DIN0520 - DIPri Aspectos Pessoais - Prof Monaco T182 (2013)

8/18/2019 DIN0520 - DIPri Aspectos Pessoais - Prof Monaco T182 (2013)

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DIN0520-54 DIPri: Aspectos Pessoais – Prof. Gustavo Monaco (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RI SCO [1]

Sumário

04/03 – Apresentação do curso. ................................................................... 3

11/03 – Lei aplicável à personalidade, à capacidade e ao nome. ................ 4

18/03 – Lei aplicável às relações familiares: a possibilidade de múltiplasnacionalidades e/ou múltiplos domicílios.................................................... 9

25/03 – Não houve aula ............................................................................. 12

01/04 – Lei aplicável à forma da celebração do matrimônio. Lei aplicávelàs relações pessoais entre cônjuges e companheiros. ................................ 13

08/04 – Divórcio e separação: problemas pessoais no direito internacional privado. ...................................................................................................... 16

15/04 – Prova P1........................................................................................ 19

22/04 – Lei aplicável às relações de parentesco e filiação. O problema dainvestigação da paternidade. Lei aplicável aos alimentos entre cônjuges e parentes. ..................................................................................................... 19

29/04 – Seminários. ................................................................................... 24

06/05 – Lei aplicável à guarda internacional de crianças .......................... 24

13/05 – Adoção Internacional e Lei aplicável à tutela e curatela. ............. 27

20/05 – Seminário. ..................................................................................... 33

27/05 – Condição jurídica do estrangeiro. ................................................. 33

03/06 – Lei aplicável à sucessão legítima. O problema da competênciainternacional em matéria de partilha de bens. Lei aplicável à sucessãotestamentária. ............................................................................................. 37

Prova P2 da manhã .................................................................................... 43


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04/03 – Apresentação do curso.

Anotações: Thalis.

Trataremos de capacidade, personalidade, direitos de família, nome e

alguns aspectos dos direitos das sucessões. É uma disciplina pensada paraser de 5º ano.

Prova marcada pela assistência acadêmica a partir de 10 de junho.

Teremos seminários (10). Em cada um dos 10 seminários que se iniciamno dia 1º de abril. Seminários serão ministrados pelo viés prático. Sempre

com referência à aula anterior.Terceira nota – exame escrito surpresa (nascimento da filha do professor).A prova será sobre texto já disponibilizado no CTC.

Professor separou trechos, artigos de periódicos. Pessoal do diurno já tiroucópias.

Bibliografia dessa disciplina tem muitos textos do professor.

A prova marcada pela assistência terá 5 questões mais diretas, com espaço predefinido para resposta e poderá ser destacada uma das perguntas.

E-mail do professor: [email protected]

mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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11/03 – Lei aplicável à personalidade, à capacidade e ao nome.

Anotações: Jorge.

Sobre a disciplina [...]

Distinção sobre o início da personalidade jurídica tem inúmerasconsequências no DIPri. Prof. cita legislações como a francesa, que temcritérios mais específicos para determinar o início da personalidade:nascimento com vida e viabilidade. Algumas legislações exigiam inclusivea forma humana. Legislação brasileira dá margem a várias interpretações:nidação, fecundação, nascimento com vida etc.

Casal de franceses, residente na França, que perece no Brasil. Mulhergrávida. Feto que nasce, permanece vivo por algumas horas. Direito dasucessão brasileira consideraria os pais como premortos e a criança comosua sucessora. Com a morte da criança, seus parentes passam à linhasucessória, podendo afastar o irmão do pai [faltou uma parte dahistória...], sendo seus sucessores os avós. Mas, se a legislaçãoconsiderasse que a criança não adquiriu personalidade jurídica, teremosoutras linhas sucessórias.

L INDB, art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determinaas regras sobre o começo e o fim da personalidade , o nome, acapacidade e os direitos de família.

Lei brasileira elege critério segundo o qual deve ser adotada a lei dodomicílio da parte (art. 7º, LICC). A criança é domiciliada onde?França, sendo ela incapaz, assume o domicílio de seus responsáveis legais.

No direito francês, exige-se que ela viva por um determinado número dehoras para ser considerada uma vida viável. Se tiver vivido por tempoinferior, a criança não sucederá aos pais, sendo sucessor o irmão.

Se a criança nasceu de cesariana, horas depois da morte cerebral de seus pais. E que seus avós residam no Brasil. Criança nasce, sobrevive algumashoras e falece. Os pais já estavam premortos antes de seu nascimento; não


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poderiam como lhe passar a condição de domiciliada na França. Nodireito brasileiro, a inspiração de ar é suficiente para considerá-la nascidaviva. Então qual seria o seu domicílio? O domicílio dos avós?

O exemplo serve para dar uma ideia de como é possível complicar umasituação em análise.

[...] No nosso ordenamento, admite-se que a personalidade da pessoapermanece mesmo após sua morte: sua memória é preservada, qualquerum de nós pode ofender sua memória, gerando aos herdeiros o direito àindenização por dano. É a concepção civilista que se estendeu ao sistema

jurídico. A pessoa que falece não tem capacidade para adquirir, exercerdireitos, mas sua personalidade permanece.

CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO.

Capacidade de direito começa com nascimento com vida e termina com ofalecimento. Não adquirimos a capacidade de fato automaticamente com o

nascimento; há o reconhecimento jurídico de que a criança não podeexercer certos direitos por si só; quando passa da condição deincapacidade absoluta à condição de relativamente incapaz. Hoje, aos 18anos, todo brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil adquire plenacapacidade de fato (equipara-se a capacidade de direito à capacidade defato). Poderá exercer todos os seus direitos.

Pessoa adulta em coma, num hospital, terá sua incapacidade decretada, passando a ter um curador (fosse menor, teria um tutor).

A situação de incapacidade de fato, que persiste durante um tempo e podecontinuar na maioridade, pode também se manifestar no fim de sua vida.Situação de incapacitação para o exercício de seus direitos. Pode haver anecessidade de uma terceira pessoa para atuar como seu curador, namedida de sua incapacidade.


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Em todas essas hipóteses, ainda estamos analisando-as somente por uma perspectiva, a do direito brasileiro. Se a pessoa a ser interditada for, porexemplo, portuguesa, podemos ter um juiz brasileiro competente, masaplicando a legislação portuguesa [confirmar áudio].

Lembrar que o Brasil não adota mais o elemento de conexãonacionalidade. O elemento de conexão é o domicílio.

L INDB, art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determinaas regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, acapacidade e os direitos de família.

A CF37 foi a única a não garantir direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito. Getúlio retirou do nível da constituição. Criou a LICC, para corrigir o problema de direito intertemporal que decorria dessa“falha”. Ministros do STF que redigiram a LICC aproveitaram para alteraro paradigma do elemento de conexão nacionalidade. No Império, todos osestrangeiros que não se manifestassem contrariamente foram

compulsoriamente naturalizados. Brasil os enxergava como nacionais brasileiros; os estados estrangeiros os viam como seus nacionais. Mesmoas levas que chegaram durante o império e no começo da República,foram naturalizadas por um novo decreto de Deodoro.

Só na década de 30 e início da década de 40 vimos um movimentoimportante de imigrantes, muitos deles fugidos do nazismo (poloneses,eslavos), de regimes de exceção (italianos e alemães), sírios e libaneses(guerra com a Turquia), japoneses. Nas diversas relações jurídicas queessas pessoas iam realizando, quando o juiz fosse instado a se manifestar,este precisavam analisar primeiro se elas tinham capacidade de fato. Pelocritério da nacionalidade, tinham que buscar o direito japonês, sírio,alemão, polonês, libanês.

Em 1942, com a LICC, aproveitou-se para alinhar o direito brasileiro aode outros ordenamentos, adotando-se o elemento de conexão “domicílio”.


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Artigo 7º da LICC determina que o nome seguirá a lei do local dedomicílio.

L INDB, art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina

as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome , acapacidade e os direitos de família.

Segundo a lei de registro público, nome, nome de família materno edepois nome de família paterno, sendo que o nome de família materno nãoé obrigatório. Se houver coincidência, no caso de supressão do nomematerno, a lei prevê a inclusão de um agnome (filho, júnior, neto,

sobrinho).

A rigor, nome é uma questão que se resolve pela lei de domicílio.

Um casal francês, lá domiciliado, que tem um filho no Brasil durante umaviagem, a rigor, terá o nome de seu filho regido pela lei francesa. Se for ofilho de um casal português, lá domiciliado, então o filho será regido pela

lei portuguesa – e, portanto, não poder ter um nome que não figure na listaoficial prevista na lei portuguesa.

Art. 7º, §7º da LICC é a única das disposições de DIPri da legislação brasileira que é INCONSTITUCIONAL. “... domicílio do CHEFE a

família se estende aos demais...”. Esta parte é claramente inconstitucional.

A norma não pode produzir uma desigualdade.

L INDB, art. 7º, § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefeda família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados,e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

Resultado: inúmeras situações em que não sabemos qual domicílio aplicar.É um problema que sempre existiu.

Retomaremos na próxima aula.[Fim da aula]


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18/03 – Lei aplicável às relações familiares: a possibilidade de

múltiplas nacionalidades e/ou múltiplos domicílios.

Anotações: Jorge.

RELAÇÕES FAMILIARES

A partir de hoje, começaremos a nos perguntar acerca de relações pessoaisquando uma pessoa está numa relação jurídica, convivendo com outra deforma ou perpétua (até que um dele faleça) ou, pelo menos, com tendênciaduradoura: relações familiares.

Num contrato, também temos duas pessoas; a relação é exaurível – eventualmente, se protrai no tempo (vende – a coisa fica com o outro).

As relações que decorrem da vontade das partes tem um caráter relativo de permanência – há a intenção de constituir uma família, como no caso dalegislação brasileira. Há situações fraudulentas, que são exceções, comoquem se casa com um estrangeiro para conseguir visto permanente.

Um casamento tem a pretensão de ser permanente, ainda que seja possível, é verdade, que se separem imediatamente.

Mesmo uma família polidomiciliada precisa de uma lei que vá reger suasrelações.

No caput do artigo 7º da LINDB diz que também os direitos de famíliasão regidos pela lei do domicílio das partes. O legislador entendeu que o

principal vínculo é o domiciliar.

L INDB, art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determinaas regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, acapacidade e os direitos de família .

Numa família domiciliada no Brasil cujo pai seja português, mãeespanhola e filho argentino, pela lei brasileira, a lei de regência será a

brasileira. Se mudar de domicílio, muda a lei de regência. Doutrina chama


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de conflito móvel, mudando o conflito no tempo e de localizaçãogeográfica.

Há uma presunção de que todos os membros de uma família tenha o

mesmo domicílio. Na época da lei, era a regra (década de 1940). O chefeda família decidia tudo; se ele se mudasse, a família haveria se mudado.Mesmo que de fato isso não acontecesse, era a situação de direito. Esta

presunção está na parte inicial do § 7º. Inconstitucional desde a CF88.Marido e mulher desempenham conjuntamente o papel de condutor dafamília.

L INDB, art. 7º, § 7 o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefeda família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados,e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

Dá até para salvar a primeira parte se entendermos como chefe de famíliatanto o pai quanto o filho. A segunda parte foi recepcionada.

A presunção decorrente do dever de coabitação, segundo o qual todostenham o mesmo domicílio não corresponde mais à realidade do mundomoderno.

Casais que moram casas separadas.

Domicílios diversos, mas em geral a mesma cidade, numa distância que

permita um convívio mínimo. Mas essas cidades podem ficar na fronteira – uma cidade em cada país. E mais: passam a ter domicílios diferentes,que levam a uma dúvida – a família que teria um domicílio e uma lei deregência, passa a ter dois domicílio; qual a lei de regência? Antes de 88,regra do chefe de família. E hoje, qual a solução?

Quase impossível aplicar as duas leis. DIPri serve exatamente para isso,

para determinar a lei aplicável. Qualquer solução que se faça levando emconsideração “marido” ou “mulher” seria uma solução sexista, infringindo

a igualdade.


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É preciso que se tome a decisão com base em algum vínculo efetivo.

Civilistas, no direito de família, têm desenvolvido bem a tese de que ocasal conjugal pode terminar, mas o casal parental nunca termina. Por

isso, a presença de filhos não seria um bom fator determinante.

A legislação não diz. Jurisprudência é de pobreza franciscana. Não temdecisões suficientes para afirmarmos que há um direcionamento.

Doutrina nacional tem poucos que escrevem a este respeito. Doutrina nãoserve para preencher a lacuna criada pelo legislador, esse papel seria, se

não do próprio legislador, pelo menos da jurisprudência. Não houve evolução do DIPri brasileiro. LINDB é quase medieval.

Europeus resolviam de forma relativamente tranquila até 1940 ou 1960,dependendo do país. Pelo casamento, a mulher perdia a nacionalidadeoriginária e os filhos da prole seriam todos da nacionalidade do marido.Porém, com a igualdade entre marido e mulher e a revogação da norma

que revogava a nacionalidade desta, criou-se uma situação de plúrimanacionalidade.

Na França, aplicam as duas leis, tentando adaptá-las. Mas se os sistemasforem muito díspares, pode ser muito difícil.

Mesmo entre 1942 e 1988, o problema de diferentes domicílios se

apresentava entre nós. Idoso estrangeiro aposentado no Brasil que passasse necessidades e tivesse um filho abastado na Argentina; pede queo filho arque com as necessidades do genitor. O caput do artigo 7º com o§7º não davam solução, pois ambos são maiores plenamente capazes. Nãohá parâmetro fixado para esta situação. As pesquisas do professordemonstram que ninguém se apercebeu do problema ou não se manifestou

porque também não encontrou solução.Civilistas também têm se esforçado em construir o conceito de famíliaunipessoal. Pessoa que decidiu que jamais constituiria família. Esta não


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tinha proteção do instituto de bem de família; o bem de família foioriginalmente pensado para garantir a subsistência da família mesmodiante da incapacidade de saldar suas dívidas. Para este caso, pelo menos,a solução para definir a legislação de vigência é mais simples.

Daqui em diante, sempre que não fizer ressalva, quando falar em família,aplica-se também à união estável e união de pessoas do mesmo sexo.

[Fim da aula]

25/03 – Não houve aula

Feriado: Semana Santa.


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01/04 – Lei aplicável à forma da celebração do matrimônio. Lei

aplicável às relações pessoais entre cônjuges e companheiros.

Anotações: Thalis

Quando estivermos diante de situações familiares, podemos nos depararcom pessoas que têm domicílio, religião, etc., diferentes. Naqueles casosem que não temos como nos valer de uma lei, buscamos algumas

possibilidades de resolução desse problema. A partir da aula de hoje,cuidaremos do direito de uma família.

CELEBRAÇÃO DO MATRIMÔNIOHoje, a aula cuidará das formalidades de celebração do matrimônio.Aquilo que for discutido hoje vale tanto para o casamento hétero quantohomo. Hoje, não há necessidade de autorização prévia aqui em SP (pelomenos).

Quando duas pessoas decidem se casar, a legislação brasileira, que é

minuciosa, exige que as pessoas dirijam-se a cartórios munidos de váriosdocumentos. Além disso, a lei exige participação de duas pessoas,

parentes ou não, para testemunhar. Esses documentos e formulários preenchidos dão início a um processo administrativo (pode se tornar de jurisdição, se o cartorário levar aos juízes de cartórios).

Saber se alguém pode fazer algo ou não é verificar se a pessoa tem umacapacidade (matrimonial). Capacidade não é uma condição recíproca. É

bem verdade que há um impedimento matrimonial que decorre de situaçãode parentesco entre os que pretendem contrair matrimônio. Os colaterais

podem se casar a partir do 4º grau. Parentes de 3ºgrau podem se casar,desde que apresentem atestados médicos de baixa probabilidade de

produzirem descendentes com deficiências. Esta circunstância, que é

recíproca, não impede a análise prévia de situações individualizadas. Paraa capacidade, por exemplo, aplica-se a lei do domicílio das pessoas.


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Ex.: se homem muçulmano, domiciliado em país muçulmano, resolve secasar com mulher muçulmana domiciliada no Brasil. A Sharia diz quecada homem pode tomar para si até 3 esposas, podendo chegar a 6, 7,desde que demonstre condições de mantê-las. Imaginando que o homemfosse já casado, tentaria valer-se da lei de seu domicílio para casar. Nocaso, o Brasil poderia alegar afronta norma de ordem pública para nãohabilitá-lo para o casamento. Dessa forma, não interessaria a condição damulher que deseja se casar, já que a habilitação para o casamento érecíproca [confirmar].

[Perdi uma parte.]Em matéria de adoção, há uma exigência da lei brasileira de diferença deidade entre adotante e adotado. A legislação brasileira exige diferença de

pelo menos 16 anos entre adotante e adotado. Maria Helena Diniz entendeque o requisito está preenchido se um dos adotantes o satisfizer. Se umalei estabelece um grau de parentesco, e outra lei, outro, adota-se o mais

rigoroso.Habilitados os noivos, a lei brasileira exige a publicação de proclamas. Ocartório comunica à sociedade que os noivos têm a intenção de contrairmatrimônio e constituir família. Nas cidades do interior onde não há jornalde circulação diária, os proclamas costumam ser afixados na porta docartório. Publicidade deve ser garantida ao matrimônio celebrado no

Brasil. Não só o nome, mas o local, a data e o horário também devem ser publicados.

A lei brasileira regula até que a porta esteja aberta. Até isso estáestabelecido no CC. Igualmente, a fórmula que deve ser dita pelo juiz de

paz está estabelecida no CC.

O parágrafo 1º do art. 7º da LINDB prevê que as formalidades para acelebração do casamento serão reguladas pelo direito brasileiro. É a únicanorma unilateral de DIPRI no Brasil [confirmar]. No entanto, a lei é


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facilmente bilateralizada – lex loci celebracionis. Professor alerta que umeventual pedido de anulação (ou anulabilidade) do casamento pordescumprimento das formalidades deverá ser apreciado segundo as leis dolocal de celebração.

L INDB, art. 7º, § 1 o Realizando-se o casamento no Brasil, seráaplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

Um casamento celebrado em qualquer lugar do mundo é reconhecível abinitio. É o único ato jurídico que não precisa de homologação. O divórcio

precisa. Um eventual segundo casamento, onde não se admite a bigamia,só pode se dar com a morte do cônjuge ou nulidade (ou divórcio),devendo ser prévia a homologação.

Qualquer casamento celebrado no exterior é reconhecido. Se elesdecidirem fixar domicílio conjugal no Brasil, a lei brasileira faculta a

possibilidade de se levar a certidão de casamento a registro público. Não

se trata de homologação de casamento. Há prazo de 180 dias, mas não temnenhum efeito para o casal. Somente com relação a terceiros. A lei faculta

para facilitar a situação do casal que se casou no exterior (tradução dacertidão por tradutor juramentado). A partir do momento do registro passaa haver efeitos perante terceiros.

[Fim da aula]


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08/04 – Divórcio e separação: problemas pessoais no direito

internacional privado.

Anotações: Jorge.

Começo da aula: seminário.

O que falarmos a partir de hoje vale também para a união estável. Oassunto da semana anterior não era aplicável, porque se falava de

formalidades do casamento. Formalidades exigidas do casamento não sãoaplicáveis à união estável.

Dos direitos e deveres recíprocos entre marido e mulher.

Um deles não é direito recíproco, mas é um dever de ambos em relaçãoaos filhos: sustento da prole.

Os outros direitos e deveres recíprocos têm caráter pessoal. Constituemum fenômeno denominado conflito móvel. Na medida em que os membros

do casal modificam o município, muda a lei de regência desses deveres edireitos recíprocos.

Retoma assunto abordado na segunda aula. Na década de 40, legisladormudou elemento de conexão sobre deveres e direitos recíprocos: deixou alei da nacionalidade e passou a ser a lei do domicílio atual, porque arealidade à época era de que havia muitos grupos de estrangeiros fechados

em si. A sociedade começou a se “sentir incomodada” com aqueles gruposque seguiam as leis de cada nacionalidade.

Hoje, não aceitaríamos a lei do primeiro domicílio conjugal de umafamília, como na França. Atualmente, o entendimento da lei é a de que afamília que estabelecer domicílio no Brasil deve se comportar de acordocom as leis brasileiras. Deve-se verificar o momento do fato; naquele

momento é que se determina a lei de regência, através do domicílio.Assim será decidida uma causa proposta perante o judiciário brasileiro. Se


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a vontade das partes for obter diferente entendimento, estas deverão propor a ação em outro país.

Regime de bens.

Quanto ao regime de bens, recomenda-se que seja estabelecido da formamais estável possível. O elemento de conexão escolhido no §4º do artigo7º da LINDB é o domicílio comum dos nubentes.

L INDB, art. 7º, § 4 o O regime de bens, legal ou convencional,obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este

for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

São aqueles que ainda não são casados, são os noivos. Os nubentes procuram um cartório. O cartorário pergunta se as pessoas querem fazerum pacto nupcial. Se responderem “não”, aceitam o regime de bensdeterminado pela lei (e qual é?). Se responderem “sim”, podem escolherqualquer dos regimes de bens, desde que observadas as limitações legais

(regimes obrigatórios). Podem também criar um regime novo, as partestêm plena liberdade.

[...]

Os noivos podem inclusive decidir se submeter a um regime de bens deoutro ordenamento, basta traduzir aquele regime para o português (tem

que ser por tradutor juramentado?) e incluí-los no pacto antenupcial, desdeque não ofenda valores do sistema brasileiro.

Pacto de Haia previa que poderiam escolher a lei da nacionalidade, dodomicílio, do local de celebração ou do primeiro domicílio do casal.Convenção da União Europeia é mais restritivo.

Dois brasileiros que decidem se casar quando estão na Itália e vêm ao

Brasil para se casar; o regime jurídico de bens aplicável é o da lei italiana.


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E se os noivos têm domicílio diverso? Noivo brasileiro e noiva italiana.Elemento de conexão escolhido pelo Brasil é o primeiro domicílio docasal.

Mas e se não estabelecerem um primeiro domicílio conjugal? Domicílio écorpus mais animus, de acordo com a lei brasileira. Podem estarcorporeamente num país, com ânimo de voltar ao Brasil. Neste caso, qualé a solução? Jurisprudência tratava bens adquiridos na constância da uniãoestável como sendo uma sociedade de fato. Condomínio com bens aindanão especificados.

Legislador não faz o trabalho de definir qual é a legislação aplicável; nestecaso, deve a jurisprudência definir – mas a nossa jurisprudência é pobre.

[...] regra do §5º do artigo 7º da LINDB continua vigente, mas não é muitoaplicada, por causa do NCC.

L INDB, ar t. 7º, § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar

brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge,requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, seapostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens,respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competenteregistro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)

[Fim da aula]


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15/04 – Prova P1

22/04 – Lei aplicável às relações de parentesco e filiação. O

problema da investigação da paternidade. Lei aplicável aos

alimentos entre cônjuges e parentes.

SEMINÁRIO:

Divórcio e separação, com hand out.

Comentários do professor.

Chama a atenção para não pegar acórdãos em que se discutem questões puramente processuais ou homologando sentença estrangeira, porquenestes casos, o STF ou STJ não precisam debater o caso à luz do DIPri

brasileiro. Não são obrigados a estudar os elementos de conexão.No divórcio, duas são as leis aplicáveis. Questões pessoais (lei dodomicílio) x questões patrimoniais (lei do primeiro domicílio conjugal oudo domicílio comum dos nubentes).

No caso 5 trazido pelo grupo, pondera que, embora seja mais um caso dehomologação, discorda da decisão do STF, porque não haveria razão paranão homologar a decisão estrangeira e também deve ser definida a guardada criança. (...)

Vamos discutir guarda na semana que vem.

No dia 29, teremos três seminários. Dois grupos para relações de parentesco e filiação. E um grupo sobre alimentos.


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RELAÇÕES DE PARENTESCO

Paternidade é presumida, na grande maioria das vezes e na tradição jurídica, em favor do marido daquela que dá à luz a uma criança. Pai é

quem demonstra as justas núpcias. Pai é o marido da mãe.

No passado, cabia ação contra esta presunção (negatória de paternidade),com prazo exíguo (10 dias).

CC02 muda esta situação, em razão dos avanços científicos. Negatória de paternidade não tem mais prazo (art. 1601 do CC), mesmo que o pai,

sabendo não ser pai da criança e tendo exercido durante todo o longo davida, a função de pai.

CC02, art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal açãoimprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante

têm direito de prosseguir na ação.

CC02, art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Mãe é aquela que dá à luz? Tradição jurídica sempre pregou que é aquelada qual a criança deixou as entranhas: mater semper certa est . No mundo

moderno, como possibilidade de barriga de aluguel, sabemos hoje queuma criança gerada num ventre diferente do ventre da mãe passa a termaterial genético de três pessoas. O RNA mitocondrial passa pela

placenta, são herdados da mãe hospedeira via cordão umbilical. Portantoum exame de RNA (não de DNA) pode comprovar uma vinculação

biológica entre a criança e a barriga de aluguel.

Hoje é possível ter cinco pessoas presentes numa relação: pai estéril, mãeestéril, doador de sêmen, doadora de óvulo e mais a barriga de aluguel. Jáhá até a possibilidade de envolver mais uma pessoa, que poderia doar um


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trecho de DNA para substituir parte de DNA que contenha doençagenética.

Muito comum, principalmente entre famílias indianas radicadas no

exterior, a busca de barriga de aluguel na Índia, de pessoa da mesma casta.Pelo Direito indiano, pais são aqueles que cederam o material biológico.

No DIPri, por vezes, teremos situações que envolvem pessoas denacionalidades ou domicílios diversos que tiveram filho gerado de forma“incidental”.

Um pai pode querer desconstituir a paternidade anterior, caso descubra ser pai de uma criança registrada e criada por outro. Ação de investigação de paternidade. Não é tão simples assim. Cita recente decisão da justiça emTatuí. Criança órfão de mãe. Criado pelo pai e avós maternos. Jáadolescente, o órfão pediu à madrasta que o adotasse, mas não queria

perder o vínculo com os avós. Professor sempre defendeu que os avós semanifestassem no caso. Avós não se opunham, mas gostariam de continuar

com vínculo. Juíza concedeu a adoção à madrasta, mas não desconstituiuo vínculo materno. Determinou que fosse registrado com um pai e duasmães. Agora tem 4 avós maternos e 2 avós paternos.

As histórias tendem a se tornar cada vez mais complicados. O DIPri vaiser chamado e os Estados deverão ser chamados a eleger os elementos deconexão. Prof. entende que os elementos de conexão devem ser os quemais favoreçam o vínculo. Se um Estado não admitir a paternidade emsituação extramatrimonial e o outro Estado admitir, esta deveria a ser aregra aplicável. Não há regra a respeito.

O legislador não tem coragem política para editar uma lei de DIPri maisadequada à realidade atual; e os juízes acabam dando muito poder à

doutrina por incompetência própria – professor diz que não cabe àdoutrina decidir essas questões. A doutrina pode se manifestar quando


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chamada, mas não pode ser a única fonte para fundamentar decisões.Quem deve tomar as decisões políticas é o legislador.

Estamos resolvendo questões atinentes à vida de uma pessoa. Se não for

aplicar a lei mais favorável ao vínculo, que ao menos seja a lei dodomicílio da criança, que acaba sendo a lei do domicílio do adulto quetem a guarda da criança.

Paternidade socioafetiva. Professor gosta, mas diz que não pode serlevado às últimas consequências. Se o pai biológico não quiser tambémser pai socioafetivo (sabe que tem um filho e optou por não se pai) – neste

caso, professor entende prevalecer a paternidade socioafetiva.

Sobre investigação de paternidade e de relação de parentesco, há maisdúvidas do que certezas.

ALIMENTOS NO DIPRI

Temos uma série de tratados internacionais que procuraram regulamentara questão dos alimentos.

Seja pelo viés da competência, seja pela lei aplicada, pelo reconhecimentoda lei estrangeira que fixa uma pensão, seja pelo viés da execução(principalmente) da obrigação alimentícia.

Variação ao longo do tempo. Prof. sempre entendeu (faz agora um mea

culpa) que o legislador tivesse escolhido a lei mais favorável aoalimentado. O juiz compararia a lei do domicílio do alimentando ou doalimentado e utilizasse a lei que fosse a mais favorável a quem precisa doalimento. Curva-se à posição que manda aplicar a lei do domicílio doalimentante, utilizada pelos tratados mais recentes.

Não entendia a opção do legislador internacional e criticava. Hoje,entende a razão: é maior garantia de que a decisão estrangeira sejaexecutada, quando esta decisão é baseada na própria lei do local deexecução. É maior a probabilidade de que a decisão seja aceita pelo


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ordenamento e seja homologada, sem poder se invocar ofensa à ordem pública local, por exemplo.

Muitas sociedades entendem que a igualdade entre homem e mulher

implica que o necessitado possa precisar de alimentos por alguns meses para se reorganizar e, depois, ele que se vire e procure se reenquadrar nomercado de trabalho. Por exemplo, decisão brasileira aplicando lei do paísestrangeiro não poderia ofender a ordem pública daquele país. Questão

pragmática que leva o legislador internacional a escolher a lei dodomicílio do devedor.

Outro problema: normalmente, as taxas para remeter os valores ao exteriorsão muito maiores que as taxas para receber valores do exterior. Pagar

pensão alimentícia transfronteiriça é muito complicado. O que se faz,normalmente, é a remessa concentrada de valores. Paga-se adiantado umvalor que compense a remessa, para evitar que os valores acumuladossirvam apenas para poupança do devedor.

A convenção atualmente em vigor no Brasil: ONU (NY), 1962 c.c. comoutra de 1975 [perdi]. Estão em processo de substituição da Convenção daHaia de 2007 e seu protocolo adicional, atualmente em tramitação noCongresso.

[Fim da aula]


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29/04 – Seminários.

Só seminários. Sem anotações.

06/05 – Lei aplicável à guarda internacional de crianças

Anotações: Juliana e Carol. Revisão parcial: Jorge.

Guarda internacional de crianças

A questão começa no momento do divórcio/separação ou da dissolução da

união estável; é preciso decidir quem irá incumbir da educação da criança.O direito não retira facilmente dos pais o poder familiar. O poder familiarsempre persistiu em favor de ambos.

Antigamente, teria os filhos a mãe durante a amamentação. A partir dadécada de 30, o critério para a guarda era o “cônjuge inocente” da

separação.

Na hipótese de culpa concorrente ou quando a separação deixou de ser pautada na culpa, a preferência pela mãe, antes subsidiário, passa a serutilizado.

CC02 modifica o critério para aquele que tem melhores condições para oexercício da guarda1. Como se prova isso? Do ponto de vista prático,

imputando defeitos ao outro – o critério mudou, mas nem tanto.

Não é dinheiro, pois isso se resolveria pela fixação da pensão.

Portugal: figuras primárias de referência – ver quem a criança busca emcertas situações. Pode ser outra pessoa que não os pais ou a guardacompartilhada, se o a criança recorrer aos dois.

1 Estava previsto no artigo 1.584 do CC02 e passou a figurar no §2º do artigo 1.583 pormodificações introduzidas pela Lei nº 11.698/2008.


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A guarda compartilhada, em que pese ser possível, é difícil de seroperacionalizada, pois a transposição de fronteiras implica longasdistâncias.

A guarda compartilhada não alterna a residência, mas sim, define umguardião físico: quem terá a criança, cotidianamente, em sua companhia.O outro é guardião jurídico: toma as decisões junto com o guardião físico.

No fundo, a guarda compartilhada é o reconhecimento de guardaunilateral, pois a tomada de decisões decorre do atributo do poder familiar.Há diferença entre o guardião jurídico e o detentor do poder familiar?

No entanto, no âmbito das relações transfronteiriças, decidir a guarda deuma criança traz em si uma série de consequências relativamente sérias.

Se a guarda é dada à mãe estrangeira, ela poder querer voltar ao seu país.Ainda que o pai não autorize, havendo justificativa plausível, o judiciário

pode autorizar. O deslocamento da criança implica necessidade de revisãonão da guarda, mas do direito de visitação. Não é concebível que o

guardião leve a criança ao exterior e encaminhe a criança semana ouquinzenalmente ao domicílio do outro genitor.

Aplica-se a lei do foro em benefício da competência do juízo do local daresidência habitual da criança.

Ilícito civil: sequestro internacional de crianças ou subtração internacional

de crianças. Subtrair a criança do local da residência habitual.

Convenção sobre Sequestro de 1980. Autoridade central. Hoje: Secretaria Nacional de Direitos Humanos encaminha a um juiz federal.

Se o guardião devolver a criança, o juiz não poderá levar em consideraçãoa subtração na fixação da guarda.

Guarda provisória: situações de necessidade. Pode ser e competência do juiz do foro. A definitiva, contudo, é da residência habitual.


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Pai socioafetivo não existe se alguém quer ocupar este papel. Denunciaçãodo tratado: ato discricionário do Presidente da República. Brasildescumpriu no caso Goldman.

A Convenção é importante! Brasil e Honduras sempre descumprem estaConvenção.

A decisão brasileira produz efeitos exclusivamente no Brasil.

Direito de visitas exercido de modo concentrado.

Sequestro na modalidade “retenção”: retém a criança quando a criança

deveria visitar o outro genitor.

Convenção de 1996: Brasil ainda não ratificou. Professor faz campanha nosentido de levar a Convenção para a ratificação pelo Congresso Nacional.

[Fim da aula]


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13/05 – Adoção Internacional e Lei aplicável à tutela e curatela.

Anotações: Juliana.

ADOÇÃO INTERNACIONALPremissa: fato de que pais querem crianças de até um ano de idade, de

preferência do sexo masculino, e da etnia dos pais.

Hoje a tendência é aceitar crianças com até cinco anos de idade. A médiade preferência brasileira será de cinco anos.

Mais de cinco anos: pais permanecem na fila. Isso porque faz parte doimaginário popular a possibilidade de “montar” a criança.

Percepção de que se os pais preferissem crianças mais novas ficariamsem. Adoção internacional é subsidiária: só tem espaço quando não formais possível manter a criança em território nacional. Assim, enquantohouver famílias locais interessadas não haverá a remessa de crianças ao

exterior.O adotante estrangeiro flexibiliza os desejos para receber crianças emidade mais elevada.

Como iniciar um processo de adoção internacional? A pessoa procura umdespachante.

Despachantes que intermedeiam processos de adoção internacional.

Anos 70: ONGs que realizavam a ponte entre a família que queria acriança e a criança sem perspectiva de inserção em famílias locais.

Ainda hoje, existem algumas dessas ONGs.

Cooperação judiciária internacional. Autoridades centrais.

Havia ONGs menos sérias, que faziam da adoção internacional umcomércio. Pagavam a mãe para entregar o filho.


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Antigamente realizava-se apenas em cartório, sem interferência doJudiciário.

Problemas: criança levada ao exterior não para ocupar a posição de filho,

mas para realizar serviços domésticos. Também havia o problema da prostituição infantil, pedofilia, tráfico de órgãos humanos.

Tudo isso fez com que à época da Constituinte fosse apresentada uma proposta que criasse um sistema mais rigoroso às adoções internacionais.Preocupação: evitar que crianças saíssem do Brasil na companhia de

pessoas que pretendiam finalidades ilícitas.

Arts. 51 a 54 do ECA.

Organizações intermediárias se mantiveram.

As regras da CF e do ECA falam em adoção por estrangeiro.Reinterpretações:

sistemática: o elemento de conexão é o domicílio. Tecnicamente éuma interpretação é absurda, pois a CF estaria sendo interpretada

por lei ordinária.

teleológica: a razão é evitar que a criança deixe o país. Modeloreadequado, com exceção da CF.

Antigamente, o casal se habilitava e entrava na fila. Assim, adotavam-secrianças mais velhas.

Tratados sobre adoção internacional.

Junho de 1999: ratificação pelo Governo Brasileiro. Decreto n. 3406/99.

A partir dessa data, passamos a ter um sistema dúplice de adooção

internacional.

Famílias não domiciliadas em estado da Convenção: ECA.


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Famílias domiciliadas em estados que fazem parte da convenção:Convenção de Haia de 1993 sobre cooperação judiciária e proteção dacriança em matéria de adoção internacional – procedimento novo.

Habilitação no local da residência habitual. Avaliação psicossocial dafamília, da residência, das condições e dos desejos – lavra-se um relatório,que é transferido ao formulário-padrão estabelecido pela própriaConvenção.

Transmitido para um órgão (autoridade central). A todos os Estados partes.

Brasil: Secretaria Nacional dos Direitos Humanos.Cada estado da federação indica uma autoridade estadual. São Paulo:CEJAI. Formada por três desembargadores, um juiz da vara da infância e

juventude e um promotor de justiça. Analisam os dados e acompanham o procedimento.

É colegiado administrativo sem função jurisdicional.

Cadastros com critérios de preferência para a busca de informações.

Secretaria estabelece parâmetros.

Estágio de convivência: trinta dias.

Ver como a pessoa vivenciou o estágio de convivência. O estágio de

convivência é supervisionado.Em geral, na primeira semana o estágio de convivência ocorre no abrigo.Depois, na segunda semana, a criança já pode sair, mas volta para dormir.

Na terceira semana, a criança pode sair, mas os assistentes sociais e psicólogos seguem. Na última semana, adotantes acham que não estãosendo seguidos.

No final, os assistentes sociais e os psicólogos elaborarão um relatório.


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Quando transitar em julgado a decisão a família é avisada e as criançasviajam ou os adotantes buscam a criança.

Dualidade de sistemas: 99-09 (ECA e Convenção).

No ECA, quando os pretensos adotantes eram residentes habitualmenteem estados que não faziam parte da Convenção, houve um movimento

jurisprudência: habilitavam-se, mas no mérito negavam a adoção com base no princípio do melhor interesse da criança. Preferiam casais queresidissem habitualmente em Estado-parte da convenção. Há necessidadede homologar a decisão.

Woody Allen não homologou a decisão de adoção da vietnamita.

Quase ninguém homologava (caro e trabalhoso; já era “filho do coração”).

Problemas na adolescência: adotantes expulsavam os adotados. Houvedeportação para o Brasil. E não se podia conceder status de refugiado

porque a criança era brasileira.

Verificação do processo de adoção.

Diante disso, os juízes negavam a adoção tendo em vista o melhorinteresse da criança.

Houve pressão nos governos para que aderissem à Convenção.

Recomendação da União Europeia para que os Estados ratificassem aConvenção. Quase todos ratificaram em datas próximas.

Jurisprudência brasileira produzindo efeitos para fora do país.

Efeitos típicos de cooperação judiciária internacional: não precisahomologar a sentença. A sentença é reconhecida ex officio em todos osEstados-partes; o Estado de acolhida da criança obrigatoriamente deverá

conceder a nacionalidade local mas não perde a originária pelo menos atéos dezoito anos de idade.


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Assim, o Estado brasileiro ainda terá o interesse em proteger a criançainternacionalmente. Assim, o Estado de acolhida deve acompanhar acriança com relatórios periódicos.

O sistema parece funcionar bem.

Problemas relativos ao nome.

Com o Código Civil de 2002: art. 1629. Adoção por estrangeiro observaráo disposto em lei.

CC02, art. 1.629 (REVOGADO). A adoção por estrangeiroobedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei.(Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

Mas: projeto 6960. Tentaram introduzir as regras do ECA. Arts. 51 a 54: parágrafos do art. 1629.

Art. 1629: aberração. A aprovação do projeto teria, segundo o STF, o

condão de revogar o decreto de 99.

Com a nova lei de adoção, o projeto de lei fez o inverso do PL 6960.Procedimento previsto: de cooperação judiciária internacional.

Mas como habilitar o casal nos EUA (que não é parte na Convenção) senão há canal de cooperação judiciária? Inviabilizou pedidos de adoção

internacional fora do âmbito da Convenção. Ninguém mais consegueadotar crianças brasileiras.

Tutela e curatela

Tutela e curatela: dizem respeito à incapacidade. Daí porque se aplica a leido domicílio do incapaz.

Tutela e curatela segundo a lei local do domicílio do incapaz.


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Convenção: Brasil não é parte. Proteção internacional de adultos de 2000.Tem papel importante e não demorará muito para ratificarmos, pois a

população está envelhecendo.

[Fim da aula]


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20/05 – Seminário.

Sem anotações.

27/05 – Condição jurídica do estrangeiro.

Anotações: Juliana.

CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

Escola alemã: conflito de leis.

Escola anglo-saxônica: conflito de jurisdições.

Escola francesa: condição jurídica do estrangeiro.

Ministro do STF: natos. Congresso: pode ser naturalizado se não for o

presidente.Havia uma EC para permitir brasileiro naturalizado.

Além dessas hipóteses de diferenciação, há uma série de outras hipótesesem que o constituinte fez distinção entre brasileiro e estrangeiro, impedidoeste de exercer alguns direitos e limitando o exercício de alguns direitosque poderiam ser exercidos temporariamente ou com certos limites.

Veda controle acionário de empresa de telecomunicações por estrangeiro.Solução: demais herdeiros ficam com ações e herdeiro estrangeiro ficacom outros bens. Se o estrangeiro for o único herdeiro: venda das açõesaté que fique aquém do mínimo para ter controle acionário.

Hipóteses de diferenciação são constitucionalmente estabelecidas. Não

pode o legislador ordinário diferenciar ou deixar de diferenciar o que estána CF. Assim, materialmente falando, as limitações são constitucionais.


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Papel do Estatuto do Estrangeiro: estabelece uma série de regras. Mas nãohá qualquer norma material a respeito da possibilidade ou não de exercíciode direitos. É matéria procedimental.

Doutrina divide a temática em três capítulos: entrada, permanência e saídado estrangeiro.

- entrada: a regra é exigir autorização do Poder Público. Autorização daautoridade consular. Solicitação de visto, de autorização de entrada. Estaautorização é dispensada mediante reciprocidade (só exigiremos vistos deestrangeiros quando o Estado estrangeiro exigir de brasileiros o mesmo

tipo de visto e para as mesmas circunstâncias).

Três hipóteses de visto: visto turístico (lazer sem conotação econômica,educacional ou outra que demande período de permanência mínima);temporário (há a intenção de permanência para o desempenho de umaatividade que pode ter diversas finalidades e essa atividade que se

pretende desempenhar é temporária. Exemplos: palestras, aulas, etc. – não

tem caráter permanente ou de indefinição quanto ao termo final. A pessoavem sabendo o dia que chega e que vai embora) e definitivo ou

permanente (sem fixação do termo final da atividade; não se sabe o termofinal da permanência. Em geral são concedidos por um ano e dependem derenovação – controle da permanência do estrangeiro).

Há hipóteses em que o visto definitivo é concedido sem prazo de validade:hipóteses que preveem situações em que há presunção de interesse da

pessoa por permanecer indefinidamente em território nacional (casamentono Brasil; filho brasileiro). Apresenta um vínculo de tal envergadura que olegislador previu presumivelmente interesse de permanecer para sempre.

Visto de permanência definitiva.

Estatuto: qualquer estrangeiro admitido para permanecer por mais de seismeses, é obrigado a comparecer perante a Polícia Federal e requisitar RNE(registro nacional de estrangeiro). Documento de identidade.


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Estrangeiro chega com passaporte (meio de prova da identidade).Passaporte tem validade.

RNE: decorre de uma segurança do Estado, por um lado, e, também,

segurança à própria pessoa. Quem perde passaporte tem dificuldade emobter segunda via. Burocracia gigantesca. Assim, o Brasil oferece, porcortesia, a possibilidade de obter RNE para fazer prova da identidade.

Bilhete de identidade (Portugal): renovável a cada cinco anos.

RNE: tem prazo de validade. Problema: demora para ser entregue.

Naturalização: tacitamente, é renúncia à nacionalidade originária.Exceção: condição para exercer alguns direitos.

Dupla nacionalidade: nacionalidades originárias. Transmissão sanguíneada nacionalidade. O que demora é a prova.

Passaporte: documento reconhecido mundialmente. RNE: cortesia.

Governo: autorizado a implementar programas de liberação dirigida(dirigida a uma categoria profissional). Exemplo: facilitação de vistos paramédicos.

O que é comum é limitar a área geográfica de acolhida do imigrante.

A entrada depende, muitas vezes, de reciprocidade.

Visto não é direito adquirido. Gera mera expectativa de direito de entrarno território.

- permanência: na CF.

- saída: três formas de saída compulsória: deportação; expulsão eextradição.

Deportação: ato meramente administrativo. Cabe em muitas hipóteses.Caso mais comum: sem visto ou visto vencido. Pode voltar ao país.


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Expulsão (objeto de direito penal internacional): estrangeiro comete umdelito em território nacional e o Estado local, não querendo a sua

permanência entre nós, expulsa com a devolução da pessoa ao Estado deonde veio. Mas nem sempre volta para lá (exemplo: devolução a paísesonde pode ocorrer coisas sérias com a personagem – guerra civil, porexemplo). Ato do Executivo. Deveria ser da Presidência, mas foi delegadoa vários agentes. Depende de processo administrativo que leve àconclusão de que a pessoa não deve permanecer. Não pode voltar ao país

por um tempo.

Extradição (objeto de direito penal internacional): só ocorre medianterequerimento, depende de tratado bilateral entre o Brasil e o Estadorequerente, é preciso que o requerente se comprometa a não condenar ounão aplicar a pena inaceitável no Brasil (exemplo: pena perpétua).Princípio de que, se não vai extraditar, julga. O requerido pode nãoextraditar quem quer que seja que tenha cometido ato ilícito, não tenhasido expulso, mas, a hora de cumprir a pena, o requerente quer que punalá.

Costume regional que vigora nas Américas, que é o do asilo diplomático.Reminiscência dos asilos medievais.

A extradição é a possibilidade de evolução para o local da nacionalidadeou do delito para que lá cumpra a pena ou responda a julgamento.

Princípio: faz cumprir a pena ou leva a julgamento.

[Fim da aula]


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03/06 – Lei aplicável à sucessão legítima. O problema da

competência internacional em matéria de partilha de bens. Lei

aplicável à sucessão testamentária.

Anotações: Jorge.

SUCESSÕES COM ELEMENTOS ESTRANGEIROS

Abordaremos também a parte patrimonial, embora não seja destadisciplina.

Vamos, por enquanto, abstrair dos elementos estrangeiros. Numa situação

eminentemente interna, com de cujus, herdeiros, testamento, legatários, bens, todos brasileiros e em território nacional.

Primeira preocupação: a pessoa deixou testamento? Se deixou, saberemosque pelo menos parte da sucessão será regida por seu último desejo. Nãohavendo testamento, a sucessão será a legítima, sucessão definida por lei.

No Brasil, testamento é raro. Civilistas apontam duas causas principais.Uma, cultural: brasileiro odeia falar de morte. A outra, de ordem jurídica,é que as regras da sucessão legítima são muito boas, satisfazendo o

brasileiro médio. Dificilmente alguém dispõe de forma diversa do que alei dispõe.

Outra pergunta: existem ou não herdeiros necessários? Cônjuge,

descendentes e ascendentes. Se houve quaisquer dessas classes deherdeiros, deveremos interpretar a cédula testamentária à luz da legítima,o legislador não permite que o testador disponha de mais da metade de seu

patrimônio nesta situação.

O testamento se protrai no tempo. Faço testamento hoje, e espero que nãomorra amanhã. Entre confecção e a produção de efeitos, duas coisas

acontecem: deslocação temporal e, eventualmente, uma deslocaçãoespacial.


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Pode acontecer que, no momento da confecção do testamento, eu tenhaherdeiros necessários e, por alguma desgraça, os herdeiros nãosobreviverem a mim. Cláusula como “deixo 50% de meu patrimônio para

tal pessoa” considerando que a outra metade ficaria aos meus herdeiros

necessários, precisa ser reinterpretado no caso de não haver mais herdeirosnecessários. O patrimônio disponível passa a ser 100%, então isso deve ir,integralmente, para essa pessoa.

Professor discorre sobre outras situações fáticas, que podem levar àredução das disposições orçamentárias. Três bens que reproduziriam 50%

do total do patrimônio, no momento da morte, passam a representar 100%do patrimônio. Se houver herdeiros necessários, essa partilha terá que serrepensada.

Testamento elaborado no estrangeiro que tenha efeitos no Brasil.

Brasileiro que temeu por sua vida, achando que ia morrer, e elabora

testamento quando estava em viagem no exterior. Mas não morre logo,volta ao Brasil, morre 15 anos depois. Que lei aplico para saber se otestamento é válido? Validade tem viés formal e viés material.

Testamento é um ato que tende a produzir efeitos após a morte de que ofez. Único efeito que um testamento produz desde logo é que um novotestamento revoga o anterior.

Que lei aplicar para analisar se um testamento feito na França éformalmente válido? Locus regit actum: o local rege o ato. A lei francesa équem vai determinar capacidade para testar, além da forma e quantidadede testemunhas exigidas.

Digamos que a lei de um determinado país não reconheça testamento particular, somente público. Um testamento particular ali realizado é nuloe não será aceito.


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Formalidade de celebração é no tempo e no local em que é realizado. Não basta buscar a lei do local, mas a lei vigente ao tempo da celebração.

E a lei aplicável para averiguar a capacidade para testar? No Brasil, a

regra de DIPri é a lei do domicílio do testador. Na França, é anacionalidade.

Se o testador é argentino, domiciliado no Brasil, tinha 14 anos nomomento do testamento e o elabora na França; aplica-se o DIPri brasileiroou o DIPri do momento e do local em que celebrado o testamento?

A capacidade para testar, pela lei brasileira (domicílio) só se atinge aos 16anos. Na Argentina, 14 anos. Pelo DIPri francês, deve-se aplicar a lei danacionalidade, então ele teria capacidade. Mas, se aplicarmos o DIPri

brasileiro, então ele não tinha capacidade para testar.

Digamos que o juiz competente para julgar é o do Brasil, e imaginemosque todos os bens do patrimônio da pessoa que faleceu são imóveis e

situados aqui. Qual é a regra de DIPRi a ser observada pelo juiz nessasucessão aberta no Brasil?

Devemos aplicar a nossa regra de DIPRi, que diz que a lei aplicável é a dodomicílio. Mas qual domicílio? A do momento em que a pessoa faleceu oua do momento em que a pessoa fez o testamento?

Digamos que eu faça um testamento hoje, em pleno gozo de minhasfaculdades mentais. Depois de 10 anos, fico doente, sofro de umademência precoce e, logo em seguida, faleço. O juiz deve verificar se eutinha plenas capacidade mentais para fazer o testamento no momento emque morro ou no momento em que o faço?

Se for a lei do momento em que faz o testamento, então, se faço um

testamento sob o Código Civil de 1916, é ele quem me dirá se tenhocapacidade. Se faço em 2013, é o Código de 2002 que vai determinar setenho ou não capacidade.


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Para saber qual a lei aplicável para capacidade quando há deslocamentoespacial, utilize o raciocínio aplicável ao deslocamento no tempo. A regraé parecida com a do direito intertemporal. A resposta, invariavelmente, vaiser a mesma.

Devo averiguar a capacidade de acordo com a circunstância vivida “láatrás”. Ou seja, se mudei de domicílio entre a data em que fiz o testamento

e depois, a legislação vai ser alterada, mas devo buscar o domicílio domomento em que fiz o testamento.

O problema que propus é um pouco diferente. Estou mudando de

elemento de conexão. Ao invés de mandar aplicar nacionalidade, oelemento de conexão francês, estou dizendo que devemos aplicardomicílio.

No momento em que se altera o elemento de conexão, não posso submetero nosso ordenamento a uma regra vigente no ordenamento estrangeiro.“EU” vou averiguar se a pessoa tinha capacidade ou não de acordo com o

que determina o “MEU” DIPri.

Se, quinze anos depois, tenho que decidir pela lei do domicílio, posso perguntar qual é era o domicílio do falecido, quinze anos atrás. Mas não posso dizer que o testamento é válido porque foi observada, naquele ato, alei da nacionalidade do testador. A nacionalidade não é o elemento deconexão do DIPri brasileiro.

Se o “MEU” elemento de conexão está envolvido num conflito móvel, ouseja, ao longo do tempo a pessoa mudou de domicílio, óbvio, vou procurarsaber qual era o domicílio do momento em que fez o testamento; o quenão vou admitir é que a pessoa tenha feito o testamento com uma

perspectiva e importar essa perspectiva contrariamente a àquilo que a

minha norma de DIPri determina, porque essa é uma norma de direito público.


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Não há a possibilidade de eu dizer: quando ele fez o testamento, eraválido.

Exemplo. Na Alemanha e na Suíça, existe o testamento conjuntivo. Uma

só cédula testamentária para dispor reciprocamente sobre o patrimônio umdo outro. A vontade se cristaliza no momento do testamento.

No Brasil, é proibido este tipo de testamento, que é considerado um pactosucessório2. Sob o CC1916, era possível atingir o mesmo objetivo atravésdo seguinte expediente: dois testamentos, simultâneos. Um torna o outrosucessor universal, com fideicomisso.

CC02, art. 1.862. São testamentos ordinários:

I - o público;

II - o cerrado;

III - o particular.

CC02, art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

Validade material.

Qual a lei aplicável para definir se é materialmente válido? Art. 10 daLINDB. Sucessão é regida pelo domicílio, em vida, do defunto.

L INDB, art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à leido país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquerque seja a natureza e a situação dos bens.

2 Silvio Rodrigues, citando Beviláqua, diz que “o Código quis proibir esses testamento por serem modalidades de pactos sucessórios e por contravirem um dos caractereselementares do ato de última vontade, que é a sua revoga bilidade”. RODRIGUES,Silvio. Direito Civil, v. 7. direito das sucessões, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 157.


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Mas, §1º diz que, quando houver filhos ou cônjuges brasileiros, o juiz pode aplicar a lei brasileira se for a mais benéfica.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será

regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhosbrasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047,de 1995)

E se não houver testamento? Pode ser que a lei brasileira eleja uma classede herdeiros mas a lei do último domicílio eleja outra classe.

A LINDB foi criada sob o CC16, em que não havia concorrência entrefilhos e cônjuges (por isso LINDB usa cônjuge OU filhos). Mas hoje elessão concorrentes, pelo CC02. E tal disposição também está na CF, comocláusula pétrea. Não dá para interpretar. Norma confusa.

...

A sucessão é um capítulo extremamente complicado no DIPri.

[Fim da aula]

Para a prova: matéria cumulativa, cinco perguntas, escolher quatro pararesponder.


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Prova P2 da manhã

1. O que seria subsidiariedade na adoção internacional de crianças?

2. Quais as vantagens de propor ação de alimentos no domicílio do dedevedor?

3. Algo relacionado a casamento LICC art.7º.

4. Qual lei é aplicável à curatela?

5. Algo sobre pluralidade sucessória.

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DIN0520 - DIPri Aspectos Pessoais - Prof Monaco T182 (2013)