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DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO
sociedade e pós-modernidade
James Magno Araújo Farias Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região/MA; Presidente (2016/2017); Corregedor Regional (2014/2015); Professor Adjunto do Departamento de Direito da Universidade Federal do Maranhão (desde 1992); ex-Diretor da Escola Judi-cial do TRT da 16ª Região (2009/2013); ex-Promotor de Justiça (1992/1994); Especialista em Economia do Trabalho pelo Departamento de Economia da UFMA (1997). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2002).Doutorando em Ciências Jurí-dicas pela Universidade Autónoma de Lisboa (2014/2015). Ex-Presidente do Conematra – Conselho Nacional das Escolas de Magistratura do Trabalho (2013/2014). Secretário Geral do Coleprecor (2015/2016). Autor dos livros “Direitos sociais no Brasil”, “A toda velocidade possível: ensaios sobre um mundo em movimento” e “O labirinto silencioso”.
James Magno Araújo Farias
DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO
sociedade e pós-modernidade
EDITORA LTDA.
Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brDezembro, 2015
Versão impressa — LTr 5399-8 — ISBN 978-85-361-8668-9Versão digital — LTr 8853-7 — ISBN 978-85-361-8694-8
Todos os direitos reservados
Índice para catálogo sistemático:
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Farias, James Magno Araújo
Direito constitucional do trabalho : sociedade e pós-modernidade / James Magno Araújo Farias. -- São Paulo : LTr, 2015.
Bibliografia.
1. Direito constitucional 2. Direito do trabalho 3. Direito do trabalho - Brasil 4. Direitos sociais I. Título.
15-10208 CDU-342:331(81)
1. Brasil : Direito constitucional do trabalho 342:331(81)
Para Denise, Mariana, Renato, João Octávio e Gabriela, pelo nosso amor desde sempre.
SUMÁRIONOTA DO AUTOR ....................................................................................................11
APRESENTAÇÃO ...................................................................................................13
PREFÁCIO ..............................................................................................................15
INTRODUÇÃO ........................................................................................................21
CAPÍTULO I — O TRABALHO COMO UM DIREITO SOCIAL ..............................23
1. O trabalho em sua origem ...................................................................................23
2 . A constitucionalização dos direitos sociais ........................................................26
3 . Globalização e pós-modernidade .......................................................................31
CAPÍTULO II — DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.47
1. Estabilidade e garantia no emprego ....................................................................49
1.1. Histórico constitucional e legal da garantia da estabilidade no emprego
no Brasil. .................................................................................................................51
1.2. A Convenção n. 158 da OIT e a estabilidade no Brasil ....................................53
1.3. Estabilidade no emprego no panorama internacional ......................................55
1.4. Dirigentes Sindicais.......................................................................................... 58
1.5. Membros eleitos de CIPA — Comissões Internas de Prevenção de
Acidentes .................................................................................................................61
1.6. Trabalhadora Gestante .....................................................................................62
1.7. Servidores públicos ..........................................................................................66
1.8. Membros das Comissões de Conciliação Prévia ............................................70
1.9. Membro representante de trabalhadores junto ao Conselho Curador
do FGTS ..................................................................................................................70
1.10. Membro representante de trabalhadores junto ao Conselho Nacional de
Previdência Social — CNPS ...................................................................................71
1.11. Empregado Dirigente de Cooperativa ......................................................71
1.12. Estabilidade previdenciária para o trabalhador acidentado ......................72
1.13. Portadores do vírus HIV — AIDS .............................................................73
1.14. Justa causa ...............................................................................................75
2. Seguro-desemprego ...........................................................................................79
8
3. FGTS ...................................................................................................................80
4. Salário mínimo, piso salarial e irredutibilidade salarial ........................................83
5. Décimo terceiro salario (13º) — Gratificação natalina .........................................87
6. Trabalho noturno .................................................................................................88
7. Salário-família......................................................................................................89
8. Jornada de trabalho ............................................................................................90
9. Férias...................................................................................................................96
10. Aviso-prévio .......................................................................................................97
11. Normas de proteção à saúde do trabalhador. ..................................................98
12. Meio ambiente do trabalho ..............................................................................100
13. Normas protetivas e inclusivas ........................................................................101
13.1 Liberdade religiosa, laicidade e emprego ................................................ 102
13.2 Proteção em face da automação ..............................................................102
13.3 Normas inclusivas sobre trabalhadores portadores de necessidades
especiais ................................................................................................................104
CAPÍTULO III — TRABALHO ESCRAVO, TRABALHO DEGRADANTE E
OUTRAS LESÕES CONTRA TRABALHO NO BRASIL......................................106
1. Proteção legal à liberdade do trabalhador.........................................................107
2. O trabalho escravo remanescente no Brasil.......................................................110
CAPÍTULO IV - DIREITO DO TRABALHO COLETIVO..........................................115
1. A formação histórica do sindicalismo..................................................................115
2. O sindicalismo após a Constituição Federal de 1988.................... ....................118
3. Natureza do Sindicato........................................................................................119
4. Patrimônio do Sindicato .....................................................................................121
5. Contribuições para a entidade Sindical ..............................................................121
6. Número legal de dirigentes Sindicais .................................................................123
7. Da negociação coletiva: Convenções e acordos coletivos de trabalho .............128
8. Direito de greve .................................................................................................131
9. Comissões de conciliação prévia ......................................................................136
10. Legislar, flexibilizar ou reduzir direitos para garantir empregos? ....................138
9
CAPÍTULO V — O PERFIL REGULADOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO
PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DO DIREITO DO TRABALHO. ........................143
1. Evolução histórica ..............................................................................................144
2. As gerações de Magistrados no Brasil? ............................................................149
3. Jurusdição sobre matéria trabalhista em alguns países ....................................154
3.1. França .............................................................................................................154
3.2. Alemanha ........................................................................................................155
3.3. Espanha ..........................................................................................................155
3.4. EUA .................................................................................................................156
3.5. Itália ................................................................................................................156
3.6. Argentina .........................................................................................................157
3.7. Reino Unido ....................................................................................................157
3.8. Portugal ..........................................................................................................158
4. A Justiça do Trabalho em transformação ...........................................................158
EPÍLOGO................................................................................................................161
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................163
NOTA DO AUTOR
A pretensão de reunir em um livro temas complexos como pós-mo-dernidade, direito do Trabalho e direito Constitucional beira o risco
de não conseguir chegar perto da essência do que une os três, o elemento humano, imprescindível a qualquer análise jurídica ou sociológica que se faça hoje.
Para chegar a este livro, eu tenho que agradecer a Denise, minha amada esposa, também jurista, também trabalhista e entusiasta desde sempre da discussão acerca dessas ideias que trago e a quem dedico essas páginas pós-modernas.
Registro meu amor incondicional pelos meus filhotes Mariana, Renato, João Octávio e Gabriela. Eles inspiram -me e são o mar, o céu, o sol e as estrela de minha vida. O livro também é dedicado aos meus filhos.
Mando um beijo eterno para minha mãe, Joana, pelo enorme amor que sempre me deu junto com meu pai, João, em memória.
Beijos para os meus irmãos Josane, Josângela e Jamerson – somos um quar-teto unido sempre! Beijos para os meus sobrinhos fofos João Guilherme e Ana Julia. Um beijo especial para os meus queridos cunhados João Neto, Octávio e Maria Thereza. Um beijo para a minha queridíssima sogra Tetê e para o meu querido sogro Manuel Octávio, pelo enorme carinho desde sempre.
Agradeço aos amigos ancestrais pela convivência intensa e pela pulsante troca de ideias: Froz, Ney, Sergei, Magno, Marco Aurélio, Ronaldo, Lucio, Nicolao, Flavio e Carlinhos. Viva a geração bar do Mosca!
Agradeço com muito entusiasmo o querido ministro Mauricio Godinho Delgado, mestre de todos nós, que honrou-me com o magnífico prefácio.
Agradeço aos queridos amigos Sobral Neto, Daniel Guerreiro, Alfredi-nho e Bruno Duailibe, todos jovens juristas, pela forte amizade, pela inspira-dora troca de idéias e pelo apoio na confecção desta obra. Muito obrigado!!!
Agradeço aos amigos Pedro Oscar e Joselena Pereira pelo carinho que destinam-me em todos os momentos. Um beijo afetuoso para minha afilhada Lorena e para meu sobrinho Pedro Vitor.
À Confraria dos Molossos, com os seus componentes ora espalhados entre Pinheiro, Pedreiras, São Luís e Recife. Nenhuma distância nos separa – Bruno, Érico, Leonardo, Thiago, George e Rodrigo!
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Deixo um beijo especial para os meus amigos Neris, Ricardo, Leila, Gabriela, Luciana, Tereza Raquel, Adriana, Sebá, Amarina, Lorena, Erlon, Saulo, Mariana, Mauro, Gabrielle, Gerson, Mary, Veloso, Gracinha, Ilka, Márcia, Cosmo, Solange, Evandro, Bedê, Kátia, Adriano, Nelson, Liliane, Cadu, Carlinha, Joanna, Lucas, Fernando, Lysandra, Gustavo, Renata, Manoel Joaquim e Sarah. Força sempre!
Agradeço a companhia de meus amigos de doutoramento em Ciências Jurídicas na Universidade Autónoma de Lisboa, que além-mar não me deixa-ram sentir saudade da boa prosa dos brasileiros. Represento todos vocês em Daniel Guerreiro, Kamilly Borsoi, Glauber Navega, Flávio Costa, Chiquinho Lobo, Eduardo Cerdeira, Ticiany Gedeon e Ângelo Zamorano (representan-do a querida turma 2014.2). E homenageio o brilhante quadro de professores da universidade na pessoa da brilhante doutora Stela Barbas, uma das maio-res pensadoras da Europa.
Agradeço aos queridos amigos Marco Lara e André Rocha, pelo apoio da Suzano Papel e Celulose no apoio cultural para o fornecimento de parte do papel usado na tiragem dessa primeira edição. Da mesma forma, agradeço aos outros apoiadores culturais pela aquisição antecipada do livro, no caso, SENAC – Fecomércio (com a dupla Ahirton e Arteiro), Instituto Euvaldo Lodi da Fiema (Edilson Baldez e Marcos Sousa) e a Amatra 16 – Associação dos Magistrados do Trabalho do Maranhão, na pessoa do presidente Fernando Barboza, sempre entusiasta de meus projetos literários.
Devo registrar um especial agradecimento à Editora LTR, na pessoa do querido mestre Armando Casimiro Costa Filho, que desde o primeiro momen-to acreditou no projeto do livro, e agradeço também a Luana Brandão do Editorial .
Agradeço a parceria do Instituto Universitário do Rio de Janeiro, representado pelos professores Simão Aznar e Carla Dolozel, que permi-tiram a tantos magistrados brasileiros o acesso aos programas de mestrado e doutorado na Universidade Autónoma de Lisboa. Obrigado.
Aproveitem a leitura destas páginas inquietas!
APRESENTAÇÃO
O projeto editorial deste livro, em perguntas e respostas, tem como base os temas: Perícias Médicas Previdenciárias, Doenças Ocupacio-
nais e Acidentes do Trabalho.
Apresentamos de modo objetivo e didático as informações básicas para estudantes e profissionais das áreas previdenciária e trabalhista.
Nos Capítulos de 1 a 4 deste livro fizemos uma abordagem sucinta e objetiva, da Fundamentação Legal da Previdência Social e do Instituto Nacio-nal do Seguro Social – INSS. O Regime Geral da Previdência Social, o Decreto Nº 3.084 de 06 de Maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social); a Lei 8.212 de 24 de Julho de 1991(Regime Jurídico dos Servidores da União); a Lei 8.213 de 24 de Julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social); finalizando com o Decreto Nº 7.556 de 24 de Agosto de 2011 (Estrutura do Instituto Nacional do Seguro Social), funções institucionais do INSS, e dos Sistemas Operacionais.
Os temas Serviço Social e Reabilitação Profissional são abordados nos capítulos 5 e 6 respectivamente. Com relação ao Serviço Social apresentamos as características da Assistência Social, e as ações desenvolvidas pelo Serviço Social do INSS; e relativo à Reabilitação Profissional, exibimos o conceito e as funções básicas da Reabilitação Profissional, e o Processo de Habilitação e Reabilitação Profissional.
Os Benefícios Previdenciários, matéria da maior relevância e abrangência, foram destacados no capítulo 7. Mostramos todos os benefícios e serviços do Regime Geral da Previdência Social, tais como Auxílio-Doença, Auxílio-Acidente, Aposentadorias, Pensão por Morte, Auxilio Reclusão, Salário Maternidade, Abono Família etc.
Aposentadoria Especial e LOAS, mesmo fazendo parte do quadro de Benefícios Previdenciários devido as suas complexidades e relevâncias resol-vemos destaca-los nos capítulos 8 e 9 correspondentemente.
No capítulo 10, Perícias Médicas Prevenciárias apresentamos o conceito e preceitos básicos, a organização da perícia médica, controle das atividades médico periciais, atuação do médico perito perante a justiça.
Perícias em Clínica Médica e Especialidades corresponde ao capítulo 11. Apresentamos o conceito, diagnóstico, quadro clínico, prevenção o tratamento e perícias em clínica médica, e especialidades como neurologia, oftalmologia, otorrinolaringologia, cardiologia, traumatologia e ortopedia, e psiquiatria.
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O capítulo 12 corresponde às Doenças Ocupacionais. Destacamos o conceito e o impacto do trabalho sobre a saúde e segurança dos trabalhadores, situação atual da saúde dos trabalhadores no Brasil. Trabalhadores expostos aos riscos ocupacionais, ou seja, aqueles que são inerentes às suas atividades laborais,
As definições apresentadas pelo INSS sobre as entidades mórbidas: Doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar e a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da previdência Social; e Doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relaciona diretamente.
As LER/DORT, foram apresentadas fora deste capítulo. Fizemos sobres-sair no capítulo 13, como Normas Técnicas para as LER/DORT.
No capítulo 14, Acidentes do Trabalho apresentamos, definições, carac-terização do acidente do trabalho e condições que equiparam-se ao acidente do trabalho.
O conceito de doença profissional, doença do trabalho, tipos de aciden-tes do trabalho, CAT- Comunicação do Acidente do Trabalho e NTEP- Nexo Técnico Epidemiológico.
E finalizando com o capítulo 15, a Lei 13.135 de 17 de junho de 2015. A Medida Provisória nº 664/2014, foi convertida na Lei nº 13.135/2015, que promoveu alterações na Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios previdenciários. Mostramos as principais alterações introduzidas pela Lei 13.135/2015.
PREFÁCIO
As três maiores transformações do constitucionalismo contempo-râneo situam-se no marco temporal deflagrado pelo impacto da
primeira grande guerra (1914-1918), seguido pela tragédia da segunda gran-de guerra (1939-1945), que foi precedida, na Europa Ocidental, pela violência institucionalizada imposta pela barbárie nazi-fascista.
No primeiro desses marcos desponta a descoberta pelo Direito Cons-titucional da então denominada questão social. Finalmente percebida por dois importantes documentos constitucionais daquele período, a Constituição do México, de 1917, e a Constituição da Alemanha, de 1919, sendo, logo a seguir, enfatizada pela instituição internacional criada na mesma época, a Organiza-ção Internacional do Trabalho, a questão social adentrou o corpo das Consti-tuições ocidentais mais importantes a partir de então elaboradas, inclusive a brasileira de 1934.
É bem verdade que essa primeira grande transformação do constitu-cionalismo contemporâneo, identificada pelo epíteto de constitucionalização dos direitos sociais e, especialmente, dos direitos trabalhistas, ocorrida nos anos subse-quentes à Primeira Guerra Mundial, não teve ainda o condão de modificar a natureza e a alma do constitucionalismo ocidental. Não obstante, inegavelmen-te lhe temperou, em relevante medida, a insensibilidade humana e social que tanto caracterizava os documentos constitucionais liberalistas da fase anterior.
Responsável por quebrar o marco liberal que vigorara por mais de um século no Ocidente, a constitucionalização dos direitos sócio-trabalhis-tas, contudo, adentrava as Constituições de maneira incompleta. É que ainda se mostrava incapaz de lhes modificar a estrutura conceitual e normativa, embora tendo o mérito histórico de afirmar a presença de um estuário novo de pretensões e direitos de áreas sociais e humanas tradicionalmente descon-sideradas pelo constitucionalismo imperante.
No segundo desses dois grandes marcos contemporâneos do consti-tucionalismo despontam duas notáveis conquistas teóricas e práticas do novo Direito Constitucional.
De um lado, a descoberta da pessoa humana como partícipe relevante do constitucionalismo, em posição de destaque e de centralidade em toda a construção constitucional dos países europeus mais gravemente afetados pela Segunda Guerra Mundial e pela tragédia nazi-fascista. Nessa linha, sobrele-vam-se as Constituições da França, da Alemanha e da Itália, promulgadas na segunda metade da década de 1940.
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O ser humano, em sua individualidade e sua projeção social, passa a constituir o epicentro da construção dos novos documentos constitucionais, no suposto ajustado ao final da Segunda Guerra (vide Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948) de que a sociedade política e a sociedade civil não mais teriam sentido senão se estruturando em vista da realização e do bem-estar das pessoas humanas.
De outro lado, na mesma época, a configuração inovadora da estrutura do próprio Direito, além do Direito Constitucional, mediante a compreensão acerca da natureza normativa de um de seus mais significativos componentes, os princípios jurídicos.
A natureza normativa dos princípios, desde então, passaria a se tornar um dos instrumentos mais decisivos apresentados pelo novo constitucionalis-mo para afirmar a centralidade da pessoa humana na ordem jurídica, em ante-posição às veleidades conjunturais que inevitavelmente se levantariam, vez por outra, contra o avanço social e humanista do novo Direito Constitucional.
A maturação desse quadro de inovações e mudanças constitucionais é que tornou possível se falar em um verdadeiro Direito Constitucional do Trabalho.
Na medida em que a afirmação da pessoa humana na vida social e econômica passa essencialmente pelo trabalho e, especialmente, pelo empre-go, o enfoque crescente das Constituições sobre esse tema fez desabrochar uma complexidade temática e uma diversidade de regras e princípios jurí-dicos aptos a conferir consistência ao surgimento de um campo próprio de pesquisa, estudo e questionamentos, o Direito Constitucional do Trabalho.
No Brasil, esse campo novo e rico de análise foi propiciado pelo surgi-mento da Constituição Federal de 1988.
Reunindo em seu interior um impressionante rol de princípios consti-tucionais gerais de fortes conteúdo e sentido humanísticos e sociais, ao lado de princípios trabalhistas manifestamente constitucionalizados em 5.10.88, em conjugação com importantes regras jurídicas de proteção ao trabalho huma-no, nos planos individuais e coletivos, a Constituição da República Federa-tiva do Brasil também inaugurou, no País, a possibilidade de se pesquisar e enunciar a presença de um efetivo Direito Constitucional do Trabalho.
Nessa nova linha de pesquisa aberta pelo Texto Máximo de 1988 é que se insere a obra do jurista James Magno Araújo Farias, denominada Direito Constitucional do Trabalho – sociedade e pós-modernidade.
Desembargador Federal do Trabalho e Professor Universitário, James
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Magno Araújo Farias, integrante do TRT da 16ª Região e do Departamento de Direito da Universidade Federal do Maranhão, apresenta este livro que perpassa por temas essenciais do novo campo jurídico, dissertados em quatro capítulos específicos: o trabalho como direito social; os direitos sociais na Constituição Federal de 1988; o trabalho escravo, o trabalho degradante e outras lesões contra o trabalho no Brasil, e, finalmente, o Direito do Trabalho Coletivo.
Trata-se de destacada obra acadêmica e profissional, trazida a lume pela LTr Editora, que muito enriquece a bibliografia jurídica do novo período constitucional vivenciado pelo Brasil, desde outubro de 1988.
Brasília, outubro de 2015.
Mauricio Godinho Delgado
Ministro do Tribunal Superior do Trabalho
Professor Titular do Centro Universitário UDF – Brasília - DF
Embora passe muitas vezes despercebido, o perigo do divór-cio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaça um elenco de princípios basilares da Lei Fundamental, particu-larmente o postulado da liberdade”.
Konrad Hesse
INTRODUÇÃO
Na pós-modernidade o mundo está repleto de manifestações de insatisfação popular; ao mesmo tempo há uma constante meta-
morfose de classes, uma multiplicação de novas formas de organização grupal, mudanças nas relações familiares, conflitos jurídicos, integrações e desintegrações socioculturais em face de migrações. O mundo está diferen-te na aparência e na essência, tomado que está por uma superficialidade e uma descartabilidade consumista.
O mundo vive uma nova crise dos direitos sociais, em tempos de busca de sua maturidade, preservação e efetivação. A ascensão do neoliberalismo no final do século XX e a crise financeira no final da primeira década do século XXI levaram às mais variadas discussões: será que o empregado não poderia estar mais protegido contra as vicissitudes do mundo do trabalho? Não poderia haver mecanismos mais benéficos à proteção ao emprego, que permitissem ao trabalhador planejar gastos e investimentos em longo prazo, algo que ele não pode fazer em um mercado de mão de obra farta e caracterizado pela instabili-dade no emprego? Os encargos sociais não poderiam ser mais racionalizados?
Em qualquer parte do Planeta, a questão do emprego assume contornos extremos e diferenciados. No Brasil, a luta dos trabalhadores é para impedir a flexibilização da legislação e a perda de direitos constitucionais sociais. Na Itália, a luta é para impedir a revogação do art. 18 do Estatuto dos Trabalha-dores, que lhes garante estabilidade no emprego. Na Argentina, o desafio é preservar o emprego a qualquer custo. Na Europa Ocidental, o objetivo é atrair capital e investimentos que possibilitem a criação de novos empregos e impedir que postos de trabalho migrem para países periféricos. Na Indo-nésia, o desejo do trabalhador é conseguir inserir-se no mercado formal de emprego. Na África do Sul, a questão posta já seria a integração da maioria negra excluída dos melhores empregos durante décadas de apartheid. E o que falar da Síria, com sua economia devastada pela terrível guerra civil? Se fosse possível enumerá-los aqui, em cada país haveria um contexto diferente, mas que refletiria um desejo igual de todos: obter um emprego e nele permanecer pelo maior tempo possível.
A imensa maioria dos trabalhadores convive diariamente com o medo do desemprego. Em todo o mundo. Ao receber a notícia de sua despedida, o trabalhador sabe que a partir daí terá muitas dificuldades para pagar suas despesas e manter a subsistência de sua família, com os gastos habituais, dentre outros, com alimentação, educação, transporte e habitação.
Em meio a isso tudo, aparece o garantismo da Constituição Federal de 1988, que gera um panorama de preservação do detalhado sistema protetivo de
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direitos sociais, enumerados a partir do art. 6º, dentre os aspectos gerais desses direitos sociais constitucionais destaca-se o próprio Trabalho como um direito social elementar. Para garantir a eficácia das normas legais, constitucionais ou infraconstitucionais, que garantem os direitos sociais em nosso sistema, torna-se necessária a existência de diversos outros mecanismos de proteção e reparação.
Constata-se a existência de lesões continuadas contra os trabalhadores, por negação dos direitos sociais, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, reflexo, talvez, do processo histórico crescente de flexibilização e precarização de direitos e garantias mínimas em troca da manutenção do emprego.
Quando se trata das garantias de direitos sociais em situação de crise de emprego, não pode ser esquecida a gerência do trabalho no mundo atual e os mecanismos para preservação de garantias mínimas diante da globalização e do neoliberalismo.
Diante da atual instabilidade reinante na oferta de emprego, deve ser analisada a forma de preservação das garantias mínimas para os trabalhadores, tendo, como contraponto, o discurso da flexibilização do sistema trabalhista e de seus efeitos em relação aos trabalhadores, verificando-se, afinal, que no Brasil o trabalho é um valor constitucional.
CAPÍTULO I
O TRABALHO COMO UM DIREITO SOCIAL
1. O TRABALHO EM SUA ORIGEM
A palavra trabalho vem do latim tripalium e tripaliare; tripalium designava um instrumento de ponta usado como arado na lavoura e que também
teria sido usado como instrumento de tortura— tripaliare.(1)
Historicamente, o trabalho sempre foi visto como uma pena e um castigo, algo de sofrimento, destinado a escravos e servos. Essa associação do trabalho com a dor foi sendo modificada com o gradual e sinuoso processo histórico de evolução da escravidão até o contrato de trabalho assalariado. E a evolução desde o tripalium até chegar à valorização do trabalho humano foi muito lenta.
Carlos Roberto de Oliveira explica bem a transição do trabalho humano desde as sociedades pré-históricas, passando pelo modo de produção asiático, pela escravidão na Grécia, em Roma, pela servidão feudal na Idade Média, até fazer a transição do feudalismo para o modo capitalista.(2)
Por volta de 1.700 a.C. o ancestral Código de Hamurabi já estabelecia remunerações mínimas para os empregados das mais variadas profissões, como médicos, sendo que os salários variavam de acordo com a natureza dos trabalhos realizados. A sociedade babilônica dividia-se em três grupos: os homens livres, os subalternos e os escravos.(3)
Em Roma, o Imperador Caio Diocleciano editou uma lei no ano 292 d.C. que protegia os homens livres da concorrência do trabalho escravo; embora previsse pena de morte para seu descumprimento, tal regra nunca chegou a ser aplicada; além disso, foi em seu governo que surgiu a forma de trabalho da servidão. Diocleciano determinou que trabalhadores que atuavam na produ-ção de bens necessários ao Estado deveriam permanecer em suas profissões, sem poder abandoná-las, e deveriam transmiti-las obrigatoriamente aos seus descendentes.(4)
Na Europa, durante a Idade Média, em razão das constantes pestes que dizimaram um terço da população europeia, o trabalho foi ultravalorizado
(1) FERRARI, Irany et al. História do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho . São Paulo: LTr, 1998. p. 13.(2) OLIVEIRA, Carlos Roberto de. História do Trabalho. São Paulo: Ática, 1991.p. 5-8.(3) HADDAD, Alaor. Salário Mínimo - Aspectos constitucionais. Curso de Direito Constitucional. São. Paulo: LTr, 1991. p. 198.(4) CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. Ltr: São Paulo 1996. p. 187.
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pela escassez de mão de obra, fazendo com que os monarcas estipulassem remunerações mínimas para os súditos. Nesse aspecto, temos as leis france-sas baixadas pelo Rei Jean Le Bon, em 1350 e 1351, e o édito inglês de Eduardo III, de 1348.(5)
Com a evolução dos tempos ocorreram fatos marcantes, principalmente na Inglaterra, como a lei de George III, conhecida como Spitfield Act, que estabeleceu salários máximos para os alfaiates londrinos e para os operários de fábricas de seda de Spitfield, vigente entre 1773 e 1824, sendo exemplo ainda o Factory Act, de 1844, lei que regulava as relações entre empregados e empregadores e as Trade Unions, as uniões de trabalhadores, resultado da concentração de massas operá-rias, formando a base do movimento sindical europeu.(6)
Um momento importante na formação do Direito Social foi a determinação da Assembleia Nacional francesa, que, em 17 de setembro de 1790, resolveu asse-gurar aos trabalhadores uma remuneração mínima pelo seu trabalho.
No auge da 1ª Revolução Industrial, com raras exceções, a regra geral entre patrões e trabalhadores era realmente a de exploração e quase serventia dos empregados, vez que os empregadores tentavam reproduzir os ultrapas-sados modos feudais, incompatíveis com aquela realidade que se formava.(7)
Em 1802 foi editada a Lei de Peel (Moral and Health Act), dirigida, sobretudo, à proteção dos menores, ao proibir o trabalho noturno e diminuir a jornada de trabalho para doze horas diárias. A ideia da lei criada por Robert Peel era tentar impedir o grande tráfico de menores para trabalhar nas fábricas da região(8).
Merece registro também a experiência desenvolvida por Robert Owen em New Lanark, na Escócia. Ele conseguiu proibir o trabalho de menores de nove anos em 1819 e transformou a mão de obra não qualificada que recebera em uma comunidade operária de alto padrão na fábrica escocesa, com jornada de trabalho média de dez horas diárias.(9)
As ideias de Robert Owen serviram de modelo para experiências em outras regiões, até mesmo nos Estados Unidos, que não frutificaram, possivelmente devido à falta dos mesmos elementos por ele utilizados:
(5) FARIAS, James Magno Araújo. Aspectos conceituais do salário. Revista do Curso de Direito da Uni-versidade Federal do Maranhão. v. 2. n. 1. São Luís: UFMA, 1998. p. 59-66.(6) CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. LTr: São Paulo, 1996. p. 188.(7) Daí a tradicional frase “eight hours to work, eight hours to play, eight hours to sleep, eight shillings a day... (oito horas para trabalhar, oito horas para lazer, oito horas para dormir e oito shillings por dia) - re-frão usado pelos trabalhadores ingleses para criticar as condições laborais no século XIX. IN: MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001. p. 435.(8) NASCIMENTO, Amauri. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 33. (9) WILSON, Edmund. Rumo à Estação Finlândia: escritores e atores da história. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 95.
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salários altos, educação para os obreiros, jornada reduzida e valorização do trabalho humano.(10)
Posteriormente, a Grã-Bretanha aprovou, em 1847, a lei que reduziu a jornada de trabalho para dez horas diárias.
A França, em 1848, adotou a mesma jornada de dez horas diárias para Paris e de onze horas para as províncias.(11)
No final do século XIX o trabalho de mulheres e crianças em condições penosas era um problema que adquiria impressionante gravidade na área de saúde pública. Até hoje há uma preocupação constante em preservar as mulheres e jovens da exploração no trabalho, como uma forma de equili-brar as relações sociais familiares, em razão da fragilidade das crianças e adolescentes e da importância da mãe para o equilíbrio da família.(12)
Na área de proteção ao trabalhador, ocorreram vários encontros com o intuito de discutir a internacionalização das normas de proteção: Congres-so Internacional de Bruxelas (1856), Congresso Internacional de Frankfurt (1857), Assembleia Internacional dos Trabalhadores (Primeira Internacional, Londres, 1864), Congresso Trabalhista de Lyon (1877), Congresso Operário de Paris (1883), Congresso Internacional Operário (1884, Rubaix), Conferên-cia de Berlim (1890) e Conferências de Berna (1905 e 1906).(13)
O episódio da Comuna de Paris, após a Guerra Franco-Prussiana, em 18 de março de 1871, foi tido como um marco libertário do trabalhismo francês. É comum afirmar que Comuna de Paris foi a primeira República Proletária, mesmo com duração de apenas 72 dias. Seu manifesto original, dentre outras coisas, tratava da igualdade de direitos entre sexos, incentivou o cooperati-vismo, aboliu o trabalho noturno, legalizou sindicatos, aumentou salários, proibiu descontos nos salários e reduziu jornadas de trabalho.(14)
Mesmo com a repressão a movimentos sociais como a Comuna de Paris, passaram a florescer os direitos para os trabalhadores. A Nova Zelândia e a Austrália instituíram o salário mínimo (salário vital) já no final do século XIX, com uma precursora legislação flexível, que condicionava o salário à potencia-lidade econômica e financeira da empresa.(15)
(10) Por tudo isso, Arnaldo Sussekind intitulava Robert Owen de “o pai da legislação trabalhista”. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1987. p. 07.(11) Id. ibid. p. 84.(12) PERA, Giuseppe. Compendio di Diritto del Lavoro. Milano: Giufreé Editore, 1996, p. 07. (13) CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr, 1996. p. 189(14) A Comuna foi esmagada pouco mais de dois meses após seu início, quando os quinze mil milicianos foram superados pelo exército francês (derrotado) com o apoio dos prussianos (vitoriosos); aqui, vencido e vencedor se uniram em uma causa comum: impedir o avanço do movimento popular revolucionário, que, caso fosse vitorioso, incentivaria iguais movimentos libertários por toda a Europa ocidental.(15) FARIAS, James Magno Araújo. Aspectos conceituais do salário. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão. v. 2. n. 1. São Luís: UFMA, 1998. p. 19-28.
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A célebre Encíclica de Rerum novarum, de 1891, no apostolado do Papa Leão XIII, teve como tema a dignidade do trabalho humano e a constatação da situação de miséria e atomização em que os trabalhadores estavam no final do século XIX. Depois dele, outros pontífices voltaram a tratar do tema do trabalho. O Papa Pio XI promulgou as encíclicas Quadragesimo anno e Divini redemptoris, em 1931 e 1937, respectivamente. O Papa João XXIII promulgou a encíclica Mater et magistra, em 1961. O Papa Paulo VI promulgou a encíclica Populorum progressio, em 1967. O Papa João Paulo II escreveu a encíclica Laboren exercens, em 1981. Até a encíclica Laudato si’ do Papa Francisco (2015), marcada pelo conteúdo ecológico, alerta para o fato de que as mudanças climáticas globais trazem graves implicações sociais e econômicas para a humanidade, o que afetaria o próprio trabalho humano, escasseado e amea-çado por essas transformações.
A Alemanha, desde o final do século XIX, aprovou leis que protegiam o trabalhador de acidentes, doença, velhice e incapacidade. Aquele país tem uma legislação acerca de salário mínimo desde 1923 e instituiu o seguro--desemprego em 1927, devendo ainda ser lembrada a Constituição alemã de Weimar, de 1919, que sempre foi conhecida pelo seu forte conteúdo de proteção ao direito social(16).
No Canadá, o salário mínimo variava de acordo com a espécie de emprego e existe um Minimum Wage Act desde 1936(17).
O marco definitivo das garantias sociais básicas adveio com a designação de uma Comissão de Legislação Internacional do Trabalho, vinculada à Conferência de Paz de Versailles, quando na Parte XIII do Tratado de Versailles instituiu-se a Organização Internacional do Trabalho (OIT), então vinculada à Liga das Nações e depois mantida como órgão da ONU, em 1945, com sede em Genebra, na Suíça.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 12 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral da ONU, ordena no art. XXIII que “toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do seu trabalho, a condições equitativas e satisfatórias do trabalho e à proteção contra o desemprego”.(18)
A evolução dos direitos inerentes ao trabalho transformou este em um direito humano fundamental. 2 . A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
A presença do Estado sempre foi importante no desenvolvimento histórico da regulação do trabalho; embora a Mesopotâmia de 3.700 a.C. seja o primeiro estado formalmente reconhecido, o melhor conceito de Esta-do só apareceu efetivamente em 1513, com a obra O Príncipe, de Maquiavel,
(16) DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico. Curitiba: Juruá, 1999. p. 152.(17) Id ibid. p. 59-66.(18) Disponível em: http\\: www.un.org
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que reformulou o conceito essencial da polis grega e afirmou que “todos os Estados, os domínios todos que existiram e existem sobre os homens, foram e são repúblicas ou principados”.(19)
Muito antes, porém, Aristóteles já dizia que a Constituição tinha por finalidade ordenar os poderes da Cidade, sendo que era sobre a organização do poder governamental que o filósofo grego já estava tratando, defendendo a política como forma de ação realizada pela razão, tendo como fim o bem da comunidade ou o bem comum.(20)
Inobstante, com a outorga da Magna Carta, em 1215, na Inglaterra, tem-se o primeiro marco na ideia de Constituição. Ironicamente, a referida Carta, que nem chega a ser formalmente uma constituição, foi imposta à realeza pela nobreza descontente com o governo despótico do Rei João (antes, “Sem Terra”), que não estava se aconselhando previamente com os nobres acerca do estabelecimento de impostos, como era o costume então; além de governar despoticamente, o Rei entrou em conflito com a nobreza.
Para pôr fim ao litígio, uma comissão redigiu a declaração dos direitos da nobreza, sob a liderança do arcebispo Stephen Langton.
Embora aceita a contragosto pelo monarca, a Magna Carta previa não apenas os direitos dos nobres, mas também dos súditos ingleses. Além de garantir a independência parlamentar para legislar sobre impostos e orçamen-tos, semeou também a ideia de direito à liberdade e garantia do acesso à justiça para dirimir os conflitos, com julgamento regular em harmonia com a lei da terra, no item 39 da declaração. No art. 40 consta a famosa frase “a ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça”.(21)
Os princípios da Magna Carta foram confirmados posteriormente, ajudando a sedimentar o constitucionalismo inglês, com o advento de outros marcos históricos. A Petição de Direitos (Petition of Rights), durante o reinado do Rei Charles I, em 1628, afirmou o comando de que o rei não deveria criar tributos sem o consentimento do parlamento (22). O Instrumento de Governo, durante o governo quase republicano do Lorde Protetor Oliver Cromwell, em 1652, afirmou maiores poderes do Parlamento.
O Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, durante o reinado de Charles II, garantiu liberdades aos cidadãos contra atos arbitrários. A Declaração de Direitos
(19) MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 11.(20) CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 1999. p. 42.(21) FARIAS, James Magno Araújo. O Estado é um monstro? Revista do Curso de Direito da Universi-dade Federal do Maranhão. v. 4. n. 2. São Luís: UFMA, 1999. p. 19-28.(22) A Petição de Direitos foi elaborada antes da guerra civil inglesa, que levou ao poder o Lorde Prote-tor Oliver Cromwell, até que fosse restabelecida a monarquia em 1660, com o Rei Charles II.
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(Bill of Rights(23)), de 1689, foi elaborada pelo Parlamento após o fim da Revolução Gloriosa, tendo sido aceita por Guilherme III de Orange e sua esposa Maria Stuart II, antes de assumir seu reinado conjunto.(24)
Considera-se que a Inglaterra transitou rapidamente do modelo estamental para o Estado constitucional, mesmo com o célebre reinado absolutista e icono-clasta de Henrique VIII; esse processo foi acelerado pelas metamorfoses políticas ocorridas após a Guerra Civil de 1648 e a Revolução Gloriosa de 1688.(25)
Entretanto, observando-se a história ocidental, percebe-se que a evolução dos ordenamentos constitucionais foi muito lenta desde a edição da Magna Carta até o convulsionado século XVIII. Com a queda da Bastilha, iniciou-se a superação do modelo do despotismo esclarecido, marcado pela transição do absolutismo mais arraigado para uma forma mais limitada de governar, a exemplo de Frederico II da Prússia, Catarina da Rússia ou do primeiro-mi-nistro Marquês de Pombal, em Portugal, ocasionando o posterior advento de governos republicanos ou monarquias constitucionais, calcados no liberalismo e na obediência, dentro do possível, aos ditames da Constituição.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, símbolo da França revolucionária de 1789, inseriu os direitos do indivíduo dentro da ordem estatal. Antes dela, é certo, não se pode esquecer que já havia ocorrido a adoção de normas de caráter constitucional pelas antigas Treze Colônias Americanas, desde a vanguardista Carta da Virgínia, de 1776, após a Guerra de Independência.
A Revolução Americana quis conceder aos ex-colonos os mesmos direitos dos súditos na Metrópole. Na França, a igualdade foi jurídica, não socioeconômica, posto que malgrado o princípio de igualdade entre os homens, ex vi art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cida-dão de 1789, os privilégios para o clero e a nobreza continuaram por anos, apesar de a intenção revolucionária ter sido exatamente modificar esse quadro político.
Eduardo Ramalho Rabenhorst observa que, apesar de diferentes contextos, a Revolução Americana e a Revolução Francesa legitimaram suas ações em um direito natural que asseguraria a liberdade e a igualdade entre todos os homens, fixando positivamente esses direitos em um texto constitucional. Na América,
(23) A Bill of Rights determinou a proibição de um católico assumir a monarquia (o rei deposto, James II, era católico) e acabou com as tentativas de retorno ao absolutismo, ao limitar os poderes do monarca e aumentar os poderes do Parlamento.(24) SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002. p 34. (25) Jorge Miranda acredita que Montesquieu se inspirou no modelo parlamentar inglês quando for-mulou sua teoria da separação de poderes. MIRANDA, Jorge. Constituições de diversos países. 3. ed. Lisboa: Imprensa Nacional/ Casa da Moeda, 1986. p. 10.
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mesmo havendo uma igualdade jurídica, esta deixou de lado por anos os direitos socio políticos de mulheres, negros e índios.(26)
Toda esta fase, influenciada pelo Liberalismo e pelo Iluminismo, sofreu uma ruptura no final do século XIX, no momento em que o cidadão começa a questionar o poder ilimitado do Estado, exigindo mais direitos humanos básicos, além daqueles de primeira geração, principalmente como fruto do pensamento marxista, que encontra campo fértil por conta dos atropelos sociais da Revolução Industrial.
A constitucionalização dos direitos sociais está ligada à mudança do Estado Liberal para o Estado Social de Direito. O início do século XX foi marcado pelas mudanças políticas na Europa, como a Revolução Bolchevique de 1917, a ascen-são do fascismo italiano em 1922, a vitória eleitoral nazista na Alemanha, em 1933, além das duas Grandes Guerras Mundiais.(27)
A Constituição do México, em 1917, foi precursora na América Lati-na, ao reconhecer o trabalho como elemento social, prevendo, a partir do Título VI, art. 123: a estabilidade para os trabalhadores no emprego, que só poderiam ser despedidos por justa causa; jornada de trabalho de oito horas diárias; repouso semanal remunerado; salário mínimo; tratamento diferen-ciado ao menor e à gestante; reparação de acidentes de trabalho; direito de greve; liberdade sindical, dentre outras inovações protetivas ao trabalho, o que torna historicamente a Constituição de Vera Cruz um marco na prote-ção aos direitos sociais em todo o mundo. (28)
A Constituição alemã de Weimar, de 1919, foi reconhecida pelo seu conteúdo de proteção ao direito social, rompendo com o modelo liberal até então predominante e seriamente abalado pela tragédia da I Guerra Mundial. Interessante e paradoxal é que a mesma Constituição de Weimar continuou depois em vigor na Alemanha hitlerista, mas ficou como letra morta frente aos desmandos totalitários nazistas, que criaram inúmeras leis e decretos posteriores, diametralmente contrários às normas constitu-cionais, algo que não pôde ser contestado judicialmente, como é comum ocorrer em um regime de terror totalitário.(29)
(26) RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Bra-sília Jurídica, 2001. p. 35.(27) MUKAI, Toshio. Participação do Estado na atividade econômica – limites jurídicos apud DAN-TAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico. Curitiba: Juruá, 1999. Op. cit. p. 36/37.(28) MIRANDA, Jorge. Constituições de diversos países. 3. ed. Lisboa: Imprensa Nacional/ Casa da Moeda, 1986. p. 195.(29) SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1987. p. 85/86.
