DIR OBRIGAÇÕES - PABLO STOLZE

LFG – CIVIL – Aula 10 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 02/04/2009

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PARTE ESPECIAL

LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

CONCEITO

“Ramo mais intelectual do direito civil, o direito das obrigações traduz um conjunto de

normas que disciplina a relação jurídica pessoal entre credor e devedor.”

Uma obra recomendada: “Das Obrigações” (em dois volumes) – João de Matos Antunes

Varela. O tomo “Das Obrigações em Geral” é uma obra insuperável.

O que o direito das obrigações disciplina? É a relação jurídica pessoal, obrigacional,

vinculativa entre dois sujeitos. O direito das obrigações regula uma relação obrigacional entre

dois sujeitos.o. De um lado, você tem o sujeito ativo, que é o credor e do outro lado, você em o

sujeito passivo, que é o devedor. O recorte científico é que o direito das obrigações disciplina a

relação jurídica pessoal que vincula o credor ao devedor.

O nome da disciplina é ‘direito das obrigações’, como que se homenageasse a parte que

está obrigada. Poderia ser ‘direito dos créditos’, mas a doutrina e o legislador preferiram

consagrar o tema ‘direito das obrigações’. Isso faz parte da sua vida muito mais do que você

imagina. Você tem uma relação jurídico-obrigacional com a sua operadora de celular, com o

banco que você tem conta, com a sua companhia de seguros, e vice-versa. A relação jurídico-

obrigacional é dinâmica e tem um grande conteúdo econômico. É uma relação horizontal entre

pessoas. Que pessoas? Credor e devedor.

RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL e RELAÇÃO JURÍDICA REAL

Não confunda a relação jurídica obrigacional, que é pessoal com a relação real porque a

real é vertical e é disciplinada por outro ramo do direito, os direitos reais ou das coisas. A

expressão direito das coisas foi utilizada com mais frequência até o início do século XX. Depois,

a doutrina passou a preferir direitos reais, conjunto de normas que disciplina a relação jurídica

real, que é vertical, vinculando o sujeito e uma coisa (res). Relação real não se confunde com a

obrigacional.

OBS.: “A relação jurídica real tem características próprias (ver, nesse ponto, trecho de

parecer do professor Arruda Alvim no material de apoio). Uma das características principais da

relação real é a tipicidade. A relação real é típica. A relação obrigacional não é típica.”

A relação jurídica real pressupõe pretensão em lei. Toda relação real tem tipo na lei. Você

não pode inventar direitos reais, direitos jurídico-reais (propriedade, usufruto, superfície,

servidão, todos estão previstos em lei). Mas há relações obrigacionais que não estão previstas em

http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PE

http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PE_L1


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lei porque não exigem a tipicidade. A relação jurídico-obrigacional vincula pessoas, sujeito

ativo, credor e passivo, devedor. Ao passo, que a relação real é vertical, entre sujeito e coisa e

típica, prevista em lei.

OBRIGAÇÃO PROPTER REM

Questão de concurso: O que é obrigação propter rem? Alguns chamam a propter rem de

obrigação ob rem, há quem chame de in rem e há quem chame de obrigação real. Como é que

uma obrigação é real? O grande problema dessa obrigação está nisso, na sua taxionomia, no seu

enquadramento científico. Por que? É uma obrigação hermafrodita porque híbrida. Ela está entre

a relação obrigacional pessoal, entre os direitos das obrigações e a relação jurídica real, o direito

das coisas.

“A obrigação ‘propter rem’, de natureza híbrida, ou mista, é aquela que vincula pessoas

(credor e devedor) e se justapõe a uma coisa, acompanhando-a em poder de quem quer que

seja.”

Exemplo clássico: obrigação de pagar taxa condominial. É típica obrigação propter rem.

Vincula pessoas, credor e devedor e se acopla a coisa. Não importa quem seja o dono. Ele terá

que arcar com a dívida condominial (ver REsp 846187/SP).

“REsp 846187/SP: (...) 1. As cotas condominiais, porque

decorrentes da conservação da coisa, situam-se como obrigações

‘propter rem’, ou seja, obrigações reais, que passam a pesar sobre

quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é

transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que

se volte a ação de cobrança dos encargos condominiais contra os

proprietários.(...)”

O proprietário não pode alegar que a obrigação não é dele porque segundo o contrato de

locação que firmou, o locatário assumiria a obrigação de pagar condomínio. Para o condomínio,

isso não tem nada a ver porque quem tem obrigação de recolher taxa condominial é o

proprietário. Ele que depois, ingresse com a ação regressiva.

Pegadinha: não confundir a obrigação propter rem com obrigação de eficácia real, que é

outra coisa.

OBS.: “Não se deve confundir a obrigação propter rem com a obrigação com eficácia

real.”

Nós estamos vinculados por uma relação obrigacional (você me contratou para dar aula).

Essa obrigação que nos une (você me alugou um apartamento) gera efeitos erga omnes ou inter

partes? Inter partes. A obrigação, em princípio, nos vincula. É caracaterística da relação

obrigacional vincular, em regra, credor e devedor, ao passo que a relação real tem uma

oponibilidade erga omnes. Eu sou dono do meu carro contra qualquer pessoa que se oponha ao

meu exercício de proprietário.

A obrigação com eficácia real é aquela obrigação comum levada a registro e que passa a

ter efeitos erga omnes como se fosse um direito real. Não é um direito real, mas gera efeitos


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reais porque foi levada a registro. Para isso, tem que haver previsão na lei. Não basta registrar o

contrato no cartório. Ele vai gerar efeitos erga omnes, mas não reais.

Eu vou dar um exemplo com eficácia real porque vai ao cartório de imóveis e funciona

como se fosse um direito real sem ser.

“Obrigação com eficácia real é aquela levada ao registro e que passa a produzir efeitos

reais oponíveis ‘erga omnes’ (exemplo: art. 8º, da Lei do Inquilinato, Lei 8245/91).”

Você é dono de um apartamento e resolveu alugar o apartamento para mim. O locador

pode vender esse apartamento com a locação em curso? Sim. E como fica o locatário? A relação

de locação obrigacional foi entre locador e locatário. O adquirente pode, perfeitamente, pedir a

desocupação, a não ser que o contrato de locação tivesse conferido a essa obrigação locatícia

eficácia real. Como? Levando o contrato de locação a registro no Cartório de Imóveis. Se você

averba o contrato de locação ao lado da matrícula de imóvel, essa obrigação locatícia passa a ter

eficácia real, de forma que o novo dono vai ter que respeitar a locação.

“Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o

adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa

dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo

determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de

alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.”

Nesse caso, a obrigação locatícia tem eficácia real e o comprador vai ter que respeitar o

prazo final do contrato.

Aí o concurso me sai com uma pergunta que é muito discutida nas obras de direito das

obrigações. Vários manuais enfrentam essa pergunta e que poderia ser indagação de prova. A

pergunta é:

“Em direito das obrigações, qual é a diferença entre Shuld e Haftung?”

Mais uma contribuição do direito alemão para o direito das obrigações. Essa diferença

fica para a próxima aula.

SCHULD e HAFTUNG

Duas expressões muito usadas em doutrina do direito das obrigações.

Schuld = nos remete à idéia de dever

Haftung = nos remete à idéia de responsabilidade

Numa relação obrigacional o devedor é quem tem o Schuld e o Haftung.

Pode acontecer que numa relação obrigacional, o devedor tenha o Schuld (dever) e um

terceiro tenha o Haftung, a exemplo da relação obrigacional em que há fiança. O fiador é um

terceiro que tem o Haftung (responsabilidade), mas o dever primário, Schuld, não é dele.


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ESTRUTURA DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Vimos que a relação obrigacional é a relação pessoal, horizontal, que vincula o credor

(sujeito ativo) ao devedor (sujeito ativo). É esse vínculo abstrato que une credor a devedor.

Quando em doutrina se fala que A tem obrigação em relação a B, não significa que a palavra

obrigação não tem só aquele sentido restrito de dever. A palavra obrigação tem um sentido mais

amplo, mais analítico de relação obrigacional, de vinculo, que une credor a devedor.

Os doutrinadores ao dissecar a estrutura da relação obrigacional, geralmente, não

divergem muito. Eles decompõem a relação obrigacional em três elementos fundamentais:

um elemento ideal, imaterial ou espiritual;

um elemento subjetivo e, por fim,

um elemento objetivo.

Esses três elementos compõem a estrutura da relação obrigacional. Eu considero um erro

de premissa grave você confundir esses três elementos da relação obrigacional com a

denominada fonte da obrigação.

FONTES DAS OBRIGAÇÕES

O que é fonte de obrigação? Antes de eu explicar os elementos, vou trazer à baila esse

questionamento. A fonte de obrigação não integra a estrutura da relação obrigacional. E não

integra porque a fonte é exterior a ela porque a fonte da obrigação é o que cria, que dá origem,

que constitui a relação obrigacional. A fonte estaria anterior à relação obrigacional, constituindo-

a. Se eu fosse fazer um paradigma, seria a mãe. Minha mãe é minha fonte, mas não integra

minha estrutura.

“Fonte de obrigação é o fato jurídico que constitui a relação obrigacional.”

No concurso você não pode esquecer que essa fonte da obrigação que constitui a relação

obrigacional já havia sido estudada há muitos séculos atrás por um jurisconsulto e você vai ter

sempre que referir isso na sua prova. Vai ter que citar que desde o direito romano antigo, já havia

uma preocupação em se estabelecer uma classificação das fontes das obrigações.

1. FONTES CLÁSSICAS DAS OBRIGAÇÕES

Segundo Gaio, jurisconsulto romano, as fontes das obrigações seriam as seguintes:

1.1. Contrato

1.2. Quase-contrato

1.3. Delito e

1.4. Quase-delito

O contrato dispensa comentários, até porque e a fonte primordial das obrigações. É um

acordo bilateral de vontades, como a compra e venda. O contrato é fonte das obrigações.

O quase-contrato é expressão usada para determinados atos jurídicos assemelhados ao

contrato. O que ele chamava de quase-contrato eram atos jurídicos assemelhados ao contrato que


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gerava obrigação. O quase-contrato é um ato assemelhado ao contrato e que também gerava

obrigações. Vou dar um exemplo com uma figura nossa que pode servir de exemplo, aí. A

promessa de recompensa. É um contrato? Não. É declaração unilateral de vontade. Gera

obrigação. Na dicção do pensamento de Gaio poderia ser a promessa de recompensa porque é ato

assemelhado ao contrato (não é contrato) e que gera obrigação. Para Gaio, delito é ilícito doloso

e lógico que ilícito gera obrigação. Quase delito, para Gaio era o ilícito culposo.

Na classificação romana clássica, quatro eram as fontes das obrigações. Embora essa

classificação tenha influenciado inúmeros sistemas no mundo, isso não é usado mais. Apesar de

referência histórica importante, tem menor importância prática. Hoje é diferente.

2. FONTES MODERNAS DAS OBRIGAÇÕES

A classificação moderna das fontes das obrigações é feita pela doutrina (o código civil

brasileiro não abriu capítulo específico para isso). Doutrinariamente, cada autor tem uma visão

sobre essa matéria. A lei é fonte primária de qualquer obrigação, mas entre a lei e a relação

jurídica obrigacional sempre há um fato.

Classificação moderna:

2.1. Atos Negociais (contrato: fonte primordial da obrigação, promessa de

recompensa, testamento – testamento não é contrato, é ato negocial)

2.2. Atos Não-negociais – O fato de você ser meu vizinho gera obrigação para mim e

para você. Direito de vizinhança.

2.3. Atos ilícitos

Essa fonte da obrigação é o fato que cria, que dá origem, que constitui a relação

obrigacional, não integra a relação, mas lhe dá nascimento. Passemos ao estudo dos elementos

obrigacionais.

OS ELEMENTOS DAS OBRIGAÇÕES

“Segundo Álvaro Villaça Azevedo, em sua obra, Teoria Geral das Obrigações, o

elemento ideal é o próprio vínculo abstrato que une credor e devedor.”

Você está, neste momento, unido por um vínculo abstrato com o curso da rede LFG.

Você está unido por um vínculo abstrato com a sua administradora de cartão de crédito. O

elemento ideal, para a doutrina é o vínculo abstrato que une credor e devedor. A imagem não é

prática, não é factível, é mental. A idéia de elemento ideal é abstrata.

“Já os elementos subjetivos da relação obrigacional são os sujeitos que devem ser

determinados ou, ao menos, determináveis.”

“Na relação obrigacional com sujeitos determinados, os sujeitos são individualizados,

descritos, qualificados.”


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Então, o contrato que você celebrou para o financiamento do seu carro, criou uma relação

jurídico-obrigacional entre sujeitos determinados.

Mas pode haver uma relação obrigacional com sujeitos indeterminados? Aí é que vem o

detalhe. A doutrina aceita que uma relação obrigacional seja pactuada entre sujeitos

determináveis. É possível. Mas é possível na seguinte circunstância:

OBS.: “O direito brasileiro admite a indeterminabilidade ativa ou passiva (do credor ou

do devedor) desde que relativa ou temporária”.

Isso é possível mas não a indeterminabilidade não pode ser para sempre e nem absoluta.

Vou dar exemplos de relação obrigacional em que há indeterminabilidade ativa (de credor):

Título ao portador e promessa de recompensa. São duas situações em que se tem no polo ativo da

obrigação uma indeterminabilidade temporária. Quando você emite um cheque em branco, quem

é o credor? Quem for sacar no banco. Qualquer pessoa que preencha o cheque. Esse é um

exemplo de indeterminabilidade relativa (temporária) do credor. A promessa de recompensa cria

obrigação. É fonte de obrigação. Mas não se sabe quem é o credor, até que se encontre, por

exemplo, o animal perdido.

Exemplo de obrigação em que o devedor é, na essência, indeterminado. Ou seja, não é

sempre o mesmo, pode não ser a mesma pessoa. Há uma indeterminabilidade. Exemplo:

obrigação de pagar taxa de condomínio. Vimos que é uma obrigação propter rem. Para o direito

brasileiro não interessa muito quem é o devedor da taxa de condomínio porque será sempre o

proprietário, então há uma margem de indeterminabilidade segundo a doutrina. Esse tipo de

obrigação em que o devedor pode ir sempre mudando, é chamada de obrigação ambulatória. É

aquela que o devedor pode ir mudando. A obrigação de pagar taxa de condomínio é ambulatória.

Aqui, há certa margem de indeterminabilidade relativa.

O núcleo, a pedra de toque da relação obrigacional, de toda e qualquer relação

obrigacional, é o elemento objetivo, que, traduzindo, é o objeto da obrigação. É o objeto direto,

imediato da obrigação. Denomina-se prestação. A prestação é o elemento objetivo da relação

obrigacional. Isso vem do direito romano. A prestação é o objeto da relação obrigacional. Em

qualquer relação obrigacional, o objeto imediato é sempre a prestação.

“A prestação é a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor”

É a atividade do devedor que visa a satisfazer o interesse do credor. O objeto da prestação

é a atividade do devedor satisfativa do crédito. E essa obrigação para que seja prefeita, para que

integre uma relação obrigacional perfeita, a prestação deverá ser:

lícita

possível e

determinada ou, ao menos, determinável

As noções de licitude e possibilidade já vimos em teoria geral. Quanto ao aspecto da

determinabilidade, veremos ainda hoje. Por enquanto, basta anotar que uma prestação, para

integrar uma relação obrigacional perfeita, deve ser lícita, possível determinada ou, ao menos,

determinável.

“Um contrato de compra e venda é a obrigação?” Olha a pergunta! O contrato de

compra e venda é a fonte que constitui a relação obrigacional. “E qual seria o objeto dessa


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obrigação decorrente do contrato de compra e venda?” O objeto de qualquer obrigação

denomina-se prestação. “Então o objeto da obrigação é o carro que vai ser vendido? O dinheiro

que vai ser pago?” Negativo! Errado! O bem da vida (carro, preço pago) é o objeto indireto. O

objeto direto de toda e qualquer obrigação é a prestação. O dinheiro, o carro que vai ser vendido,

o apartamento que vai ser doado, o bem da vida, enfim, é o objeto indireto.

A prestação, fundamentalmente, desde o direito romano, poderá ser dividida:

Prestação de dar

Prestação de fazer

Prestação de não fazer

Neste momento, estou cumprindo uma prestação, estou dando aula, que é a prestação de

fazer. Quando você assume a obrigação de não construir acima de determinada altura, sua

obrigação é de não fazer.

Questão de concurso: “A patrimonialidade é requisito ou característica obrigatória da

relação obrigacional?” Toda relação obrigacional é patrimonial? A maioria dos autores

clássicos coloca a patrimonialidade como da essência da obrigação e, realmente, em geral, a

relação obrigacional envolve esse aspecto da economicidade. Você hoje está participando de

quantas relações obrigacionais? Você tem relação obrigacional, com a telefonia móvel, com o

banco, com o provedor de acesso. Existe alguma que não tenha caráter patrimonial? É difícil,

porque a patrimonialidade, de fato, acompanha a quase que totalidade das relações obrigacionais.

Mas, alguns autores, a exemplo e Pontes de Miranda e Paulo Lôbo, dizem o seguinte: é verdade

que a patrimonialidade e a economicidade é característica presente em que todas as relações

obrigacionais, mas há exemplos em que a valoração econômica não está presente. O testador

impõe ao herdeiro a obrigação de enterrá-lo segundo a sua vontade. E isso não tem valoração

econômica. Por exceção, você pode reconhecer situações em que essa economicidade não está

presente.

“Em geral, a valoração econômica está presente na relação obrigacional. No entanto,

autores como Pontes de Miranda e Paulo Lôbo reconhecem e admitem situações especiais em

que essa economicidade não é visível, a exemplo da obrigação imposta ao herdeiro de enterrar

o morto segundo a sua vontade (não há nenhum caráter patrimonial aí).”

Por exceção, a doutrina reconhece que pode não haver economicidade na obrigação

imposta ao devedor.

Há uma interface entre direito das obrigações e a função social e ética do direito civil.

Isso porque hoje trabalhamos com o direito civil constitucional que parte de uma reconstrução do

objeto científico da nossa matéria. O direito civil passou por uma reconstrução porque o

patrimônio deixa de ser o foco do civilista e o homem passa a ser esse foco, num processo de

repersonalização do direito. Isso não é retórica. É uma realidade reconstruída a partir da nossa

Constituição. Temos de ter a hombridade de reconhecer o valor que escreveram a história do

direito universal e um deles (o examinador ao ler sua prova vai ver diferença nela), é um autor

que serve de base aos autores em geral no Brasil. Emilio Betti defende há muitas décadas uma

idéia que vem sendo discutida e rediscutida nas academias. Com essa rediscussão, você tem a

aparente idéia de que se trata de uma idéia nova, mas não é, porque Emilio Betti já trazia, há

muitos anos, na perspectiva ética da relação obrigacional, a idéia de que numa relação

obrigacional é preciso que haja entre credor e devedor cooperação. Ele escreveu em sua clássica

obra, “Teoria Geral das Obrigações” que o século XX era o século em que a relação obrigacional


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passava (e ainda passa) por uma crise de cooperação entre credor e devedor. Se você faz uma

análise das relações obrigacionais no Brasil, ainda hoje, embora tenha havido uma considerável

melhora sob o influxo de normas intervencionistas, como Código de Defesa do Consumidor,

ainda hoje, vivemos uma crise de cooperação entre credor e devedor. Crise de cooperação

porque a obrigação é dinâmica, é como um processo. É um vínculo obrigacional que começa

com a fonte da obrigação que lhe constitui e termina ou com o seu adimplemento ou seu

inadimplemento obrigacional. Nessa dinâmica, é fundamental que exista cooperatividade entre

credor e devedor. A quebra dessa cooperatividade resulta na quebra da boa-fé objetiva. Emilio

Betti, há muitos anos, já chamava a atenção para a necessidade de trazermos para a relação

obrigacional o princípio da boa-fé. Isso porque, dizia Betti, entre credor e devedor, tem que

haver cooperação para que haja equilíbrio. E eu vou lhes provar, exemplificando com um

instituto haurido do direito norteamericano, como é importante haver cooperação entre credor e

devedor na relação obrigacional porque isso é respeitar a função social no direito civil brasileiro.

OBS.: “Emilio Betti, em sua obra Teoria Geral das Obrigações, há décadas já anotava

uma 'crise de cooperação entre credor e devedor'. Com isso, quer se dizer que em qualquer

relação obrigacional as partes devem atuar, segundo a cláusula geral de boa-fé, com lealdade,

equilíbrio e harmonia recíprocos.”

“A Obrigação como um processo” - De Clóvis do Couto e Silva (se encontrar no sebo,

compre!) – Explica que uma relação obrigacional, por ser dinâmica impõe que não nos

preocupemos apenas com a obrigação principal de dar, fazer ou não fazer, mas com o objeto da

obrigação, com o cooperativismo. Isso não é retórica.

Exemplo cooperação que deve haver: observamos no instituto norteamericano do 'duty

to mitigate', por meio do dever de litigar, à luz do princípio da boa-fé, na relação obrigacional

até mesmo o credor, em cooperação com o devedor, deve atuar para mitigar a extensão do

débito, para evitar essa crise de cooperação. Se você coloca isso numa prova, o examinador vai

chorar!

Do ato ilícito que é o abalroamento, decorre obrigação? Sim, nascida de um ato ilícito.

Quem é o devedor? Aquele que fez a manobra se afasta para buscar um telefone. O credor,

percebendo que o carro do devedor começa a pegar fogo, ao invés de tomar uma atitude,

pegando o extintor de incêndio para evitar prejuízo maior, cruza os braços. O credor tinha o

dever de atuar para minimizar o dano. O credor tem o direito à reparação, mas se ficar provado

que poderia ter atuado para minimizar o prejuízo e não atuou, ele simplesmente pensou: “eu sou

o credor, bateram no meu carro e, então, que exploda.” Ele não pode deixar de atuar nesse caso.

Se ficar provado, que ele, violando o cooperativismo poderia ter atuado e não atuou, ele poerá

receber a seguinte sanção: ele só receberá a indenização pelo choque do veículo dele. E não pelo

dano causado pelo fogo. É o novo direito civil se preocupando com a função social.

O Código Civil não traz nenhum artigo introdutório sobre obrigações. Ele começa a sua

disciplina com o seguinte tópico:

CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES

A doutrina, segundo uma classificação básica, divide as obrigações em:

Obrigação positiva – Esta se subdivide em:

Obrigação de dar coisa certa ou coisa incerta

Obrigação de fazer


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Obrigação negativa – É a obrigação de não fazer.

Aviso importante: cronologica, pedagogica, humana, moral e espiritualmente impossível

um professor ficar comentando artigo por artigo do Código Civil. Eu comento todos os mais

importantes, mas suplico: não deixe de ler em casa os artigos por sequência.

1. OBRIGAÇÃO DE DAR

1.1. Conceito

“A obrigação de dar tem por objeto prestação de coisa.”

Cuidado com a palavra “dar”. Contrato de compra e venda. Eu estou vendendo meu carro

a você. Assumo a obrigação de dar meu veiculo. Neste caso, dar é transferir a posse e a

propriedade do meu veículo. O locador também assume a obrigação de dar? Sim, mas é de

transferir a posse (e não a propriedade).

A palavra dar pode significar também restituir, transferir posse e propriedade. A palavra

'dar' tem mais de um significado.

1.2. Obrigação de dar coisa certa

“A obrigação de dar coisa certa é disciplinada pelo Código Civil a partir do art. 233. A

obrigação de dar coisa certa traduz a prestação de coisa determinada, individualizada.”

Exemplo: apartamento, vaca 123 nelore do rebanho.

“Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios

dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do

título ou das circunstâncias do caso.”

Vou dar uma dica: o título da obrigação, em geral, é o contrato.

O acessório segue o principal. É o princípio da gravitação jurídica. Exemplo: eu me

obriguei, mediante compra e venda, a entregar a vaca 123 do rebanho. Percebemos que a vaca

estava prenha. No dia da entrega os bezerrinhos vão junto. Se o contrato nada diz, o bezerro vai

junto, por força do art. 233.

A grande celeuma em torno da obrigação de dar coisa certa vem agora. Eu vou explicar

um conjunto de artigos (e você vai ser na sequência em casa).

Responsabilidade civil pela perda ou deterioração da coisa certa

Uma pergunta: o que é tradição em direito civil? Tradição significa transferência

voluntária da propriedade. Eu aceito você responder entrega. Eu estou revisando isso, só para

vocês entenderem o tema. A responsabilidade civil pela perda ou deterioração está nos arts. 234

a 236.

(Fim da 1ª parte da aula)


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“Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder,

sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição

suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a

perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo

equivalente e mais perdas e danos”.

Exemplo: Eu me obriguei a entregar a vaca 123. Antes da entrega, houve uma enchente

na região e a vaca morreu afogada. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, a obrigação é

extinta para ambas as partes. Mas e se a outra parte já tivesse pago antecipadamente? Teria que

ser devolvido, claro! O que o código está dizendo é que se a coisa se perde, antes da entrega, sem

culpa do devedor, a obrigação está extinta.

Agora, se a perda resulta de culpa do devedor, responderá ele pelo equivalente, mais

perdas e danos. Então, se a perda do animal decorreu por culpa do animal, ele devolve o preço e

paga ainda por perdas e danos. Eu, devedor do animal, antes de entregá-lo, matei a vaca. Por

culpa do devedor a coisa certa pereceu, daí terá que devolver o que recebeu e ainda perdas e

danos à outra parte.

A primeira grande dica que vou dar aqui é que em teoria das obrigações as perdas e danos

pressupõem culpa do devedor. Nesse ponto, em teoria das obrigações, as perdas e danos

pressupõem culpa do devedor que tem que devolver o preço e indenizar o credor.

E se a vaca, em vez de se perder, se deteriorar? Ficou doente, por exemplo? Aí é o caso

do art. 235:

“Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor

culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa,

abatido de seu preço o valor que perdeu”.

Muito claro. Se a coisa se deteriorou, a vaca ficou doente, deteriorada, sem culpa do

devedor, o credor pode pedir o dinheiro de volta ou ficar com o animal deteriorado exigindo um

desconto no preço. Só quando há culpa (regra geral das obrigações), é o devedor compelido a

indenizar:

“Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir

o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com

direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das

perdas e danos”.

Exigir o equivalente = preço que pagou. A coisa no estado que se acha = vaca

deteriorada. Quando a prestação é impossível sem culpa do devedor, ela simplesmente é extinta.

Obrigações é matéria positivada. Faça a leitura do código em casa. A diretriz é que

quando a prestação é impossível sem culpa do devedor, ela simplesmente é extinta. E quando

houver culpa, haverá obrigação de pagar perdas e danos. Essa é a diretriz. Ela não vai variar

muito na Teoria Geral das Obrigações.

1.3. Obrigação de dar coisa incerta

“A obrigação de dar coisa incerta, nos termos do art. 243, do Código Civil, é aquela

indicada apenas pelo gênero e quantidade, faltando-lhe a qualidade da coisa.”


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Eu disse que ia voltar ao aspecto da indeterminabilidade da obrigação e estou voltando

agora. A obrigação de dar coisa incerta é a obrigação em que a coisa é indicada apenas pelo

gênero e quantidade, faltando a escolha da qualidade da coisa.

“Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo

gênero e pela quantidade.”

Exemplo: eu me obrigo a lhe entregar 200 sacas (quantidade) de arroz (gênero), faltando

a indicação da qualidade da coisa (que tipo de arroz, de que safra, etc.). E aqui reside uma das

grandes discussões na doutrina brasileira.

OBS.: “A doutrina brasileira (Álvaro Villaça Azevedo) critica a palavra gênero do art.

243 sustentando que deveria ser substituída pela palavra espécie.”

Para a doutrina, melhor seria o código dizer que a obrigação de dar coisa incerta é aquela

indicada pela espécie e quantidade. Quando o devedor se obriga a entregar 200 sacas de arroz, há

a quantidade e a indicação do gênero arroz. Isso está errado porque arroz é espécie. Gênero é

muito aberto, abstrato, que poderia ser milho, feijão. A crítica que se faz é no sentido de

substituição da palavra gênero por espécie.

O direito alemão é muito preciso. O art. 243 afirma que a obrigação de dar coisa incerta é

indicada pelo gênero e pela quantidade. A doutrina brasileira quer substituir a palavra gênero

pela palavra espécie. Coincidentemente, o código civil alemão, também no § 243, quando

disciplina obrigação genérica como essa usa uma expressão que significa “dívida genérica”. Na

Alemanha, eles chamam a obrigação de dar coisa incerta por uma palavra que significa ou

espécie ou gênero. No código brasileiro não é assim. Fala em gênero ou quantidade.

O que eu coloco na prova? Que a obrigação de dar coisa incerta é indicada pelo gênero ou

pela espécie? Numa prova objetiva, eu sugiro que use o que está dito no artigo do Código Civil.

Na dissertativa, você pode dizer que embora o Código diga que a obrigação de dar coisa incerta é

indicada pelo gênero e quantidade, respeitável doutrina critica essa regra, submetendo o

legislador a proposta de substituir gênero por espécie.

É lógico que a obrigação de dar coisa incerta gera incerteza, indeterminabilidade

temporária. Porque quando do pagamento, a qualidade da coisa deverá ser escolhida. E quem faz

a escolha, o credor ou devedor? Aqui vai a segunda dica da teoria das obrigações:

“Em geral, a escolha é feita pelo devedor (art. 244, do Código Civil):”

“Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela

quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não

resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior,

nem será obrigado a prestar a melhor.”

Ou seja, quando o código diz que não poderá dar a coisa melhor e nem ser obrigado a

prestar a melhor, significa que a escolha será feita pela média. A escolha, na obrigação de dar

coisa incerta é feita pela média. Como assim? Eu me obriguei a entregar a você, 200 cabeças de

gado. Essa obrigação de dar é de dar coisa certa ou incerta? Incerta porque eu só tenho a

indicação do gênero (gado) e a quantidade (200 cabeças). No dia do vencimento, eu reuno todo o

meu rebanho (tenho 500 cabeças) e, eu devedor, faço a escolha. Eu escolho as 200 piores

cabeças. E o credor não aceita. Diz que quer as melhores duzentas vacas. Isso não pode porque a


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0

escolha tem que ser feita pela média. Na obrigação de dar coisa incerta, essa opção é feita pela

média. A partir da escolha, você tem obrigação de dar coisa certa. Pegadinha de concurso:

OBS.: “A doutrina denomina concentração do débito ou da concentração da prestação

devida, o ato de escolha na obrigação de dar coisa incerta”.

Eu me obriguei e entregar a você, por contrato, 20 cabeças de gado bovino. Obrigação de

dar coisa incerta. Um dia antes da entrega houve uma enchente e meu gado foi todo atingido por

ela. Vou até você e dou a notícia de que não vou ter como cumprir a obrigação de dar coisa

incerta porque a enchente matou todo o rebanho. Eu poderia, antes da entrega, antes da escolha,

alegar caso fortuito ou coisa maior ou deveria ser compelido a tentar buscar as 20 cabeças de

gado em outras localidades para efetuar o pagamento? É possível ao devedor, antes da escolha,

de uma obrigação genérica alegar caso fortuito ou força maior?

É um dogma do direito obrigacional que o gênero não perece. Como assim? É um dogma

que o gênero não perece. De maneira que se uma enchente veio e matou o meu rebanho, eu não

posso, na cara de pau, dizer que não vou entregar porque o gênero não perece. Se a escolha não

foi feita ainda, a obrigação é genérica. É um dogma do direito obrigacional de que o gênero não

perece antes da escolha. Em sendo assim, não pode o devedor, para se eximir da

responsabilidade alegar caso fortuito ou força maior.

“É dogmático o pensamento, no direito civil brasileiro, segundo o qual o gênero não

perece nunca: antes da escolha, não pode o devedor alegar caso fortuito ou força maior para se

eximir da obrigação de pagar (art. 246).”

“Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar

perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso

fortuito.”

É fácil quando o gênero é gado, arroz, feijão. Mas eu lhe pergunto. Mas e se o gênero for

uma espécie vegetal limitada na Amazônia? A lógica do razoável impõe que se o gênero é

limitado na natureza, neste caso, o devedor poderá, em defesa, alegar caso fortuito ou força

maior.

“Todavia, se o gênero é limitado na natureza, é defensável a tese (constante na redação

do projeto original de reforma do Código Civil) segundo a qual se este gênero é limitado na

natureza, uma vez extinto, poderá o devedor se eximir da obrigação.”

O projeto na redação original dizia: antes de cientificado da escolha o credor, não poderá

o devedor alegar perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou força maior, salvo se se

tratar de dívida genérica, limitada e se extinguir toda espécie dentro da qual a prestação está

compreendida. Se a espécie se extingue, o devedor pode puxar a defesa do caso fortuito e força

maior.

Ainda vamos estudar caso fortuito e força maior. Você sabia que assalto à mão armada

em ônibus, tem sido defendido pelo STJ como fortuito externo? O STJ traz como regra a

irresponsabilidade da transportadora. Mas veremos isso adiante.

1.4. Obrigação de fazer

Boa parte das obras de obrigações faz toda uma análise processual da execução da

obrigação de fazer e de não fazer. Eu não posso aqui falar nisso. O que quero dizer com isso?


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1

Que eu quero chamar sua atenção para os aspectos materiais da obrigação de fazer e de não fazer

porque a grande problemática que decorre disso é a obrigação específica de fazer e de não fazer.

Marinoni trata da matéria, Fredie Didier, certamente falará do assunto (execução da

obrigação de fazer e de não fazer, multa diária, astreinte, tutela jurídica específica). Esse

desdobramento processual não me cabe.

“A obrigação de fazer é aquela em que o interesse jurídico do credor é a própria

atividade do devedor”.

É aquela que tem por objeto um fato do devedor. O que interessa não é um bem da vida,

uma coisa. O que interessa ao credor nessa obrigação é a atividade do devedor.

“Essas obrigações de fazer podem ser fungíveis e infungíveis. A obrigação de fazer

fungível é aquela que admite ser cumprida, não apenas pelo devedor, mas também por terceiro.

A obrigação de fazer infungível é personalíssima, não admitindo ser cumprida por terceiro.”

Contrato de prestação de serviço. Sua TV a cabo dá problema. Liga para a loja e fala com

fulano que diz que se ele não for, o outro vai. Isso porque é um tipo de obrigação de fazer que

pode ser cumprida por qualquer pessoa.

Se você contrata para a sua formatura a banda Chiclete com Banana. No dia da formatura,

chega o cover do Chiclete. Teoricamente, aí, a obrigação de fazer imposta à banda é infungível.

“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e

danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só

por ele exeqüível.”

Deverá pagar perdas e danos, o devedor de uma obrigação de fazer que se recusa a

cumprir a prestação só a ele imposta ou só por ele exequível. E não caberia aí uma tutela

específica, uma multa cominatória? Caberia, em tese. Mas o Código Civil não evoluiu muito

nesse ponto. A prioridade hoje, é a tutela específica (é a maior correspondência ao interesse do

credor). As perdas e danos deixaram de ser a única via para ser uma via secundária. Mas o

Código ainda padece dessa falta de aperfeiçoamento processual. Mas sempre que for possível a

tutela jurídica específica, você vai lançar mão dela (essa matéria é de Fredie).

“Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem

culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele,

responderá por perdas e danos.”

O que significa isso? Que se o devedor não puder cumprir a obrigação de fazer, a

obrigação é extinta. Se quem deveria fazer o show ficou doente, não há como fazer. A obrigação

é extinta. Mas se a obrigação não foi cumprida por culpa dele (tomou todas), responderá por

perdas e danos.

“Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será

livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo

recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.”

Aconteceu comigo. Eu comprei um equipamento em SP, que quebrou. A única empresa

que prestava serviço técnico dizia que não tinha tempo. Eu argumentei que o Código do

Consumidor impõe o dever de assistência e que não queria saber que eles não tinham tempo. Eu


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2

poderia ir ao juizado, me valer desse artigo para executando o conserto por terceiro, cobrar dele

depois. Se o fato puder ser executado por terceiro é livre ao credor mandar executa-lo às custas

do devedor. Ou seja, eu contrato o terceiro e depois cobro do devedor. É recomendável que você

faça mediante autorização/medida judicial. Mas em caso de urgência, se o devedor não estiver

cumprindo, seu teto vai cair, vale a previsão do parágrafo único (espécie de autotutela):

“Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor,

independentemente de autorização judicial, executar ou mandar

executar o fato, sendo depois ressarcido.”

1.5. Obrigação de não fazer

“A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, ou seja, um

comportamento omissivo do devedor”.

Na obrigação de não fazer, portanto, devedor assume a prestação de não realizar uma

conduta. Por exemplo: a obrigação de não concorrência (muito comum no direito empresarial),

quando você transfere o seu fundo de comércio e impõe no contrato ao adquirente a obrigação de

não exercer a mesma atividade por cinco anos. A obrigação de não fazer pode ser temporária.

Um exemplo emblemático para concurso (cria conexão com o direito das coisas) é a

obrigação de não construir. Interessante que quando você cria essa obrigação que, na essência é

de não fazer e registra no Cartório de Imóveis, você pode estar constituindo um direito real sobre

coisa alheia chamado de servidão. Quando você registra uma obrigação de não fazer no cartório

de imóveis, você pode estar constituindo uma servidão. Essa obrigação de não fazer (não

construir) é apenas um exemplo de servidão, porque há vários tipos de servidão.

Existem dois prédios que são parecidos aqui em Salvador e dão de frente para a Av.

Garibaldi. Para frente há uma espécie de platô e a vista desses dois prédios sempre foi a coisa

mais linda porque se vê o mar. O proprietário desse platô vendeu a propriedade para uma

construtora. Essa construtora levantou dois espigões magníficos que impediram completamente a

vista desses dois prédios antigos. O condomínio que perdeu a vista, se tivesse celebrado um

contrato com o dono do platô para não construir, (obrigação de não fazer) e esse contrato fosse

levado a Cartório, qualquer pessoa que comprasse esse platô não poderia levantar construção. Se

eles tivessem celebrado essa obrigação de não fazer, registrando em Cartório de Imóveis, para ter

eficácia real, o eventual adquirente não poderia construir.

Pergunta: A obra poderia ter sido impugnada porque eles exerceram o direito de vista por

muito tempo? Numa situação semelhante, a OAB perguntou se poderia ser alegado usucapião de

vista. A servidão pode ser usucapida. Mas usucapião de vista? Uma servidão de vista não pode

ser usucapida, meu Deus! Isso não existe: usucapião de vista. Essa construtora que levantou os

dois espigões, na frente tem um terreno. Poderia a construtora construir um novo prédio na frente

de forma que impediria a vista para o mar dos prédios que ela levantou antes? Pela alegação da

usucapião de vista, não. Mas a mesma construtora que vende um prédio com vista para o mar e

constrói outro na frente para impedir a mesma vista está quebrando a chamada boa-fé objetiva

pós-contratual. Veremos isso depois.

A obrigação de não fazer é abstenção juridicamente relevante.

“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que,

sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que

se obrigou a não praticar.”


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3

Por exemplo: o devedor se obrigou a não construiu um muro. Mas foi notificado pela

Prefeitura por razões de segurança ou de ordem pública. Isso é fato do príncipe. Por

circunstância alheia à sua vontade terá que fazer aquilo que se obrigou a não praticar.

“Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção

se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de

se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”.

Neste caso, há culpa do devedor. Você se obrigou a não construir o muro, mas porque

quis, construiu o muro, violando o meu direito. Eu posso exigir que você desfaça o muro me

ressarcindo em perdas e danos.

“Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor

desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização

judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.”

É também uma forma de autotutela.

Matéria importante para concursos federais. Não exigem família, sucessões. Exigem

obrigações, por exemplo.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES

Existem diversos tipos de obrigações na classificação especial. É impossível a análise de

todas. Eu, então, apostilei todas as formas que conheço. Se eu fosse analisar, não conseguiria

cumprir o programa. Eu caprichei na apostila: obrigações, conjuntas, solidárias, alternativas, de

meio, de resultado, garantia. Eu fiz uma apostila imensa e peço que leiam. Ver, então, o elenco

completo (dentro de uma possibilidade porque vai que alguém inventou outra classificação) no

material de apoio. Em sala de aula, todavia, vamos analisar os tipos mais relevantes da

classificação para o aprendizado. Eles também estão na apostila, mas eu preciso analisar em sala

de aula. Então, as principais espécies, os tipos mais importantes são: obrigações solidárias,

obrigações alternativas, obrigações facultativas, indivisíveis, divisíveis, de meio, de resultado e

naturais.

Obrigações NATURAIS

Obrigações DE MEIO

Obrigações DE RESULTADO

Obrigações SOLIDÁRIAS

Obrigações ALTERNATIVAS

Obrigações FACULTATIVAS

Obrigações INDIVISÍVEIS

Obrigações DIVISÍVEIS

1. Obrigações NATURAIS


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O que é uma obrigação natural? Alguns autores, influenciados pelo direito alemão, diriam

que é uma obrigação imperfeita? E por que imperfeita?

“Uma obrigação natural é aquela em que posto figurem credor e devedor, é desprovida

de coercibilidade jurídica.”

É uma obrigação juridicamente inexigível. Por isso é imperfeita. Sérgio Covelo escreveu

um livro sobre obrigação natural, é grande referência doutrinária. É desprovida de

inexigibilidade jurídica. Muitos dizem que obrigação natural é dever de honra, moral. Isso

porque lhe falta coercibilidade, exigibilidade.

Exemplos: dívida de jogo, dívida prescrita (arts. 882 e 814)

“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver

dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.”

“Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a

pagamento (porque são obrigações naturais); mas não se pode

recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi

ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.”

Se você pagar, não tem como exigir de volta. Ou o perdente é menor ou interdito. Na

obrigação natural, não há exigibilidade. Eu, numa banca de civil, faria pergunta para o cara

pensar: “Uma dívida de jogo, juridicamente, tem que natureza?” É uma obrigação natural. “Você

é devedor de uma dívida com Pedro que já prescreveu. Pedro pode ingressa no juizado?”

“Pedro, que é credor de uma obrigação natural, pode entrar no Juizado?” Poder, pode. Mas vai

ser acolhida a prescrição. O direito de ação todo mundo tem (direito público processual abstrato

de pedir ao Estado provimento jurisdicional), mas uma dívida de jogo ou prescrita são

obrigações naturais.

“Uma obrigação natural, embora seja juridicamente inexigível, gera alguma

consequência jurídica?”

Todo mundo sabe que ninguém pode exigir judicialmente uma obrigação natural. Mas, há

daí algum efeito jurídico? Existe um efeito jurídico da obrigação natural. Sabe qual é?

Denomina-se soluti retentio que significa a retenção do pagamento. Isso porque, se você paga

por uma obrigação natural, o credor pode reter o pagamento.

2. Obrigações de MEIO e de RESULTADO

“A obrigação imposta ao médico na correção da miopia através de cirurgia a laser é de

meio ou de resultado?” É de meio.

“Um anestesiologista, que seda o paciente, assume obrigação de meio ou de resultado?”

Eu vou aqui agora pensar alguns aspectos da responsabilidade médica. Em nível

obrigacional, qual é a obrigação de meio e de resultado?


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“A obrigação é denominada de meio quando o devedor se obriga a empreender a sua

atividade, sem garantir o resultado esperado. Já a obrigação de resultado, é aquela em que o

devedor assume a realização do fim projetado.”

Em geral, o médico assume obrigação de meio, de empreender todos os esforços e toda e

melhor técnica possível para obter a cura do paciente. Mas não pode garantir a cura do paciente.

De igual forma, o advogado assume obrigação de meio porque não tem como garantir o êxito em

uma demanda. Por outro lado, o engenheiro contratado para fazer obra, empreitada específica,

ele assume o resultado final. A obrigação assumida por ele é de resultado.

Essa problemática se torna delicadíssima em duas circunstâncias: envolvendo cirurgião

plástico e cirurgia de miopia a lazer.

“O cirurgião plástico e o oftalmologista que realiza cirurgia de correção de miopia a

lazer assumem obrigação de meio ou de resultado?” Você vai colocar o quê na prova? Vai

fundamentar como? Nós voltaremos ao tema responsabilidade do médico. Há dois tipos de

cirurgia plástica, a reparadora (o médico luta contra uma patologia ou um trauma) e a estética.

Na cirurgia plástica reparadora o cirurgião, logicamente, assume uma obrigação de meio. Ele

está lutando contra uma doença ou contra um trauma (40 % do corpo queimado, por exemplo).

Todavia, na cirurgia plástica estética, a doutrina e a jurisprudência (isso é bem firme no STJ) tem

entendido que a obrigação do cirurgião plástico é de resultado (ver Agravo Regimental no REsp

256174/DF). É posição consolidada há tempos. O cirurgião, projetando o resultado, vai assumir

o resultado final.

STF: “Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e

encerra, de modo geral, salvo cirurgia plástica embelezadora, obrigação de meio porque a

cirurgia plástica embelezadora é de resultado.”

E no que tange à cirurgia de miopia a lazer? O oftalmologista assume obrigação de meio

ou de resultado? A doutrina e, especialmente a jurisprudência do tribunal de Minas Gerais (ver

informativo do Consultor Jurídico no material de apoio) tem repetido que mesmo neste caso, a

obrigação é de meio.

3. Obrigações SOLIDÁRIAS

É a classificação que eu considero mais importante de todas.

Conceito: “Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma

pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dívida (art.

264, do Código Civil).”

“Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação

concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com

direito, ou obrigado, à dívida toda.”

Então, veja, que a solidariedade tem uma característica muito especial. Eu vou dar dois

exemplos, um em que há pluralidade de credores, em que há, portanto, solidariedade ativa e

outro exemplo, de solidariedade passiva, quando há pluralidade de devedores. Esses dois

exemplos darão a exata dimensão do que é solidariedade.


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Na solidariedade ativa, o que você tem? De um lado, o credor número 01, o credor

número 02 e o credor número 03. Do outro lado, o devedor. E a prestação: 300 reais. Se nessa

obrigação de dar 300 reais tiver sido pactuada solidariedade ativa, portanto, entre credores, o que

significa? Significa que qualquer desses credores, tanto pode cobrar parte, ou toda dívida. Por

exemplo: o 01 pode cobrar 100, o 02 pode cobrar 100 e o 03 pode cobrar 100. Mas nada impede

que o credor número 01 cobre 200 ou, toda a dívida, 300. Se um desses credores recebeu mais,

se recebeu 300 reais, ele deverá repassar a cota dos outros credores. Mas, entenda, na

solidariedade ativa, qualquer dos credores (ou todos eles, ou parte deles) pode cobrar parte, ou

toda a dívida. E é isso que vai caracterizar a solidariedade ativa.

Esse mesmo raciocínio você aplica na solidariedade passiva. Há três devedores, 01, 02 e

03, com um a dívida de 300 reais. Se tiver sido prevista a solidariedade passiva, na mesma linha,

qualquer dos devedores, tanto pode ser compelido a pagar parte da dívida, como nada impede

que o credor cobre de um ou de alguns deles, toda a dívida. Logicamente, se o devedor em

solidariedade passiva pagou toda a dívida, ele terá uma ação de regresso. É como se houvesse na

solidariedade uma unidade na obrigação.

Tanto na solidariedade ativa, quanto na passiva, você pode cobrar de qualquer dos

sujeitos, todo o crédito ou toda a dívida. Se a solidariedade, recapitulando, é ativa, qualquer dos

credores tanto pode cobrar parte ou todo o crédito do devedor, repassando a parte dos demais. Se

a solidariedade, por sua vez, é passiva, o credor poderá exigir de qualquer dos devedores parte ou

toda a dívida.

E é possível no meio de uma relação obrigacional ter, ao mesmo tempo, solidariedade

ativa e passiva? Sim. Mas estou começando com um exemplo mais simples.

Pergunta simples: “Se por exemplo, João for credor de Huguinho, Zezinho e Luizinho, de

um crédito de 300 mil? Quanto ele pode cobrar de Huguinho?” Resposta do candidato: Tanto

pode cobrar a cota-parte de Huguinho, 100 mil, quanto pode cobrar os 300 mil e depois cobrar

em ação de regresso a cota dos demais. Certo ou errado? Errado! Se o concurso apenas disser

que há um credor e três devedores e uma dívida de 300 mil, quanto cada devedor deve 100 mil,

lógico. Em algum momento eu disse que havia solidariedade? Eu não disse que havia.

Solidariedade não se presume NUNCA! Isso não existe!

OBS.: “Na forma do art. 265, é dogma no direito obrigacional que solidariedade não se

presume: resulta da lei ou da vontade das partes.”

“Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei

ou da vontade das partes.”

Então, se a questão do concurso fala sobre obrigação de dinheiro entre um credor e três

devedores, tem-se que essa obrigação é, por excelência, fracionária. Cada devedor deve a terça

parte do total. A solidariedade tem que ser explícita, resultando ou da lei ou da vontade.

Questão especial de concurso: “O que se entende por obrigação in solidum?” Eu estou

chamando atenção porque já vi aluno pensar que in solidum é sinônimo de solidária. Existe

doutrina especializada que diferencia obrigação solidária da obrigação in solidum. E o que seria

essa obrigação?

“Neste tipo de obrigação, os devedores estão vinculados ao mesmo fato, embora não

exista solidariedade entre eles.”


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Na chamada obrigação in solidum (e quem trabalhou muito bem isso foi Silvio Venosa)

você tem devedores vinculados ao credor pelo mesmo fato, mas não há solidariedade entre eles.

Se unem pelo mesmo fato, sem solidariedade. Exemplo da doutrina argentina (muito boa em

direito civil), de um autor chamado Guillermo Borda: imagine que eu fiz o seguro da minha casa

contra danos. Um belo dia, eu viajei, entrou um cidadão na minha casa (terceiro) e ateou fogo

nela. Deste fato que é o incêndio, surgem dois devedores nitidamente. Tanto é meu devedor esse

terceiro (e posso demandá-lo), como existe o devedor que é a companhia de seguros (nada

impede que eu a demande). Deste mesmo fato que é o incêndio, existem dois devedores: o

terceiro, por conta do ilícito e a seguradora, por força do contrato que ela firmou comigo. Ambas

as dívidas decorrem do mesmo fato, mas não há solidariedade entre eles. Então, Guillermo Borda

conclui dizendo: aqui está um exemplo em que há uma obrigação in solidum porque você tem

devedores que se vinculam a um mesmo fato, embora não exista solidariedade entre eles.

3.1. Solidariedade Ativa

Merece referência, no ponto, o maior teórico do direito das obrigações, o grande autor

João de Matos Antunes Varela, que diz assim: “Na solidariedade ativa, qualquer dos credores

tem a faculdade de exigir do devedor a prestação por inteiro e a prestação efetuada pelo devedor

a qualquer deles, libera-o em face de todos os credores.”

Lógico, se o devedor paga toda a dívida para o credor número 01, ele se exonera em face

de todos os outros porque existe solidariedade ativa.

O Código Civil inicia a disciplina da solidariedade ativa no art. 267:

“Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a

exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.”

“Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não

demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este

pagar.”

Eu já falei nisso.

“Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários

extingue a dívida até o montante do que foi pago.”

Como assim? Se o devedor pagou ao credor em solidariedade ativa, 300 reais, a

obrigação acabou. Caberá a esse credor repassar a cota dos outros. Se este devedor, todavia, só

pagou 100 reais, continuará devendo aos outros. Ou se só pagou 200, ainda haverá um

remanescente da dívida. Tem que ficar claro que quando o devedor paga a integralidade do

crédito, ainda que a apenas um dos credores solidários, a solidariedade está extinta.

Detalhe muito importante: eu disse que solidariedade não se presume. Não há presunção

de solidariedade no meio obrigacional. Ou resulta da lei ou da vontade das partes. Solidariedade

ativa, na prática, é muito pouco usada. Você encontra alguns tipos de situações, mas na verdade,

solidariedade ativa não é algo aconselhável porque para você pactuar isso, você deve confiar

imensamente nos outros credores. O risco é lógico. Na solidariedade ativa, o devedor pode ser

compelido a pagar toda a divida a um só dos credores. Esse credor, ao receber o crédito inteiro

pode não repassar. Os outros podem entrar com a via judicial, mas isso não é simples, daí a

margem de risco que existe. E se ele não repassar?

OBS.: “Na forma do art. 272, na solidariedade ativa, qualquer dos credores também

pode perdoar toda a dívida, respondendo em face dos outros credores.”


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“Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido

o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.”

Como se chama em direito das obrigações o perdão da dívida? Remissão. Com dois ‘ss’.

Vou dar alguns exemplos de solidariedade ativa em virtude da lei e da vontade das partes:

a) Solidariedade ativa por FORÇA DE LEI (é muito raro isso) – Alguns autores

só apontam uma, mas há duas que podem ser encontradas: “Art. 2.º, da Lei

8.245/91 e o art. 12, da Lei 209/48 (cuida de créditos de pecuaristas e estabelecia

uma solidariedade ativa)”

“Art. 2º Havendo mais de um locador ou mais de um

locatário, entende - se que são solidários se o contrário não se

estipulou.”

Percebam que a solidariedade aqui tanto pode ser ativa quanto pode ser passiva.

Também haverá entre locadores. Eu não conheço outros exemplos dados pela lei.

É muito raro.

b) Solidariedade ativa NEGOCIAL – Contrato bancário de conta-corrente

conjunta (nesse sentido, ver REsp 708.612/RO) em que o saque exige que os dois

titulares assinem (em pessoas jurídicas é comum acontecer isso). Quando duas

pessoas físicas são titulares de uma conta-corrente, eles são credores dos créditos

depositados naquela conta. Quando um deles emite um cheque, sacando todo o

crédito da conta, o banco libera? Claro que sim. Nesse tipo de contrato, o titular

de conta-corrente conjunta movimenta livremente todo o crédito da conta.

Qualquer dos dois pode movimentar todo o crédito em solidariedade ativa. Se um

deles saca todo o dinheiro, o outro pode exigir a metade correspondente ao direito

dele? Sim. Existindo solidariedade ativa, qualquer dos dois movimenta o crédito,

por conta da solidariedade ativa, mas deverá repassar a cota do outro. Um

responde pela emissão do cheque sem fundo que o outro realizou? Com a palavra,

o STJ: “O cotitular da conta-corrente conjunta detém apenas a solidariedade dos

créditos junto ao banco, não se tornando responsável pelo cheque emitido pelo

outro correntista”. No limite depositado no banco, o cheque repercutirá, mas se

emitir um cheque sem fundo, a responsabilidade é pessoal sua, o seu nome é que

deverá ir para o Serasa. A questão é polêmica, mas a responsabilidade aqui deve

ser pessoal, até porque haverá repercussão no campo do direito penal. Um bom

exemplo de solidariedade ativa é o caso de abertura de conta-corrente conjunta.

3.2. Solidariedade Passiva

Na solidariedade passiva o credor tanto pode exigir de um devedor parte da dívida ou

toda a dívida, de um de alguns ou de todos. A grande característica da solidariedade passiva é

que o credor pode exigir toda a dívida de qualquer um dos devedores.

A disciplina dessa matéria no Código Civil é feita a partir do artigo 275:

“Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou

de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum;


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9

se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores

continuam obrigados solidariamente pelo resto.

Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade

a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos

devedores.”

Como assim? Explico: Se o credor resolver demandar o devedor 01 cobrando-lhe a

dívida, não significa que ele está renunciado a solidariedade em face dos outros. Ele pode ajuizar

a ação contra o 01 que, se não puder pagar, a dívida remanesce. Mas isso não significa que ele

está renunciado à solidariedade em face dos outros devedores.

OBS. (mais importante da primeira parte da aula): “Qual é a diferença entre a remissão

(perdão da dívida) e a renúncia da solidariedade passiva?”

Olha a sutileza. Veja só: Uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa. O sujeito é

credor de uma dívida total de 300 com três devedores (01, 02 e 03) em solidariedade passiva.

Uma coisa é este credor dizer assim: “Devedor 01, estou perdoando a sua dívida”. Se ele estiver

perdoando a dívida do 01, significa que o 01 teve a parte dele na dívida perdoada e vai embora.

Quanto sobraria para ser cobrado dos demais? 200 reais. A dívida do 01 está perdoada, mas o

credor pode cobrar o remanescente em solidariedade passiva dos outros dois. Uma coisa é o

credor fazer isso, perdoar a dívida do devedor que vai embora. Outra coisa, muito diferente, é

este credor estar renunciando à solidariedade em face daquele devedor. Não significa que está

perdoando. Ele está apenas dizendo o seguinte: “Não estou lhe perdoando, mas estou

renunciado à solidariedade em face de você.” O que significa isso? Você continua vinculado à

obrigação, mas eu só posso cobrar de você, 100. Uma coisa é perdoar um dos devedores. Outra

coisa, que fique claro, é esse credor estar renunciando à solidariedade em face de um devedor.

Ele não está perdoando a dívida, mas tirando o devedor da solidariedade (ele só paga a parte dele

na dívida).

Aí surge uma discussão na doutrina: no caso de o credor apenas renunciar à solidariedade

em face de um só devedor, ele cobrará dos outros dois que continuam vinculados à solidariedade

quanto? Aí a doutrina diverge. Hoje, a tendência tem sido dizer que se o credor renunciou à

solidariedade em face do devedor 01, significa que ele estará compelido a pagar a parte dele.

Quanto aos outros, a doutrina diz que continuam vinculados pela solidariedade, mas ficam

compelidos a pagar apenas 200. Ou seja, a doutrina tem entendido que se o credor renuncia à

solidariedade em face de um dos devedores, os demais continuam em solidariedade, mas só estão

compelidos a pagar o que sobra da dívida.

“Na forma dos arts. 277 e 282, à luz dos Enunciados 349 a 351, da IV Jornada, conclui a

doutrina que, renunciando à solidariedade em face de um dos devedores, só poderá o credor

cobrar-lhe a sua parte da dívida (pois não houve perdão); quanto aos outros devedores, ainda

unidos em solidariedade, terá o credor o direito de cobrar o restante da dívida.”

“Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores

e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores,

senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.”

“Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em

favor de um, de alguns ou de todos os devedores.

Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um

ou mais devedores, subsistirá a dos demais.”


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0

“349 – Art. 282. Com a renúncia da solidariedade quanto a

apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do

beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade

quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte

correspondente aos beneficiados pela renúncia.”

“350 – Art. 284. A renúncia à solidariedade diferencia-se

da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do

vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do

eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284.”

Porque, pela solidariedade, se houver um devedor insolvente, os outros respondem por

ele. Mas, se você for perdoado, nem por ele você responde.

“351 – Art. 282. A renúncia à solidariedade em favor de

determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao

processo.”

“Na solidariedade passiva, vale salientar o art. 281 que cuida das exceções (defesas)

que o devedor solidário pode manejar.”

Parece difícil, mas não é. É facílimo. Amos ver de que maneira os devedores solidários

podem manejar defesas contra o credor:

“Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as

exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe

aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.”

O devedor demandando pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as

exceções que forem comuns a todos os devedores. Mas não pode aproveitar as defesas pessoais

do outro devedor. Como assim? É fácil! Se este credor demanda este devedor, o devedor

demandado pode, em defesa, manejar uma defesa pessoal a ele (exemplo, ele diz: eu não vou lhe

pagar porque fui vítima de coação quando assinei o contrato), como pode manejar uma defesa

objetiva, comum a todos (demandado o 01, ele pode dizer que não paga porque a dívida já foi

paga), mas ele não pode, uma vez demandado manejar uma defesa do outro devedor. O 01, em

defesa, diz que não paga porque o 03 é incapaz. Ele não pode fazer isso. Ele só pode manejar

defesas pessoais dele e defesas comuns a todos os demais devedores. Isso é letra da lei.

Os concursos, mormente os federais, impressionam pela quantidade de questões que estão

no Código Civil porque a matéria de direito obrigacional é muito em cima do Código. Lógico

que eu faço o aprofundamento teórico, mas a diretriz é o Código.

“No que tange à responsabilidade dos devedores solidários, o art. 279 mantém a regra

geral segundo a qual pelas perdas e danos só responderá o culpado.”

Vou dar exemplo e você vai entender. Eu falei que a regra é que pelas perdas e danos

responde o culpado. No caso da solidariedade passiva, todos que tenham se obrigado, respondem

pelo equivalente, mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Imagine, ad argumentandum,

que você tenha uma situação em que 3 pessoas são proprietárias de um poodle (devedores 01, 02

e 03) e têm obrigação de dar o poodle ao credor que já efetuou o pagamento pelo animal. Pelo

contrato, esses devedores são solidários. É uma situação de solidariedade passiva. Mas se é


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1

animal, a obrigação já não é indivisível e, se sendo assim, por que é solidária, uma vez que você

não pode cortar o cachorro em três partes? Ponha uma coisa em sua cabeça: indivisibilidade não

tem nada a ver com solidariedade porque a indivisibilidade refere-se ao objeto e a solidariedade,

aos sujeitos. No exemplo, o contrato previa solidariedade. Um dia antes da entrega do animal, o

devedor 01 deu uma ração estragada e o bicho morreu, por culpa do devedor 01. Neste caso,

segundo o Código, todos respondem pelo equivalente (ou seja, devolverão o preço para evitar

enriquecimento sem causa), mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Esse credor terá o

direito de exigir de volta o que pagou, o equivalente e mais as perdas e danos. Ele demandará por

perdas e danos apenas o culpado. E se os três deram a ração estragada? Os três responderão pelas

perdas e danos. E a doutrina ainda diz que mesmo quando a obrigação se converte em perdas e

danos, a solidariedade pode persistir. A grande regra é: pelas perdas e danos só responde o

culpado. Fica mais fácil agora:

“Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um

dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o

equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.”

Vou dar alguns exemplos de solidariedade passiva em virtude da lei e em virtude da

vontade das partes (solidariedade não se presume NUNCA!):

a) Solidariedade passiva NEGOCIAL (decorrente da vontade das partes) – Um

contrato que explicitamente preveja solidariedade entre os devedores. Em geral,

os contratos de locação prevêem que o fiador se vincula solidariamente ao

inquilino (forma de solidariedade negocial).

b) Solidariedade passiva DECORRENTE DA LEI – Vou trabalhar esse tema mais

adiante, quando estudarmos subsidiariedade. Por enquanto, cito apenas um

exemplo. “Art. 932, do Código Civil, que cuida da responsabilidade por fato de

terceiro (pai em relação ao filho, o dono da escola com relação ao educando, o

tutor em relação ao tutelado).

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I

- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e

em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e

curatelados, que se acharem nas mesmas condições;”

Quando o CC diz “também responsáveis”, significa que esses devedores

estão em solidariedade passiva. Há uma relação de subsidiariedade nos

dois primeiros incisos que eu ainda vou explicar, mas quando o Código

fala no caput, que são também responsáveis pela reparação civil, isso,

nitidamente, é situação de solidariedade passiva em virtude de lei.

Questões especiais envolvendo solidariedade: São duas.

No campo do direito de família, alimentos em virtude de parentesco, a obrigação de pagar

alimentos em geral não é solidária. Se todos os parentes fossem legitimados a pagar e houvesse

entre eles solidariedade, a criança poderia cobrar de qualquer um? Sim. Se todos fossem

devedores solidários, sim. Mas nos alimentos, regra geral, não é assim. A criança deve,

primeiramente, pedir ao pai, em sequência ao avô. A obrigação de alimentos, em geral, é

conjunta, mas não é solidária. Com uma exceção. Como assim? Se o credor dos alimentos for um

idoso, o estatuto do idoso, para proteger o idoso admite que ele tem dentro do rol de legitimados

a pagar, ele pode escolher qualquer um porque, para beneficiar o idoso, o sistema jurídico


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2

entende que a obrigação de pagar alimentos é solidária. O idoso, então, pode escolher qualquer

um da família, dentro dos legitimados e cobrar.

3. 1ª Questão Especial – “Em regra, a obrigação de pagar alimentos, entre

parentes, no direito de família, é conjunta, mas não solidária (salvo se o credor

dos alimentos for idoso – Isso fica muito claro no REsp 775.565/SP – está no

material de apoio no site do Pablo)”

“REsp 775.565/SP A doutrina é uníssona, sob o prisma do Código Civil, em afirmar que

o dever de prestar alimentos recíprocos (entre pais e filhos) não tem natureza solidária porque

é conjunta. Mas a Lei 10.741 atribui natureza solidária à obrigação de prestar alimentos

quando os credores forem idosos que, por força da sua natureza especial, prevalece sobre as

disposições específicas do Código Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art.

3º) assegura celeridade no processo, impedindo a intervenção de outros eventuais devedores de

alimentos. A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os

prestadores (art. 12).”

Então, no exemplo que eu dei, se a criança precisar de alimentos, tem uma ordem a

seguir. Mas se quem precisar do alimento for um idoso, dentro dos legitimados a pagar, ele

escolhe qualquer um porque a obrigação em favor do idoso é solidária.

Vou voltar a essa segunda questão especial, quando der responsabilidade civil, por

enquanto só anote:

4. 2ª Questão Especial – “Vale lembrar também, na forma do REsp 577902/DF que

há entendimento do STJ no sentido de haver solidariedade passiva entre o

proprietário e o condutor do veículo pelo fato da coisa.”

Se você empresta o seu carro a um amigo, o STJ entende que existe solidariedade passiva

entre você que é o dono do veículo e o condutor. Só para você ter idéia disso, fique atento a

quem você entrega seu carro:

“REsp 577902/DF: Em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo

responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o

acidente, pouco importando que o motorista não seja seu empregado ou preposto, ou que o

transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automóvel um veículo perigoso, o seu

mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Provada a responsabilidade

do condutor, o proprietário do veículo fica solidariamente responsável pela reparação do dano,

como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido.”

(Fim da 1ª parte da aula)

Vou voltar ao exemplo da conta-corrente conjunta. Suponhamos que um casal abra uma

conta conjunta e celebraram um contrato com o Bradesco. Lá depositam o salário de ambos. A

conta conjunta pode gerar duas situações:

Os dois assinam conjuntamente em todas as hipóteses que forem movimentar a

conta (menos comum) ou

Basta que só um assine para movimentar a conta (hipótese mais comum).

O Bradesco é o devedor deste depósito em dinheiro. Se o marido saca o dinheiro integral

da conta, lógico que vai ter que responder perante a esposa. Os valores podem ser movimentados


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3

por ambos, já que estão em solidariedade ativa, mas, internamente, 50% é de cada um. Qualquer

um dos dois pode movimentar a conta, mas se um deles saca o valor integral, vai responder

perante o outro. O outro não responde, como vimos, em caso de cheque sem fundo emitido pelo

outro correntista. Às vezes o cidadão morre. Vai o outro e saca tudo da conta. Está errado isso!

Depois, no inventário, os herdeiros vão reclamar o valor.

Dando sequência à classificação das obrigações, vamos falar das alternativas.

4. Obrigações ALTERNATIVAS

Conceito: “A obrigação alternativa é aquela que tem objeto múltiplo, de maneira que o

devedor se exonera cumprindo uma das prestações devidas”.

Estão disciplinadas a partir do art. 252, essas prestações estão conectadas pela partícula

'ou'. A alternativa é aquela que nasce, se constitui com uma multiplicidade de objetos.

Um devedor obriga-se perante o credor a entregar-lhe um carro ou um barco. É uma

obrigação alternativa. Não é genérica, de dar coisa incerta, nada disso. Aqui, o devedor ou se

compromete a prestar-dar um carro ou prestar-dar um barco. Poderia ser alternativa com um

serviço, por exemplo, nada impede.

O que acontece se uma das prestações se impossibilitar? Por exemplo, o barco foi

roubado. Não deixe de ler o material de apoio. Está no site. Sobre o que falarei a seguir, há um

material a ser consultado no site.

“No que tange à impossibilidade das obrigações alternativas, quer seja total, quer seja

parcial regulada a partir do art. 254, ver quadro-resumo no material de apoio.”

(www.pablostolze.com.br)

Lá fizemos uma análise de todas ou de quase todas as situações possíveis envolvendo a

impossibilidade da obrigação alternativa. Exemplo: Antes da entrega, por motivo fortuito, o

barco naufragou. Neste caso, a prestação concentra-se no carro. São situações todas regidas pelo

Código. Eu fiz um roteiro para você estudar o Código civil com base nele. Isso e a leitura do

Código Civil basta.

Ainda na obrigação alternativa, vou fazer uma pergunta: vimos que a obrigação

alternativa tem objeto múltiplo. O devedor se obriga a prestar uma coisa ou outra, de maneira

que se desonera cumprindo apenas uma delas. A quem cabe a escolha, ao credor ou ao devedor?

A regra geral em direito das obrigações é que, havendo faculdade quanto à escolha, esta é feita

pelo devedor. Essa matéria é vista a partir do art. 252:

“Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao

devedor, se outra coisa não se estipulou.

§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte

em uma prestação e parte em outra.”

O devedor não pode entregar as rodas do carro e o mastro do barco. Não é possível isso.

Os parágrafos seguintes são boas pegadinhas do Cespe:


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“§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a

faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.”

Um contrato com duração de dez anos, sendo que a cada mês, deverá ser feita uma

escolha entre uma prestação ou outra.

“§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo

acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este

assinado para a deliberação.”

Então, se houver três devedores de uma obrigação alternativa, os três de forma unânime

terão que escolher qual a prestação será realizada. A escolha terá que ser unânime. Se não for,

quem escolhe é o juiz.

“§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não

quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não

houver acordo entre as partes.”

“Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto

de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto

à outra.”

Foi o que eu disse. E o desdobramento desses artigos foi o roteiro que preparei na sua

apostila, porque, a partir de aqui o estudo é eminentemente de leitura de artigos do Código Civil.

E não podemos fazer isso em aula por falta de tempo.

Aprofundando o tema obrigação alternativa, eu tenho medo de o examinador sacar a

seguinte pergunta, porque não está no Código Civil:

Pergunta especial de concurso: “O que se entende por obrigação facultativa?”

5. Obrigações FALCULTATIVAS

Muitos a confundem com a alternativa.

Conceito: “A obrigação é facultativa quando, tendo um único objeto, o devedor tem a

faculdade de substituir a prestação prevista de outra de natureza diversa prevista

subsidiariamente.”

Veja a diferença: uma obrigação alternativa é aquela em que quando você abre o contrato,

ele diz assim: o devedor obriga-se a cumprir em favor do credor a prestação de entregar um

carro, marca tal ou, alternativamente, a prestação de dar um barco. Veja que a alternativa nasce

com o objeto múltiplo. Se uma se impossibilita, remanesce a obrigação quanto à outra. Na

facultativa não é assim. Aqui, o contrato diz: o devedor obriga-se a entregar tal coisa. É uma

cláusula simples, única, prevendo a entrega, por exemplo, apenas do barco. Ponto. Aí, vem uma

cláusula no contrato que diz assim: “Todavia, poderá o devedor, querendo, facultativamente,

quando do pagamento, em vez de prestar o objeto devido, poderá prestar um outro objeto, ou

serviço ou dar dinheiro. Na obrigação facultativa, entenda, existe, não uma alternatividade

prevista no contrato. Existe um objeto único, mas reconhece-se em favor do devedor, a faculdade


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5

de, querendo, no dia do pagamento, subsidiariamente, em vez de prestar o objeto devido, prestar

um outro objeto avalizado no contrato. Não vá, com isso dizer, que na obrigação facultativa o

credor tem, em favor dele, multiplicidade de objetos. Não tem. Até porque o credor na obrigação

facultativa não tem direito de exigir a prestação facultativa subsidiária. E vou mais além: se

porventura o objeto da obrigação principal se extingue por caso fortuito ou força maior (antes do

pagamento o carro foi roubado), não se concentra na outra prestação, como na alternativa. Não.

Neste caso, a obrigação é extinta. O credor não poderia exigir a prestação subsidiária? Não

porque na obrigação facultativa a subsidiária é uma faculdade do devedor, de maneira que na

obrigação facultativa se o objeto principal se extingue por caso fortuito ou força maior, não se

concentra na outra prestação como na alternativa. A obrigação acaba. Essa é a diferença. Na

facultativa, você tem um objeto e uma faculdade conferida ao devedor de, querendo, substituí-lo

quando do pagamento. Mas isso não significa que há multiplicidade da estrutura da obrigação

porque não há. Se esse objeto se destrói por caso fortuito ou força maior, a obrigação se

extingue, não podendo o credor exigir a obrigação subsidiária.

“Segundo Orlando Gomes, em sua clássica obra, 'Obrigações', Ed. Forense, na

obrigação facultativa, o credor não pode exigir o cumprimento da prestação subsidiária, e, na

mesma linha, caso haja impossibilidade de cumprimento da prestação devida, a obrigação é

extinta.”

Não me venha dizer que remanesce a prestação facultativa porque ela é apenas uma

faculdade do devedor. Fique atento porque essa modalidade não está prevista no Código Civil.

6. Obrigações DIVISÍVEIS e INDIVISÍVEIS

Conceito: “As obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado

ou parcial da prestação; já as indivisíveis, só podem ser cumpridas por inteiro (arts. 257 e

258)”:

“Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um

credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas

obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

É a que admite objeto fracionado da obrigação. Quem me dá exemplo que é típico objeto

de obrigação divisíveis? Dinheiro. As obrigações pecuniárias são, eminentemente, quanto ao

objeto divisíveis e quanto aos sujeitos, fracionárias, já que a solidariedade não se presume.

“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação

tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão,

por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a

razão determinante do negócio jurídico.”

A indivisibilidade decorre ou da natureza do objeto (indivisibilidade natural). Quem dá

um exemplo de um objeto naturalmente indivisível? Obrigação de entregar um cavalo, um

cachorro. A indivisibilidade que decorre de motivo de ordem econômica, normalmente, é a

indivisibilidade que decorre da lei. A lei, muitas vezes, estabelece uma indivisibilidade para

resguardar o valor econômico da coisa. Por exemplo: a pequena propriedade rural, protegida pelo

estatuto da terra, indivisível, por motivo de ordem econômica, é uma indivisibilidade legal. A lei

estabelece essa indivisibilidade. Qualquer obrigação pertinente a ela, ao chamado módulo rural,

será indivisível por força de lei. Como também a indivisibilidade pode ser convencional,


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decorrente do negócio. O próprio contrato pode tornar a obrigação indivisível, mesmo que o

objeto admita fracionamento. Exemplo: Huguinho, Zezinho e Luizinho devem a Donald 400 mil

e o contrato estabelece que a obrigação é indivisível e que tem que ser feita por inteiro.

Então vejam que a indivisibilidade pode ser decorrente da natureza da coisa, ou por

motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

“Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for

divisível (ou seja, for indivisível), cada um será obrigado pela

dívida toda.”

Então ela também é solidária? NAO! Esse é um erro que você não vai cometer. Quem

entende obrigações não decora e não comete o erro. A indivisibilidade refere-se ao objeto e à

solidariedade refere-se aos sujeitos. Não é a mesma coisa e eu vou provar a vocês agora. Quando

você tem uma situação em que há três devedores, 01, 02 e 03, de um cachorro de raça. O animal

tem que ser dado a um determinado credor que é credor de uma obrigação indivisível. Se o

credor exigir a entrega dos três, os três deverão entregar o animal por inteiro. Logicamente, que

se esse credor exigir a entrega de apenas um dos devedores, o devedor também deverá entregar o

animal por inteiro. A obrigação é indivisível por conta da indivisibilidade do objeto não permite

fracionamento. Isso não significa que seja solidária. Tanto é assim que se essa obrigação se

converter em perdas e danos, cada um responderá por um terço do valor das perdas e danos se

todos forem culpados e não haverá solidariedade porque esta não foi prevista. Mas o credor pode

exigir a obrigação indenizatória de apenas um dos devedores? Não porque a solidariedade não

estava prevista. Isso não pode ser confundido.

No material de apoio há um quadro, baseado em Caio Mário, elencando várias diferenças

entre indivisibilidade e solidariedade, sendo que a nuclear é essa: a indivisibilidade refere-se ao

objeto e a solidariedade refere-se ao sujeito.

Mas ainda há outras diferenças e algo que me preocupa. Se houver numa obrigação

indivisível o credor 01, 02 e 03. Aqui são três credores da entrega de um animal. Nesta obrigação

indivisível, o devedor se exonera pagando a quem? A todos? A alguns? Ou a apenas um dos

credores da obrigação indivisível? Diz o ditado popular que me apavora muito que quem paga

mal paga duas vezes. O fato é que este devedor é devedor de uma obrigação indivisível. Como é

que ele paga de forma devida? Paga a todos os credores conjuntamente ou poderá pagar a apenas

um credor? Se neste caso, o devedor assumiu uma obrigação indivisível na entrega de um cavalo

de raça a três credores. Se além de indivisível o contrato previsse que a obrigação também era

solidária ativa ele poderia pagar a apenas um dos credores? Sim, sem problema. Mas como o

contrato não previu solidariedade, você tem que aprender como é que o devedor paga obrigação

não divisível e não solidária, havendo pluralidade de credores.

“Não tendo sido pactuada solidariedade ativa, o pagamento de prestação a um dos

credores em obrigação indivisível, deverá observar o que dispõe o art. 260, do Código Civil.”

“Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada

um destes exigir a dívida inteira (lógico, já que não dá para cortar

o animal no meio); mas o devedor ou devedores se desobrigarão,

pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este caução

de ratificação dos outros credores.”

O devedor pode reunir os três credores e entregar aos três, exigindo na hora um recibo

assinado pelos três, mas o devedor também pode cumprir a obrigação indivisível pagando a um


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dos credores apenas, desde que esse credor apresente ao devedor um documento denominado

caução de ratificação. É o documento que consigna que os outros credores estão ratificando

aquele pagamento. Então, se há três credores em obrigação indivisível e o devedor paga ao

credor n.º 01, o devedor, para não pagar mal, tem que exigir uma cópia autenticada da

denominada caução de ratificação, em que os demais credores dizem que aquele pagamento

pode ser feito àquele credor especificamente. Se a obrigação fosse solidária ativa, a caução de

ratificação, por óbvio não era necessária. Ela só é necessária na obrigação indivisível quando o

devedor vai pagar a apenas um dos credores.

“Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por

inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em

dinheiro a parte que lhe caiba no total.”

“Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação

não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão

exigir, descontada a quota do credor remitente.

Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de

transação, novação, compensação ou confusão.”

“Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que

se resolver em perdas e danos.”

“§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa

de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros,

respondendo só esse pelas perdas e danos.”

Fechamos aqui as principais classificações das obrigações. Agora vamos à segunda etapa

do curso: Teoria do Pagamento para entender que quem paga mal, paga em dobro.

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DIR OBRIGAÇÕES - PABLO STOLZE