Dialnet-ArgumentacoesEmTornoDasFamiliasCaleidoscopioComoEx-4038405

429meritum Belo Horizonte v. 7 n. 1 p. 429-468 jan./jun. 2012

10

Argumentaes em torno das famlias caleidoscpio como expresso da pluralidade familiarista moderna

Ana Surany Martins Costa*

Resumo: O objetivo com este estudo foi apresentar argumentos sobre o tratamento legal da moderna pluralidade familiar. Para tanto, fez-se breve digresso sobre a famlia secular como instituio e os elementos contemporneos que lhe alteraram a feio. Em seguida, foram focalizados os principais novos modelos de famlias, bem como suas caractersticas essenciais e os possveis efeitos jurdicos oriundos das conjugalidades modernas e que ainda no possuem albergue legal especfico. Portanto, diante de tal omisso legislativa que se props o uso da interpretao analgica, sob o vis constitucional (via art. 226, da CF/88), como remdio jurdico para tal questo, uma vez que os novos arranjos familiares no podem permanecer invisveis legalmente, sob pena do desprestgio da dignidade humana de seus partcipes e agigantamento da litigiosidade.

Palavras-chave: Multiplicidade de clulas familiares. Afeti-vidade. Comunho de vida. Direito das Famlias. Direito Civil.

* Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva. Especialista em Direito Previdencirio pelo Instituto de Estudos Jurdicos Avanados (IEJA). Advogada militante. E-mail: [email protected].

430

ANA SURANy MARTINS COSTA

meritum Belo Horizonte v. 7 n. 1 p. 429-468 jan./jun. 2012

1 INTRODUO

A famlia se pluralizou e, como resultado das contemporneas conjugalidades, assiste-se ao brotar de arranjos familiares peculiares e carentes de tutela jurdica.

com base em tal panorama que se efetuou breve digresso sobre a famlia secular at os dias atuais, tendo em vista os traos mais marcantes que preponderam nas novas conjugalidades. Em seguida, foram abordados os principais modelos de famlias modernos, bem como os ns que integram seus bojos e que ressoam, sem eco, em nosso ordenamento jurdico (notadamente o civilista).

Baseando-se na desproteo legal dos novos tipos de famlia que se avultam neste sculo, que se props uma soluo juridicoanalgica, sob a tica constitucional (por meio da defesa da no taxatividade do rol do art. 226 da CF/88), a fim de demonstrar

que a lei pode evoluir com a mesma letra, tendo em vista que as complexidades das novas estruturas de convvio traro consigo o inevitvel trao da litigiosidade.

Finalmente, observe-se que este ensaio passa ao largo de ser definitivo quanto sua temtica, porm aberto no sentido

de conferir continuidade sua discusso, em nome dos ditames maiores que lastreiam o hodierno Direito Familiarista no sculo XXI, quais sejam, o alargamento e a flexibilizao do vocbulo

famlia.

Logo, os diversos arranjos vivenciais constituem uma reali-dade que altera a feio familiarista moderna, ensejando o respeito dignidade humana dos seus integrantes e a sensibilidade da cincia jurdica.

431

ARGUMENTAES EM TORNO DAS FAMLiAS CALEiDOSCPiO COMO EXPRESSO DA PLURALiDADE...


2 AS NOVAS MATIZES DOS NCLEOS FAMI-LIARES CONTEMPORNEOS QUE SE AVULTAM AO LADO DA FAMLIA TRADICIONAL

[...]. Tu no s daqui, disse a raposa. Que procuras? Procuro os homens, disse o principezinho. Que quer dizer cativar? Os homens, disse a raposa, tm fuzis e caam. bem

incmodo! Criam galinhas tambm. a nica coisa interessante que fazem. Tu procuras galinhas? No, disse o principezinho. Eu procuro amigos. Que quer dizer cativar? uma coisa muito esquecida, disse a raposa. Significa

criar laos... Criar laos? Exatamente, disse a raposa. Tu no s para mim seno um garoto inteiramente igual a cem mil outros garotos. E eu no tenho necessidade de ti. E tu no tens tambm necessidade de mim. No passo a teus olhos de uma raposa igual a cem mil outras raposas. Mas, se tu me cativas, ns teremos necessidade um do outro. Sers para mim nico no mundo. E eu serei para ti nica no mundo... Comeo a compreender, disse o principezinho. Existe uma flor [...] eu creio que ela me cativou. [...]1.

O Direito, hoje, d razo Saint-Exupry, quando, em 1943, na imortal obra O pequeno prncipe escreveu a famosa frase: Tu te tornas eternamente responsvel por aquilo que

1 SAINT-EXUPRY, Antoine. Cartas do pequeno prncipe. Belo Horizonte: Itatiaia, 1974. p. 27, grifos do autor.

432



cativas2, retratando-se com primazia o modus operandi da famlia contempornea, alm de arremedar com perfeio o quanto a arte imita a vida.

A locuo acima expressa, em seu bojo, o cerne do Direito das Famlias moderno, o qual giza em torno da afetividade, uma vez que o ato de cativar representa o passo inicial em direo conquista do amor alheio, interligando os sujeitos em um elo inquebrvel, desprezando-se o liame da consanguinidade/parentalidade, bastando que a relao seja pautada pelo amor, pela amizade e pelo companheirismo.

Tal colocao ganha vulto no plano ftico quando se percebe que a famlia se multifacetou, elastecendo seus modelos, em que seus integrantes se casam, se divorciam, se recasam, vivem ss, coabitam com parentes colaterais ou amigos, etc.

Eis a a tnica da famlia moderna, a qual discrepa daquela de outrora, em que se coroava a eternidade dos vnculos matrimoniais, pois est-se diante da face mais complexa da famlia, que no possui somente a marca da ancestralidade comum, prestigiando-se o afeto acima de tudo.

Assim, a famlia passa a ser genericamente a soma de pessoas unidas por caractersticas, convices ou interesses semelhantes, o que acaba gerando, em cada um de seus integrantes, o sentimento de pertena quele grupo exclusivo3.

Em face da escassez de documentos fticos comprobatrios sobre a origem da famlia no mundo Ocidental, no h como traar um linear histrico e perfeito que a explique desde seus primrdios. Todavia, em nossas terras, o Direito Romano se amoldou conforme os costumes locais da poca, com a chegada dos portugueses, quando

2 SAINT-EXUPRY, 1974, p. 38.3 SAYO, Rosely; AQUINO, Julio Groppa. Famlia: modos de usar. So Paulo:

Papirus, 2006. p. 9.

433



da colonizao do Brasil, em 1530. Com a mentalidade lusitana, durante os sculos XVI e XVII, veio tambm o modelo familiar de Portugal, que era patriarcal, de formao extensiva (abarcando todos seus parentes), no se restringindo apenas ao casal e sua prole. Tal modelo vigorou durante algum tempo, vulnerabilizando-se at meados do sculo XIX, j que com a Proclamao da Repblica, em 1889, inaugurou-se certa mudana nas relaes sociais.

Como fatos histricos marcantes que influenciaram a construo da famlia, h as Ordenaes Filipinas, a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, as Grandes Guerras mundiais, a Revoluo de 1930 e, principalmente, por volta de 1958, a Revoluo Industrial no Brasil.

Elucide-se que esta abordagem da evoluo da famlia em compndio deve-se delimitao editorial a que se submete o artigo em tela, uma vez que se torna impossvel discorrer com a mincia merecida os contornos histricos que se refletiram na famlia desde seu nascedouro at os tempos atuais.

No obstante isso, tem-se na Revoluo Industrial o principal marco que se reflete na famlia, uma vez que nela que a mulher passa a laborar distante das meras prendas domsticas, tornando-se mais independente e atuante.

A partir de ento, surgiram outros marcos relevantes, tais como a edio do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962); a Revoluo Sexual das dcadas de 1960 e 1970; a laicizao do Estado; a disseminao dos mtodos contraceptivos; a legalizao do divrcio; os casamentos tardios; a diminuio do nmero de filhos; o aumento no conflito gerado pela busca da igualdade de direitos; e a necessidade de o homem, tambm, mudar sua forma de participao dentro de casa.

Eis a o panorama familiarista ps-Constituio Federal de 1988 (CF/88), onde segue registrada a marca da mutao no

434



mago dos relacionamentos afetivos, os quais alteram os valores de famlia e, por consequncia, seus prprios modelos, prestigiando-se a singularidade e a liberdade individual, ou seja, o eu, sendo irrelevante a mantena formal dos vnculos afetivos, o que desaguou em uma chuva de divrcios4 e/ou rompimentos de unies estveis, recasamentos, difuso da ausncia de obrigatoriedade de constituir prole, simpatia pela coabitao como regra conjugal, etc.

Portanto, a famlia relida sob a tica constitucional vigente se torna o locus da afetividade, deixando de ser a esfera do pater familias, heterossexualidade e monagamia, transformando-se em centro de promoo da dignidade humana, no qual se inclui o cuidado com a dignidade dos filhos, do casal e dos demais membros do ncleo familiar, seja qual for sua configurao5.

3 AS FAMLIAS POSSVEIS: OS CONTORNOS DAS NOVAS CONJUGALIDADES QUE AFORMOSEIAM O DIREITO DAS FAMLIAS

Da famlia multifacetada germinaram diferentes modelos de famlias, os quais sero por ora abordados, enfatizando-se suas principais nuances e aspectos ainda intrincados.

4 Tal assertiva, quanto ao divrcio, resta comprovada pela ainda recente edio da Emenda Constitucional n. 66/2010, que franqueou aos cnjuges a possibilidade de rompimento do vnculo afetivo sem a espera de qualquer prazo, conferindo maior liberdade aos divorciados para constiturem formalmente novas unies (sejam elas estveis ou novamente matrimonializadas). (Cf. BRASIL. Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho, de 2010. D nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Disponvel em: . Acesso em 20 jan. 2011)

5 FIUZA, Csar. Diretrizes hermenuticas do direito de famlia. In: CONGRESSO BRASILEIRO DIREITO DE FAMLIA: Famlia e dignidade humana 5., 2005, Belo Horizonte. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Anais..., So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 223-240.

435



Portanto, que a seguir se tratar das famlias: reedificada, unipessoal, multigeracional, anaparental, solidria, anloga e biologizada.

3.1 A famlia reedificada: os meus, os teus e os nossos

Como subespcie do gnero famlias simultneas, tem-se o que a doutrina convencionou cognominar de famlia pluriparental6, a qual corresponde s relaes parentais fomentadas pelo divrcio, dissoluo de unio estvel e recasamento, seguidos da nova constituio de famlias nomatrimoniais e a presena de filhos de outras relaes7.

As famlias pluriparentais tambm so conhecidas como famlias de continuao ou mosaicos, famlias patchwork (Alemanha), famlias ensambladas (Argentina), step-families (Estados Unidos) e familles recomposes (Frana).

Compreende-se que a especificidade da peculiar organizao do ncleo que reconstitudo8 por casais em que um ou ambos so egressos de casamentos ou unies anteriores enseja sua cognominao como famlia reedificada. E isso se justifica pelo fato de que o surgimento de um novo ncleo familiar, aps a

6 Pelo Projeto de Lei n. 2.285/2007, que visa dar vida ao Estatuto das Famlias, delimitou-se, em seu art. 69, 2, que a famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas estveis existentes entre parentes colaterais. (Cf. BRASIL. Projeto de Lei n. 2.285/2007. Dispe sobre o Estatuto das Famlias. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011)

7 Cf. FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; RRHMANN; Konstanze. As famlias pluriparentais ou mosaicos. Revista do Direito Privado da UEL. v. 1, n. 1. Disponvel em: . Acesso em: 10 dez. 2010.

8 A mais conhecida forma de recomposio ocorre em caso de viuvez.

436



dissoluo de outro, est voltado para a noo de reedificao; ou seja, edificar de novo, reconstruir, reformar, restaurar, restabelecer, j que para a nova famlia so trazidos filhos dos enlaces anteriores e, muitas vezes, h a concepo de filhos em comum, constituindo a clssica expresso: os meus, os teus e os nossos.

Ademais, a famlia reedificada ganha vulto jurdico pela possibilidade de reconhecimento legal de dois pais e/ou duas mes, delineando a tridimensionalidade das paternidades jurdica, biolgica e socioafetiva.

Todavia, o fato que tal famlia no est expressamente amparada pelo ordenamento jurdico, o qual, em razo da dico do art. 1.579 do Cdigo Civil, considera intocvel o vnculo da monoparentalidade entre um cnjuge e seu filho biolgico advindo de uma unio anterior9. Como resposta a tal lacuna legislativa, os pais socioafetivos interpem aes de adoo cumulada com destituio de poder familiar, com base no art. 41, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)10, em desfavor do pai biolgico11.

9 Cf. TIEZZI, Beatriz Ciabatari Simes Silvestrini; GESSE, Eduardo. Apon-tamentos do direito de famlia. Disponvel em: . Acesso em: 22 dez. 2010.

10 Cf. BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, 16 jul. 1990, retificado em 27 set. 1990. Disponvel em: . Acesso em: 10 jan. 2011

11 Ilustre-se tal situao por meio da seguinte ementa: Direito civil. Famlia. Criana e adolescente. Adoo. Pedido preparatrio de destituio do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biolgico. Legtimo interesse. Famlias recompostas. Melhor interesse da criana. (Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.106.637. Rel. Min Nancy Andrighi. Julg. 1 jun. 2010. Informativo STJ n. 437. Disponvel em: . Acesso em: 22 dez. 2010)

437



Desse modo, um dos cnjuges (o padrasto ou a madrasta), ao pretender adotar o filho do outro (pai/me biolgico/a), atrai para si o legtimo interesse para invocar a destituio do poder familiar daquele.

Tal pretenso se revela justa quando se visualiza o real sentido do que seja maternidade e/ou paternidade, a qual uma construo diria que envolve respeito, afeto, zelo e paternidade responsvel, devendo ser reconhecida pelo Direito quando seus traos avultarem.

Outra consequncia jurdica advinda da famlia reedificada o direito a alimentos pelo filho exclusivo do(a) companheiro(a)/cnjuge, principalmente sob a arguio de maternidade e/ou paternidade socioafetiva. Tal hiptese ainda no est sendo albergada pela jurisprudncia, a qual admite timidamente o direito visita, decorrente do princpio da solidariedade, e a possibilidade de o enteado agregar o nome do padrasto/madrasta, o que no geraria a excluso do poder familiar do genitor12.

Compreende-se que a concesso de alimentos sob o ngulo exposto torna-se plausvel mediante a confirmao dos elementos que identificam a famlia como tal. Ou seja, deve haver a presena do intuito familiae ou affectio maritalis, alm de aspectos que possam atribuir ao atual cnjuge/convivente/padrasto/madrasta a atribuio de verdadeiro pai/me socioafetivo (a), uma vez que o afeto quem dita se h ou no relao de parentesco verdadeira, podendo, com isso, um sujeito ter dois pais e/ou duas mes.

A questo delicada, mas fato que se a famlia reedificada possuir lapso temporal forte o bastante para fazer o infante/adolescente visualizar como seu pai/sua me o(a) atual consorte/convivente de sua me/seu pai, sendo recproca e afetivamente

12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

438



correspondido por esta(e), instaurada estar a obrigao alimentar, plenamente escusvel diante do desaparecimento de um dos elementos que compem sua trade (possibilidade, necessidade, proporcionalidade).

Compreende-se que a afirmao acima se torna defensvel apenas quando os alimentos no puderem ser prestados pelo pai biolgico e, sucessivamente, pelos parentes deste a quem a lei atribuir a obrigao de pensionar, com o fito de no fragilizar a segurana jurdica das relaes familiares, sob pena de coroar o enriquecimento ilcito, o qual se tornaria iminente ante a possibilidade de haver pedido dplice de pensionamento aos pais biolgico e socioafetivo simultaneamente.

Logo, no obstante a repercusso jurdica da famlia reedificada ainda seja incipiente, inegvel que sua configurao tem sido recorrente no seio social, ilustrando com perfeio o eudemonismo, uma vez que no h mais motivos para no se ser feliz, e ser feliz hoje casar-se, divorciar-se, recasar-se, ajuntar-se, desjuntar-se, etc., enfim... reedificar-se.

3.2 A famlia unipessoal

A tendncia single (solteiro) significa o fenmeno urbano, motivado por fatores econmicos e sociais, em que o indivduo prefere morar sozinho, configurando as chamadas famlias unicelulares ou unipessoais, ou seja, formadas por um nico componente.

Tal forma de famlia, detectada em 199713, tem aumentado consideravelmente a partir do censo de 2009, j que, de acordo

13 Essa uma tendncia j observada em toda a Amrica Latina de maneira geral e que j foi detectada em dcadas passadas em locais mais desenvolvidos, tais como Europa e Estados Unidos.

439



com o ltimo censo demogrfico, apesar do aumento no nmero de famlias brasileiras, que, entre 1991 e 2000, passou de 37,5 para 48,2 milhes, houve diminuio do nmero de integrantes14.

Tal situao se explica em razo da queda da fecundidade, da reduo no nmero de pessoas por domiclio, do crescimento do nmero de residncias com um nico morador, do aumento da expectativa de vida (especialmente entre as mulheres) e do fato de a atividade econmica ter propiciado uma independncia financeira aos jovens adultos, que acabam optando por morar fora da casa dos pais.

A cada ano aumenta o nmero de pessoas que moram sozinhas, sendo que em 2010, segundo o IBGE15, h cerca 7 milhes de famlias unipessoais no Brasil, ou seja, o equivalente a 12% dos lares brasileiros.

Tem-se notcia como nico registro jurdico existente sobre tal forma de famlia a Smula n. 364 do STJ, que determinou: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. Tal proteo sumulada se funda no resguardo ao direito constitucional de moradia16.

No entanto, inegvel que o Tribunal da Cidadania ao sumular temtica voltada para aspecto patrimonial de pessoas que vivem s acabou por reforar sua feio como famlia, esposando-

14 Cf. GOMES, Jaqueline. IBGE reinicia visitas a domiclios que estavam fechados durante censo. Disponvel em: . Acesso em: 2 jan. 2011.

15 Cf. R7 Portal de Notcias. Nmero de pessoas morando sozinhas aumenta no Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 9 ago. 2012.

16 Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 364. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

440



se no conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei n. 8.009/9017 e 226, 4, da CF/8818, que a agasalha, por meio do exerccio da exegese teleolgica.

Os traos identificadores da famlia repousam, em com-pndio, sobre a mtua conjugao de esforos, presena da afetividade e comunho de vida. E tais elementos so existentes na famlia unipessoal, porm sob o ngulo da individualidade, em que o eu se sobrepe figura do companheiro/consorte/parente/terceiro, sendo a conjugao de esforos unilateral e o afeto irrepartvel coti-dianamente com outrem. Contudo, h como objetivo de vida o desejo latente em ser s, o que, em uma concepo mais humana, pode ser compreendido como o contar consigo mesmo o tempo todo.

Portanto, a famlia unipessoal, ao surgir como expresso da modernidade, fragmentou a famlia sob uma perspectiva mais individualista, ganhando lentamente vulto diferenciado na miscelnea familiar, sendo prudente sua visualizao pelo Direito como entidade familiar.

3.3 Netos criados pelos avs: a famlia multigeracional

As constantes transformaes sociais apontam para a necessidade de se lanar um novo olhar para a velhice, a qual ganha cadeira cativa no seio familiar mediante o entrelaamento das geraes, sendo exemplo disso os cuidados dos avs com seus netos, constituindo arranjo familiar especial ao qual se cognomina de famlia multigeracional.

17 Cf. BRASIL. Lei n. 8.009, de 29 de maro, de 1990. Dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

18 Cf. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

441



Trata-se da criao de netos e bisnetos por avs, realidade que tem aumentado no Brasil, pois, segundo pesquisado por Dias, Aguiar e Hora, este nmero foi de 1,7 milho, ou seja, 55,1% a mais do que o nmero apurado em 1991, que era de 1,119.

Diante disso, torna-se possvel diferenciar os dois modelos que englobam avs e netos nessa situao de cuidados e papis expandidos: o primeiro modelo refere-se aos lares compostos por trs geraes que aumentaram consideravelmente a partir da dcada de 1980, nos quais ambos os pais, ou ao menos um deles, reside com avs e netos20.

No segundo modelo, mais comum a partir da dcada de 1990, os pais esto ausentes do lar e cabe aos avs todo o cuidado com os netos21.

Assim, os avs tiveram seus papis elastecidos, e seus netos j vivem com eles, seja por meio da confiana de seus filhos ou pela via da custdia/guarda legal (por causa de problemas emocionais da me, receio de ver os netos em lares adotivos, o uso habitual de drogas e lcool pelos pais e problemas mentais, etc.), oferecendo-lhes cuidados dirios, responsabilizando-se por eles, at mesmo no sentido pecunirio.

Logo, a famlia multigeracional constitui um dos ncleos familiares mais afetivos por assim dizer, onde se tem a demons-trao cabal da transcendncia da maternidade e/ou paternidade consangunea, em razo da assuno da parentalidade responsvel

19 Cf. DIAS, Cristina Maria de Souza Brito; AGUIAR, Ana Gabriela de Souza; HORA, Flvia Fernanda Arajo da. Netos criados por avs: motivos e repercusses. In: FRES-CARNEIRO, Terezinha (Org.). Casal e famlia: permanncias e rupturas. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2009.

20 DIAS; AGUIAR; HORA, 2009.21 LOPES, E. S. L.; NERI, A. L.; Park, M. B. Ser avs ou ser pais: os papis dos

avs na sociedade contempornea. Textos sobre Envelhecimento, v. 8, n. 2, p. 239-253, 2005 apud DIAS; AGUIAR; HORA; 2009.

442



pelos avs, sendo inescusvel o reconhecimento de tal relao como famlia por nosso ordenamento.

3.4 A famlia anaparental

A famlia anaparental, etimologicamente, decorre do prefixo ana, de origem grega e que significa falta, privao; ou seja, indica aquela famlia em que a presena dos pais ausente, no se confundindo com a famlia monoparental, uma vez que nesta h a verticalidade dos vnculos (parentes em linha reta) e naquela, a colateralidade de vnculos22.

Trata-se, faticamente, de uma relao familiar que possui vnculo de parentesco, mas no o liame da ascendncia e descendncia, sendo composto por vrios irmos, sejam eles dos tios(as) e sobrinhos(as), ou, ento duas primas(os), dentre outras hipteses23, tal como a convivncia de duas ou mais pessoas que tenham identidade de propsitos no que concerne ao mtuo apoio emocional e/ou econmico24.

22 Interessante o conceito de famlia parental, elaborado no Projeto do Estatuto das Famlias, onde, em seu art. 69, caput, torna-se possvel inserir a famlia anaparental, j que as famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de parentesco entre si e decorrem da comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar. (BRASIL. Projeto de Lei n. 2.285/2007. Dispe sobre o Estatuto das Famlias. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011)

23 Como a famlia anaparental no se restringe to somente aos parentes, h ainda o exemplo de duas amigas aposentadas e vivas que decidem compartilhar a velhice juntas, dividindo alegrias e tristezas, convivncia que se caracteriza pelo auxlio material e emocional mtuo e pelo sentimento sincero de amizade.

24 Cf. TIEZZI, Beatriz Ciabatari Simes Silvestrini; GESSE, Eduardo. Apon-tamentos do direito de famlia. Disponvel em: . Acesso em: 22 dez. 2010.

443



Tal famlia possui repercusso no mundo jurdico, j que

a convivncia sob o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo, de duas irms que conjugam esforos para a formao do acervo patrimonial constitui uma entidade familiar. Neste caso especfico citado pela doutrinadora se uma das irms falece, segundo sua posio, ainda minoritria, face as inmeras posies contrrias, dever-se-ia aplicar as disposies que regem a unio estvel. O posicionamento majoritrio, [sic] comunga da ideia de que, ainda que uma das irms falea o ascendente, ou descen-dente mais prximo, o verdadeiro herdeiro legal25.

O tema delicado, encontrando ressonncia inicial na letra fria da lei civil, que estabeleceu ordem especfica para a sucesso legtima, na qual os colaterais ocupam ltima posio (inciso IV do art. 1.829, do Cdigo Civil)26.

fato que a Lei Civil, quando da sua elaborao, no poderia prever as novas formas de famlia sob o vis da sucesso. Contudo, a existncia de tal omisso no deve servir de escusa para que tal famlia no seja aquinhoada da forma devida, sob pena de se prestigiar o positivismo jurdico cego, que, em situaes como esta, conduz injustia. Da a total defensibilidade, por meio analgico, da aplicao das disposies sucessrias e compatveis que tratam da unio estvel famlia anaparental. Assim, elastecendo os efeitos civis da unio estvel, previstos no Cdigo Civil, famlia anaparental, ter-se- ainda a possibilidade do direito a alimentos e ao direito real de habitao.

25 DIAS, 2007, p. 46. 26 Cf. KUSANO, Susileine. Da famlia anaparental: do reconhecimento como

entidade familiar. Monografia apresentada ao Departamento do Curso de Direito da Universidade Federal de Rondnia, Campus de Cacoal. Disponvel em: . Acesso em: 4 jan. 2011.

444



O mago da questo envolve at mais do que a simples convivncia entre dois irmos, mas em alguns casos a situao em que um passa a se responsabilizar pelo outro irmo, tal como verdadeiro pai e me, dando-lhe no somente assistncia material, mas afetiva (amor e carinho), e/ou ento, por esforo mtuo, contribui para a aquisio de patrimnio comum27.

Ainda no se tem notcias de decises que tenham enfrentado a problemtica acima posta, no entanto, o STJ j se manifestou sobre a ampliao do conceito tradicional de famlia por meio da temtica especfica da impenhorabilidade do bem de titularidade da famlia anaparental28.

Logo, a famlia anaparental se revela carente de tutela jurdica, por se revestir do carter de famlia, fulcrada na parentalidade colateral e/ou amizade profunda.

3.5 A famlia solidria

A famlia solidria ou irmandade corresponde famlia marcada pelo convvio com esforo mtuo para a manuteno de

27 KUSANO, Susileine. Da famlia anaparental: do reconhecimento como entidade familiar. Monografia apresentada ao Departamento do Curso de Direito da Universidade Federal de Rondnia, Campus de Cacoal. Disponvel em: . Acesso em: 4 jan. 2011.

28 Nesse sentido, confira-se: execuo. embargos de terceiro. Lei 8.009/90. impenhorabiLidade. moradia da famiLia. irmos soLteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza da proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n. 8009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. Recurso conhecido e provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 159.851. So Paulo. Recorrentes: Edmilson Alves Bezerra e Outro. Recorrido: Pedro Jos Sisternas Fiorenzo. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Disponvel em: . Acesso em: 16 jan. 2011)

445



pessoas que tm em comum a necessidade imediata de auxiliar-se. Como exemplo, menciona-se as pessoas de terceira idade, que, em razo da ausncia de possibilidade de seus parentes as atenderem-, acabam encontrando em pessoas com as mesmas caractersticas um modo de conviver como se famlia fossem29. Ademais, tal hiptese costuma ser recorrente em asilos e casas de abrigo.

Igualmente, apontam-se aqueles portadores de necessidades especiais, os quais adaptam casas, dividem prestadores de servios de sade (como enfermeiros e fisioterapeutas), dentre outros aspectos, para que consigam prover suas necessidades, coabitando em alto grau de solidariedade mtua. Ainda poderiam ser mencionadas as iniciativas de aproximao de famlias monoparentais geralmente mulheres solteiras, vivas ou divorciadas com a guarda de seus filhos, as quais se unem, at mesmo coabitando, de tal modo que, pelo auxlio mtuo, consigam continuar inseridas no mercado de trabalho (atendendo s necessidades das crianas, evitando-se a necessidade de precoce institucionalizao das crianas em creches, pr-escolas, etc.)30.

Diferentemente do que ocorre no Brasil, no direito comparado, menciona-se a experincia francesa com a lei denominada PACs, a qual anui famlia solidria e, na mesma direo, o estado da Catalunha, na Espanha, menciona tal possibilidade paralelamente s demais entidades familiares31.

Tem-se, portanto, na famlia solidria, a comunho de inte-resses arrimada na responsabilidade mtua, em que a coabitao confere corpo ao afeto.

29 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Novas entidades familiares e seus efeitos jurdicos. In: PEREIRA Rodrigo da Cunha (Org.). Famlia e solidariedade: teoria e prtica do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 45.

30 Cf. MATOS. 2008. p. 46.31 Cf. MATOS, 2008. p. 46.

446



3.6 As famlias anlogas

As famlias paralelas, tambm nominadas simultneas, concubinrias impuras ou concubinato desleal aquela que se desenvolve paralelamente primeira famlia constituda pelo(a) cnjuge/convivente. Assim, em tal famlia um dos integrantes participa, concomitantemente, como cnjuge/convivente de mais de uma famlia.

Diante da similitude de relaes, entende-se ser adequada sua cognominao como famlia anloga, uma vez que, nesta abordagem, importar apenas aquelas unies em que, simultaneamente, haja os elementos nsitos unio estvel (publicidade, continuidade, durabilidade e animus de constituio de famlia).

A grande questo que afeta a seara jurdica quando tais unies concomitantes se tornam longas, com prole, havendo esforos na construo do acervo patrimonial, notadamente quando ocorre o falecimento do consorte/convivente comum a ambas as famlias, sendo que a invisibilidade de tal situao levaria excluso de direitos no mbito do direito das famlias e do direito sucessrio (tais como alimentos, herana, etc.).

oportuno abordar trs correntes doutrinrias sobre a famlia em questo:

1: encabeada por Maria Helena Diniz, com fundamento nos deveres de fidelidade ou de lealdade, bem como no princpio da monogamia, nega peremptoriamente o reconhecimento de qualquer dos relacionamentos concomitantes; 2: adotada pela grande maioria dos doutrinadores entre eles: lvaro Villaa de Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira, Francisco Jos Cahali, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira, Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo , funda-se na boa-f e no emprego da

447



analogia concernente ao casamento putativo, no sentido de que se um dos parceiros estiver convicto de que integra uma entidade familiar conforme os ditames legais, sem o conhecimento de que o outro casado ou mantm unio diversa, subsistiro para o companheiro de boa-f os efeitos assegurados por lei caracterizao da unio estvel, sem prejuzo dos danos morais e a 3: representada por Maria Berenice Dias, admite como entidades familiares quaisquer unies paralelas, independentemente da boa-f, deixando de considerar o dever de fidelidade como requisito essencial caracterizao da unio estvel32.

Cr-se ser a segunda corrente a mais prxima do que seja justo, uma vez que a negativa (primeira corrente) ou concesso cabal de direitos sem perquirir a real condio da integrante do lado anlogo (segunda corrente) soa irrazovel, conferindo abertura para o enriquecimento ilcito.

A cincia jurdica reconhece a unio anloga apenas no caso de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade da vida do esposo/convivente, sendo tal relao resolvida na seara do direito obrigacional, tal como verdadeiras sociedades de fato33, partilhando

32 Cf. BRASIL. Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.157.273-Rio de Janeiro (2009/0189223-0). Recorrente: D. A. de O. Recorrido: A. L. C. G. Rel. Min Nancy Andrighi. Disponvel em: . Acesso em: 16 jan. 2011.

33 embargos infringentes. unio estveL. dupLo reLacionamento. O sistema jurdico brasileiro, em sede formalista, se assenta na monogamia, no se justificando a concomitncia de duas entidades familiares constitucionalizadas, salvo quando em uma delas j existe separao de fato. certo que a relao lateral, para no locupletar algum, pode ser solvida no campo obrigacional. Embargos acolhidos. (Cf. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes n. 70004395836, Quarto Grupo de Cmaras Cveis. Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Julg.13 nov. 2002 [segredo de justia])

448



os bens adquiridos na sua constncia, mediante indispensvel prova da participao efetiva para a aquisio deles.

Novamente, est-se diante de relao familiar que carece de visibilidade jurdica. Com isso no se prope a defesa da poligamia, mas, sim, da boa-f do novo grupo familiar anlogo surgido margem daquele originrio, onde pairava a ilusria crena de se ser ncleo familiar nico.

Logo, no obstante serem consideradas unies adulterinas, as famlias anlogas encerram em si, embora de modo torto, relaes de afeto, gerando, inevitavelmente, efeitos na esfera jurdica.

3.7 A famlia biologizada

A famlia moderna tambm recebe influxos das procriaes artificiais, as quais socorrem aquelas mulheres que, mesmo solteiras, desejam constituir uma famlia pelo elo nico da filiao medicamente assistida, bem como a casais heterossexuais que ainda no conseguiram engravidar pelos mtodos convencionais, alm dos pares homossexuais que, por motivos bvios, carecem recorrer biomedicina.

Diante, portanto, da participao da cincia biomdica para a insero de mais membros em tal tipo de famlia que se torna possvel cognomin-la famlia biologizada.

Ainda h uma grande vacatio legis em relao possibilidade de se constituir famlia por meio da reproduo assistida, s havendo uma normatizao do Conselho Federal de Medicina (CFM) Resoluo n. 1.358/92 , a qual no impe qualquer limitao mulher solteira34.

34 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo CFM n. 1.358/1992. Adota normas ticas para utilizao das tcnicas de reproduo assistida. Dirio Oficial da Unio, 19 de novembro de 1992. Disponvel em:

449



Exsurge a o critrio biolgico, em que os valores simblicos da hereditariedade cedem lugar noo de filiao de afeto e de maternidade e/ou paternidade sociolgica35.

evidente que a evoluo da engenharia gentica tem interferido na organizao familiar, trazendo problemas jurdicos, uma vez que, por exemplo, a certido de nascimento dos filhos nascidos em tero de substituio, no rigor da lei, deve ser em nome [omissis] da locadora da barriga, havendo contradio entre as regras jurdicas e a vida real36.

Nesse sentido, vale destacar como novidade jurdica os contratos de gerao de filhos, nos quais, por exemplo, um homem casado com uma mulher de 50 anos, que no mais deseja ter filhos, faz um contrato escrito com outra mulher, casada, com concordncia do marido, para gerar um filho por meio de inseminao artificial. Tal ajuste servir de garantia da paternidade do contratante, dada a presuno de paternidade em decorrncia do casamento da contratada37.

Nas unies homossexuais femininas utilizado o vulo de uma que, fertilizado in vitro, passa a ser implantado no tero da outra, sendo que a parceira que d a luz no a me biolgica, mas acaba sendo a me registral38.

Questo que merece ateno a inseminao artificial post mortem, que espcie de inseminao artificial homloga, uma

. Revogada pela Resoluo CFM n. 1.957/2010. Disponvel em: . Dirio Oficial da Unio, 6 de janeiro de 2011. Acesso em: 20 jan. 2001.

35 Cf. DIAS, 2007.36 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novas configuraes familiares. Disponvel em:

. Acesso em: 1 out. 2007.

37 Cf. PEREIRA, 2007.38 Cf. DIAS, 2007.

450



vez que o material gentico utilizado no procedimento fornecido pelo prprio casal, que se submete reproduo assistida, sendo que a esposa (ou companheira) inseminada com os gametas de seu marido (ou companheiro) j falecido.

Almeja-se centrar a discusso em torno da possibilidade de aproveitamento do material depositado para uso depois da morte do doador/de cujus (mormente aps os trezentos dias de sua morte), bem como a questo da ausncia de sua autorizao expressa para tal fim, uma vez que tais aspectos so oscilantes nos diversos ordenamentos jurdicos39.

Tal problemtica aquecida pelo seguinte questionamento: qual a qualificao jurdica do nascido, mediante procriao artificial ocorrida aps 300 dias da morte do de cujus luz do art. 1.597, inciso II, do Cdigo Civil? Ser ele legtimo descendente para todos os efeitos legais? Ou considerado descendente apenas da consorte sobrevivente? E se o de cujus fosse um convivente?

Sobre o art. 1.597, inciso II, do Cdigo Civil40 boa parte da doutrina enfatiza que a fecundao poder ocorrer em tempo posterior ao legal, desde que se prove que foi utilizado seu gameta, condicionando-se a utilizao do material gentico do falecido ao seu consentimento expresso, sob pena da inseminao ser equiparada do doador annimo, o que no implicaria atribuio de paternidade.

39 Tal procedimento vedado nas legislaes alem, sueca, francesa; as regras espanholas tambm o probem, embora garanta os direitos do nascituro, desde que haja declarao feita em escritura pblica ou testamento; as normas inglesas o aceitam, mas sem direitos hereditrios, salvo documento expresso; a lei portuguesa tambm o interdita, seja no casamento ou na unio de fato. (Cf. GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A inseminao pstuma. Disponvel em: . Acesso em: 16 jan. 2011.

40 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:[...];II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;[...]. (BRASIL, 2002)

451



A respeito da aplicabilidade da presuno do art. 1.597 do CCB, a doutrina a compreende como incidente apenas ao casamento, no abrangendo a unio estvel. O que a nosso sentir equivocado, pois a presuno de filiao e maternidade e/ou paternidade assistida deve se aplicar aos pares conviventes, tendo em vista a similitude de efeitos e caractersticas que tal unio possui com o casamento.

Todavia, o no reconhecimento legal da fecundao post mortem na unio estvel ensejaria a providncia da autorizao judicial para registro, mediante alvar, quando no houvesse situao litigiosa quanto atribuio da filiao, ou, havendo litigiosidade, o concebido deveria propor investigao de paternidade possivelmente cumulada com a ao de petio de herana. Alm disso, a companheira sobrevivente poderia intentar, ainda durante o perodo de gestao, ao declaratria de unio estvel cumulada com autorizao para registro da criana no nome do falecido, de modo que a situao, quando do nascimento com vida, j estaria juridicamente resolvida. E, no mbito do processo sucessrio deveria ser manejada a ao de petio de herana, bem assim o pedido de reserva de bens nos autos do respectivo inventrio41.

Quanto ausncia de autorizao expressa42 do de cujus para a ocorrncia da fecundao aps sua morte, compreende-se que a paternidade no se torna dessentida por tal omisso. Mesmo

41 Cf. ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundao artificial post mortem e o direito sucessrio. In: CONGRESSO BRASILEIRO DIREITO DE FAMLIA: Famlia e dignidade humana 5., 2005, Belo Horizonte. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Anais..., So Paulo: IOB Thomson, 2006. p.173-174.

42 A deliberao do casal sobre a criopreservao de gametas est prevista na Resoluo n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina (CFM), onde, no item V.I, consta que as clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozides, vulos e pr-embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do-los. (Cf. ALBUQUERQUE FILHO, 2006, p. 176)

452



porque, em tal temtica, o Direito j apresenta certa evoluo, sendo que, pioneiramente, no Paran, foi concedida liminar que autorizou o procedimento reprodutivo em comento com base na presuno de vontade de o de cujus em ter um filho por meio da assistncia biolgica. Embasou-se tal deciso no fato de que restaria dispensada a expressa anuncia do de cujus, com base na livre colheita do material gentico em vida, no laboratrio, sendo indubitvel sua inteno de perpetuar sua descendncia43.

Em face de todas essas colocaes, no h dvida de que na famlia biologizada o no reconhecimento de direitos criana concebida mediante fecundidade artificial post mortem representa severa punio ao prprio feto, mitigando-se a inteno ou o ltimo desejo de outrem (o de cujus) em ter um filho com a pessoa amada, a despeito do contedo do art. 226, 7, da CF/8844.

Logo, a famlia biologizada possui beleza mpar, uma vez que nela h a possibilidade de se perpetuar a descendncia,

43 A 13 Vara Cvel de Curitiba, no Paran, concedeu liminar autorizando a professora Ktia Lenerneier, de 38 anos, a tentar engravidar com smen congelado do marido, que morreu em fevereiro deste ano (2011), sendo que o argumento das advogadas Dayana Dallabrida e Adriana Szmulik para convencer o juiz foi que era possvel presumir a vontade de Niels. Usamos declaraes dos amigos e das famlias, diz Dallabrida. A liminar foi concedida em 17 de janeiro de 2011. (Cf. PARAN. TJPR. Processo n. 27862/2010. N. unificado: 0027862-73.2010.8.16.0001. Ao de obrigao de fazer. Autora: Ktia Adriana Lenerneier. R: ANDROLAB Clnica e Laboratrio de Reproduo Humana e Andrologia. Disponvel em: . Acesso em: 8 jan. 2011.)

44 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.[...]; 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)

453



transpondo barreiras temporais, com o fim de agregar mais entes a uma famlia.

4 OS EFEITOS CIVIS ORIUNDOS DOS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES

As colocaes alhures permitem inferir que se est diante de um vazio normativo, ou seja, as modernas realidades sociais, como os arranjos familiares, no encontram ressonncia no universo jurdico. Comprova-se tal assertiva pela posio que o Cdigo Civil ocupa no ordenamento jurdico civilstico, no qual ele o centro do sistema, gravitando em torno de si os pequenos microssistemas, tais como o da famlia e dos menores, o do inquilinato, o dos contratos imobilirios, o dos condomnios, o dos ttulos de crdito, o do consumidor, etc.

No se nega que o Cdigo Civil atual nasceu de costas para seu tempo, sendo muito mais sensato e clere ter-se efetuado uma reforma paulatina do Cdigo de 1916, semelhana do que se fez com o Cdigo de Processo Civil45.

Tal contexto enseja a leitura do Cdigo Civil sob a gide da Lei Maior de 1988, ou seja, carece-se da constitucionalizao do Direito Civil, o qual deve estar em permanente colquio com as normas fundamentais, valores e princpios constitucionais. Com isso, facilitar-se-ia a soluo das questes trazidas pela simultaneidade familiar, que possui diversas consequncias jurdicas, as quais, acaso permaneam no limbo, constituiro certamente o aumento da litigiosidade, assoberbando ainda mais nosso Judicirio.

Como exemplo da complexidade do tema, suponha-se um homem que constitua unio estvel com duas mulheres que

45 Cf. FIUZA, 2006, p. 231.

454



desconhecem, concomitantemente, a existncia uma da outra e venha a romper tais relacionamentos com ambas. Caber-lhe-, se presentes os requisitos legais, a prestao alimentcia a ambas?

Outra celeuma repousa sobre a proteo conferida pela lei de impenhorabilidade, sendo questionvel se tal proteo poderia se estender a mais de um imvel pertencente a uma mesma pessoa, acaso tais bens servissem como residncia s famlias integradas por esse componente comum?

Assim, admita-se que um homem mantenha unies estveis concomitantes com duas mulheres e que uma delas resida em imvel de propriedade do companheiro comum. Nessa situao, pode-se afirmar que algum que integre, ao menos, duas famlias anlogas e seja proprietrio dos imveis residenciais de ambas as entidades familiares poder, em ltima instncia, ser titular de dois imveis impenhorveis? Ambos os bens estaro sujeitos ao regime institudo pela Lei n. 8.009/90?

Observe-se que, embora a lei contenha previso especfica sobre uma famlia que possua duas ou mais residncias, declarando impenhorvel apenas a de menor valor (art. 5, pargrafo nico, da Lei n. 8.009/90), est-se, na hiptese em tela, diante de dplice residncia e famlia46.

O fato de o titular do imvel integrar ambas as entidades familiares as descaracteriza como ncleos autnomos de coexistncia fundada no afeto e na solidariedade? possvel conceder a proteo da Lei n. 8.009/90 ao argumento de que se trata do nico imvel que serve como residncia para cada um dos ncleos de coexistncia? E a questo da presena da boa-f

46 Cf. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famlias simultneas e monogamia. In: CONGRESSO BRASILEIRO DIREITO DE FAMLIA: Famlia e dignidade humana 5., 2005, Belo Horizonte. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Anais..., So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 193-221.

455



em relao aos consortes anlogos no que tange cincia ou no sobre a existncia de cada em relao ao outro47?

47 Suposies interessantes so as trazidas por Pianovky no caso de algum, casado pelo regime da comunho parcial de bens, constituir outra relao matrimonializada concomitante, com plena ostensibilidade e livre tolerncia entre os ncleos familiares assim institudos. Trata-se de hiptese em que a eficcia da simultaneidade ser plena. Nada obstante a relao no matrimonializada receba do CCB a denominao de concubinato, a lei no exclui expressamente efeitos jurdicos a essa forma de conjugalidade. O silncio da lei, nesse caso, no pode significar um juzo de excluso diante das premissas j assentadas , devendo ser interpretado, quando menos, como verdadeira lacuna, que pode ser suprida por meio da analogia. No caso, a analogia se realiza com relao ao regime de bens aplicvel unio estvel mngua de pacto de convivncia: a comunho parcial de bens. Desse modo, no caso descrito, o integrante comum aos dois ncleos familiares teria duas conjugalidades constitudas (uma matrimonializada e outra no matrimonializada), sujeitas ao regime da comunho parcial de bens. As titularidades, nessa sobreposio de regimes de bens, seriam assim determinadas: os bens adquiridos onerosamente na constncia do vnculo matrimonializado, em nome de qualquer dos cnjuges, antes da constituio da unio concomitante integram a comunho de bens pertinente apenas ao casamento. Sujeitam-se, pois, quando da dissoluo da sociedade conjugal, s regras ordinariamente aplicveis meao, no se comunicando com o companheiro/concubino integrante exclusivamente do segundo ncleo; os bens adquiridos onerosamente aps o casamento e aps a constituio da nova famlia simultnea em nome do cnjuge que no integra simultaneamente as duas famlias se presumem como integrantes apenas da comunho instituda pelo casamento, submetendo-se s regras ordinariamente aplicadas meao e no se comunicando com o companheiro/concubino integrante exclusivamente do segundo ncleo; da mesma forma, os bens adquiridos aps a constituio da segunda famlia em nome do companheiro/concubino que no integra simultaneamente as duas famlias se presumem como integrantes apenas do regime de comunho institudo pela segunda unio, no se comunicando com o cnjuge integrante exclusivamente do primeiro ncleo; todavia, os bens adquiridos onerosamente aps a constituio da segunda famlia em nome daquele que, simultaneamente, integrante de ambas, presumem-se de titularidade dos trs componentes da situao complexa de simultaneidade. Ou seja, como regra, sujeitar-se-o os bens assim adquiridos a uma sui generis meao de trs partes. Essa presuno, entretanto, pode ser afastada por meio de prova de que houve contribuio efetiva de apenas um dos ncleos de conjugalidade (isto , contribuio exclusiva ou do cnjuge ou do companheiro/concubino), hiptese em que a comunho se restringir ao

456



Os questionamentos so muitos e as solues ainda poucas.

No se pode negar que o Cdigo Civil, no tocante ao Direito de Famlia, apresentou em seu texto, a partir de 2002, algumas alteraes significativas, todavia preciso mais. O Direito de Famlia de hoje carece de maior repersonalizao e despatrimonializao, arrimado na valorizao do ser humano, por meio de sua dignidade, reconhecendo as novas construes familiares j existentes, a fim de minar as dspares interpretaes, comentrios e emendas sobre suas repercusses jurdicas.

cnjuge ou companheiro que efetivamente contribuiu para a aquisio do bem e o integrante comum de ambas as famlias. Uma terceira hiptese aquela em que o cnjuge da primeira unio desconhece a existncia da segunda, e vice-versa. Ou seja, o integrante comum s duas famlias oculta de ambos os cnjuges/companheiros a situao de simultaneidade. Nesse caso, pode-se afirmar que o companheiro integrante da segunda unio est de boa-f. No possvel, em tal situao, denominar como concubinato a segunda unio que se qualifica como uma verdadeira e prpria unio estvel putativa, com todos os seus efeitos. Aplicam-se, aqui, as mesmas regras que incidiriam sobre a dissoluo de um casamento putativo no caso de bigamia, com um dado diferencial: nesse caso, a primeira unio ainda existe materialmente, no se tratando de mera simultaneidade de vnculos formais. Por derradeiro, deve-se cogitar a hiptese em que o companheiro integrante exclusivamente da segunda unio tem conhecimento da existncia da primeira, mas prefere manter-se oculto diante desse primeiro ncleo. Assim, o cnjuge ou companheiro integrante do primeiro ncleo familiar ignora que seu cnjuge ou companheiro vive em situao de simultaneidade familiar, com a cumplicidade do companheiro integrante do segundo ncleo. Trata-se, enfim, da tpica hiptese de concubinato. Nesse caso, a incidncia do princpio da boa-f objetiva est apta a obstar os efeitos tpicos de direito de famlia que venham a prejudicar o cnjuge/companheiro que integra exclusivamente o primeiro ncleo e que ignora a existncia do segundo. Em outras palavras, no incide regime de bens propriamente dito sobre essa relao de concubinato. No se pode, todavia, deixar de reconhecer efeitos obrigacionais que decorrem dessa unio concubinria, sob pena de violao ao princpio que veda o enriquecimento se causa. Nesse caso, a comprovao, pelo concubinato, de que efetivamente contribuiu para a aquisio de bens pode fazer incidir as regras aplicveis sociedade de fato. No se presume, todavia, a existncia de comunho. (Cf. PIANOVSKI, 2006, p. 220)

457



Nesse passo, como tendncia jurdica evolutiva, torna-se oportuna a meno ao Projeto de Lei n. 2.285/2007, ou seja, ao Estatuto das Famlias, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM)48 onde se prope ampliar os perfis das entidades familiares que devem ser protegidas pelo Estado. Desse modo, alm das famlias formadas pelos dois pais e seus filhos e as formadas por um dos pais e filhos, o salutar projeto do Estatuto adota, tambm, a ideia de entidades familiares isossexuais e aquelas compostas por grupos de irmos ou mesmo por grupos de parentes.

Logo, o Direito Civil silencia sobre a diversidade familiar e coloca mostra sua inadequao ao real, sendo imperativo ao Direito ir alm da estagnao imobilizante da permanncia do presente, tendo em vista que a liberdade de dispor patrimnio, para terceiros ou dentre a famlia, apresenta relevncia jurdica, ao permitir mobilidade econmica nas novas configuraes conjugais e parentais, trazendo consigo a mobilidade de afetos com repercusses que transcendem a rbita da comunho familiar e adentra a estrutura da prpria sociedade.

5 CONCLUSO

Os atuais relacionamentos amorosos e/ou eminentemente afetivos (sem conotao sexual) se pulverizaram em formatos conjugais incomuns, gerando arranjos familiares possveis, os quais devem ser inseridos no sistema jurdico em face da porosidade do princpio da famlia plural49.

48 Cf. BRASIL. Projeto de Lei n. 2.285/2007. Dispe sobre o Estatuto das Famlias. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

49 PIANOVSKI, 2006, p. 203.

458



Ainda assim, o rol do art. 226 da Lei Maior de 1988, mesmo tendo alargado o conceito de famlia, no englobou todas as conformaes familiares que vicejam na sociedade, cabendo ao Direito adjetivar os fatos sociais para que se tornem jurdicos.

Trata-se de se adequar a justia vida e os imperativos sociais funo do jurista para que este interprete as leis com o esprito coadunado ao seu tempo, pois o Direito das Famlias lida com gente, a qual dotada de sentimentos e que busca no Judicirio a soluo para seus problemas.

O metamorfoseamento da famlia no significa sua runa, apenas sua reinveno, a qual, inevitavelmente, incessante, sendo que as conjugalidades contemporneas convivem com os arranjos familiares tradicionais, continuando a promover a dignidade de seus membros, desde que haja o animus em constituir relao sria, apartada da fugacidade, de modo pblico, contnuo e duradouro e com o escopo de constituio de famlia ou a identidade de propsito com ou sem conotao sexual.

Para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepo da igualdade jurdica, as unies de afeto ou com identidade de propsitos no concernente s novas formas de famlia que se sugere o manejo da analogia diante da lacuna da lei.

Assim, o 3 do art. 226 da Carta Magna de 1988 deve ser enten- dido como norma no determinadora de qualquer espcie, j que no h imposio de requisito para que se considere existente uma unio estvel ou que se subordine sua validade ou eficcia converso em casamento.

A norma em discusso assemelha-se mais a um comando ao legislador infraconstitucional, a fim de que remova os obstculos e dificuldades para os partcipes de uma famlia diversa das j

459



tuteladas, uma vez que no funo do intrprete escolher ou definir a entidade familiar melhor e mais adequada50.

Tal conformao ditada pelo princpio da unidade, que afirma que a Lei Maior de 1988 deve ser interpretada de forma a evitar confrontos entre suas normas, ou seja, antinomias. Ademais, as tenses entre as normas constitucionais no devem ser tratadas sob a noo do um exclui o outro, mas sim por meio do bom senso, coerncia e concordncia entre elas, respeitando-se o peso de cada qual. E isso que deve ser aplicado norma do 3 do art. 226 da Constituio Federal de 1988, de acordo com Fugie51, pois a excluso das novas expresses familiares no est na Carta Poltica de 1988, mas, sim, na sua exegese.

A CF/88 estabeleceu trs preceitos que permitem uma inter-pretao inclusiva de entidades familiares no mencionadas explicitamente, tais como:

a) Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (caput)

b) 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

c) 8 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes52.

50 LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002.

51 FUGIE, rika Harumi. Inconstitucionalidade do artigo 226, 3, da Constituio Federal? Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 15, p. 131-150, out./dez. 2002.

52 LBO, 2002, p. 44, grifos nossos.

460



Note-se que no caput do art. 226 no h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, diferentemente do que ocorreu com as Constituies pr-1988. Ao subtrair a locuo constituda pelo casamento (art. 175 da Constituio de 1967-1969), sem substitu-la por qualquer outra, acabou por colocar sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia, sepultando a clusula de excluso.

Quanto s especificaes, presentes nos pargrafos do art. 226, elas no devem ser entendidas como clusulas de excluso, como se ali estivesse presente somente a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. Da a impresso da impossibilidade de no se tutelarem os arranjos familiares modernos, j que a interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, desprezando direitos subjetivos.

O objeto da norma no a famlia como valor autnomo como ocorreu em tempos anteriores, a fim de inibir a proliferao das famlias ilcitas. O caput do art. 226 , logicamente, clusula geral de incluso, no se admitindo excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e osten-sibilidade53.

A ilustrao clara do que seja clusula geral de incluso se elucida na observao da regra do 4 do art. 226 da CF/88, pois o tambm tem significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros54.

A ausncia de lei especfica que discipline situaes atpicas, tais como as novas configuraes familiares, constitui lacuna prpria do

53 Cf. LBO, 2002, p. 45.54 Cf. LBO, 2002, p. 45.

461



Direito (notadamente do Direito Civil), atraindo a busca por solues no prprio universo jurdico, o qual oferece como opo o processo de autointegrao ou de expanso, isto , a analogia (prevista no art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC)55.

O entendimento acerca da analogia foi analisado pelos lgicos, sendo que um termo sinnimo ao seu o vocbulo paradigma, que em latim recebeu a traduo de exemplu, no Organon de Aristteles (Primeiros analticos, II, 24). E Aristteles ilustra o raciocnio analgico do seguinte modo:

A guerra dos focenses contra os tebanos um mal; a guerra dos atenienses contra os tebanos um mal; a guerra dos atenienses contra os tebanos semelhante guerra dos focenses contra os tebanos; a guerra dos atenienses contra os tebanos um mal56.

H outros exemplos do raciocnio por analogia:

M P;S semelhante a M;S P57.

Outro exemplo:

Os homens so mortais;Os cavalos so semelhantes aos homens;Os cavalos so mortais58.

55 BRASIL. Decreto-Lei n 4.657, de 4, de setembro, de 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n. 12.376, de 2010). Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

56 Cf. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Gama Kury, M. So Paulo: Nova Cultural, 1996. Livro I apud BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 10. ed., 1997. p. 151-152

57 BOBBIO, 1997, p. 152.58 BOBBIO, 1997, p. 152.

462



No exemplo acima, a concluso apenas admissvel se os cavalos forem semelhantes aos homens, em uma qualidade que seja razo suficiente para que os homens sejam mortais. Da a semelhana no deve ser uma semelhana qualquer, mas uma similitude relevante, a fim de deduzir que a mortalidade dos cavalos, bem como a dos homens, reside no fato de que ambos so seres vivos59.

Esse o exerccio mental que deve ser realizado pelos juristas para atribuir a um caso no previsto na lei as mesmas consequncias jurdicas de um caso regulamentado semelhantemente, ou seja, entre os dois casos deve haver uma qualidade comum, j que ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio (onde houver o mesmo motivo, h tambm a mesma disposio de direito)60.

Assim, que se torna aplicvel o teor da analogia aos novos arranjos familiares da seguinte forma:

A famlia tem especial proteo do Estado. As novas formas de famlia so reconhecidas como

entidades familiares, protegidas pelo Estado. As novas formas de famlia devem ser reconhecidas como

famlia, a fim de receber proteo do Estado.

Desse modo, reconhecer as novas famlias por meio da interpretao analgica respeitar o afeto como bem jurdico, realizando o contedo da dogmtica constitucional, prevista no art. 4 da LICC, bem como os princpios constitucionais expressos, tais como o da igualdade e o dignidade humana, alm dos implcitos, como o da no discriminao por orientao sexual, liberdade, afetividade, solidariedade, eudemonismo,

59 Cf. BOBBIO, 1997.60 BOBBIO, 1997, p. 153-154.

463



cuidado, intimidade e pluralidade familiar. Incluindo-se, tambm os princpios da unidade da CF/88, bem como o da mxima efetividade ou eficincia61.

Ademais, o mtodo analgico ganha corpo diante do caleidoscpio familiar ao se verificar que a interpretao da

lei evolui para torn-la provisrio remdio enquanto no se implementa lei especfica para a questo em debate (lege ferenda). Junte-se a isso que a hiptese prospera tambm em face das futuras e inmeras demandas decorrentes dos efeitos jurdicos da pluralidade familiar que se apresentaro ao Judicirio, gerando aumento da litigiosidade.

Portanto, no palco familiarista atual, entra em cena mais de um modelo familiar cujos protagonistas podem ser os entes mais diversos, sendo que a atuao e o inter-relacionamento conjunto entre eles o que confere matiz mpar e plural ao Direito das Famlias. O espetculo fica por conta do animus de comunho de vida (intuito familiae) e/ou semelhana de interesses62 e os aplausos pela efetiva tutela da cincia jurdica, qual no cabe o papel de mero ator coadjuvante.

61 O princpio da unidade corresponde interpretao constitucional com o escopo de evitar contradies entre suas normas e entre os princpios jurdico-polticos, uma vez que as normas constitucionais devem ser consideradas peas integrantes, interligadas num universo de normas e princpios. O princpio da mxima efetividade guarda relao com a ideia de que norma constitucional deve ser atribudo o sentido ou entendimento que maior eficcia lhe d. (Cf. BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 101)

62 Aclare-se que a locuo semelhana de interesses refere-se quele tipo de famlia em que a coabitao ocorre apartada do sexo.

464



Arguments considering kaleidoscope families as an expression of modern family plurality

Abstract: The present study addresses arguments about the legal treatment of the modern familiar plurality. To do so, briefly approaches the roots of family as institution and the contemporary elements that have altered its features. After this, aims the families new models and their essential characteristics, and the possible legal effects derived from modern conjugalities not yet specified in the legal system. Therefore, because such a legislative omission, is necessary to propose as remedy for that matter the use of analogical interpretation under the constitutional bias (via art. 226 of CF/88), since the new forms of family cant remain invisible to the legal system, that would be responsible for the degradation of human dignity of all the individuals evolved on these situations and also the increasing of legal disputes.

Keywords: Multiple family units. Affectivity. Communion of life. Family rights. Civil Law.

REFERNCIAS

ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundao artificial post mortem e o direito sucessrio. In: CONGRESSO BRASILEIRO DIREITO DE FAMLIA: Famlia e dignidade humana, 5., 2005, Belo Horizonte. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Anais..., So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 173-174.

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Gama Kury, M. So Paulo: Nova Cultural, 1996. Livro I.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 10. ed. 1997. p. 151-152.

465



BRASIL. Cdigo civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dirio Oficial da Unio, 11 jan. 2002. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Decreto-Lei n 4.657, de 4, de setembro, de 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n. 12.376, de 2010). Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho, de 2010. D nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, 16 jul. 1990, retificado em 27 set. 1990. Disponvel em: . Acesso em: 10 jan. 2011.

BRASIL. Lei n. 8.009, de 29 de maro, de 1990. Dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Projeto de Lei n. 2.285/2007. Dispe sobre o Estatuto das Famlias. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.106.637. Rel. Min Nancy Andrighi. Julg. 1 jun. 2010. Informativo STJ n. 437 Disponvel em: . Acesso em: 22 dez. 2010.

466



BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 159.851. So Paulo. Recorrentes: Edmilson Alves Bezerra e Outro. Recorrido: Pedro Jos Sisternas Fiorenzo. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Disponvel em: . Acesso em: 16 jan. 2011.)

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 364. Disponvel em: . Acesso em: 20 jan. 2011.

BRASIL. Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.157.273-Rio de Janeiro (2009/0189223-0). Recorrente: D. A. de O. Recorrido: A. L. C. G. Rel. Min Nancy Andrighi. Disponvel em: . Acesso em: 16 jan. 2011.

BUECHELE, Paulo Arminio Tavares, O princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo CFM n. 1.358/1992. Adota normas ticas para utilizao das tcnicas de reproduo assistida. Dirio Oficial da Unio, 19 de novembro de 1992. Disponvel em: . Revogada pela Resoluo CFM n. 1.957/2010. Disponvel em: . Dirio Oficial da Unio, 6 de janeiro de 2011. Acesso em: 20 jan. 2001.

DIAS, Cristina Maria de Souza Brito; AGUIAR, Ana Gabriela de Souza; HORA, Flvia Fernanda Arajo da. Netos criados por avs: motivos e repercusses. In: FRES-CARNEIRO, Terezinha (Org.). Casal e famlia: permanncias e rupturas. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2009.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FIUZA, Csar. Diretrizes hermenuticas do direito de famlia. In: CON-

GRESSO BRASILEIRO DIREITO DE FAMLIA: Famlia e dignidade

humana 5., 2005, Belo Horizonte. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Anais..., So. Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 223-240.

467



FUGIE, rika Harumi. Inconstitucionalidade do artigo 226, 3, da Constituio Federal? Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 15, p. 131-150, out./dez. 2002.

GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A inseminao pstuma. Disponvel em: . Acesso em: 16 jan. 2011.

GOMES, Jaqueline. IBGE reinicia visitas a domiclios que estavam fechados durante censo. Disponvel em: . Acesso em: 2 jan. 2011.

KUSANO, Susileine. Da famlia anaparental: do reconhecimento como entidade familiar. Monografia apresentada ao Departamento do Curso de Direito da Universidade Federal de Rondnia, Campus de Cacoal. Disponvel em: . Acesso em: 4 jan. 2011.

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002.

LOPES, E. S. L.: NERI, A. L.: Park, M. B.. Ser avs ou ser pais: os papis dos avs na sociedade contempornea. Textos sobre Envelhecimento, v. 8, n. 2, p. 239-253.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Novas entidades familiares e seus efeitos jurdicos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Famlia e solidariedade: teoria e prtica do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 35-48.

PARAN. TJPR. Processo n. 27862/2010. N. unificado: 0027862-73.2010.8.16.0001. Ao de obrigao de fazer. Autora: Ktia Adriana Lenerneier. R: ANDROLAB Clinica e Laboratorio de Reproduo Humana e Andrologia. Disponvel em: . Acesso em: 8 jan. 2011.

468



PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novas configuraes familiares. Disponvel em: http//< http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/332>. Acesso em: 1 out. 2007.

PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famlias simultneas e monogamia. In: CONGRESSO BRASILEIRO DIREITO DE FAMLIA: Famlia e dignidade humana 5., 2005, Belo Horizonte. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Anais..., So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 193-221.

R7: Portal de Notcias. Nmero de pessoas morando sozinhas aumenta no Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 9 ago. 2012.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes n. 70004395836, Quarto Grupo de Cmaras Cveis. Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Julg. 13 nov. 2002 (segredo de justia).

SAINT-EXUPERY, Antoine. Cartas do pequeno prncipe. Belo Horizonte: Itatiaia, 1974.

SAYO, Rosely; AQUINO, Julio Groppa. Famlia: modos de usar. So Paulo: Papirus, 2006.

TIEZZI, Beatriz Ciabatari Simes Silvestrini; GESSE, Eduardo. Apontamentos do direito de famlia. Disponvel em: . Acesso em: 22 dez. 2010.

Enviado em 12 de fevereiro de 2011.Aceito em 15 de abril de 2012.

Documents

Dialnet-ArgumentacoesEmTornoDasFamiliasCaleidoscopioComoEx-4038405