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1. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO AULA 10: SERVIOS PBLICOS 6. Servios Pblicos.
Parcerias Pblico-Privadas. 1 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003)
Quanto concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato
incompatvel em caso de: a) permisso de uso ou de servio. b)
concesso e permisso. c) concesso e autorizao. d) concesso de
servios pblicos. e) autorizao. COMENTRIOS Essa questo boa para
comearmos o estudo dos servios pblicos matria que praticamente
sempre consta de qualquer edital porque menciona as trs formas
possveis de delegao existentes em nosso Direito. Para concursos, o
estudo dos servios pblicos acaba, na prtica, resumindo-se ao estudo
da delegao de servios pblicos. Mais especificamente, acaba
restringindo-se quase s ao estudo da Lei 8.987/1995, que nossa lei
geral de concesses e permisses de servios pblicos (portanto, uma
lei nacional, de observncia obrigatria por todas as esferas da
Federao). O motivo que leva os elaboradores de questes sobre
servios pblicos a se aterem ao Direito legislado simples: no h
nenhum consenso doutrinrio acerca de definies e caractersticas dos
servios pblicos. Como a matria doutrinariamente muito heterognea,
mais seguro para o elaborador, a fim de evitar anulao de questes,
ficar s com o texto da Constituio e das leis. Apesar do que acabo
de dizer, pode ser til uma introduo doutrinria bastante sucinta.
Comecemos com duas definies tradicionais de servios pblicos: Servio
pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados,
sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do
Estado. (Hely Lopes Meirelles) Servio pblico toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente
pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as
vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo
Estado www.pontodosconcursos.com.br 1
2. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO em favor dos interesses que houver definido
como prprios no sistema normativo. (Celso Antnio B. de Mello) A
segunda definio mais freqentemente citada. O mais importante, nela,
a consagrao do denominado critrio formal de definio de servios
pblicos. Como todo critrio formal, no apresenta nenhuma preocupao
com a natureza da atividade em si. Interessa s o regime jurdico
determinado pelo ordenamento. Simplificando o critrio formal de
definio de servio pblico, podemos dizer que servio pblico qualquer
atividade que represente um fazer, que tenha como beneficirios
diretos os administrados, e que deva ser prestada sob regime
jurdico de direito pblico. Quem determina que uma atividade seja
prestada sob regime jurdico de direito pblico o prprio ordenamento
jurdico. Assim, so servios pblicos todos aqueles que a prpria
Constituio atribui diretamente s pessoas polticas como competncias
a serem por elas exercidas (arts. 21, 23, 25, 30 e 32 da
Constituio) e outras prestaes que as leis determinem que devam ser
realizadas sob regime jurdico de direito pblico. Como vocs devem
imaginar, no Brasil, s possvel definir juridicamente servios
pblicos pelo critrio formal. Vale, entretanto, conhecer as
diferentes acepes ou critrios de definio de servios pblicos
apontados pela doutrina: a) Material: Considera que determinadas
atividades, por sua natureza, devem ser consideradas servio pblico;
seria servio pblico toda atividade que tem por objeto a satisfao de
necessidades coletivas. Adotada pela escola essencialista. b)
Subjetiva: Considera pblico qualquer servio prestado diretamente
pelo Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento
das formas de prestao indireta de servios pblicos mediante delegao
a pessoas privadas. c) Formal: Considera servio pblico qualquer
atividade de oferecimento de utilidade material coletividade, desde
que, por opo do ordenamento jurdico, essa atividade deva ser
desenvolvida sob regime de direito pblico. Defendida pela corrente
formalista e adotada no Brasil. A Constituio, no art. 175,
determina que a titularidade dos servios pblicos, sem exceo, do
poder pblico. Diz, tambm, que o poder pblico pode prestar os
servios pblicos diretamente ou indiretamente, neste ltimo caso,
mediante concesso ou permisso. Vejam a redao do art. 175 da
Constituio: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor
sobre: www.pontodosconcursos.com.br 2
3. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO I - o regime das empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu
contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos
usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio
adequado. Notem que esse artigo j nos traz dificuldades. O que
poder pblico? No h consenso. Minha opinio que, na interpretao desse
art. 175 devemos considerar que poder pblico sinnimo de Administrao
Pblica. Assim, tanto a Administrao Direta (as pessoas polticas)
quando a Administrao Indireta seriam titulares de servios pblicos.
Essa posio adotada pela prof. Maria Sylvia. Ela a mais compatvel
com os conceitos de descentralizao por outorga e por delegao. Na
descentralizao por outorga, como sempre h uma lei, ocorreria a
transferncia no s da execuo, mas tambm da titularidade do servio.
Sendo prestao de servio pela prpria Administrao, Direta ou
Indireta, teramos o que a Constituio chama de prestao direta do
servio pblico. Na descentralizao por delegao certo que temos
somente a transferncia temporria da execuo do servio, nunca de sua
titularidade. Teramos o que a Constituio chama, implicitamente, de
prestao indireta do servio. O art. 175, ao falar em prestao
indireta do servio menciona somente a concesso e a permisso de
servios pblicos. Mas temos a autorizao de servios pblicos prevista
na prpria Constituio, por exemplo, em seu art. 21, inciso XII (Art.
21, XII: Compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso:). Pois bem, devemos, portanto, para
concursos, adotar as seguintes orientaes acerca da disciplina
jurdica dos servios pblicos, especialmente do art. 175 da
Constituio: 1) A titularidade dos servios pblicos da Administrao
Pblica. 2) A Constituio atribui os servios pblicos, de forma no
exaustiva, s pessoas polticas (Unio, estados, DF e municpios). As
leis das pessoas polticas tambm podem determinar que determinadas
atividades de sua competncia devam ser exercidas sob regime de
direito pblico, como prestao de servio pblico. 3) Essas pessoas
polticas podem prestar os servios pblicos de sua competncia por
meio de sua Administrao Direta, ou, mediante outorga (que sempre
exige lei), com transferncia de titularidade, por meio de sua
Administrao Indireta. Em ambos os casos teremos prestao direta do
servio pblico. www.pontodosconcursos.com.br 3
4. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO 4) A Administrao Pblica pode delegar a prestao
de servios pblicos a pessoas privadas, no integrantes da
Administrao. Essa delegao transfere s a execuo do servio, nunca a
titularidade. Diz-se que, nesses casos, h prestao indireta do
servio. 5) A delegao sempre temporria. Pode ser feita mediante
concesso ou permisso de servios pblicos, ambas contratos
administrativos precedidos de licitao, ou mediante autorizao de
servios pblicos (no prevista no art. 175, mas sim em outros pontos
do texto constitucional), que um ato administrativo e no implica
licitao prvia. Por ltimo, podemos saber que uma atividade no servio
pblico quando ela um servio exercido por particulares sem que haja
delegao. o que acontece com os servios de sade e de educao
prestados por hospitais e escolas particulares. No so servios
pblicos. So aquilo que a doutrina chama de servio de utilidade
pblica. Vale dizer, so do interesse da coletividade, mas sua
prestao livre iniciativa privada, que o faz sujeita somente s
normas gerais de regulamentao daquela atividade. Quando um servio
apenas de utilidade pblica, mas no um servio pblico, ele est
sujeito apenas ao poder de polcia. prestado sob regime de direito
privado (o dono a escola particular, se estiver tendo prejuzo, pode
simplesmente fechar as portas ao fim do ano letivo e pronto,
diferentemente do que acontece com um servio pblico delegado). No
existem os mecanismos de controle tpicos do poder concedente, como
a interveno, a decretao de caducidade, a encampao. Em resumo,
quando um servio pblico portanto, sujeito ao regime de direito
pblico for prestado por um particular, obrigatoriamente o ser por
delegao. Se tivermos um servio qualquer, por mais importante que
seja, prestado por um particular sem delegao, sujeito s ao poder de
polcia, temos um servio de utilidade pblica, prestado sob regime de
direito privado. Voltemos a nossa questo. pedido o instituto
incompatvel com a celebrao de contrato administrativo. Em nosso
Direito, temos o seguinte: a) a concesso sempre um contrato
administrativo, tanto as concesses de uso de bens pblicos, quanto
as concesses de servios pblicos; b) permisso pode ser ato ou
contrato; permisso de uso de bem pblico sempre um ato
administrativo e permisso de servios pblicos sempre um contrato
administrativo (nos termos da Lei 8.987/995, art. 40, um contrato
de adeso); c) autorizao sempre ato administrativo; isso vale para a
autorizao de uso de bem pblico, a autorizao de servios pblicos e a
autorizao para o exerccio de atividades controladas (sujeitas a
poder de polcia preventivo, como ocorre coma autorizao de porte de
arma) . O gabarito, portanto, letra e. www.pontodosconcursos.com.br
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5. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO 2 - (ESAF/PFN/2003) A permisso de servio
pblico, nos termos da legislao federal, dever ser formalizada
mediante: a) termo de permisso b) contrato administrativo c)
contrato de permisso d) contrato de adeso e) termo de compromisso
COMENTRIOS Essa questo segue a mesma linha da anterior, s que mais
especfica. Ela se reporta diretamente ao art. 40 da Lei n
8.987/1995. Aproveitemos para transcrever, dessa lei, as definies
legais que nos interessam para concurso (como ela uma lei de normas
gerais, aplicvel a todos os entes federados, possui uma srie de
definies, que so as que devemos adotas, para questes de concursos
pblicos): Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido
ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II
- concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
.................. IV - permisso de servio pblico: a delegao, a
ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos,
feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
................... Art. 4o A concesso de servio pblico, precedida
ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato,
que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do
edital de licitao. .................... Art. 40. A permisso de
servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que
observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico.
Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
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6. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO Observamos que a Lei 8.987/1995 quase igualou
as duas formas de delegao de que ela trata, a concesso e a
permisso. O motivo o prprio art. 175 da Constituio. Com efeito,
esse artigo, contrariamente quilo que a doutrina sempre
prelecionou, fala textualmente em contrato tanto para as concesses
quanto para as permisses de servios pblicos. Vejam sua redao
(grifei): Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor
sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua
prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso
da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III -
poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Foi por
esse motivo a contradio entre o texto constitucional e o que sempre
foi defendido pela doutrina que o legislador ordinrio, ao elaborar
a Lei 8.987/1995, parece ter ficado totalmente desorientado.
Realmente, a Lei 8.987/1995 apresenta absurdos como revogabilidade
unilateral do contrato (contratos no so revogados, so rescindidos;
atos que so revogados), precariedade do contrato (contratos sempre
tm prazo determinado, por isso no so precrios) etc. Ademais, a
prpria definio do contrato de permisso de servio pblico como
contrato de adeso uma tentativa ridcula de diferenci-lo do contrato
de concesso, porque todo contrato administrativo, por definio, um
contrato de adeso (a Administrao impe as clusulas e o particular,
se quiser, adere s clusulas postas, o que ele faz, como regra, ao
se inscrever como participante na licitao prvia ao contrato). Para
completar a trapalhada, o legislador, no pargrafo nico do art. 40,
simplesmente, afirma de forma categrica: Aplica-se s permisses o
disposto nesta Lei. Vejam que no est escrito nenhum no que couber
ou algo parecido. Como a Lei inteira vinha, at ali, tratando das
concesses, a firmao constante do pargrafo nico do art. 40 equivale
a dizer: aplica-se s permisses o disposto para as concesses! Pois
bem, apesar de todas essas incongruncias, nossa preocupao somente
acertar questes de concursos. E, para tanto, no h dvida: devemos
seguir cegamente o que est na Lei. Analisando a Lei, eu consigo
encontrar pouqussimas diferenas formais objetivas entre concesses e
permisses. importante destac-las: www.pontodosconcursos.com.br
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7. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO 1) As concesses s podem ser celebradas com
pessoa jurdica ou consrcio de empresas e as permisses podem ser
celebradas com pessoa fsica ou jurdica. 2) A Lei 9.987 prev licitao
prvia para ambas as formas de delegao (na verdade, isso est
expresso no art. 175 da Constituio), mas para a concesso estabelece
obrigatoriamente a modalidade concorrncia, e para a permisso nada
menciona acerca da modalidade de licitao cabvel. Observao: difcil
ser cobrado em concursos, mas saibam que a Lei 9.074/1995 prev, em
situaes especficas, ligadas s privatizaes, a possibilidade de ser
utilizada a modalidade concorrncia ou leilo previamente celebrao de
contrato de concesso de servios pblicos, exceto quanto aos servios
pblicos de telecomunicaes. Apenas para registro, transcrevo os
artigos da Lei 9.074/1995 pertinentes: Art. 27. Nos casos em que os
servios pblicos, prestados por pessoas jurdicas sob controle direto
ou indireto da Unio, para promover a privatizao simultaneamente com
a outorga de nova concesso ou com a prorrogao das concesses
existentes a Unio, exceto quanto aos servios pblicos de
telecomunicaes, poder: I - utilizar, no procedimento licitatrio, a
modalidade de leilo, observada a necessidade da venda de
quantidades mnimas de quotas ou aes que garantam a transferncia do
controle societrio; II - fixar, previamente, o valor das quotas ou
aes de sua propriedade a serem alienadas, e proceder a licitao na
modalidade de concorrncia. Art. 29. A modalidade de leilo poder ser
adotada nas licitaes relativas outorga de nova concesso com a
finalidade de promover a transferncia de servio pblico prestado por
pessoas jurdicas, a que se refere o art. 27, includas, para os fins
e efeitos da Lei no 8.031, de 1990, no Programa Nacional de
Desestatizao, ainda que no haja a alienao das quotas ou aes
representativas de seu controle societrio. Pargrafo nico. Na
hiptese prevista neste artigo, os bens vinculados ao respectivo
servio pblico sero utilizados, pelo novo concessionrio, mediante
contrato de arrendamento a ser celebrado com o concessionrio
original. Art. 30. O disposto nos arts. 27 e 28 aplica-se, ainda,
aos casos em que o titular da concesso ou autorizao de competncia
da Unio for empresa sob controle direto ou indireto dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municpios, desde que as partes acordem
quanto s regras estabelecidas. 3) Alm das diferenas apontadas, a
Lei 8.987/1995, para as permisses de servios pblicos, fala em
precariedade, revogabilidade unilateral e contrato de adeso;
nenhuma dessas expresses usada para as concesses de servios
pblicos. Para finalizar esses comentrios, menciono uma regra que
muito pouco comentada, mas pode perfeitamente aparecer em
concursos. A Lei 9.074/1995 traz uma regra comum, isto , aplicvel s
permisses e s concesses de www.pontodosconcursos.com.br 7
8. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO servios pblicos, segundo a qual, como regra,
exigida lei autorizativa para delegao de servios pblicos mediante
concesso e permisso. A lei autorizativa no exigida para os servios
de saneamento bsico e limpeza urbana, bem como, obviamente, para os
caso em que as prprias Constituies ou Leis Orgnicas autorizam. A
regra est no art. 2 da Lei 9.074/1995, que transcrevo: Art. 2
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso
de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos,
dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e
limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas
Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e
Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987,
de 1995. Voltando nossa questo, vemos que ela bastante simples. Seu
enunciado pede o instrumento de formalizao da permisso de servio
pblico. o contrato de adeso. Gabarito, letra d. 3 - (ESAF/CGU/2004)
O que, conceitualmente, comum entre a concesso, a permisso e a
autorizao, sob o aspecto jurdico-administrativo, o fato de terem a)
a forma de contrato administrativo bilateral e oneroso. b) o prazo
fixo e peremptrio. c) por objeto um servio pblico. d) predominante
dose de precariedade. e) pressuposto de interesse pblico.
COMENTRIOS Essa questo quis inovar um pouco. Ela pede algo que seja
comum a concesses, permisses e autorizaes (no obrigatoriamente de
servios pblicos, pois o enunciado no especifico). No h controvrsia
quanto ao fato de que toda e qualquer atuao da Administrao Pblica
obrigatoriamente pautada pelo atendimento ao interesse pblico. Os
autores costumam afirmar, quanto aos institutos tratados nessa
questo, que: a) nas concesses em geral h ntida predominncia do
interesse pblico em relao ao do particular; por isso elas so mais
estveis; b) nas permisses em geral a situao intermediria; por isso
elas tm algum grau de precariedade; e www.pontodosconcursos.com.br
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9. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR
MARCELO ALEXANDRINO c) nas autorizaes em geral h predominncia do
interesse do particular; por isso seu alto grau de precariedade e
sua revogabilidade a qualquer tempo, como regra, sem indenizao.
Isso so linhas gerais, apontadas pela doutrina. Vejamos a questo. A
alternativa a est errada porque permisses de uso e autorizaes so
atos administrativos. A alternativa b est errada porque a regra
geral para as permisses de uso e autorizaes a inexistncia de prazo.
Alm disso, prazo peremptrio seria improrrogvel, e nenhuma delas
concesses, permisses ou autorizaes tem prazo peremptrio. A letra c
fala em terem por objeto um servio pblico. Ora, nenhuma delas tem
obrigatoriamente por objeto um servio pblico. A letra d fala em
precariedade e as concesses no so precrias. O gabarito letra e. 4 -
(CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) Incumbe ao poder pblico,
diretamente, a prestao de servios pblicos. A Constituio da Repblica
admite que tal prestao tambm se d sob regime de concesso ou
permisso, mas, nesses casos, sempre mediante licitao. COMENTRIOS
Esse item praticamente reproduz o art. 175, caput, da Constituio,
abaixo transcrito: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Vejam que a prpria
Constituio usa a palavra sempre. Eu j vi autores afirmarem que, se
a licitao no for possvel (o que chamado inexigibilidade), no ser
realizada. Creio que seja irrefutvel esse raciocnio. Mas a
Constituio no prev a hiptese de no ser possvel. Assim, qualquer
questo que diga que a concesso e a permisso de servios pblicos
sempre devem ser precedidas de licitao est certa. Item certo (C). 5
- (CESPE/Agente PF/2002) A Constituio da Repblica exige licitao
para os contratos de obras, servios, compras e alienaes, bem como
para concesso e permisso de servios pblicos. Na hiptese de licitao
para concesso de servios pblicos, se, no certame, aparecerem
interessados, mas nenhum for selecionado em decorrncia da
inabilitao ou da desclassificao, admite-se a dispensa da licitao.
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10. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS A situao descrita nesse
item em uma licitao qualquer, aparecerem interessados, mas todos
serem inabilitados ou da desclassificados denominada licitao
fracassada. Nem mesmo para as licitaes em geral (que no sejam para
concesses ou permisses de servios pblicos) a ocorrncia de licitao
fracassada autoriza a dispensa de licitao. Que diremos, ento, para
as licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos!
Para as licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos
nunca se admite qualquer hiptese de dispensa de licitao. Item
errado (E). 6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de
servio pblico, formalizada mediante celebrao de contrato de adeso
entre o poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como
caractersticas a precariedade e a possibilidade de revogao
unilateral do contrato pelo poder concedente. COMENTRIOS Esse item
praticamente reproduz o art. 40 da Lei n 8.987/1995, que j vimos:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante
contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto
precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente. Item certo (C). 7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e
Gest. Gov/MPOG/2000) Na ordem constitucional brasileira, os
seguintes servios pblicos podem ser concedidos para a execuo por
particulares, exceto: a) servios de energia eltrica b) navegao area
c) servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens d) servio
postal e) servios de transporte rodovirio interestadual COMENTRIOS
comum aparecerem em concursos questes tratando deste assunto:
servios pblicos que no podem ser delegados a particulares.
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11. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO No deveria aparecer, porque o assunto
polmico. Entretanto, os autores que adotam a tese de que h servios
pblicos que no podem se delegados, ou melhor, que a Constituio
tenha proibido sejam delegados, geralmente fazem essa afirmao a
partir da anlise do art. 21 da Constituio. Vejam alguns incisos
desse artigo: Art. 21. Compete Unio: ............... VII - emitir
moeda; ............... X - manter o servio postal e o correio areo
nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da
lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os
servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e
instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos
cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a
infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte
ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e)
os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
............... XV - organizar e manter os servios oficiais de
estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional;
.............. XXII - executar os servios de polcia martima,
aeroporturia e de fronteiras; .............. A partir da anlise
desse artigo, e de outros que estabelecem competncias s pessoas
polticas para a prestao de servios pblicos, alguns autores elaboram
o seguinte raciocnio: ora, se a Constituio, em dispositivos como os
incisos XI e XII do art. 21, expressamente facultou a prestao,
direta ou mediante delegao, de determinados servios pblicos,
porque, nos dispositivos em que a possibilidade de delegao no est
expressa, ela est proibida. www.pontodosconcursos.com.br 11
12. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Para reforar esse raciocnio, citam
dispositivos como os incisos VIII e XXII do art. 21, que tratam de
servios que ningum discorda quanto impossibilidade de delegao. Mas
pela natureza desses servios que h consenso quanto impossibilidade
de delegao, no pela redao constitucional (ou no s pela redao
constitucional). Como eu disse, esse raciocnio no nada consensual.
Para concursos, quando uma questo trouxer em seu enunciado algo
como nos termos da Constituio, minha opinio que, em princpio,
devemos seguir o raciocnio que acabo de apresentar. Portanto, em
princpio, marcamos verdadeiro para uma questo que diga que nos
termos da Constituio os servios postais no podem ser delegados a
particulares. Esse foi, realmente , o gabarito dessa questo (letra
d). No teramos como errar essa questo, porque todos os outros
servios nela listados esto no inciso XII do art. 21, que,
expressamente, prev a possibilidade de delegao. Ento, por que eu
estou falando tanto nesse assunto? Por causa da Lei 9.074/1995,
especificamente do seu art. 1. Vejam sua redao (grifei): Art. 1
Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso,
nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes
servios e obras pblicas de competncia da Unio: I - (VETADO) II -
(VETADO) III - (VETADO) IV - vias federais, precedidas ou no da
execuo de obra pblica; V - explorao de obras ou servios federais de
barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no
da execuo de obras pblicas; VI - estaes aduaneiras e outros
terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto
ou aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas. VII - os servios
postais. Pargrafo nico. Os atuais contratos de explorao de servios
postais celebrados pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
- ECT com as Agncias de Correio Franqueadas - ACF, permanecero
vlidas pelo prazo necessrio realizao dos levantamentos e avaliaes
indispensveis organizao das licitaes que precedero delegao das
concesses ou permisses que os substituiro, prazo esse que no poder
ser inferior a de 31 de dezembro de 2001 e no poder exceder a data
limite de 31 de dezembro de 2002. A leitura do pargrafo nico desse
artigo nos leva a concluir que ele no parece estar se referindo
delegao do servio postal como um todo, mas s ao servio diretamente
prestado ao pblico, pelas agncias de correios. Esse que seria
passvel de delegao. www.pontodosconcursos.com.br 12
13. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Mas a verdade que o caput do art. 1,
combinado com o inciso VII desse artigo, genrico. Para concursos,
obriga-nos a afirmar que nos termos de lei federal os servios
postais podem ser objeto de delegao (concesso ou, quando couber, de
permisso). assim que devemos nos orientar. Nessa questo, o gabarito
foi letra d. 8 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) Entre os
servios de competncia da Unio que se sujeitam ao regime de concesso
ou, quando couber, de permisso, nos termos da lei pertinente,
incluem-se os servios postais. COMENTRIOS Esse item apenas tem a
funo de demonstrar o que eu acabei de falar na anlise da questo
anterior. Vejam que ele usa a expresso nos termos da lei
pertinente. evidente que ele est se referindo ao inciso VII do art.
1 da Lei 9.074/1995, que transcrevi ao final dos comentrios questo
anterior. O item est certo (C). 9 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl.
e Gest. Gov/MPOG/2002) No mbito do servio pblico, a noo de servio
adequado abrange as seguintes condies, exceto: a) cortesia na sua
prestao b) atualidade c) modicidade nas tarifas d) continuidade e)
gerenciamento participativo COMENTRIOS Essa questo trata de um
assunto bastante importante para concursos, no que respeita ao tema
servios pblicos. J vimos que no existe uma definio legal de servio
pblico e que as definies doutrinrias discrepam muito. Apesar disso,
a Constituio fala em servio adequado, no seu art. 175, pargrafo
nico, inciso IV (sem definir essa expresso). Por causa dessa meno
feita pela Constituio, a Lei 8.987/1995 entendeu por bem
estabelecer requisitos mais ou menos genricos para que um servio
pblico enquadre-se como servio adequado. Vejam que no se trata de
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14. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO uma definio de servio pblico. Apenas
princpios que devem ser observados para que um servio seja
considerado adequado, o que importante, porque prestar um servio
adequado obrigao de toda concessionria ou permissionria. Tudo o que
h sobre servio adequado em nosso Direito legislado est no art. 6 da
Lei 8.987/1995, a saber: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe
a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios,
conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 A
atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e
das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do
servio. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I -
motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da
coletividade. Minha opinio que no necessrio decorar todos os
princpios citados no 1, mas necessrio ter alguma noo de quais so
esses princpios. Mais importantes so os 2 e 3. Nesses pargrafos, o
legislador resolveu tratar de dois dos princpios, definindo
atualidade ( 2) e estabelecendo situaes em que a paralisao do
servio no caracteriza quebra da continuidade. Como isso muito
cobrado, voltaremos a esses pargrafos na anlise de outras questes.
Voltando questo, fcil constatar que as letras a a d trazem
princpios enumerados no 1 do art. 6. A letra e fala em
gerenciamento participativo. Isso no integra o conceito de servio
adequado. Gerenciamento participativo seria a exigncia, pela lei,
de que houvesse participao dos usurios dos servios no conselho de
administrao ou outro rgo administrativo da concessionria ou
permissionria. Essa exigncia no existe (seria um excesso de
interferncia na autonomia privada, uma vez que a delegatria pessoa
privada, no integrante da Administrao). Gabarito, letra e. 10 -
(CESPE/Auditor INSS/2003) Toda concesso ou permisso de servio
pblico pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido em lei especfica, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato. COMENTRIOS
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15. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Esse item do CESPE praticamente
reproduz o caput do art. 6 da Lei 8.987/1995. S foi inventada essa
histria de conforme estabelecido em lei especfica. Ficou meio
estranho, porque a Lei 8.987 diz conforme estabelecido nesta Lei
(ou seja, nela mesma. A acontece que a Lei 8.987/1995 uma lei de
normas gerais, porque obriga todos os entes federados. Entretanto,
tecnicamente, ela uma lei especfica, significando lei que trata de
um nico assunto. Seja como for, o item, por ser praticamente
literal, foi considerado certo. Item certo (C). 11 -
(CESPE/ACE-TCU/2004) Os requisitos do servio pblico identificam-se
com o contedo dos princpios da permanncia ou continuidade, da
generalidade, da eficincia, da modicidade e da cortesia. COMENTRIOS
Esse item do CESPE escolheu alguns dos princpios que esto arrolados
no 1 do art. 6 da Lei 8.987/1995. Para o princpio da continuidade,
apresentou o sinnimo permanncia, nome usualmente empregado pela
doutrina; tambm, na modicidade, no usou a expresso legal, que
modicidade das tarifas. De qualquer forma, nenhum desses fatos, nem
o de no ter enumerado todos os princpios que esto no 1 do art. 6
(lista, alis, que no exaustiva), torna o item errado. Item certo
(C). 12 - (ESAF/Analista Comrcio Exterior/2002) No mbito do
conceito de servio pblico adequado, o requisito referente
modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio, denomina-se: a)
atualidade b) eficincia c) desempenho d) efetividade e) tecnologia
COMENTRIOS Como eu afirmei antes, muito comum questes de concursos
sobre servios pblicos focarem os 2 e 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995.
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16. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O 2 do art. 6 o nico que explicita o
contedo de um dos princpios constantes do 1 do mesmo artigo, que
expressamente integram o conceito de servio adequado. esta sua
redao: 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do
equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria
e expanso do servio. Como vemos, o gabarito letra a. 13 -
(CESPE/Analista Judicirio TST/rea Administrativa/2003) Servios
pblicos adequados, de acordo com a legislao vigente, so os que
satisfazem as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das
tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, enquanto
a generalidade est ligada melhoria e expanso do servio. COMENTRIOS
Novamente, uma questo sobre os 1 e 2 do art. 6 da Lei 8.987/1995. A
primeira frase, em que so enumerados os princpios que integram o
conceito de servio adequado est certa. Ela reproduz o 1 do art. 6.
A segunda frase, que trata especificamente da atualidade est
errada. Atualidade diz respeito no s modernidade (o que mais ou
menos intuitivo), mas tambm conservao, melhoria e expanso do servio
(vejam que, pelo menos para mim, expanso no parece ter nada a ver
com atualidade, mas como a Lei diz que tem, ento tem). Generalidade
no est definido na Lei. A doutrina ensina que generalidade traduz a
obrigao de prestar o servio a todos quantos o solicitem, sem
excluso de populaes ou reas menos lucrativas. Item errado (E). 14 -
(CESPE/ Escrivo PF/2002) Considere a seguinte situao hipottica.
Certa empresa era concessionria de servio pblico de telefonia. Por
motivos tcnicos, divulgou, pela imprensa oficial e em veculos de
imprensa de grande alcance, que determinadas centrais telefnicas
ficariam inoperantes durante algumas horas em dia prximo, a fim de
que, nelas, se fizessem servios de manuteno preventiva. Nessa
situao, a despeito das cautelas adotadas pela empresa,
juridicamente correto afirmar que houve ofensa ao princpio da
continuidade dos servios pblicos, o que por sua vez, poderia
justificar a aplicao de penalidade empresa por parte do poder
concedente. www.pontodosconcursos.com.br 16
17. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Esse item do CESPE
leva-nos, prontamente, ao 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995. Tal
dispositivo legal relaciona situaes em que a paralisao da prestao
do servio pblico justificada, no configurando leso ao princpio da
continuidade. So trs situaes: emergncia, razes de ordem tcnica ou
de segurana (como a manuteno peridica, ou reparos preventivos), e
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade
(por causa dessa restrio, por exemplo, uma escola ou um hospital no
poder ter sua energia eltrica cortada se deixar de pagar a conta).
A emergncia, evidentemente, no pressupe aviso prvio (se fosse
possvel aviso prvio, no seria emergncia). As outras duas situaes,
obrigatoriamente, exigem aviso prvio. Vejamos o dispositivo: 3o No
se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por
razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
O caso descrito no item enquadra-se perfeitamente no inciso I do 3.
Juridicamente, no houve quebra da continuidade, portanto, no cabvel
aplicao de sano por essa paralisao. Item falso (F). 15 -
(CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Denomina-se encampao a retomada do
servio concedido pelo poder concedente, durante o prazo da
concesso, por motivo de interesse pblico. COMENTRIOS Esse item do
CESPE lava-nos a estudar um outro ponto importante do assunto
servios pblicos: os poderes do concedente. J vimos que as concesses
e as permisses de servios pblicos so espcies de contratos
administrativos. Portanto, esto sujeitas s regras gerais aplicveis
aos contratos administrativos em geral, previstas na Lei
8.666/1993, exceto naquilo em que haja disposio especfica na Lei
8.987/1995 ou outras leis que veiculem normas gerais sobre
concesses e permisses de servios pblicos (a exemplo de alguns
poucos artigos, aqui j mencionados, da Lei 9.074/1995). A nota
caracterstica dos contratos administrativos a existncia das
denominadas clusulas exorbitantes, nome doutrinrio que se reporta
aos www.pontodosconcursos.com.br 17
18. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO poderes ou prerrogativas da
Administrao que seriam inadmissveis em relaes de Direito Privado,
marcadas por horizontalidade jurdica entre os contratantes. A Lei
8.666/1993 apresenta uma lista (no exclusiva) das mais importantes
clusulas exorbitantes em seu art. 58. A Lei 8.987/1995 no tem uma
lista de clusulas exorbitantes. No que respeitas s concesses e
permisses de servios pblicos, geralmente falamos em poderes do
concedente ou prerrogativas do poder concedente para nos
reportarmos s particularidades desses contratos, decorrentes do
fato de eles serem regidos predominantemente pelo Direito Pblico.
Em alguns pontos, a Lei 8.987/1995 limita-se a mencionar
determinada prerrogativa, sem detalhar seu exerccio. Geralmente,
quando a Lei 8.987/1995 faz isso porque aquela prerrogativa est
tratada e seu exerccio ou seus limites so detalhados na Lei
8.666/1993. Vejamos, como costumam ser apontados pela doutrina, os
poderes do concedente, com os respectivos dispositivos da Lei
8.987/1995 referentes a cada qual. PODERES DO CONCEDENTE 1) Poder
de inspeo e fiscalizao. Encontramos referncia, principalmente, nos
arts. 3 e 30 da Lei: Art. 3o As concesses e permisses sujeitar-se-o
fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a
cooperao dos usurios. Art. 30. No exerccio da fiscalizao, o poder
concedente ter acesso aos dados relativos administrao,
contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da
concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por
intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele
conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma
regulamentar, por comisso composta de representantes do poder
concedente, da concessionria e dos usurios. 2) Poder de interveno.
O poder de interveno uma modalidade especfica daquilo que a Lei
8.666/1993 chama de ocupao temporria ou ocupao provisria, uma das
clusulas exorbitantes listadas no art. 58 dessa Lei. Na Lei
8.987/1995, a interveno est prevista e disciplinada nos art.s 32 a
34, que recomendo sejam bem conhecidos: Art. 32. O poder concedente
poder intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na
prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
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19. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Pargrafo nico. A interveno far-se-
por decreto do poder concedente, que conter a designao do
interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da
medida. Art. 33. Declarada a interveno, o poder concedente dever,
no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para
comprovar as causas determinantes da medida e apurar
responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 1o Se
ficar comprovado que a interveno no observou os pressupostos legais
e regulamentares ser declarada sua nulidade, devendo o servio ser
imediatamente devolvido concessionria, sem prejuzo de seu direito
indenizao. 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput
deste artigo dever ser concludo no prazo de at cento e oitenta
dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno. Art. 34.
Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a administrao do
servio ser devolvida concessionria, precedida de prestao de contas
pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua
gesto. Ressalto os seguintes pontos: a) A interveno ocasionada pela
prestao de servio inadequado. b) A interveno determinada por
decreto, que deve conter: b.1. Designao do interventor; b.2. Prazo
da interveno; b.3. Objetivos e limites da interveno; c) No existe
interveno por prazo indeterminado; a Lei, entretanto, no estabelece
prazo (nem mnimo nem mximo). d) Declarada a interveno, o poder
concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento
administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e
apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. e)
O procedimento administrativo deve ser concludo no prazo de at
cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se invlida a
interveno. f) A interveno no resulta obrigatoriamente na extino da
concesso. Se no for o caso de extino, cessada a interveno a
administrao do servio ser devolvida concessionria. 3) Poder de
alterao unilateral das clusulas regulamentares. A Lei 8.987/1995
apenas menciona de forma indireta a possibilidade de alterao
unilateral dos contratos de concesso e permisso. Na Lei 8.666/1993
h limites objetivos para a alterao quantitativa (referente ao valor
do objeto do contrato) e condies para a alterao qualitativa
(referente s caractersticas e especificaes tcnicas do objeto do
contrato). www.pontodosconcursos.com.br 19
20. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Na Lei 8.987/1995, temos apenas a
meno o 4 do art. 9: Art. 9, 4o Em havendo alterao unilateral do
contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o
poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. O
que fica claro que deve ser observada a regra geral segundo a qual
a modificao unilateral do contrato nunca diz respeito a suas
clusulas econmicas, mas somente a suas clusulas de execuo (tambm
chamadas clusulas regulamentares ou clusulas de servio). Mais do
que isso, em qualquer caso, a alterao unilateral de um contrato
administrativo, que tenha repercusso no equilbrio econmico
originalmente estabelecido (chamada equao financeira do contrato),
obriga ao concomitante restabelecimento, pelo poder pblico, do
equilbrio econmico-financeiro desse contrato. 4) Poder de aplicar
sanes ao concessionrio inadimplente. S h referncia a essa
prerrogativa no art. 29, II, da Lei 8.987/1995: Art. 29. Incumbe ao
poder concedente: .................... II - aplicar as penalidades
regulamentares e contratuais; Como a Lei 8.987/1995 no traz nenhuma
regra especfica acerca da aplicao de sanes administrativas
concessionria ou permissionria, penso serem aplicveis as sanes
gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993: multa de
mora; multa contratual por inadimplemento ou adimplemento
irregular; suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a
2 (dois) anos; declarao de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administrao Pblica, admitida reabilitao depois de, no mnimo,
dois anos. 5) Poder de extinguir unilateralmente a concesso antes
do trmino do prazo inicialmente estipulado. O assunto extino da
concesso (arts. 35 a 39 da Lei 8.987/1995) merece ateno especial
para concursos. So as seguintes as hipteses de extino da concesso
enumeradas na Lei: I - advento do termo contratual; II - encampao;
III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou
extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual. Como veremos na questo
seguinte, so hipteses de extino unilateral pelo concedente a
encampao, a decretao de caducidade, a anulao e a falncia,
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21. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO extino ou falecimento. O advento do
termo no hiptese de extino antes do trmino do prazo ( justamente
extino em decorrncia do trmino do prazo) e a resciso a nica hiptese
de extino por iniciativa do concessionrio ou permissionrio, mas
exige trnsito em julgado da ao que ele dever intentar. Voltando a o
nosso item do CESPE, vemos que ele apresenta uma definio de
encampao. Encampao est definida no art. 37 da Lei 8.987/1995 nestes
termos: Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo
poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de
interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio
pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. Como se v, o
item est certo. No enunciou todas as caractersticas da encampao,
mas as que ele cita so suficientes para caracterizar o instituto.
Item verdadeiro (V). 16 - (ESAF/Contador Recife/2003) A extino do
contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo
contratual denomina-se: a) encampao b) resciso c) caducidade d)
anulao e) reverso COMENTRIOS Aproveito essa questo para tratar mais
detidamente da extino das concesses e permisses de servios pblicos
(tudo o que for dito para as concesses vale, tambm, para as
permisses). Inicialmente, tenham em vista que no existem concesses
ou permisses por prazo indeterminado (no existe nenhum contrato
administrativo por prazo indeterminado). Extinta a concesso, passam
propriedade do poder concedente todos os bens reversveis (esses
bens que passam automaticamente propriedade do poder concedente so
previstos em contrato), direitos e privilgios transferidos ao
concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio
pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e
liquidaes necessrios. A assuno do servio autoriza a ocupao das
instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens
reversveis. Hipteses de extino: www.pontodosconcursos.com.br
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22. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 1) Advento do termo contratual (tambm
chamada, simplesmente, reverso da concesso): Os bens reversveis,
especificados no contrato (art. 23, X), passam propriedade do poder
concedente. O concessionrio tem direito a indenizao: os
investimentos que o concessionrio houver realizado nos bens
reversveis e ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou
amortizados sero a ele indenizados pelas parcelas restantes (quer
dizer que s ser indenizada a parte no depreciada ou no amortizada).
Essa regra tem o objetivo de garantir que o concessionrio invista
at o fim do contrato, com vistas a assegurar a continuidade e a
atualidade do servio concedido (art. 36). Essa regra de indenizao
serem indenizadas as parcelas no depreciadas ou no amortizadas dos
investimentos efetuados nos bens reversveis a regra de indenizao
comum a todas as hipteses de extino. As diferenas mais importantes,
como veremos, que, na encampao, a indenizao tem que ser prvia, e,
na caducidade, a Administrao desconta do valor a indenizar os
prejuzos causados pela concessionria e as multas por ela devidas.
2) Encampao (art. 37) a retomada do servio pelo poder concedente,
sem que haja qualquer vcio na concesso ou irregularidade na prestao
do servio pela concessionria. Requisitos: a) Interesse pblico
superveniente; b) Lei autorizativa especfica; c) Pagamento prvio da
indenizao. 3) Caducidade (art. 38 e art. 27) a extino da concesso
em razo de inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da
concessionria. H necessidade de comunicao concessionria, antes da
instaurao do processo administrativo, dos descumprimentos
contratuais que lhe so imputados, dando-lhe prazo para correo. Se
no ocorrer a correo, o processo administrativo ser instaurado e, se
comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto
do poder concedente. Em todas as hipteses descritas no art. 38, a
decretao da caducidade ato discricionrio (a critrio do poder
concedente, que, alternativamente, poder aplicar ao inadimplente
outras sanes, previstas no contrato). Uma nica hiptese de
caducidade prevista na Lei 8.987/1995 ato vinculado: a prevista no
art. 27 )A transferncia de concesso ou do controle societrio da
concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a
caducidade da concesso). www.pontodosconcursos.com.br 22
23. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO H indenizao das parcelas no
amortizadas ou no depreciadas dos investimentos realizados nos bens
reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade
do servio concedido. A indenizao no prvia. Alm disso, descontam-se
do valor a indenizar as multas contratuais e o valor dos danos
causados pela concessionria. Autorizam a decretao de caducidade
(hipteses de decretao discricionria, previstas no art. 38): a)
prestao de servio inadequado ou deficiente; b) descumprimento de
clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares
concernentes concesso; c) paralisao do servio, ressalvadas as
hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; d) a
concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais
para manter a adequada prestao do servio concedido; e) a
concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos
devidos prazos; f) a concessionria no atender a intimao do poder
concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; g) a
concessionria ser condenada em sentena judicial transitada em
julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. Alm
desses casos, como eu disse antes, a caducidade ser decretada
quando ocorrer a transferncia da concesso (subconcesso) ou do
controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder
concedente (art. 27). a nica hiptese prevista na Lei 8.987/1995 de
decretao de caducidade vinculada. 4) Resciso (art. 39) A Lei
8.987/1995 somente se refere a resciso para a extino por iniciativa
da concessionria. A resciso da concesso decorre do descumprimento
de normas contratuais pelo poder concedente e sempre judicial. Os
servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado (art. 39,
pargrafo nico), que reconhea o inadimplemento do poder concedente e
autorize a concessionria a considerar extinto o contrato pela
resciso. Como se v, temos um caso de Inaplicabilidade absoluta da
clusula exceptio non adimpleti contractus pela concessionria,
diferentemente do que acontece para os demais contratos
administrativos, em que o contratado s obrigado a suportar 90 dias
de inadimplncia da Administrao (Lei 8.666, art. 78, XV), podendo,
depois disso, paralisar a execuo do contrato (ou seja, opor a da
clusula exceptio non adimpleti contractus). 5) Anulao
www.pontodosconcursos.com.br 23
24. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A anulao a extino do contrato por
vcio de ilegalidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder
concedente ou pelo Poder Judicirio, desde que provocado. Acarreta a
responsabilizao de quem houver dado causa ilegalidade. 6) falncia
ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual. No h o que comentar acerca
dessa hiptese, salvo que ela refora enormemente a natureza pessoal
(intuitu personae) dos contratos de concesso e permisso de servios
pblicos. Voltando a nossa questo, vemos que ela bastante singela.
Pede, somente, o termo utilizado para definir a extino do contrato
de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual.
claro que a resposta poderia ser caducidade (inexecuo pela
concessionria) ou resciso (descumprimento contratual pelo poder
concedente). E o pior que, a meu ver, no h propriamente uma mais
certa. H uma mais comum, ou mais provvel, que, evidentemente, a
caducidade. Com efeito, nos contratos de concesso, as obrigaes da
concessionria so muitssimo mais numerosas do que as obrigaes do
poder concedente para com a concessionria. muito mais provvel,
muito mais comum, em tese, ocorrer decretao de caducidade do que
resciso. Vejam que eu no estou justificando a questo. Acho que o
elaborador errou, foi descuidado, e a questo poderia ter sido
anulada. Apesar disso, apenas tentei explicar as provveis razes que
levaram o gabarito a ser caducidade, e no resciso. Gabarito, letra
c. 17 - (ESAF/PFN/2004) Em face da inexecuo parcial de um
determinado contrato de concesso de servio pblico, a Administrao
concedente, observadas as formalidades legais, declarou extinta a
concesso, mediante decreto. correto dizer que a extino da concesso,
em tal caso, se deu por declarao de a) encampao, com direito a
indenizao prvia ao concessionrio. b) encampao, com direito a
indenizao posterior ao concessionrio. c) caducidade, com direito a
indenizao prvia ao concessionrio. d) caducidade, com direito a
indenizao posterior ao concessionrio. e) resciso, sem que o
concessionrio tenha direito a qualquer indenizao. COMENTRIOS Nessa
questo no h o problema da questo anterior, porque est explcito que
a extino foi feita unilateralmente pela Administrao, mediante
decreto. www.pontodosconcursos.com.br 24
25. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Como vimos, mesmo na caducidade h
indenizao, mas ela posterior apurao dos prejuzos causados,
justamente porque, do seu valor, so descontados esses prejuzos e o
valor das multas. Gabarito, letra d. 18 - (ESAF/AFRF/2002-2) No se
considera hiptese de caducidade de concesso de servio pblico quando
a) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada, conforme os
critrios definidores da qualidade do servio. b) a concessionria
perder as condies econmicas para manter a adequada prestao do
servio concedido. c) a concessionria no cumprir as penalidades
impostas por infraes, nos devidos prazos. d) a concessionria
descumprir clusulas regulamentares concernentes concesso. e) a
concessionria for condenada, em processo administrativo, por
sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. COMENTRIOS Essa
questo enumera alguns dos incisos do 1 do art. 38 da Lei
8.987/1995, em que esto as hipteses de decretao discricionria de
caducidade, e pede a alternativa falsa. Vejam o dispositivo: Art.
38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do
poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao
das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do
art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1o A
caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente
quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e
parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria
descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou
regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria
paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses
decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria
perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a
adequada prestao do servio concedido; www.pontodosconcursos.com.br
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26. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO V - a concessionria no cumprir as
penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a
concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido
de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for
condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos,
inclusive contribuies sociais. Que eu tenha visto at hoje, em
questes que tratam desse dispositivo que so questes mais ou menos
decoreba e que so sempre marque a errada h uma predileo incrvel
pelo inciso VII. Nossa questo segue essa tendncia. A alternativa
errada a letra e, porque h necessidade de sentena judicial
transitada em julgado que condene a concessionria por sonegao; no
basta um processo administrativo. Gabarito, letra e. 19 -
(ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Tratando-se de concesso de servios
pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da
concesso. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente
ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente
responde por obrigaes com os empregados da concessionria. c) A
declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em
processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a
concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena
transitada em julgado. e) Constatada a inexecuo parcial do contrato
impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade. COMENTRIOS
Alternativa a Para concursos, em princpio, devemos considerar que s
existe decretao de caducidade pela Administrao, pelo poder
concedente. Nas discricionrias isso bvio, porque o judicirio no
poderia substituir a Administrao no mrito administrativo (art. 38:
A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do
poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao
das sanes contratuais...). Quanto hiptese de caducidade prevista no
art. 27, que efetuada por um ato vinculado, poderamos, em tese,
pensar na possibilidade de decretao pelo Judicirio. Mas no me
parece ser esta a posio doutrinria (no muito seguro afirmar isso,
porque os autores, geralmente, quando tratam da caducidade
www.pontodosconcursos.com.br 26
27. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO simplesmente ignoram o art. 27, ou
colocam ele na vala comum do art. 38; alis, parece que o elaborador
da questo fez a mesma coisa). Alternativa errada. Alternativa b
Essa alternativa contraria o expressamente disposto no art. 38, 6,
da Lei 8.987/1995. Observem que o dispositivo no contempla nenhuma
exceo: 6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder
concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos
encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionria. Alternativa errada. Alternativa c J
vimos que, na caducidade, a indenizao posterior, conforme o 4 do
art. 38 da Lei 8.987/1995: 4o Instaurado o processo administrativo
e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto
do poder concedente, independentemente de indenizao prvia,
calculada no decurso do processo. Alternativa errada. Alternativa d
Essa alternativa afirma o que decorre do inciso VII do 1 do art. 38
da Lei 8.987/1995, que transcrevi ao comentar a questo anterior.
Alternativa certa. Esta o gabarito. Alternativa e A caducidade por
inexecuo do contrato, prevista no art. 38, ato discricionrio. Alis,
qualquer enunciado que afirme, genericamente, que a decretao de
caducidade ato discricionrio, deve ser considerada verdadeira,
porque a nica exceo prevista na Lei 8.987/1995 a hiptese do seu
art. 27, e mesmo para esta seria possvel haver dvida. Alternativa
errada. Gabarito da questo, letra d. 20 (CESPE/Delegado
PF-Nacional/2004) O contrato de concesso de servio pblico
extingue-se pela resciso quando a iniciativa de extino do contrato
do poder concedente, em decorrncia de descumprimento das normas
contratuais pelo concessionrio. www.pontodosconcursos.com.br
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28. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS J vimos que resciso a
expresso especfica que a Lei 8.987/1995 usa para referir-se extino
judicial por iniciativa da concessionria decorrente de
descumprimento contratual do poder concedente. Isso est no art. 39:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa
da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais
pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada
para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste
artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser
interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em
julgado. Item falso (F). 21 (ESAF/AFC/STN/2005) A inovao na prestao
de servios pblicos no Brasil a recente legislao sobre PPP parceria
pblico-privada. Por essa norma, entende-se por concesso
patrocinada: a) a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas,
de que trata a Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado. b) o contrato de prestao de servios de
que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda
que envolva execuo de obra ou fornecimento ou instalao de bens. c)
a concesso comum, abrangida pela Lei n 8.987/95, que no envolve a
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. d)
a concesso de servios ou de obras pblicas, regidas pela Lei n
8.987/95, quando envolver, adicionalmente ao recebimento da tarifa
cobrada pelo usurio, o pagamento de contraprestao do parceiro
privado ao parceiro pblico. e) o contrato de prestao de servios ou
de obras pblicas, nos quais o parceiro privado patrocinado por um
terceiro, entidade financeira, nacional ou internacional, com
responsabilidade de pagamento pelo parceiro pblico. COMENTRIOS Essa
questo trata de parcerias pblico-privadas (PPP). Sem dvida, esse
assunto passar a constar dos editais das provas de Administrativo
dos mais diversos concursos. Certamente, durante algum tempo, as
questes limitar-se-o reproduo literal de dispositivos da Lei
11.079/2004, particularmente dos dispositivos que contm definies.
Essa ltima afirmao de que as questes devem concentrar-se nos
dispositivos mais bsicos ou genricos da lei, naqueles que
estabeleam definies foi www.pontodosconcursos.com.br 28
29. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO confirmada na questo que estamos
analisando. Entretanto, como veremos, no o foi nas das provas de
APO e EPPGG do MPOG de 2005 (principalmente na de APO). Seja como
for, a afirmao de que as questes sobre PPP devem ser quase todas
literais, at agora foi confirmada. muito difcil no ser assim,
porque praticamente no existe doutrina sobre PPP, e jurisprudncia
no existe nenhuma mesmo! Vou apresentar, abaixo, algumas noes
bsicas sobre esse assunto, com base, diretamente, na Lei
11.079/2004 (tem que ser assim, porque no h jurisprudncia sobre
elas, nem os livros tradicionais elaboram doutrinas aprofundadas
sobre PPP). As PPP so modalidades especficas de contratos de
concesso, institudas e reguladas pela Lei n 11.079, de 30.12.2004.
Essa uma lei de normas gerais, por isso, aplica-se a todos os entes
federados. As PPP tm como objetivo atrair o setor privado, nacional
e estrangeiro, para investimentos em projetos de infraestrutura de
grande vulto, necessrios ao desenvolvimento do Pas, cujos recursos
envolvidos excedem a capacidade financeira do setor pblico. A
principal estratgia para atrair esses investimentos ,
simplificadamente, assegurar ao denominado parceiro privado um
retorno mnimo sobre o capital investido. Esse retorno mnimo
assegurado por uma contraprestao paga ao investidor privado pela
Administrao (parceiro pblico). Encampando as lies da doutrina
administrativista dominante, a Lei n 11.079/2005, no seu art. 4,
inciso III, explicita no serem passveis de delegao, no mbito das
PPP, as funes de regulao, jurisdicional, o exerccio do poder de
polcia e outras atividades exclusivas do Estado. Especificamente
para a Unio, est prevista a criao, por decreto, de um rgo gestor de
parcerias pblico-privadas federais, com competncia para definir os
servios prioritrios para execuo no regime de parceria
pblico-privada, disciplinar os procedimentos para celebrao desses
contratos, autorizar a abertura da licitao, aprovar seu edital e
apreciar os relatrios de execuo dos contratos (art. 14). Esse rgo
gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas
da Unio, com periodicidade anual, relatrios de desempenho dos
contratos de PPP (art. 14, 5). Ainda no mbito federal, a Lei n
11.079/2005 atribui competncia aos ministrios e s agncias
reguladoras, nas suas respectivas reas de atuao, para submeter o
edital de licitao ao rgo gestor, proceder licitao, acompanhar e
fiscalizar os contratos de PPP. Voltando s regras gerais, cabe
registrar que as concesses comuns continuam regidas pela Lei n
8.987/1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes
aplicando o disposto na Lei n 11.079/2005. Da mesma forma,
continuam regidos exclusivamente pela Lei n 8.666/1993, e pelas
leis que lhe so correlatas, os contratos administrativos que no
caracterizem concesso comum ou PPP. www.pontodosconcursos.com.br
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30. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A Lei define duas espcies de PPP, a
saber (art. 2): a) Concesso patrocinada: a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas descrita na Lei n 8.987/1995, quando
envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. b) Concesso
administrativa: o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que
envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. No
constitui PPP a concesso comum, assim entendida a concesso de
servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n
8.987/1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado. A regra exposta no pargrafo precedente
encontra-se no 3 do art. 2, e se aplica a ambas as espcies de PPP.
Na minha opinio, no fcil visualizar o funcionamento da modalidade
denominada concesso administrativa. certo que se trata de concesso,
no s pelo nome, mas porque o caput do art. 2 categoricamente afirma
que as PPP so contratos de concesso. Todavia, na concesso
administrativa, a Administrao usuria de servios prestados pelo
parceiro privado. Note-se que a definio legal no explcita quanto
natureza do servio prestado pelo parceiro privado Administrao, vale
dizer, no est dito que o objeto da concesso administrativa seja
prestao de servio pblico. Alm disso, no compreendo, com exatido, o
significado de usurio indireto. Seja como for, em qualquer
modalidade de PPP haver uma contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado ( possvel que na concesso administrativa
essa contraprestao pecuniria seja simplesmente o pagamento pelos
servios prestados Administrao). As concesses patrocinadas em que
mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado
for paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa
especfica (art. 10, 3), o que por objetivo a reduo do risco de
desequilbrio fiscal decorrente das despesas pblicas relacionadas
celebrao das PPP. vedada a celebrao de PPP (art. 2, 4): 1) cujo
valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de
reais); 2) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5
(cinco) anos (o perodo mximo de 35 anos); ou 3) que tenha como
objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao
de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Os contratos de PPP
devem conter, alm dos elementos constantes dos contratos de
concesso comum, previstos no art. 23 da lei n 8.987/1995, dentre
outras, as seguintes clusulas: a) o prazo de vigncia do contrato,
compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior
a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo
eventual prorrogao; www.pontodosconcursos.com.br 30
31. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) a repartio de riscos entre as
partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato
do prncipe e lea econmica extraordinria; c) os critrios objetivos
de avaliao do desempenho do parceiro privado; d) a prestao, pelo
parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis
com os nus e riscos envolvidos, limitadas a at 10% do valor do
contrato, observando-se que, alm desse limite, nos casos de
contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos
quais o contratado ficar depositrio, ao valor das garantias dever
ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de concesso
patrocinada que envolva a execuo de obra pblica, as garantias
exigidas para essa parte especfica do contrato so limitadas ao
valor da obra. e) a realizao de vistoria dos bens reversveis,
podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado,
no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente
detectadas. A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de
parceria pblico- privada poder ser feita por (art. 6): 1) ordem
bancria; 2) cesso de crditos no tributrios; 3) outorga de direitos
em face da Administrao Pblica; 4) outorga de direitos sobre bens
pblicos dominicais; 5) outros meios admitidos em lei. A
contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida
da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria
pblico-privada (art. 7). As obrigaes pecunirias contradas pela
Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero
ser garantidas mediante (art. 8): 1) vinculao de receitas,
observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal
(o art. 167, inciso IV, veda a vinculao de receitas de impostos a
fundo, rgo ou despesa, ressalvadas unicamente as hipteses previstas
na prpria Constituio); 2) instituio ou utilizao de fundos especiais
previstos em lei; 3) contratao de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; 4) garantia
prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras
que no sejam controladas pelo Poder Pblico; 5) garantias prestadas
por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade; 6) outros mecanismos admitidos em lei. No obrigatria a
previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao do
parceiro pblico ao parceiro privado. www.pontodosconcursos.com.br
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32. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Antes da celebrao do contrato, dever
ser constituda, pelo parceiro privado, uma pessoa jurdica que a lei
chamou de sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e
gerir o objeto da parceria. vedado Administrao Pblica ser titular
da maioria do capital votante das sociedades de propsito especfico,
exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante da
sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada
pelo Poder Pblico, aquisio esta decorrente de inadimplemento de
contratos de financiamento (art. 9, 4 e 5). Acredito que essas
sejam as disposies mais gerais, e mais provveis de aparecer em
concursos nos prximos tempos. Voltando a nossa questo, vemos que
simplesmente pedida a definio de concesso patrocinada, prevista no
art. 2 da Lei e reproduzida acima. O gabarito letra a. 22
(ESAF/APO/MPOG/2005) No mbito do contrato de parceria
pblico-privada, est prevista a criao de uma sociedade de propsito
especfico. Sobre ela, assinale a afirmativa incorreta. a) A
sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobilirios negociados no mercado. b) A
Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante
da sociedade de propsito especfico. c) A sociedade de propsito
especfico dever obedecer a padres de governana corporativa. d) A
transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar
condicionada autorizao expressa da Administrao. e) A sociedade de
propsito especfico dever ser constituda antes da celebrao do
contrato de parceria pblico-privada. COMENTRIOS Falei sucintamente
sobre essa tal de sociedade de propsito especfico nas linhas gerais
sobre as PPP apresentadas nos comentrios questo anterior. Essa
questo foi decoreba e, sinceramente, tratou de um assunto que eu no
julgo assim to bsico, tendo em vista que a ESAF, antes, tinha
elaborado uma nica questo sobre PPP (a questo anterior, do concurso
para AFC/STF)! Pois bem, a Lei 11.079/2004 exige que o parceiro
privado institua uma sociedade com o objetivo especfico de
implantar e gerir o objeto da parceria. No h muitas regras sobre
essas sociedades todas esto no art. 9 da lei , e no tenho
comentrios a fazer sobre elas. Por isso, reproduzo o art. 9 da Lei
11.079/2004 (grifei o que acho mais relevante):
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33. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Art. 9 Antes da celebrao do contrato,
dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de
implantar e gerir o objeto da parceria. 1 A transferncia do
controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada
autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do
contrato, observado o disposto no pargrafo nico do art. 27 da Lei n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995. 2 A sociedade de propsito
especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores
mobilirios admitidos a negociao no mercado. 3 A sociedade de
propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa
e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas,
conforme regulamento. 4 Fica vedado Administrao Pblica ser titular
da maioria do capital votante das sociedades de que trata este
Captulo. 5 A vedao prevista no 4 deste artigo no se aplica eventual
aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito
especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em
caso de inadimplemento de contratos de financiamento. O pargrafo
nico do art. 27 da Lei 8.987/1995, referido no 1, acima (acerca da
transferncia de controle da sociedade de propsito especfico), assim
dispe (grifei): Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle
societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente
implicar a caducidade da concesso. Pargrafo nico. Para fins de
obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo o pretendente
dever: I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade
financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do
servio; e II - comprometer-se a cumprir todas as clusulas do
contrato em vigor. O gabarito divulgado para essa questo marca
letra b. O gabarito definitivo desse concurso j foi divulgado, e
foi mantida essa questo, com o gabarito letra b. Vejam que a letra
b, considerada incorreta, afirma que a Administrao Pblica poder ser
titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito
especfico. Realmente, a regra geral, conforme consta do 4 do art. 9
da Lei 11.079/2004, a vedao a que a Administrao Pblica seja titular
da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico.
Entretanto, vejam que, no 5 do mesmo artigo, est expressamente
prevista uma exceo. Por isso, a meu ver, muito forado considerar
errada a afirmativa de que a Administrao Pblica poder ser titular
da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. A
meu ver, errada essa assero no est, porque a Administrao poder,
sim, embora em um nico caso. Espero que
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34. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO vocs concordem comigo: se h um caso
em que algo possa acontecer, ainda que seja um nico caso, no est
errado dizer que esse algo poder acontecer! A meu ver, o vocbulo
poder assume, aqui, o sentido de tem a possibilidade de (ainda que
seja uma nica possibilidade). Parece que o elaborador da questo
pretendeu usar o vocbulo poder no sentido de tem a faculdade de. Se
esse fosse o nico sentido, ento ele estaria com a razo, porque no
uma faculdade da Administrao deter a maioria do capital votante da
sociedade de propsito especfico. Mas no vejo esse sentido, de ter a
faculdade, como o sentido que se extrai, naturalmente, da leitura
da sentena. Infelizmente, a questo no foi anulada. verdade que as
outras alternativas, sem dvida nenhuma, esto absolutamente
corretas, e a ESAF, como todos sabem, evita ao mximo anular
questes, mesmo em situaes piores do que a dessa questo! Pois bem, a
ESAF manteve sua tradio e no anulou a questo. Mas que h um problema
de lgica bastante srio em considerar a letra b como gabarito,
portanto como incorreta, isso h. O gabarito apresentado para a
questo, e mantido aps os recursos, foi letra b. 23
(ESAF/EPPGG/MPOG/2005) No se inclui no rol de garantias a serem
prestadas pelo Poder Pblico, previstas em lei para os contratos de
parceria pblico-privada, a seguinte: a) instituio de fundos
especiais previstos em lei. b) vinculao de receitas, observado o
disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituio Federal. c)
garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade. d) contratao de seguro-garantia com
companhias seguradoras, controladas ou no pelo Poder Pblico. e)
garantia prestada por organismos internacionais. COMENTRIOS As
garantias que o Poder Pblico pode oferecer ao parceiro privado esto
enumeradas no art. 8 da Lei 11.079/2004 (recomendo que vocs, na
medida do possvel, decorem esse artigo). a seguinte a sua redao:
Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em
contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos
especiais previstos em lei; www.pontodosconcursos.com.br 34
35. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO III contratao de seguro-garantia com
as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder
Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou
instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei.
Essa questo no deixa margem a dvida. absolutamente vedada como
garantia a contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras
que sejam controladas pelo Poder Pblico. O gabarito da questo letra
d. Com isso, terminamos o importante estudo dos servios pblicos.
LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/Analista Compras
Recife/2003) Quanto concesso, permisso e autorizao, a celebrao de
contrato incompatvel em caso de: a) permisso de uso ou de servio.
b) concesso e permisso. c) concesso e autorizao. d) concesso de
servios pblicos. e) autorizao. 2 - (ESAF/PFN/2003) A permisso de
servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser
formalizada mediante: a) termo de permisso b) contrato
administrativo c) contrato de permisso d) contrato de adeso e)
termo de compromisso 3 - (ESAF/CGU/2004) O que, conceitualmente,
comum entre a concesso, a permisso e a autorizao, sob o aspecto
jurdico-administrativo, o fato de terem a) a forma de contrato
administrativo bilateral e oneroso. b) o prazo fixo e peremptrio.
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36. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS
PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO c) por objeto um servio pblico. d)
predominante dose de precariedade. e) pressuposto de interesse
pblico. 4 - (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) Incumbe ao
poder pblico, diretamente, a prestao de servios pblicos. A
Constituio da Repblica admite que tal prestao tambm se d sob regime
de concesso ou permisso, mas, nesses casos, sempre mediante
licitao. 5 - (CESPE/Agente PF/2002) A Constituio da Repblica exige
licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes,
bem como para concesso e permisso de servios pblicos. Na hiptese de
licitao para concesso de servios pblicos, se, no certame,
aparecerem interessados, mas nenhum for selecionado em decorrncia
da inabilitao ou da desclassificao, admite-se a dispensa da
licitao. 6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de servio
pblico, formalizada mediante celebrao de contrato de adeso entre o
poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como
caractersticas a precariedade e a possib