesse público é
perfeitamente possível esta pratica (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 208).
Quanto à viabilidade atuarial será estudada de forma aprofundada mais
adiante.
4.5 Previsão Legal
O INSS alega, em sua defesa, para obstar a concessão da desaposentação,
o disposto no princípio da legalidade. Entende a entidade autárquica que o
desfazimento da aposentadoria somente seria viável com a previsão expressa em
lei. Enquanto, na Administração Pública somente é possível fazer o que a lei
autoriza, ao segurado, tudo é possível, desde que não vedado pela lei.
A vedação, no sentido da impossibilidade da desaposentação, não consta em
lei, portanto a sua autorização é presumida, desde que não sejam violados outros
preceitos legais ou constitucionais. Assim, somente dispositivo legal expresso
poderia impedir o autor de exercer seu direito de renúncia. Não há impedimento
algum para que o segurado renuncie legitimamente ao benefício que lhe foi
concedido (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 41).
Neste sentido, ensina Peterson de Souza:
O direito a desaposentação está amparado no fato que ao cidadão comum é permitido tudo aquilo que não é expressamente vedado, sendo certo, neste ponto, que inexiste qualquer menção à desaposentação no ordenamento jurídico vigente, o que autoriza, por exclusão, a renúncia do direito à aposentadoria pelo segurado aposentado (SOUZA, 2015, p. 49).
Além do que, não se pode alegar ausência de previsão legal para o exercício
em relação à liberdade da pessoa humana, pois cabe a cada um, desde que sendo
capaz, julgar as melhores condições para própria vida. Fábio Zambitte Ibrahim
entende que “o princípio da dignidade humana repulsa tamanha falta de bom senso,
sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício” (IBRAHIM,
2005, p. 67).
44
4.6 Requerimento administrativo – possibilidade
O parágrafo único do art. 181-B, do Decreto nº 3.048/99 traz as possibilidades
de desistência do pedido de aposentadoria, conforme a seguinte redação:
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.
Considerando o contido no parágrafo acima destacado, o INSS mediante
requerimento escrito poderá cancelar a concessão do benefício concedido. No caso
em que o segurado já tenha recebido algum dos valores destacados no inciso I e II
do parágrafo em comento, o INSS não poderá recusar o protocolo do pedido de
cancelamento realizado pelo segurado (CF, art. 5º, XXXIV, a), mas o mesmo será
indeferido pela autarquia.
O requerimento administrativo da desaposentação receberá o mesmo
tratamento, ou seja, será negado sob a alegação de que as aposentadorias são
irreversíveis e irrenunciáveis (exceto aposentadorias por invalidez) ou ainda por
ausência de autorização legal, uma vez que a legislação previdenciária não ampara
tal pretensão.
Conforme explica Fábio Zambitte Ibrahim:
A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva (IBRAHIM, 2005, p.33).
Se o ato de concessão do benefício é administrativo, também deveria ser o
ato de renuncia deste.
Hamilton Antônio Coelho, tratando deste pormenor, considera:
Ilegítima e ilegal a recusa do INSS em acolher o requerimento de renúncia à aposentadoria formulado pelo autor. Se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, não está o autor impedido pela lei de renunciar a um benefício previdenciário. Por outro lado, a administração está adstrita a agir dentro dos estritos critérios da legalidade, dentre outros (art.37 da CF). Assim, somente dispositivo legal expresso poderia impedir o autor de exercer seu direito de renúncia. Não há óbice algum a que o autor renuncie legitimamente ao benefício que lhe foi concedido (COELHO, 2016).
45
4.7 Justiça competente
Via de regra, a competência para julgamento de lides relativas à
desaposentação é privativa da Justiça Federal conforme art. 109, inciso I, da CF/88..
A ação deve ser postulada frente ao Juizado Especial Federal, mas nesta
hipótese o valor da causa não poderá ser superior a 60 (sessenta) salários mínimo,
salvo se o autor renunciar o valor que ultrapassar tal limite, conforme dispõe o art. 3º
da Lei nº 10.259/01.
Sempre que na comarca não existir sede de Vara do Juízo Federal, o pedido
poderá ser postulado, processado e julgado na Justiça Estadual, no foro de domicílio
do segurado ou beneficiário, conforme o § 3, art. 109 da CF/88.
Figura no polo ativo da ação o segurado/beneficiário e no polo passivo o
Instituto Nacional do Seguro Social.
Segundo o entendimento jurisprudencial, em ações previdenciárias, o prévio
requerimento administrativo se faz necessário, sob pena de falta de interesse de
agir, porém, em se tratando de desaposentação, a autarquia não dispõe de qualquer
regulamentação da matéria e de forma pacífica, administrativamente falando, não
admite este pedido. Por este motivo a Justiça Federal tem admitido às ações sem
prévio requerimento administrativo, em respeito ao princípio constitucional do acesso
a justiça, previsto no inciso XXXV, art. 5º, da Constituição Brasileira.
O Enunciado Unificado das Turmas Recursais da Seção Judiciária de Minas
Gerais, de nº 29, dispõe sobre o assunto: “é desnecessário o prévio requerimento
administrativo para o ajuizamento de demanda na qual se pleiteia a concessão de
benefício previdenciário ou assistencial”.
Porém, há corrente doutrinária contrária, que entende necessário o prévio
requerimento administrativo:
O poder judiciário não pode substituir-se ao órgão previdenciário, que deve, em primeira mão apreciar o pedido de concessão de benefícios. Somente a falta, por omissão ou negativa, da administração, surge para o segurado, o interesse de agir, pressuposto do direito de ação (MARCELO, 2014, p. 79).
Importante ressaltar que, caso o segurado protocole pedido administrativo de
desaposentação, sendo este indeferido, poderá ajuizar ação judicial sem
necessidade de recorrer administrativamente, conforme já decido pelo Tribunal
Regional Federal da 3ª Região:
46
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUERIMENTO PRÉVIO JUNTO AO INSS. VIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 9/TRF. CONDIÇÃO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. I. É pacifico o entendimento em nossos tribunais que o acesso ao Poder Judiciário é garantia constitucional e independe de prévio acesso à via administrativa, ou do exaurimento desta. II. "Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação". (Súmula 9/TRF) III. Agravo a que se nega provimento. (AI. 0016935-08.2014.4.03.0000/MS, Décima Turma, Relator: Desembargador Federal Walter do Amaral, DJ. 07/10/2014).
Como podemos perceber a jurisprudência vem decidindo neste sentido em
respeito ao princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário, ou seja, o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional e da súmula nº 9 do Tribunal Regional
Federal da 3ª Região: “em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio
exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação”.
4.8 Titularidade do direito
Somente quem detém o direito a aposentadoria ou pensão por morte pode
dela desistir, portanto exclusivamente o aposentado e o pensionista é quem poderá
requerer a cessação de seu benefício previdenciário, através de solicitação escrita,
para futura aposentadoria mais benéfica (SOUZA, 2015, p. 31).
Importante ressaltar que é necessário realizar cálculos para ser demonstrado
que a nova aposentadoria será realmente mais vantajosa, sendo possível a renúncia
pleiteada, uma vez que poderão ocorrer casos em que o novo benefício saíra
prejudicado, com renda mensal inferior. Somente quando esta claramente
demonstrar uma situação mais favorável ao segurado, deve ser permitida. Na prática
deve ser verificado se de fato o valor é compensador para se pleitear a
desaposentação (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 104).
4.9 Consequências da desaposentação
A desaposentação não exige imediato requerimento de novo benefício. É
perfeitamente possível que o segurado aguarde o tempo que julgar necessário
(MARTINEZ, W., 2015, p. 76).
47
A qualquer momento o segurado poderá voltar atrás e receber o benefício do
qual pretendia cessar, uma vez que o direito ao mesmo não deixa de fazer parte do
seu patrimônio jurídico (MARTINEZ, W., 2015, p. 136).
Importante ressaltar que o segurado deverá submeter-se integralmente à
legislação vigente no momento do requerimento do novo benefício. É inaceitável a
aplicação de regras antigas, não mais existentes, utilizadas no benefício anterior
para concessão da nova aposentadoria. Isso poderia causar prejuízos ao sistema
previdenciário, levando-se em conta que as regras anteriores geralmente são mais
vantajosas para o segurado, salvo casos de direito adquirido (IBRAHIM, 2005, p.
74).
4.9.1 Preservação do direito
Como já citado anteriormente, a desaposentação não põe fim ao benefício
como um direito, mas sim as prestações mensais, o direito permanece adquirido. Se
a qualquer momento, o desaposentante entender que não terá vantagem alguma na
nova aposentação, ou ainda que o novo requerimento não será possível, poderá
solicitar o restabelecimento do pagamento do benefício anteriormente cessado,
renunciando, por sua vez, da desaposentação (MARTINEZ, W., 2015, p. 85).
Lecionando sobre o direito adquirido do benefício ao qual requereu
desaposentação, ensina Alexandre de Moraes:
Ao definir a aquisição da aposentadoria, nos termos atuais propostos, como direito definitivamente incorporado ao patrimônio de seu benefício, tratando-se, pois, de direito adquirido (MORAES, 2010, p.396).
4.9.2 Situação de irrenunciabilidade
Importante destacar o fato de que a desaposentação não poderá ser
permitida nos casos em que cause danos a terceiros, ou seja, quando o indivíduo
deseja não auferir renda, remunerações ou aposentadoria com intenção de não
cumprir obrigações civis, como por exemplo, para deixar de pagar pensão
alimentícia para os alimentandos, ou ainda para romper contrato de empréstimos
consignados (MARTINEZ, W., 2015, p. 45).
48
5 RESTITUIÇÃO DE VALORES
Existe grande discussão jurídica quanto à devolução dos valores recebidos
em caso de renúncia à aposentadoria, desde a data do início do benefício até a data
da sua cessação. Há decisões judiciais que sustentam a necessidade de restituição
dos proventos recebidos em decorrência da aposentadoria renunciada para retornar-
se ao mesmo estado em que estava antes e para evitar-se o enriquecimento sem
causa; outras ponderam ser desnecessária esta, dada à aplicação do princípio da
solidariedade, do caráter alimentar, por se tratar de direito patrimonial disponível, ou
ainda pelo fato de que enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus
proventos.
Na doutrina há várias teorias tratando desta questão, sendo que alguns
autores defendem a devolução total, outros parcial, ou ainda aqueles que rejeitam
qualquer tipo de devolução. Neste trabalho, mais adiante, estudaremos algumas
destas teorias.
5.1 Fontes de custeio da Seguridade Social
Não é objetivo deste estudo aprofundar a respeito de custeio, devido a sua
grande complexidade, porém é necessário realizar um breve resumo sobre o tema.
Através das fontes de custeio é que a seguridade social adquire meios
econômicos e financeiros para destinação à concessão e manutenção dos
benefícios previdenciários concedidos, ou seja, custeio é a receita necessária para
pagar as prestações e os gastos da administração do sistema previdenciário,
gerando, desta forma, equilíbrio técnico-financeiro do sistema, para que futuramente
esteja garantida a cobertura dos eventos como morte, velhice, tempo de
contribuição, incapacidade laboral, etc (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p.
82-84).
O art. 195, § 5º, da CF/88, dispõe que: “nenhum benefício ou serviço da
seguridade social poderá ser criado, majorado, ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio total”.
O Decreto nº 3.048/99, nos artigos 194 a 278, detalha as regras de custeio da
seguridade Social.
49
A seguridade social é financiada por toda a sociedade de forma direta e
indireta, nos termos do art. 195 da CF/88, este financiamento será através de
recursos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo estes de forma
indireta, bem como de contribuições sociais previstas nos incisos I a IV do referido
artigo, como forma direta (SANTOS, 2015, p.2).
Importante destacar que conforme regramento previsto no parágrafo único do
art. 16 da Lei nº nº 8.212/91 a União é responsável pela cobertura de eventuais
insuficiências financeiras da Seguridade Social, quando decorrentes do pagamento
de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei
Orçamentária Anual.
Dispõe o § 4º, art. 195, da Constituição Federal que a lei complementar
poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, não podendo ter fato gerador ou base de cálculo de outro imposto
já existente e de forma cumulativa.
Como podemos perceber são diversas as fontes de custeios da previdência
social destinadas à manutenção do sistema.
5.2 Obrigatoriedade de contribuição previdenciária do aposentado
A contribuição previdenciária é um tributo pago pelo segurado ao regime de
previdência pelo qual está vinculado, com finalidade de proporcionar meios
indispensáveis de subsistência ao segurado e sua família, quando ocorrerem
contingências previstas em lei (incapacidade, morte, idade avançada, tempo de
contribuição). Nos termos do art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/91, a contribuição é
obrigatória para os aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social que
estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida pelo RGPS, com o
objetivo de custear a Seguridade Social.
No caso em tela, as contribuições são devidas em decorrência do princípio da
solidariedade do sistema de previdência, ou ainda pelo fato de que os aposentados
ocupam vagas de pessoas que estão sem trabalho e que poderiam, se empregadas,
contribuir para a previdência social. Estas contribuições realizadas pelo aposentado
nas condições acima, não lhes defere qualquer tipo de contraprestação
previdenciária, conforme prescreve o § 2º do art. 18, da Lei nº 8.213/91 com redação
50
dada pela Lei nº 9.528/97, exceto salário-família e a reabilitação profissional, quando
empregado.
Em resumo, restou ao trabalhador aposentado dever de contribuir para a
previdência social e de outro, usufruir somente do serviço de reabilitação profissional
e do benefício do salário-família.
Já os demais trabalhadores, ou seja, os nãos aposentados fazem jus aos
benefícios previstos no art. 18 da Lei nº 8.213/91, sendo forçoso citar as
aposentadorias por tempo de contribuição, idade, invalidez, especial, pensão por
morte, entre outros benefícios.
Diante deste tratamento diferenciado entre o trabalhador aposentado e o não
aposentado, é de se perguntar se a Lei nº 9.032/95 estaria ofendendo o princípio da
isonomia, ao restringir o rol de prestações aos trabalhadores já aposentados? Por
que os trabalhadores aposentados não têm direito às mesmas prestações
previdenciárias oferecidas aos trabalhadores não aposentados?
As respostas foram dadas pelo doutrinador Luciano Martinez:
A resposta imediata, embora calcada num juízo absolutamente teórico, estaria baseada no oferecimento da proteção social ao aposentado que apenas permaneceu em atividade ou voltou ao trabalho em decorrência de interesses de natureza pessoal. Segundo a insensível perspectiva previdenciária, o trabalhador que alcançou a aposentadoria já estaria protegido, cabendo ao seguro social cuidar da garantia mínima de sustento de outros trabalhadores ainda não arrimados por um benefício previdenciário específico. Por isso que, nesta linha de raciocínio, o art. 124 da Lei n. 8.213/91 dispõe no sentido de que, ressalvados os casos de direito adquirido, não é permitido o recebimento cumulado de aposentadoria e auxílio-doença (inciso I) ou de seguro desemprego e aposentadoria (parágrafo único) (MARTINEZ L., 2008, p. 766).
Anteriormente a Lei nº 9.032/95 era possível a restituição dos valores de
contribuições pagas pelos aposentados que voltavam a trabalhar, através do
pecúlio, constituindo este a soma das importâncias correspondentes às suas
próprias contribuições, pagas ou descontadas, durante o novo período de trabalho,
corrigido monetariamente e acrescido de juros, conforme disposto no art. 1º da Lei
nº 6.243/75. Conforme o exposto, o retorno do aposentado ao trabalho implicava o
dever de contribuição previdenciária, mas sob a regra de que a somatória destas
contribuições seria devolvida posteriormente na forma de um pecúlio.
Na opinião de Londucci, Verde e Magalhães, tal modificação legislativa que
acabou com o pecúlio é inconstitucional:
51
A alteração na legislação que ‘cassou’ o pecúlio e obrigou os aposentados a contribuírem é inconstitucional. O estado não pode instituir tributo sem contraprestação, sem regulamentar uma forma de verter estas contribuições em benefício do segurado. É confisco! (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 154).
De outro lado, o Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira,
nos autos da AC 2000.71.00.005982-5, DJ. 30.04.08 do TRF-4, pronunciou-se
acerca desta discussão pela constitucionalidade do trabalhador aposentado
continuar vertendo contribuições sem contraprestação:
As contribuições que o aposentado verte quando continua a exercer atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência e está consagrado no art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual ‘a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais’. Presente o princípio da solidariedade, não se pode afirmar inconstitucionalidade na inexistência de contraprestação ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentado verter contribuições, mas não puder usufruir de nova aposentadoria com base nelas. (TRF 4ª Reg. AC n. 2000.71.00.005982-5/RS, Turma Suplementar, Relator: Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJ. 26/03/2008).
Em resumo, conclui-se que o interesse coletivo prevalece sobre o individual.
Assim, é importante preservar o interesse da coletividade, ou seja, o princípio da
solidariedade, mas não podemos esquecer-nos de valorar outros princípios como a
dignidade da pessoa humana e equidade, por exemplo.
5.3 Viabilidade atuarial
É de suma importância que o desfazimento do ato da concessão não cause
prejuízos para o plano de benefícios do RGPS.
Como se trata de um trabalho de conclusão do curso de Direito, não será
aprofundada a questão de viabilidade atuarial da desaposentação. No entanto,
conforme a doutrina leciona a desaposentação é viável, pelos seguintes motivos:
segurado goza de benefício, concedido dentro das regras vigentes, atuarialmente
definidas, sendo que o sistema previdenciário somente fará desembolso frente a
52
este benefício sem recebimento de qualquer contribuição posterior, esta já feita
durante o período passado (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 110).
Conforme o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:
Caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado (IBRAHIM, 2005, p. 55).
Portanto, o valor excedente de contribuição será acrescentado ao novo
benefício sem prejuízos ao INSS ou ao segurado, pois a este, a autarquia somente
está realizando uma contraprestação.
5.4 A indenização do INSS
Admitindo-se a renúncia à aposentadoria, surge a questão de eventual
devolução dos valores recebidos pelo segurado no período em que permaneceu
como beneficiário.
Há uma grande discussão doutrinária sobre a questão, sendo que alguns
defendem a restituição dos valores já recebidos, alegando proteção ao equilíbrio
financeiro e atuarial do sistema previdenciário ou até mesmo enriquecimento ilícito
em relação ao segurado, outros já defendem a não restituição desses valores,
devido os benefícios previdenciários serem de caráter alimentar e também por ser
um ato jurídico perfeito onde “se o procedimento cercou-se de regularidade,
legalidade, e legitimidade administrativa ou judicial, sua consumação é um ato
jurídico e perfeito, que a autarquia federal não poderia afetar” (MARTINEZ W., 2015,
p.68).
No sentido dos que defendem a devolução dos valores já recebidos, merece
destaque a manifestação de Marina Vasquez Duarte:
Com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes
utilizado, a autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os
valores antes recebidos, já que terá que conceder nova aposentadoria mais
adiante, [...] o mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer
retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão
gestor durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que
53
será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter
por consequência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato
possa ter causado para a parte contrária, no caso o INSS (DUARTE, 2003,
p. 32 apud SALVADOR; AGOSTINHO, 2015, p. 52).
É interessante notar conforme alegação da autora que, com a
desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes utilizado, a autarquia
seria duplamente onerada se não tivesse de volta os valores antes recebidos, mas
também não seria duplamente onerado o segurado que contribui compulsoriamente
após a aposentação sem ter nenhuma vantagem? A Previdência Social não estaria
se enriquecendo à custa do segurado?
De acordo com Wladimir Novaes Martinez para que a desaposentação seja
sustentável é imprescindível o restabelecimento do status quo ante. Segundo ele, a
previdência social deveria reaver os valores pagos para estar economicamente e
financeiramente apta a concessão de uma nova aposentadoria ou emissão de
Certidão de Tempo de Serviço. Desta forma o segurado, restituindo as
mensalidades que recebeu do INSS, permanece como se não tivesse aposentado
(MARTINEZ W., 2015, p. 148). Para fortalecer este argumento o autor destaca em
sua primeira edição o exemplo do “segurado que se aposentou com 30 anos,
continuou contribuindo por cinco anos e recebendo o benefício por igual tempo
receberá mais do que aquele que pagou por trinta e cinco anos e requereu integral”
(MARTINEZ W., 2008, p. 108). Alega, ainda, que não seria justo que um segurado
recebesse aposentadoria proporcional por cinco anos e ela se transformasse em
integral sem nada devolver, enquanto outro segurado tivesse pago por trinta e cinco
anos. Por fim, conclui que “pessoalmente, sendo financeiramente inviável a
devolução, não haverá desaposentação e pronto”. (MARTINEZ W., p. 622).
No mesmo sentido o Juiz Luciano Martinez entende:
Acertada a posição segundo a qual a desaposentação produz a necessidade de restituição dos proventos recebidos, uma vez que tal comportamento preservaria o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário (MARTINEZ L., p. 774).
Como podemos perceber, estes doutrinadores defendem o efeito ex tunc para
a desaposentação, devendo o autor da ação, retornar ao status quo ante, restituindo
os valores recebidos durante todo o período em que esteve beneficiado, corrigidos
54
monetariamente.
A seguir, algumas decisões judiciais que acompanham este mesmo
entendimento, determinando a devolução dos valores recebidos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. SANEAMENTO. MATÉRIA DE DIREITO DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA NA ORIGEM. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 211 E 7-STJ. PREVIDENCIÁRIO. 1. De fato, o acórdão embargado incorreu em erro material, uma vez que a questão discutida no agravo regimental não demanda o reexame do conjunto fático-probatório. 2. Nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte de Justiça, "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento." (REsp 1.334.488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe de 14/05/2013) 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental e, consequentemente, ao recurso especial, a fim de reconhecer o direito à desaposentação, sem a necessidade de restituição dos valores percebidos pelo segurado (STJ, AgRg no REsp 1296196/RS, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL, 2011/0292677-0, Quinta Turma, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, DJ. 23/09/2013).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE REFORMA DA SENTENÇA. NÃO ADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE APOSENTADORIA RENUNCIADA. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. I - O compulsar dos autos revela que a r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito da parte autora à desaposentação, condicionando-o ao ressarcimento dos valores recebidos a título da aposentadoria renunciada, e a Turma Julgadora, por seu turno, em sede de julgamento de agravo interposto pelo INSS, na forma prevista no art. 557 do CPC, deu-lhe provimento, julgando improcedente o pedido. II - No tocante à necessidade de restituir os valores recebidos a título da aposentadoria renunciada para possibilitar o exercício do direito ora reconhecido (desaposentação), é de se observar que não houve reforma da sentença neste aspecto, de forma a não atender pressuposto de admissibilidade constante do art. 530 do CPC. III - Como bem assinalado na parte dispositiva do voto condutor, foi determinada a prevalência do voto vencido, com respeito aos limites da divergência, ou seja, houve o reconhecimento do direito à desaposentação, mantendo-se, contudo, o determinado na sentença, que não foi objeto de reforma, consistente na necessidade de restituição dos valores recebidos a título de aposentadoria renunciada. IV - O v. acórdão embargado apreciou com clareza as questões suscitadas nos presentes embargos infringentes, abordando a matéria divergente, com adoção da tese expressa pelo voto vencido, no sentido de que o direito a benefício previdenciário é renunciável, sendo absolutamente plausível a consideração de contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para revisão do valor concernente ao novo benefício solicitado, restando mantida, no entanto, a obrigatoriedade da devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria renunciada, conforme explanado anteriormente. V - Não há obscuridades a serem aclaradas, apenas o que desejam os embargantes é o novo julgamento da ação, o que não é
55
possível em sede de embargos de declaração. VI - Os embargos de declaração interpostos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório (Súmula 98 do E. STJ). VII - Embargos de declaração opostos pelo INSS e pela parte autora rejeitados. (TRF 3ª Reg. EI n. 0008953-86.2012.4.03.6183/SP, Terceira Seção, Relator: Desembargador Federal Sergio Nascimento, DJ. 08/09/2015). PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO PARA REVISÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PROVENTOS. I. Para utilização do tempo de serviço e respectivas contribuições levadas a efeito após a aposentadoria originária, impõe-se a desaposentação do segurado, em relação a esta, e a devolução de todos os valores percebidos, sob pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário para, só então, ser concedido novo benefício com a totalidade do tempo de contribuição. PRECEDENTE: AC 361709/PE; Primeira Turma; Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Substituto); Data Julgamento 12/03/2009. II. Levando em consideração que o pedido exordial foi realizado no sentido da desnecessidade da devolução das quantias recebidas, a título da aposentadoria já concedida, não há como ser acolhida a pretensão inicial da revisão de sua aposentadoria com o acréscimo do tempo de contribuição a ela posterior. III. Apelação improvida. (TRF 5ª Reg. AC n. 2009.84.00.005035-5/RN, Quarta Turma, Relatora: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, DJ. 18/01/2011).
Doutrinando pela corrente de que não há necessidade de devolução dos
valores até então recebidos, transcrevemos os ensinamentos de Fábio Zambitte
Ibrahim, a seguir:
Não há que se falar em restituição de valores percebidos, pois o benefício de aposentadoria, quando originalmente concedido, foi feito com intuito de permanecer durante o restante da vida do segurado. Se este deixar de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade, favorecendo o regime previdenciário [...] a desaposentação em mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo do valor da prestação em razão das novas cotizações do segurado (IBRAHIM, 2005, p. 59-60).
Com relação ao entendimento firmado pela não devolução dos valores
percebidos, é importante esclarecer que a desaposentação não deve ser confundida
com anulação do ato concessivo, ou seja, não se trata de uma ilegalidade na
obtenção da prestação previdenciária. Não havendo irregularidade na concessão do
benefício recebido, nada deverá ser restituído, por isso não há que se falar em efeito
retroativo, cabendo somente sua eficácia ex nunc (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p.
68-69).
Londucci, Verde e Magalhães ensinam que “não há nenhuma razão para a
devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria por ocasião da
desaposentação” (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 99). Acrescentam
que “a posição de quem acredita que a devolução é necessária está equivocada e
56
que os valores recolhidos para a Seguridade Social após a aposentadoria são
suficientes para cobrir a diferença do valor do novo benefício durante anos”
(LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 99). Alegam, ainda, para que não
ocorra a tal devolução o princípio da solidariedade, a natureza alimentar do benefício
e o efeito ex nunc, não sendo possível surtir efeitos para o passado (LONDUCCI;
VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 103).
Dessa forma, pelos motivos expostos, entendemos que a defesa pela não
restituição dos valores parece ser a mais acertada, pois, além das alegações
destacadas, existe ainda o fato de que a previdência social é uma autarquia que
assegura eventos imprevistos, como por exemplo, um rapaz de 18 anos que começa
a trabalhar em uma empresa, devidamente registrado em CTPS, com todos direitos
trabalhistas e previdenciários assegurados, sofre um acidente de trabalho no
primeiro mês, incapacitando-o para qualquer atividade laboral. A previdência social
terá que pagar o benefício de aposentadoria por invalidez por toda vida do segurado,
tendo recebido somente uma única contribuição. Em conclusão, não há que se falar
em desequilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário como motivo pela
não concessão da desaposentação. Além disso, o Regime Geral de Previdência
Social não é de capitalização individual, ou seja, de acumulação de capitais em
conta individual, variando o benefício conforme o valor e o tempo de acumulação,
não havendo que se falar em restituição, uma vez que o custeio é realizado no
sistema previdenciário de solidariedade.
Quanto a natureza alimentar da prestação, merecem destaques as autoras
Adriana Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti que ensinam:
Sendo a aposentadoria um benefício previdenciário, cuja finalidade é a substituição da renda do trabalhador, não há como permitir que o segurado devolva os valores recebidos, utilizados para lhe prover a subsistência (LADENTHIN; MASOTTI, 2014, p. 116).
Ademais, em virtude do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, não
podendo ser cobrado valores percebidos de boa-fé, conforme entendimento do
Superior Tribunal de Justiça nos autos do AgRg no Resp. 887.042/RJ.
(2006/0202860-0) – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJ. 08.03.2010, os
benefícios previdenciários recebidos não precisam ser devolvidos.
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Segundo Fábio Zambitte Ibrahim não há o desequilíbrio atuarial, o que é
apontado como o maior obstáculo à renúncia da aposentadoria para se obter um
benefício mais vantajoso. O autor justifica que:
O segurado, ao retornar ao trabalho, volta a contribuir, propiciando um ingresso de receita imprevisto no sistema e portanto, justificador de um recálculo de sua aposentadoria, que é, ao final a razão de ser da desaposentação [...] visando benefício mais vantajoso em outro regime previdenciário, a questão atuarial é apresentada como trunfo intransponível [...] apresentar negativa à desaposentação com base no equilíbrio atuarial é criar obra de ficção, pois este sequer existe (IBRAHIM, 2010, p. 5-6 apud SOUZA, 2015, p. 42).
Em sentido favorável a não restituição de valores recebidos pelo segurado, há
atualmente diversas manifestações judiciais:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (STJ, REsp 1334488/SC, proc. nº 2012/0146387-1, Primeira Seção, Relator: Ministro Herman Benjamin, DJ. 14/05/2013).PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A
APOSENTADORIA. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES
58
PREVIDENCIÁRIAS APÓS A APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. POSIÇÃO DO STJ. RECURSO REPETITIVO. I - Tratando-se de matéria eminentemente infraconstitucional, o acórdão deste Órgão Julgador Fracionário deve ser adequado ao entendimento do STJ sobre a questão, no sentido de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. II - Aplicação do artigo 543-C, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil. Juízo de retratação. III - Honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, parágrafo 4º do CPC. IV - Apelação do autor provida, ajustando-se ao entendimento do REsp nº 1.334.488/SC. (TRF 5ª Reg. AC
00122117220104058300, Quarta Turma, Relator: Desembargador Federal
Ivan Lira de Carvalho, DJ. 03/03/2015).
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. I - Remessa oficial e apelação, interposta pela parte ré, em face sentença que julgou procedente o pedido de renúncia de benefício previdenciário, a fim de obter a concessão de aposentadoria mais vantajosa, consideradas as contribuições efetuadas posteriormente à benesse, com o aproveitamento do tempo e recolhimentos anteriores, sem a devolução das mensalidades anteriormente pagas. II - Alega a parte ré que há vedação legal à renúncia de sua aposentadoria, em prol da obtenção de uma nova, mais vantajosa, de forma que o decisum merece ser reformado. III - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". IV - Reconhecido o direito do autor à desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da citação, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela Autarquia Federal. V - Apelação do INSS improvida e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida para fixar o termo inicial do benefício e os critérios de correção monetária e juros de mora. (TRF 3ª Reg. AC 0037779-18.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Relator: Desembargador Federal David Dantas, DJ. 22/01/2016).
Como podemos perceber as principais alegações quanto a não devolução dos
valores recebidos no benefício renunciado são: natureza alimentar do benefício,
princípio da solidariedade, direito patrimonial disponível, efeito ex nunc e que
enquanto o segurado esteve aposentado fez jus aos proventos.
O STJ já tem pacificado o entendimento da desnecessidade de devolução dos
valores recebidos. O entendimento prevalente é que a aposentadoria trata-se um
direito patrimonial disponível e, portanto, passível de renúncia. Além disso, o ato de
renunciar à aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver
59
valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência
Social, os pagamentos, de natureza alimentar eram indiscutivelmente devidos.
Existem ainda outras teorias com relação à devolução de valores, são elas:
- Devolução parcial: nesta corrente seria realizado um cálculo matemático, ainda não
definido, entre o montante da prestação já recebido e o valor a ser compensado ao
regime previdenciário, levando-se em consideração a expectativa de vida, para que
seja restituído aos cofres da previdência social somente o necessário para o
pagamento da nova aposentadoria, mantendo-se o equilíbrio financeiro e atuarial,
uma vez que um dos requisitos principais da desaposentação é não causar prejuízos
(MARTINEZ, W., 2015, p. 154).
- Valor Sentenciado: Alguns magistrados entendem ser devida a restituição, mas
não especificam claramente o valor, nem o critério, desta forma surgem os que
defendem que estas decisões deveriam conter de forma clara, como e quando
seriam devolvidos os valores recebidos. Nos casos em que a sentença não
determinar qual o montante a ser devolvido, restará ao INSS aferir este valor.
Quando isso ocorre o órgão gestor poderá ingressar com embargos declaratórios
para os necessários esclarecimentos, mas quando o magistrado sentenciou algum
critério, este deverá ser observado (MARTINEZ, W., 2015. p. 154).
- Desconto tabelado: como o art. 154 do Decreto nº 3.048/99 autoriza descontar da
renda mensal do benefício, no sentido de parcelar débito com o INSS, a devolução
daquilo que foi recebido até o momento, no limite máximo de 30% ao mês do novo
benefício concedido, alguns doutrinadores defendem este tipo de desconto. E alguns
magistrados impõe a necessidade dessa devolução com o seguinte argumento: “a
devolução de todos os valores percebidos, sob pena de manifesto prejuízo ao
sistema previdenciário e demais segurados (equilíbrio atuarial), para, só então, ser
concedido novo benefício” (TRF 5ª Reg. APELREEX n. 0010940-
96.2008.4.05.8300/PE, Primeira Turma, Relator: Desembargador Federal Rogério
Fialho Moreira, DJ. 22/04/2010).
6 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Em primeiro lugar é necessário fazer a distinção entre esses dois termos
jurídicos. A prescrição é a extinção de uma ação judicial possível, em virtude da
inércia de seu titular por um lapso temporal determinado, já a decadência atinge
60
diretamente o direito, também pela desídia do titular dentro de um prazo prefixado
(MARTINS, S., 2015, p. 277).
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim “a decadência fulmina o direito potestativo,
que é aquele a ser exercido exclusivamente pelo seu titular, ao qual não
corresponde obrigação alguma” (IBRAHIM, 2014, p. 419).
Enquanto na prescrição extingue-se a pretensão da ação e não o direito (o
direito sobrevive, mas sem proteção), na decadência extingue-se o direito
propriamente dito.
A previsão legal de prescrição e decadência no direito previdenciário se
encontra na Lei nº 8.213/91, no art. 103 e parágrafo único do mesmo artigo:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Atualmente é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito
ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de
benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira
prestação, observando-se que até 27/06/1997 não havia previsão legal; de
28/06/1997 a 22/10/1998, prazo de dez anos (MP nº 1523-9/97, convertida na Lei nº
9.528/97); de 23/10/1998 a 19/11/2003, prazo de cinco anos (MP nº 1663-15/98,
convertida na Lei nº 9.711/98) e a partir de 20/11/2000, é restabelecido o prazo de
dez anos (MP nº 138/03, convertida na Lei nº 10.839/04, a qual acrescenta o art.
103-A a Lei nº 8.213/91.
Para Wladimir Novaes Martinez o direito de desaposentação é imprescritível,
no sentido de que a qualquer momento pode solicitá-lo e também tendo a faculdade
de não fazer, deixar de aposentar (MARTINEZ W., 2015, p. 58). Alega ainda que a
natureza deste instituto impede o prazo decadencial. Na ausência de disposição
legal, a qualquer tempo, o segurado poderá promovê-la. (MARTINEZ W., 2015, p.
62).
61
Sendo assim, o pedido de desaposentação é um direito facultativo, sem prazo
decadencial fixado em lei, portanto, gera ações de direito facultativo, que
permanecem enquanto persistir a situação jurídica.
Neste mesmo sentido cabe destacar a opinião de Melissa Folmann:
É notável a diferença na relação previdenciária, pois enquanto o cidadão não provoca a autarquia, não dá vazão ao exercício de seu direito que se considera em constituição. A partir do momento em que o cidadão exerce o direito, e este lhe é concedido de forma equivocada surge a pretensão para rever o ato e condenar a autarquia a revisar e conceder o benefício efetivamente devido. (FOLMANN, p. 914, 2009).
Conclui-se, portanto, que enquanto o segurado não requer a desaposentação,
não há que se falar em prescrição ou decadência, uma vez que ainda não surgiu a
pretensão, além disso, não existe disposição legal determinando prazos
prescricionais ou decadenciais para o exercício do direito de renúncia a
aposentadoria.
62
CAPÍTULO 3
7 PROJETOS DE LEI QUE TRATAM DA DESAPOSENTAÇÃO
A questão da desaposentação despertou o interesse de políticos para a
regularização da matéria. Inúmeros projetos foram elaborados, sendo que alguns
merecem destaque.
O Deputado Federal Inaldo Leitão apresentou ao Congresso o Projeto de Lei
nº 7.154, de 2002, com o objetivo de acrescentar ao art. 54 da Lei nº 8.213/91, o
parágrafo único com o seguinte teor:
Parágrafo Único. As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 142).
Em sua redação final, perante a Comissão de Constituição e Justiça e
Cidadania, a matéria foi deslocada para a seção que trata da contagem recíproca de
tempo de serviço (arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213/91), mediante alteração do art. 96,
com nova redação no inciso III, e acrescido do parágrafo único, a saber:
Art. 96... III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para a concessão de aposentadoria pelo outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício. Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV deste artigo (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 142).
De acordo com este projeto, o beneficiário pelo Regime Geral de Previdência
Social poderia renunciar a qualquer tempo à aposentadoria por tempo de
contribuição ou a especial, sem perda da contagem do tempo de contribuição que
serviu de base para concessão do benefício renunciado.
Quanto a devolução de valores (indenização), somente ocorreria caso o novo
benefício fosse requerido em regime previdenciário diverso.
63
Houve a aprovação do citado projeto pelo Congresso Nacional, contudo foi
vetado pelo Presidente da República, sob o argumento de inconstitucionalidade e
contrariedade ao interesse público, através da Mensagem Presidencial nº 16,
publicada no Diário Oficial da União em 14 de janeiro de 2008, conforme transcrito
abaixo:
Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1
o do art. 66 da
Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei n
o 78, de 2006 (n
o
7.154/02 na Câmara dos Deputados), que “Altera o art. 96 da Lei no 8.213,
de 24 de julho de 1991, para prever renúncia à aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social”. Ouvidos, os Ministérios da Previdência Social, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Justiça manifestaram-se pelo veto ao Projeto de Lei pelas seguintes razões: “Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à percepção de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de benefício por outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre a aposentadoria dos servidores públicos da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o inciso II, alínea ‘c’, § 1
o, art. 61, da Constituição dispõe que são de iniciativa
do Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria. Além disso, o projeto, ao contemplar mudanças na legislação vigente que podem resultar em aumento de despesa de caráter continuado, deveria ter observado a exigência de apresentação da estimativa de impacto orçamentário-financeiro, da previsão orçamentária e da demonstração dos recursos para o seu custeio, conforme prevêem os arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.” Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar integralmente o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 143-144).
Para Silmara Londucci, Cleber Verde e Abel Magalhães:
Somente o Poder Judiciário é competente para dizer e aplicar, em caráter definitivo, a vontade da lei ao caso concreto. Assim sendo, as premissas que fundamentam o posicionamento do Chefe do Poder Executivo, que o legitima a vetar o Projeto de Lei de interesse da população (PL 7.154/02) apresentam-se insuficiente, e não podem se firmar diante da nova ordem jurídica e social que se estabeleceu nas últimas décadas (LONDUCCI; VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 152).
Outro projeto de lei que se encontra arquivado pela Comissão de Finanças e
Tributação com o motivo de que a desaposentação iria onerar os cofres públicos é
de autoria do Deputado Federal Cleber Verde, Projeto de Lei nº 2.682/2007, abaixo
destacado:
64
Acrescenta os parágrafos 1º e 2º ao art. 54, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Fica acrescentado ao art. 54, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, os seguintes Parágrafos: Art. 54... § 1º as aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício. § 2º o segurado que renunciar ao benefício não fará restituição, de qualquer espécie, à Previdência Social do valor que recebeu durante sua aposentadoria, podendo juntar o tempo trabalhado após aposentadoria proporcional, com vistas a garantir aposentadoria integral ou aumentar o cálculo da aposentadoria proporcional.
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação (LONDUCCI;
VERDE; MAGALHÃES, 2008, p. 144-145).
O autor da lei justifica que:
O presente projeto visa corrigir uma interpretação distorcida de órgãos de assessoramento jurídico da Previdência Social que, não obstante a falta de norma de direito substantivo em sentido formal, vem obstaculizando o direito de renúncia de aposentadoria já concedida por tempo de contribuição e aposentadoria especial.
Como podemos perceber, caso o projeto fosse aprovado, ficaria garantido ao
segurado a não devolução dos valores recebidos, bem como a contagem de tempo
de contribuição utilizado na aposentadoria renunciada para obtenção de outro
benefício previdenciário, visando garantir aposentadoria integral ou aumentar o valor
da aposentadoria proporcional.
Existem ainda, objetivando a mesma matéria, os projetos leis nº 3.884/2008
(Deputado Cleber Verde) e nº 4.264/2008 (Deputado Arnaldo Faria de Sá), ambos
anexados em conjunto ao PL nº 2.682/2007, acima destacado, do Dep. Cleber
Verde.
Mais um Projeto de Lei nº 1.168/2011 (apensado ao Projeto de Lei nº
5.688/2009) que também merece destaque e que hoje se encontra em andamento é
de autoria do Deputado Federal Dr. Marco Aurélio Ubiali, com o objetivo de alterar o
art. 18, § 2º, acrescendo o art. 37-A, acrescenta o parágrafo único ao artigo 54,
modificar o inciso III do artigo 96 e acrescentar o parágrafo único ao artigo 96, todos
65
da Lei nº 8.213/91, regulamentando os institutos da Desaposentação e da
Despensão conforme a seguinte redação:
Art.18... § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, fará jus ao salário família, ao auxílio-doença, ao auxílio-acidente, ao serviço social e à reabilitação profissional, quando empregado, bem como terá direito ao recálculo de seu benefício com base no tempo e no valor das contribuições realizadas em função do exercício dessa atividade [...]. Art. 37–A O recálculo da renda mensal do benefício do aposentado do Regime Geral de Previdência Social- RGPS, se dará por requerimento do interessado ou de seu dependente, desde que beneficiário da pensão por morte, na própria Agência da Previdência Social e contemplará todo o tempo de contribuição e os valores dos salários de contribuição correspondentes a atividade exercida pelo Segurado. Parágrafo único. Ao aposentado será assegurado o direito de opção pelo valor da renda mensal que for mais vantajoso. Art. 54... Parágrafo único. As aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, concedidas pela Previdência Social do RGPS (Regime Geral de Previdência Social) na forma da lei, poderão ser renunciadas a qualquer tempo pelo próprio Segurado ou por seu dependente beneficiário da pensão por morte, assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício. Art 96... III – Não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício, prevista no parágrafo único do artigo 54 desta lei: Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral da Previdência Social, será contado o tempo correspondente a sua percepção, para fins de obtenção de novo benefício previdenciário em qualquer regime, sem devolução de verba de natureza alimentar. Art. 2º. Revogam-se as disposições em contrário. Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
O autor da lei justifica como principal motivo a redação atual do § 2º do art. 18
da Lei 8.213/91, onde não é atribuída nenhuma contraprestação a favor do
aposentado que continua a contribuir para previdência e com a nova redação
proposta, o segurado que retorna à atividade ou àquele que continua trabalhando
após aposentado, terá o direito a recalcular seus vencimentos de forma a propiciar
maior renda de seu benefício mensal, podendo este optar pelo que melhor lhe
aprouver, estendendo tal direito ao dependente do segurado, em caso de
falecimento (VERDE, 2008, p.5).
As demais propostas das alterações dos artigos citado acima, vem no sentido
do aposentado que continuou contribuindo para RGPS ter direito a renúncia do
benefício previdenciário com o recálculo da renda mensal, tendo direito ao valor
66
mais vantajoso desta renda, bem como a contagem de tempo de contribuição
utilizado na aposentadoria renunciada para obtenção de outro benefício
previdenciário e a não devolução dos valores recebidos (VERDE, 2008, p.1-2).
O mais recente projeto de lei sobre a desaposentação foi vetado pela atual
Presidente da República Dilma Rousseff em 04 de novembro de 2015. O veto de
número 49/2015, ao Projeto de Lei de Conversão (PLV) 15/2015, o qual trazia vários
assuntos a ser decididos, dentre eles o projeto sobre a desaposentação, que levava
as seguintes alterações:
Art. 18... § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a outra aposentadoria desse Regime em consequência do exercício dessa atividade, sendo-lhe assegurado, no entanto, o recálculo de sua aposentadoria tomando-se por base todo o período contributivo e o valor dos seus salários de contribuição, respeitando-se o teto máximo pago aos beneficiários do RGPS, de forma a assegurar-lhe a opção pelo valor da renda mensal que for mais vantajosa. § 2º-A São também assegurados ao aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade nesse Regime, ou ao que a ela retornar, os seguintes benefícios e serviços, observadas as condições e os critérios de concessão previstos nesta Lei: I - auxílio-doença; II - auxílio-acidente; III - serviço social; e IV - reabilitação profissional. Art. 25... § 1º... § 2º Para requerer o recálculo da renda mensal da aposentadoria, previsto no § 2º do art. 18 desta Lei, o beneficiário deverá comprovar um período de carência correspondente a, no mínimo, sessenta novas contribuições mensais. Art. 28-A. O recálculo da renda mensal do benefício do aposentado do Regime Geral de Previdência Social, previsto no § 2º do art. 18 desta Lei, terá como base o salário de benefício calculado na forma dos arts. 29 e 29-B desta Lei. § 1º Não será admitido recálculo do valor da renda mensal do benefício para segurado aposentado por invalidez. § 2º Para o segurado que tenha obtido aposentadoria especial, não será admitido o recálculo com base em tempo e salário de contribuição decorrente do exercício de atividade prejudicial à saúde ou à integridade física. § 3º O recálculo do valor da renda mensal do benefício limitar-se-á ao cômputo de tempo de contribuição e salários adicionais, não sendo admitida mudança na categoria do benefício previamente solicitado. Art. 54... § 1º Os aposentados por tempo de contribuição, especial e por idade do Regime Geral de Previdência Social poderão, a qualquer tempo, ressalvado o período de carência previsto no § 2º do art. 25 desta Lei, renunciar ao benefício, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício. § 2º Na hipótese prevista no § 1º deste artigo, não serão devolvidos à Previdência Social os valores mensais percebidos enquanto vigente a aposentadoria inicialmente concedida.
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Art. 96... III - não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício, prevista no § 1º do art. 54 desta Lei.
O veto teve como razão o fato de que as alterações introduziriam no
ordenamento jurídico a chamada ‘desaposentação’, que contraria os pilares do
sistema previdenciário brasileiro, cujo financiamento é intergeracional e adota o
regime de repartição simples. A alteração resultaria, ainda, na possibilidade de
cumulação de aposentadoria com outros benefícios de forma injustificada, além de
conflitar com o disposto no § 1º, do art. 86 da própria Lei nº 8.213, de 24 de julho de
1991.
8 O ENTENDIMENTO DO STF À RESPEITO DA DESAPOSENTAÇÃO
O tema “desaposentação” possuí vários entendimentos, tanto pela
jurisprudência, quanto na doutrina. O STF (Supremo Tribunal Federal) não tem um
posicionamento em conformidade sobre o assunto, matéria na qual está sendo
aguardada uma decisão do referido órgão colegiado. A desaposentação demonstra
não ser um tema de fácil compreensão entre os juristas, legisladores e menos ainda
entre a população.
No STF está pendente de decisão o recurso extraordinário nº 661.256/DF,
que possui repercussão geral com relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, assim
ementado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART.18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso (CORREIA M.; CORREIA É., 2013, P. 331).
Existem milhares de aposentados aguardando por este julgamento final, onde
até o momento o resultado é parcial. A última sessão do STF sobre a
68
desaposentação em 29 de outubro de 2014 terminou empatada. Dos 11 ministros do
STF, Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio votaram a favor de os aposentados
utilizarem as novas contribuições ao INSS para obter um valor maior. Já os ministros
Dias Toffoli e Teori Zavascki foram contrários a tese. O julgamento foi interrompido
devido a ministra Rosa Weber ter pedido mais tempo para analisar o tema (MOTTA,
2015, p. 01).
Os advogados Fábio Motta e Renan Oliveira trás um resumo dos votos:
- Voto do Relator Ministro Roberto Barroso: favorável à desaposentação
sem devolução dos valores, no entanto, ele inovou na fórmula de cálculo,
desenvolveu fórmula própria, propondo que a nova aposentadoria seja calculada
com o fator previdenciário, utilizando a idade e expectativa de vida da primeira
aposentadoria. Desta forma o aposentado teria idade menor e expectativa de vida
maior (OLIVEIRA, 2014, p. 01 p. 01). Sendo esta forma de cálculo menos benéfica
aos aposentados, uma vez que, a idade e expectativa de vida deveriam ser as
mesmas da data do novo requerimento da nova aposentadoria e não a idade e
expectativa de vida do benefício anterior. Dessa forma, utilizando esta formula, o
cálculo do fator previdenciário ficaria bem parecido com o que foi efetuado
anteriormente, diminuindo o valor da vantagem em relação ao cálculo da forma já
assentado pelo STJ (MOTTA, 2015, p. 01, p. 01).
-Voto do Ministro Marco Aurélio: favorável à desaposentação na forma de um
recálculo (OLIVEIRA, 2014, p. 01). Seguindo o entendimento unânime do STJ, que
leva em consideração todos os requisitos para a nova aposentadoria, ou seja, com a
inclusão de todo o tempo, valores de contribuição, idade e expectativa de vida, bem
como, levando em consideração todos os requisitos da data pedido do novo
benefício (MOTTA, 2015, p. 01, p. 01).
- Voto do Ministro Dias Toffoli: por impossibilidade, contrário à desaposentação.
- Voto do Ministro Teori Zavascki: por impossibilidade, contrário à desaposentação.
Os Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki ambos decidiram pela impossibilidade da
desaposentação, fundamentando que a norma do § 2º, art. 18 da Lei 8.213/91 é
constitucional. O Ministro Teori Zavascki expressou seu voto vigorosamente legalista
e formalista, onde o mesmo, sustenta que não havia previsão legal para a tese dos
segurados e, além disso, que os regimes públicos de previdência possuem uma
natureza estatutária, ou seja, não contratual. O Ministro Dias Toffoli sustentou em
relação aos impedimentos do INSS (OLIVEIRA, 2014, p. 01, p. 01).
69
A Ministra Rosa Weber pediu vistas para poder analisar melhor a matéria,
para obter mais tempo para pensar, onde a mesma disse que já tinha o seu voto
pronto, mas, após a argumentação do Ministro Roberto Barroso, ela preferiu ter mais
tempo (MOTTA, 2015, p. 01, p. 01).
Vale destacar que no momento, o Recurso Extraordinário de nº 661.256
(STF), que se encontrava com a Ministra Rosa Weber, foi devolvido em 18 de
dezembro de 2015, sendo que desdesendo que desdejunho 03 de junho de 2016 o o
recurso encontra-se conclusos ao relator, o que leva a crer que a desaposentação
deve ser julgada ainda este ano de 2016 pelo plenário do STF. Não é demais
lembrar que a matéria chegou pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal
em 2003 e se arrasta desde então (OLIVEIRA, 2016, p. 01, p. 01).
9 SOLUÇÕES POSSÍVEIS
A melhor solução seria o legislador ordinário trazer a regra quanto à renúncia
à aposentadoria, a lei determinaria critérios quanto ao equilíbrio atuarial e financeiro,
restituição de valores, solidariedade entre os regimes de previdência, prestações
renunciáveis, idade, montante dos benefícios, contribuição, aposentadoria
proporcional e integral, decadência etc.
Outra solução seria a não obrigatoriedade de contribuição previdenciária dos
aposentados, assim como já foi aprovado através da Lei nº 8.870 de 15 de abril de
1994. Por meio desta norma, ficou estabelecido que o aposentado que estivesse
exercendo ou que voltasse a exercer atividade abrangida pelo mesmo regime de
previdência, ficaria isento da contribuição prevista no art. 20 da Lei nº 8.212/91.
Porém, um ano depois a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, restaurou a
obrigatoriedade da contribuição para trabalhadores aposentados.
Também, a previdência social poderia “copiar” o Regime Próprio de
Previdência Social, através do abono de permanência, o qual consiste na
possibilidade do servidor público optar por permanecer em atividade e ficar
recebendo o abono até aposentar compulsoriamente, ou seja, recebendo o abono,
até aposentar compulsoriamente, ou seja, após completar os requisitos necessários
para aposentadoria voluntária, para posteriormente, cumprindo as exigências,
aposentar-se compulsoriamente. Neste caso, o servidor deixa de contribuir, e o valor
70
desta contribuição passa a fazer parte de sua remuneração conforme prescreve o §
19, art. 40 da Constituição Federal.
A redação original do art. 81, inciso II, da Lei nº 8.213/91 (revogado pela Lei
9.129/95) previa a concessão do pecúlio, ou seja, a devolução, em pagamento
único, dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária pelo aposentado,
que permanecesse trabalhando ou voltasse a exercer atividade abrangida pelo
Regime Geral de Previdência Social, após a aposentadoria. O referido benefício
somente era concedido quando o aposentado se afastasse do trabalho. O pecúlio foi
extinto, mas esta medida, entretanto, não isentou os trabalhadores aposentados da
contribuição previdenciária. Talvez um retrocesso pudesse resolver tal injustiça.
Mais uma forma de resolver o problema seria a permissão de cumulação de
determinados benefícios, ou seja, a utilização das contribuições vertidas à
previdência social para requerimentos de novos benefícios, como por exemplo
cumulação de aposentadoria por tempo de contribuição com aposentadoria por
idade, no qual o segurado que se aposentasse por tempo de contribuição com 35
anos de contribuição e continuasse a contribuir por mais 15 anos poderia requerer
um novo benefício, agora por idade, desde que completado os 65 anos de idade.
Em vários países Europeus é vedado o trabalho de pessoas aposentadas.
Espanha por exemplo, uma vez aposentado, fica impedido de retornar ao trabalho,
salvo se for concedido benefício proporcional, situação na qual o segurado poderá
trabalhar até completar o direito ao salário integral (HEIMFARTH, 2013, p. 01, p. 16).
Está não seria a melhor solução, uma vez que no Brasil, assim como foi explicado
anteriormente, a aposentadoria é um complemento e não a fonte principal de renda.
Assim como no Brasil, em Portugal a aposentadoria é livremente acumulável
com rendimentos de trabalho, mas ocorre que lá o montante do benefício é
aumentado em razão do novo tempo de contribuição. O acréscimo produz efeitos a
partir de 1º de janeiro de cada ano, utilizando-se como base de cálculo os valores
recolhidos no ano anterior. O procedimento é simples e adequado, utiliza-se o novo
período contributivo para a melhoria da prestação previdenciária, não havendo
necessidade de renúncia ao benefício, simplesmente o mesmo é aumentado
automaticamente (HEIMFARTH, 2013, p. 01, p. 16).
No Canadá, os valores também serão utilizados para recálculo do benefício,
sem prejuízo ao trabalhador, salvo se já perceber o valor máximo, ou seja, o teto
que o regime de previdência paga (COSTA, 2015, p. 16, p. 01).
71
Já nos EUA as novas contribuições do aposentado para o sistema
previdenciário são recalculadas de forma automática, independentemente de
requerimento, isso ocorre quando o aposentado que está empregado sai da ativa,
rompendo seu vínculo trabalhista (COSTA, 2015, p. 16, p. 01).
E no Chile é adotado o sistema de previdência privado, regido pelas normas
de capitalização de seguro, onde o segurado vai optar pelo valor que pretende obter
no futuro. Assim o órgão gestor estipula um plano com os valores a serem pagos e o
prazo de duração para chegar neste valor pretendido pelo segurado. E mesmo após
preencher os requisitos de uma aposentadoria, o segurado pode optar por continuar
a realizar contribuições ao fundo de capitalização para auferir um valor maior
(COSTA, 2015, p. 16, p. 01).
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CONCLUSÃO
Após análise dos principais aspectos da desaposentação, é inevitável concluir
pela sua legitimidade, principalmente pelo fato de não existir nenhuma vedação
expressa a está opção, desde que visando a melhor prestação, seja no mesmo
regime previdenciário ou em outro.
Atualmente, a renúncia à aposentadoria para posterior requerimento de
benefício mais vantajoso é a única forma de receber a contraprestação da
previdência social, das contribuições realizadas após a concessão da aposentadoria,
mas isso só é possível com a intervenção do Poder Judiciário, que hoje está
aguardando a decisão final do STF, pois a autarquia previdenciária não reconhece
este direito do segurado.
A ausência de previsão legal permitindo a renúncia à aposentadoria não
poderá ser obstáculo, uma vez que aos segurados é permitida qualquer conduta não
vedada pela lei. Portanto a sua autorização é presumida, desde que não sejam
violados outros preceitos legais. Nesta hipótese o direito previdenciário vai ser ao
encontro da Constituição Federal, visando o respeito ao princípio da liberdade e da
dignidade da pessoa humana, uma vez que a pretensão é obter melhores condições
de sobrevivência.
Assim, somente dispositivo legal expresso poderia impedir o autor de exercer
seu direito de renúncia. Não há impedimento algum para que o segurado renuncie
legitimamente ao benefício que lhe foi concedido. Os tribunais têm amparado os
segurados que recorrem a este direito, mas a questão ainda está aberta aos
debates.
A irrenunciabilidade e a irreversibilidade da aposentadoria, alegada pela
autarquia, constituem garantias para evitar insegurança jurídica dos aposentados, e
não podem, portanto prejudicá-los.
Quanto ao equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, importante considerar
que é a principal preocupação dos juristas que decidem pela devolução dos valores
recebidos, no benefício a ser renunciado, mas a decisão mais acertada é a não
devolução, levando-se em consideração a imprevisibilidade, natureza alimentar do
benefício, o princípio da solidariedade, direito patrimonial disponível, efeito ex nunc,
e ainda que, enquanto o segurado esteve aposentado fez jus aos seus proventos.
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Para terminar com a discussão sobre o tema é necessário buscar uma
solução adequada, dentre várias possíveis, mas até o momento nada foi aprovado.
Diversos países admitem a revisão do benefício em razão de novo período
contributivo do segurado, evitando-se o desgaste provocado pela busca deste
evidente direito nos Tribunais.
Merecem apoio os defensores dos projetos de regulamentação da renúncia à
aposentadoria, uma vez que este procedimento atende ao interesse público e não
prejudica terceiros.
Não admitir a desaposentação representa um retrocesso na busca constante
do pleno atendimento das pretensões e expectativas da sociedade. O ser humano
tem o direito de buscar melhores condições de sobrevivência.
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