Direito Administrativo

Unidade 1 – Licitação e ContratoProf. MSc. Juliano Luis Cavalcanti

Unidade 1 - Licitações e Contratos

1.1.1. Conceito:

É o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

* É regulada pela Lei 8.666/93 que regulamenta o art. 37, XXI da CRFB/88.

1.1.2. Finalidades:

Tem a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa para a contratação pela Administração e necessária ao atendimento ao interesse público.

1.1.3. Princípios:

Princípios são regras fundamentais das quais decorrem todas as demais normas. As licitações estão afetas aos princípios da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e probidade, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório, ao do julgamento objetivo, ao da adjudicação compulsória e ao da ampla defesa.

* Princípio da igualdade – todos os licitantes são iguais, vedando o estabelecimento de vantagens a um licitante em detrimento de outro.

* Princípio da legalidade - é procedimento inteiramente vinculado à lei – o desrespeito pode acarretar infração penal.

* Princípio da impessoalidade – deve a administração no julgamento pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições de caráter pessoais do licitante.

* Princípio da moralidade e da probidade – a administração deve se comportar não só de forma lícita, mas também consoante a moral e os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade.

* Princípio da publicidade – a administração deve agir para que todos os interessados tenham conhecimento da instauração do procedimento bem como de todos os seus atos.

* Princípio da vinculação ao instrumento convocatório – tanto a administração quanto o licitante devem se pautar estritamente pelo edital.

* Princípio do julgamento objetivo – o julgamento da licitação deve ser feito de acordo com o edital e com o tipo de certame (menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta). – não se aplica para o concurso e para o pregão.

* Princípio da adjudicação compulsória – o objeto da licitação não pode ser atribuído a outro que não o vencedor – a adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo.

* Princípio da ampla defesa – como procedimento administrativo confere ao participante o direito a ampla defesa.

1.1.4. Obrigatoriedade:

A CRFB/88 exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI), bem como para concessão e a permissão de serviços públicos (art. 175).

Estão obrigados todos os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

* Segundo o art. 119 da Lei 8.666/93 às entidades da administração indireta observarão para a licitação regulamento próprio – controvertido.

* As entidades privadas e os consórcios públicos que receberem repasse público por meio de convênios podem ser compelidos a realizarem procedimentos licitatórios caso a obrigatoriedade faça parte do instrumento.

1.1.5. Dispensa e inexigibilidade:

A dispensa e a inexigibilidade são situações, previamente estabelecidas na lei, em que a administração fica desobrigada a realização de licitação.

* No caso de concessão ou permissão a Constituição exige que sempre se darão por licitação.

* Na dispensa há possibilidade de competição que justifique uma licitação. Nos casos de inexigibilidade não há possibilidade de competição, por só existir um objeto ou uma pessoa que atenda a necessidade da administração.

* Na dispensa e na inexigibilidade a licitação é inviável.

* Pode-se dividir as hipóteses de dispensa (art. 24) nas seguintes categorias: a) em razão do pequeno valor; b) em razão de situações excepcionais; c) em razão do objeto; d) em razão da pessoa.

* As inexigibilidades, constantes do art. 25, podem ocorrer quando houver inviabilidade de competição e são de três ordens.

* A dispensa ou inexigibilidade em desconformidade com o previsto em lei pode acarretar ao agente público e ao contratante diversas penalidades que pode ir desde sanções de ordem civil até penais.

1.2. Modalidades da Licitação:

* A Lei de Licitações, prevê cinco modalidades de licitações: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

* A Lei 10.520 de 17.07.2002, instituiu o pregão.

1.2.1. Concorrência:

É modalidade com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados (universalidade) que preencham os requisitos do edital.

* A publicidade será assegurada com a publicação de aviso de edital, no mínimo uma vez com indicação onde o interessado poderá ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação.

* De regra a publicação deve ser feita com 30 dias de antecedência, salvo nos casos de melhor técnica, técnica e preço ou por empreitada integral quando o prazo será de 45 dias.

* O prazo é contado da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivo anexo, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

* Local de publicação:

a) Diário Oficial da União – licitação de órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, quando a obra for financiada parcial ou totalmente com recursos federais ou garantido por instituições federais;

b) Diário Oficial do Estado/Distrito Federal – licitação de órgãos da Administração Estadual, Distrital ou Municipal.

c) Além disso, o edital deve ser publicado em jornal de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação na região ou no Município interessado no objeto da licitação, podendo a administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação.

* Serão por concorrência:

a) Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00;

b) Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00;

c) Compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no art. 19, que admite concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento;

d) Concessão de direito real de uso;

e) Licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e para o convite, na hipótese do §3º., do art. 23;

f) alienação de bens imóveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b;

g) para o registro de preços, ressalvada a possibilidade de utilização do pregão.

* Os valores constantes dos itens a e b são reajustáveis periodicamente.

* Em caso de consórcios públicos formados por até 3 entes, os valores aplicados serão o dobro do previsto originariamente e o tripulo para aqueles formados por número maior de entes.

1.2.2. Tomada de preços:

* É a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas a necessária qualificação.

* A publicidade se dá da mesma forma da concorrência, com pequena diferença nos prazos do edital.

* A publicação será de regra em 15 dias, salvo nos casos de melhor técnica e técnica e preço, quando o prazo será de 30 dias.

* Os órgãos e entidades que realizem frequentemente licitações, devem manter registros cadastrais, atualizados anualmente – é permitido a utilização de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades.

* A pessoa cadastrada recebe um certificado de registro cadastral com validade de um ano.

* Serão por tomada de preços:

a) Obras e serviços de engenharia de valor até R$ 1.500.000,00;

b) Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor até R$ 650.000,00.

* Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preço e, em qualquer caso, a concorrência.

* A tomada de preços pode ser utilizada nas licitações internacionais, desde que elas estejam dentro dos limites estabelecidos (até R$ 1.500.000,00 ou até R$ 650.000,00) e que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores.

* Não é permitido a utilização desta modalidade para parcela de uma mesma obra ou serviço ou de diversas obras ou serviços que possam ser realizados concomitantemente.

1.2.3. Convite:

* É modalidade de licitação entre o mínimo três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.

* Não há publicação de edital, o que há é convocação dos participantes com prazo de 5 dias úteis.

* O meio convocatório é a chamada “carta-convite”.

* A habilitação dos licitantes, só é obrigatória para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados; para os demais é facultativa.

* Existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, deve a carta-convite ser dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

* Segundo o TCU para efetivação da licitação nesta modalidade é imprescindível que se apresentem no mínimo três participantes, do contrário o procedimento deve ser refeito.

* Serão por convite:

a) Obras e serviços de engenharia de valor até R$ 150.000,00;

b) Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor até R$ 80.000,00.

1.2.4. Concurso:

* É modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores.

* Publicidade por edital com prazo de 45 dias.

* Em caso de projeto o vencedor deve autorizar a administração a executá-lo quando achar conveniente.

1.2.5. Leilão:

* É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.

* Referente aos bens imóveis a modalidade de regra é a concorrência o leilão será nos casos especiais.

1.2.6. Pregão:

* É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

* Pode ser realizado por meios de tecnologia de informação “pregão eletrônico”.

* Pode ser utilizado por todos os entes da Federação.

1.3. Procedimento da Licitação:

* Procedimento é a sucessão de atos que visa atingir determinado objetivo, no caso a realização do certame licitatório.

* As diversas modalidades de licitação terão procedimentos mais ou menos complexos.

* Os procedimentos licitatórios ficarão a cargo de uma comissão permanente ou temporária, composta de pelo menos três membros, sendo que dois deles devem ser servidores integrantes dos quadros permanentes da administração.

* No convite será possível no caso de pequena unidade administrativa, substituir a comissão por um servidor formalmente designado para o ato e no pregão a licitação será realizada por um pregoeiro que também deverá ser um servidor do órgão realizador do ato.

* Os integrantes da comissão de licitação terão o mandato de 01 ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para o mandato subseqüente.

* Os membros da comissão de licitação tem responsabilidade solidária por todos os atos por ela praticados.

* No caso de concurso não há a necessidade dos membros da comissão serem servidores.

* A comissão de licitação terá competência para proceder a inscrição no registro cadastral, sua alteração ou cancelamento.

* O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, devendo conter: a) autorização respectiva, b) a indicação sucinta do objeto e do recurso próprio para a despesa.

* Ao procedimento licitatório serão juntados oportunamente todos os atos da administração e dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos, etc.

1.3.1. Procedimento da Concorrência:

* É na concorrência que haverá um procedimento mais complexo.

* São fases do procedimento da concorrência: a) edital, b) habilitação, c) classificação, d) homologação, e) adjudicação.

* O edital tem a finalidade de divulgar a abertura da concorrência, fixar os requisitos para participação, definir o objeto e as condições básicas do contrato – é a lei da licitação – a argüição de objeções ao edital deve ser feita até 2 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação – se a objeção for relativamente a irregularidade na aplicação da lei o prazo será de 05 dias úteis da aludida abertura, com prazo para julgamento de 03 dias úteis – tratando-se de concorrência internacional o edital deve se ajustar às diretrizes de política monetária e do comércio exterior e atenção as exigências do órgão competente.

* A segunda fase é da habilitação, quando ocorre a abertura dos envelopes de documentação – devem referir-se à habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do inciso XXXIII do art. 7º., da CRFR/88 – os documentos devem ser apresentados no original ou em cópias autenticadas – o certificado de registro cadastral pode substituir no todo ou em parte os documentos, desde que previsto no edital – a abertura se dá em ato público.

* A terceira fase é da classificação quando haverá o julgamento das propostas – abrem-se os envelopes propostas dos concorrentes habilitados – ato público – será lavrada ata circunstanciada com assinatura dos licitantes presentes e dos membros da comissão – abertos os envelopes todos são rubricadas pelos licitantes e pelos membros da comissão – passa-se ao julgamento das propostas – se todas as propostas forem desclassificadas pode ser conferido 08 dias para apresentação de novas – do julgamento cabe recurso com efeito suspensivo.

* As licitações podem ser de diversos tipos: a) de

menor preço, b) de melhor técnica, c) de técnica e preço, e d) maior lance ou oferta.

* A homologação será procedida pela autoridade superior – equivale a aprovação do procedimento licitatório.

* O último ato é a adjudicação quando a autoridade atribui ao vencedor o objeto da licitação – não se confunde com a celebração do contrato – só poderá deixar de praticar o ato em caso de anulação (ilegalidade) ou revogação (interesse público) do procedimento licitatório – após adjudicado o licitante vencedor será convocado para assinar o contrato no prazo de 60 dias.

1.3.2. Procedimento da tomada de preços:

* Não tem muita diferença do procedimento da concorrência – o prazo do edital é menor de 15 dias – a fase de habilitação é distinta já que é feita antes do procedimento da licitação para os inscritos no registro cadastral e durante para os não inscritos.

1.3.3. Procedimento do convite:

* É mais simplificado – os licitantes são convocados por escrito, com 05 dias úteis de antecedência – a carta-convite deve ser encaminhada a no mínimo três interessados – é facultada a publicação em Diário Oficial do instrumento convocatório – recebidos os envelopes com as propostas seguem-se a classificação, adjudicação e homologação – não é obrigatória comissão.

1.3.4. Procedimento do concurso:

* A Lei 8.666/93 não especifica o procedimento para o concurso, devendo sua disciplina ser especificado no regulamento de cada concurso – a única exigência legal é de que o edital deve ter prazo de 45 dias – a escolha não leva em conta o preço.

1.3.5. Procedimento do leilão:

* A Lei 8.666/93 também não estabelece o procedimento para esta modalidade de licitação – pode ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado – os bens serão pagos a vista ou no percentual indicado no edital – no local do leilão será lavrado ata e após sua assinatura os bens serão entregues ao arrematante.

1.3.6. Procedimento do pregão:

* Contém uma fase interna que é preparatória e precede a abertura do procedimento ao público e uma fase externa que tem início com o aviso do edital de convocação.

* As normas do pregão constam da Lei 10.520 e prevê que a fase interna será composta de justificativa da necessidade de contratação, definição do objeto do certame, exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento.

* Também são previstas normas para a fase externa: edital, julgamento, classificação, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação.

1.4. Contratos administrativos:

O contrato administrativo é firmado pela administração, segundo normas de direito público, com o propósito de solver sua necessidade.

* Pode se dar com pessoa física ou jurídica de direito público ou privado.

* Podem ser pluripartes (mais de uma parte), formais, consensuais (refletem acordo de vontade), onerosos (remunerados), comutativos (compensações recíprocas) e celebrados, em regra, intuitu personae (em razão das condições pessoais do contratado).

* Cabe a União legislar sobre normas gerais atinentes aos contratos administrativos, já os Estados e Municípios possuem competência supletiva.

* Tem natureza jurídica de contrato de adesão.

* Tem vigência com a formalização da avença (data e assinatura), salvo se outra posterior no instrumento estiver contemplada – a eficácia pode coincidir com a vigência, corresponde a possibilidade de produção dos efeitos.

* É condição para eficácia a publicação resumida do contrato.

* Tem vigência coincidente com o do crédito orçamentário, salvo se celebrado no último quadrimestre – excetuam-se os projetos contemplados no plano plurianual, os serviços prestados de forma contínua, o aluguel de equipamentos e utilidades de informática. – Deverá ter prazo definido – Só se prorrogará em situações excepcionais.

* Garantias - para assegurar a fiel execução do contrato o contratante deverá exigir caução do contratado – edital – dinheiro ou título da dívida pública; seguro-garantia ou fiança bancária. – limite de até 5% do valor do contrato ou 10% em obras ou serviços de grande vulto.

* Cláusulas exorbitantes – exorbitam o direito privado – alteração e rescisão unilateral de contrato, manutenção do equilíbrio econômico e financeiro, possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixadas; exigência de garantias; aplicação de penalidades; inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido.

* Penalidades – a Administração pública pode aplicar diretamente penalidades a outra parte – advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória e declaração de inidoneidade – todas dependem de processo administrativo.

* Instrumento – pode ser verbal ou escrito – a primeira somente se efetivará nas pequenas compras a segunda será para todas as demais hipóteses.

* Durante a execução do contrato a administração deve fiscalizar e orientar o contratado podendo para tanto impor medidas protetivas – processo administrativo – interdição e intervenção.

* É permitido a subcontratação parcial – 30% do licitado - salvo nos casos de serviços técnicos especializados.

* O contrato pode extinguir por extinção do objeto (conclusão); término do prazo (de pleno direito); rescisão.

* A inexecução contratual dolosa ou culposa leva à responsabilização civil do contratado, salvo se for demonstrado força maior (ação humana); caso fortuito (força da natureza); o fato do príncipe; o fato da administração e as interferências imprevistas.

* Modalidades de contratos administrativos: de obra pública; de serviço; de fornecimento; de concessão; de gerenciamento e de gestão.