Direito Constitucional II - Unidade III

DIREITO CONSTITUCIONAL II


UNIDADE III

SENTIDO DA GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIÇÃO

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Índice

INTRODUÇÃO 2

UNIDADE III – SENTIDO DA GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIÇÃO 4

CAPÍTULO I - A COMPREENSÃO CONSTITUCIONAL DAS ESTRUTURAS DE GARANTIA E DE CONTROLO ..................................................................................... 41. GARANTIA E CONTROLO ........................................................................ 42. CONTROLO E CONCRETIZAÇÃO............................................................ 63. A GARANTIA CONTECIOSA CONTRA OS ACTOS DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................................... 74. OS MODELOS DE JUSTIÇA CONSTITICIONAL .................................. 10QUADRO SINÓPTICO ........................................................................................ 11CAPÍTULO II – O MODO DO CONTROLO ............................................................... 141. CONTROLO POR VIA PRINCIPAL ............................................................... 15 QUADRO SINÓPTICO ........................................................................................ 162. OS EFEITOS DO CONTROLO .................................................................. 183. O PARÂMETRO DE CONTROLO OU DETERMINAÇÃO DO BLOCO DA CONSTITUCIONALIDADE ......................................................................... 204. OBJECTIVO DE CONTROLO: ACTOS NORMATIVOS ........................ 26CAPÍTULO III – O PROBLEMA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO .......................... 331. PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO DA INCOSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE ............................................................................................. 382. PROCESSO DE VERIFICAÇÃO DA CONTRARIEDADE DE UMA NORMA LEGISLATIVA COM UMA CONVENÇÃO ...................................... 393. TIPOS DE RECURSO ................................................................................. 43QUADRO SINÓPTICO ........................................................................................ 634. PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO ..................... 645. OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTECÇÃO DA CONFIAÇÃO DOS CIDADÃOS ......................................................................... 68 6. LIMITES

CONSTITUCIONAIS DIREITOS E IMEDIATOS ......................... 72TRABALHO PRÁTICO ....................................................................................... 80RESOLUÇÃO ....................................................................................................... 81SUGESTÕES DE LEITURA ................................................................................ 85AVALIAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL III ................................................ 87

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UNIDADE III – SENTIDO DA GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIÇÃO

CAPÍTULO I - A COMPREENSÃO CONSTITUCIONAL DAS ESTRUTURAS DE GARANTIA E DE CONTROLO

1. GARANTIA E CONTROLO

Defesa do estado e defesa da constituição

O Estado constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções:

Garantias de observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais. Sanções contra actos dos órgãos de soberania e dos outros poderes públicos não conforme com a constituição.

Ideia de protecção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a ideia de defesa do Estado, que se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas distintas a defender e proteger, interna ou externamente, a existência jurídica e fáctica do Estado. A partir do Estado constitucional passou a falar-se de defesa ou garantia da constituição e não de defesa do Estado. No Estado constitucional o objecto de protecção ou defesa não é, somente, a defesa do estado, mas da forma do Estado tal como ela é normativoconstitucionalmente conformada – o Estado constitucional democrático.

Garantias constitucionais e garantias da constituição

A defesa da constituição pressupõe a existência de garantias, isto é, meios e institutos destinados a assegurar a observância, aplicação, estabilidade e conservação da lei fundamental. Como se trata de garantias de existência da própria constituição, costuma dizer-se que elas são a constituição da própria constituição.

As garantias da constituição não devem confundir-se com as garantias constitucionais. Estas têm um alcance substancialmente subjectivo, pois reconduzem-se ao direito de os exigirem do poderes públicos a protecção dos seus direitos e o reconhecimento e consagração dos meios processuais adequados a essa finalidade.

Meios de defesa da Constituição

As garantias de existência da constituição consistem:

• Na vinculação de todos os poderes públicos à constituição.

• Na existência de competências de controlo político e jurisdicional, do cumprimento da constituição.


Os limites da revisão constitucional

A constituição garante a sua estabilidade e conservação contra alterações aniquiladoras do seu núcleo essencial através de cláusulas de irreversibilidade e de um processo agravado das leis de revisão.

A ideia de garantia da constituição contra os próprios órgãos do Estado justifica a constitucionalização quer de procedimento e limites de revisão quer de situações de necessidade constitucional.

A fiscalização judicial da constituição

A instituição da fiscalização judicial da constitucionalidade das leis e demais actos normativos do Estado constitui um dos mais relevantes instrumentos descontrolo do cumprimento e observância das normas constitucionais.

A fiscalização da constitucionalidade é uma garantia de observância da constituição, ao assegurar, de forma positiva, a dinamização da sua força normativa e, de forma negativa, ao reagir através de sanções contra a sus violação, como garantia preventiva, ao evitar a existência de actos normativos, formal e substancialmente violadores das normas e princípios.

A separação e interdependência dos órgãos de soberania

Nos mecanismos de defesa da Constituição têm carácter garantistico: - A ordenação constitucional de funções - O esquema de controlos inter-orgânicos dos órgãos de soberania O principio da separação e interdependência dos órgãos se soberania tem, assim, uma função de garantia da constituição, pois os esquemas de responsabilidade e controlo entre os vários órgãos transformam-se em relevantes factores de observância da constituição. A fiscalização judicial como Instituto de Garantia e de Controlo da Constituição

Força e supremacia normativa da constituição A ideia de super legalidade formal justifica, a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigência processuais, formas e materiais, agravadas ou reforçadas relativamente às leis ordinárias.

A parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os actos do Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da constituição.

Da conjugação destas duas dimensões deriva o princípio fundamental da constitucionalidade dos actos normativos: os actos normativos só estarão conformes com a instituição quando não violaram o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses actos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros matérias plasmados nas regras ou princípios.

2. CONTROLO E CONCRETIZAÇÃO

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À ideia de controlo anda associado um pensamento negativo:

O juiz ordinário controla a constitucionalidade dos actos normativos, desaplicando as normas eventualmente não conformes com a constituição

O CC controla a legitimidade constitucional, anulando os actos contrários à lei fundamental.

Se não se contestar que o principio da judicial review, reconhece apenas aos tribunais o poder de constatar a nulidade de uma norma legal contrária à constituição e desaplicá-la no caso concreto, e que o controlo concentrado abstracto é fundamentalmente (Kelsen) uma legislação negativa (mas não só: ver, efeitos da declaração de inconstitucionalidade) eliminadora das normas não compatíveis com a constituição, nem por isso se pode deixar de reconhecer constituir a tarefa de controlo também uma tarefa de concretização e desenvolvimento do direito constitucional.

As tarefas de concretização podem e devem pertencer, a título principal, a outras entidades que não às entidades de controlo: contudo, a força normativa das regras e princípios constitucionais vincula todos os poderes públicos (mesmo os de controlo), obrigando-os a uma tarefa positiva de concretização e desenvolvimento do direito constitucional.

Quando se fala, por ex. do valor preceptivo das normas consagradas de fins e tarefas (normas programáticas) como normas vinculativas de todos os poderes públicos pretende-se salientar, entre outras coisas, que os tribunais estão obrigados a aplicar e a concretizar essas normas, não obstante a sua eventual < <abertura>> ou <<indeterminabilidade>>. O mesmo se passa, e aqui por directa imposição da constituição, relativamente aos preceitos consagradores de direitos, liberdades e garantias.

Controlo e justiça constitucional

No constitucionalismo recente parece defender-se, em geral, a conexão necessária entre a constituição e jurisdição constitucional.

O carácter de norma jurídica directa e imediatamente vinculativa atribuída à constituição e a necessidade de considerar a garantia e segurança imediata da lei fundamental como uma das tarefas centrais do Estado democrático constitucional colocam o problema do controlo principal da conformidade dos actos dos poderes públicos com a constituição, como uma das questões-chave da moderna <<constitucionalidade>>.

Mas qual o verdadeiro alcance da << justiça constitucional?

Justiça constitucional e justiça do Estado

A título de noção tendencial e aproximativa, pode definir-se justiça constitucional como um complexo de actividades jurídicas desenvolvida por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes.

Trata-se de uma noção ampla, cujo entendimento pressupõe a sumária pontualização dos momentos histórico-comparatisticos jurídicoconstitucionalmente mais relevantes.


3. A GARANTIA CONTECIOSA CONTRA OS ACTOS DA ADMINISTRAÇÃO

A garantia do recurso contencioso dos cidadãos para os tribunais (justiça administrativa) a fim de defenderem os seus direitos e interesses contra os actos lesivos da administração foi considerada como um dos elementos constitutivos do Estado de direito democrático e um dos instrumentos de garantia da legalidade democrática.

A justiça constitucional é uma extensão da ideia subjacente à justiça administrativa: submeter ao controlo dos tribunais os actos políticos e legislativos (e não apenas os actos da administração) e aferir a sua conformidade material e formal segundo o parâmetro superior da constituição.

Expansão da judicial “review of legislation” do direito americano O reconhecimento do acesso directo dos juízes à constituição a fim de controlarem a constitucionalidade das leis é um outro momento relevantíssimo para a génese da justiça constitucional. Considerando-se que a interpretação das leis era tarefa especifica dos juízes e que dentre essas leis se incluía a lei constitucional com o “lei superior”, estava aberto o caminho para a ideia de judicial review. Este caso de conflito entre duas leis a aplicar a um caso concreto, o juiz deve preferir a lei superior (= lei constitucional) e rejeitar, desaplicando-a, a lei inferior.

Justiça do Estado

Desenvolvida pela doutrina alemã, a justiça constitucional abrange hoje a “ justiça do Estado” dirigida à solução jurisdicional de conflitos entre os poderes do Estado.

Desenvolveu-se na Alemanha no sec. XIX

A tradição de justiça política ou de delitos do Estado

A atribuição, a um órgão jurisdicional, do conhecimento e julgamento de atentados à constituição, radica na velha ideia anglo-saxónica do impeachmeant, isto é, na ideia de crimes de responsabilidade cometidos pelos órgãos supremos elo Estado (alta traição, atentados à constituição, delitos ministeriais).

A ideia de regularidade de formação dos órgãos constitucionais

Mais recentemente, a ideia de justiça constitucional enriqueceu-se com a atribuição, aos tribunais, do controlo da regularidade do procedimento ele formação dos órgãos constitucionais eleitos por sufrágio directo e universal e do procedimento de certas formas importantes de expressão politica.

A ideia de “ampara”

A justiça constitucional é hoje também um amparo para a defesa de direitos fundamentais, possibilitando-se aos cidadãos, em certos termos dentro de certos limites, o direito de recurso aos tribunais constitucionais, a fim de defenderem, de forma autónoma, os direitos fundamentais violadores ou ameaçadores.

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É aqui que vêm entrosar institutos como os da acção constitucional de defesa alemã, o recurso de amparo hispano-americano e os mandados de segurança e injunção brasileiros.

A justiça constitucional

Saliente-se, por último, a importantíssima influencia no desenvolvimento da justiça constitucional moderna da ideia austríaca da justiça constitucional autónoma. Tratou-se de criar um tribunal especial com a função de controlar, de forma abstracta e concentrada, a constitucionalidade das leis, independentemente da existência de casos concretos subo metidos aos tribunais, onde se suscitasse a aplicação prática da lei impugnada como inconstitucional.

As premissas teórico-juridicas da justiça constitucional no figurino austríaco são conhecidas: configurava-se o ordenamento jurídico como uma pirâmide hierárquica de normas, inferior com as determinantes normativas de grau superior.

O controlo da conformidade das leis com o parâmetro normativo superior justificaria, nesta perspectiva, a existência de um Tribunal constitucional.

<<Uma constituição – afirmou em termos clássicos Kelsen – na qual não existia a garantia de anulabilidade dos actos inconstitucionais não é plenamente obrigatória em sentido técnico>>. A convergência de todas estas ideias explica o leque de competências dos actuais tribunais e permite recortar os grandes campos problemáticos da justiça constitucional.

Os < <campos problemáticos>> da justiça constitucional

São muito heterogéneas as funções da justiça constitucional. A pontualização dos momentos relevante na génese da justiça constitucional permite agora individualizar os seus domínios típicos, ressalvando-se sempre as particularidades concretas de cada ordenamento jurídicoconstitucional:

• Litígios constitucionais, isto é, litígios entre os órgãos supremos do Estado (ou entre entes com direitos e deveres constitucionais);

• Litígios emergentes da separação vertical (territorial) de órgãos constitucionais (federação e estados federados, estados e regiões);

Controlo da constitucionalidade das leis e, eventualmente, de outros actos normativos;

Protecção autónoma de direitos fundamentais (recurso de amparo);

Controlo da regularidade de formação dos órgãos constitucionais (contencioso eleitoral) e de outras formas importantes de expressão política;

Intervenção nos processos de averiguação e apuramento da responsabilidade constitucional e, de um modo geral, a <<defesa da constituição>> contra crimes de responsabilidade.

4. OS MODELOS DE JUSTIÇA CONSTITICIONAL

São vários os critérios que se podem adoptar para obter uma visão global dos diferentes tipos de controlo dos actos normativos.


Os modelos de justiça constitucional reconduzem-se a dois grandes tipos:

O modelo unitário: segundo este, a justiça constitucional não tem autonomia organizativo-institucional, considerando-se que todos os tribunais têm o direito e o dever de aferir da conformidade constitucional do acto normativo aplicável ao feito submetido a decisão judicial. Está aqui presente a ideia de que a jurisdição constitucional não se destingue substancialmente das outras formas de jurisdição, não se justificando, por isso, a existência de uma jurisdição especificamente competente para apreciar as questões de constitucionalidade. Este modelo unitário está associado ao chamado controlo judicial difuso.

O modelo de separação: segundo este, justiça constitucional é, sob o ponto de vista organizatório, confiada a um Tribunal competente para as questões constitucionais e institucionalmente separado dos outros tribunais. Está aqui presente a ideia de que a decisão de questões jurídicoconstitucional representa uma função jurisdicional em sentido material, sendo que a existência de certas especificidades justifiquem a autonomização institucional de um CC.

Quem controla: os sujeitos do controlo

Controlo político/ Modelo tradicional

O controlo da constitucionalidade dos actos normativos é feito pelos órgãos políticos.

Este sistema é também designado por sistema francês. Não obstante de Sieyès ter sugerido na Constituição do ano VII a criação de um “ jury constitutionnaire”, concepção de Rousseau da lei como um instrumento da vontade geral.

Controlo jurisdicional

Sistema difuso ou americano

No sistema difuso a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei um caso concreto submetido a apreciação judicial.

Associação do sistema difuso ao constitucionalismo americano é justificável. Foi aqui que, divergentemente da doutrina britânica da soberania do Parlamento, se desenvolveu a ideia do higher law como background do direito constitucional americano. Sistema concentrado ou austríaco

No sistema concentrado a competência para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade das leis é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer outros.

Este tipo comporta uma grande variedade de subtipos órgão da jurisdição ordinária (Tribunal Supremo), ou um órgão especialmente criado para o efeito (Conselho Constitucional).

À ideia de controlo concentrado está ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituição austríaca de 1920.

A concepção diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que

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tendencialmente se pode caracterizar como função negativa. Este sistema encontrou grande recepção no pós-Guerra.

QUADRO SINÓPTICO

A compreensão Constitucional das estruturas de Garantia e de controlo

1.Garantia controlo

e 1.1 Defesa do estado e defesa da constituição;

1.2 Garantias constitucionais e garantias da constituição;

1.3. Meios de defesa da

Constituição que consistem nas garantias de existência da constituição nomeadamente:

1.3.1 Na vinculação de todos os poderes públicos

à constituição;

1.3.2 Na existência de competências de controlo político e jurisdicional, do


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2. Controlo da Constituição

associado um pensamento negativo;

Os modelos de “Justiça Constitucional”

1. O modelo unitário

2. O modelo de separação

A justiça constitucional não tem autonomia

organizativo-institucional, considerando-se que todos os tribunais têm o direito e o dever de aferir da conformidade constitucional do acto normativo aplicável ao feito submetido a decisão judicial.

A justiça constitucional é, sob o ponto de vista organizatório, confiada a um Tribunal competente para as questões constitucionais e institucionalmente separado dos outros tribunais.

Quem controla: os sujeitos do controlo

1. Controlo político/ Modelo tradicional

2. Controlo jurisdicional

2.1Sistema difuso ou americano;

1.1 O controlo da constitucionalidade dos actos normativos é feito pelos órgãos políticos;

2.1.1 A competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei um caso concreto submetido a apreciação judicial.

2.2.1 A competência para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade das leis


2.2. Sistema

é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer outros

concentrado ou austríaco

CAPÍTULO II – O MODO DO CONTROLO

No controlo por via de incidente a inconstitucionalidade do acto normativo só pode ser invocada no decurso de uma acção submetida à apreciação dos tribunais.

A questão da inconstitucionalidade é levantada, por via de incidente, por ocasião e no decurso de um processo comum e é discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso concreto.

Este controlo chama-se também controlo por via de excepção, porque a inconstitucionalidade não se deduz como alvo da acção, mas apenas como subsídio da justificação do direito, cuja reivindicação se discute.

Este controle anda, normalmente, associado ao controlo difuso. O incidente da inconstitucionalidade põe suscitar-se em qualquer tribunal para efeitos de desaplicação da norma inconstitucional ao caso concreto. Mas é incorrecto dizer-se hoje que o controlo por via incidental se identifica com o controlo difuso.

Noutros sistemas, o controlo concentrado pressupõe também o incidente da inconstitucionalidade, embora aqui o juiz (ao contrario do controlo difuso) se limite, como tribunal a quo, suspender a acção fazendo subir a questão da inconstitucionalidade para o CC.

Em Moçambique, o controlo difuso pode conduzir a um controlo concentrado através do Conselho Constitucional.

1. CONTROLO POR VIA PRINCIPAL

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No controlo por via principal, as questões de inconstitucionalidade podem ser levantadas, a título principal, mediante processo constitucional autónomo, junto de um Tribunal com competência para julgar da desconformidade dos actos, sobretudo normativos.

Neste tipo é consentido a certas entidades a impugnação de uma norma inconstitucional, independentemente da existência de qualquer controvérsia.

O controlo por via principal tanto pode reconduzir-se a um controlo abstracto de leis ou actos normativos (art.247.º CRM), como uma garantia concreta de direitos fundamentais. Este último caso é que se observa na acção constitucional de defesa alemã e no amparo espanhol.

Controlo abstracto e controlo concreto

Controlo abstracto

Relacionado com o controlo concentrado e principal, o controlo abstracto significa que a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto.

O controlo abstracto de normas não é um processo contraditório de partes, mas sim um processo que visa sobretudo a defesa da constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à constituição. Dado que se trata de um processo objectivo, a legitimidade para solicitar este controlo é geralmente reservada a um número restrito de entidades.

O controlo abstracto de normas pressupõe a separação de direito de fiscalização e competência de rejeição.

O direito de fiscalização judicial é um poder – dever de todos os tribunais e que consiste em os juízes controlarem a validade das leis na sua aplicação ao caso concreto que lhes compete decidir.

A competência para rejeição de normas pressupõe a fixação, com efeitos gerais, da inconstitucionalidade de uma norma, o que implica um controlo concentrado num Tribunal.

Controlo concreto

Associado ao controlo jurisdicional difuso e incidental, o controlo concreto é também chamado << acção judicial>>.

Trata-se aqui de dar operatividade prática à ideia da judicial review americana: qualquer tribunal que tem de decidir um caso concreto está obrigado, em virtude da sua vinculação pela constituição, a fiscalizar se as normas jurídicas aplicáveis ao caso são ou não validas. (art.245.º CRM). Se duas leis se contrariam, os tribunais devem decidir sobre o seu âmbito de aplicação. Assim, se uma lei estiver em contradição com a constituição, e se tanto uma como outra forem aplicáveis ao caso, de modo a que o tribunal tenha de decidir de acordo com a lei desatendendo à constituição, ou de acordo com a constituição rejeitando a lei, ele terá de escolher entre os dois preceitos opostos aquele que regulará a matéria. Isto é da essência do dever judicial.

Quando se controla: o tempo do controlo


Controlo preventivo

O controlo preventivo é feito quando a lei ou acto equivalente sujeito a controlo é ainda um acto imperfeito, carecido de eficácia jurídica, ou seja, ainda não entrou em vigor. Trata-se de um controlo sobre projectos de normas.

O controlo preventivo, consagrado pela Constituição francesa de 1958, é um controlo que se aproxima de um controlo político. Não se trata, por um lado, de um controlo de normas válidas, mas sobre projectos de normas. Por outro lado, o tribunal ou órgão encarregado deste controlo não declara a nulidade de uma lei; propõe a reabertura do processo legislativo para eliminar eventuais inconstitucionalidades.

Um sentido aproximado está presente na CRP (art.246.º e 247.º CRM), mas, no nosso caso, trata-se de uma verdadeira decisão jurisdicional sobre a constitucionalidade de projectos de actos normativos.

Controlo sucessivo

Há hipótese de o acto normativo ser um acto perfeito, pleno de eficácia jurídica, o controlo sobre ele exercido é um controlo sucessivo ou a posteriori. O exame de fiscalização de constitucionalidade fez-se num momento sucessivo ao aperfeiçoamento do acto normativo, à sua promulgação, referendo, publicação e entrada em vigor.

QUADRO SINÓPTICO

Controlo abstracto - a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto.

Controlo concreto - qualquer tribunal que tem de decidir um caso

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Como se controla: o modo do Controlo

Controlo por via principal

1.1. As questões de inconstitucionalidade podem

ser levantadas, a título principal, mediante processo constitucional autónomo, junto de um Tribunal com competência para julgar

da desconformidade dos actos, sobretudo normativos.

concreto está obrigado, em virtude da sua vinculação pela constituição, a fiscalizar se as normas jurídicas aplicáveis ao caso são ou não validas. (art.245.º CRM).

Controlo preventivo - Trata-se de um controlo sobre projectos de normas.

Controlo sucessivo - O exame de fiscalização de constitucionalidade fez-se num momento sucessivo ao aperfeiçoamento do acto normativo, à sua promulgação, referendo, publicação e entrada em vigor.

Quem pede o controlo: a legitimidade activa

Legitimidade < < quisque de populo>> e legitimidade restrita

Se a legitimidade para a impugnação da constitucionalidade for reconhecida a qualquer pessoa na forma de acção popular diz-se que há uma legitimidade universal.

Se a legitimidade para impugnação da constitucionalidade é reconhecida só a certas e determinadas entidades ou a certos e determinados cidadãos que se encontram em determinada relação com o processo, fala-se de legitimidade restrita.

No controlo abstracto de normas, os titulares de legitimidade impugnatória são certas e determinadas entidade (Presidente da República, Provedor de justiça, ….).

No controlo difuso incidental a legitimidade está naturalmente circunscrita ao juiz, Ministério Público e partes na causa submetida a juízo.

Legitimidade <<ex officio>>, legitimidade das partes, legitimidade de órgãos públicos O princípio fundamental do processo do constitucional é o que a questão da inconstitucionalidade só pode ser iniciada por determinadas pessoas (as pessoas com legitimidade processual) ou por determinados órgãos públicos, mas nunca pelos próprios órgãos de controlo.

A impugnação da inconstitucionalidade não é iniciada ex officio pelos órgãos de controlo; estes aguardam a impugnação directa feita pelos órgãos constitucionalmente legitimados (controlo


abstracto) ou pelas pessoas que num caso concreto são partes ou, de qualquer modo, têm legitimidade processual activa (controlo incidental concreto, acção constitucional de defesa).

Esta regra, deve de ter em conta o dever de fiscalização dos juízes no controlo concreto, o que conduz, na prática, a consagrar uma legitimidade ex officio dos mesmos para examinar a censurabilidade constitucional da norma ou normas aplicáveis num feito submetido a decisão judicial.

Deve ter-se em atenção que o facto de os órgãos do controlo não poderem ex officio iniciar um processo de controlo de inconstitucionalidade, isso não significa necessariamente que o órgão de controlo, num processo perante si já levantado, não possa ex officio tomar conhecimento e suscitar o incidente da inconstitucionalidade, mesmo quando as partes o não tenham feito.

Na história do direito constitucional podemos observar claramente estas duas hipóteses:

A legitimidade impugnatória reconhecida apenas às partes de um << feito submetido a julgamento>>;

A legitimidade activa de impugnação reconhecida também feita ex officio pelos tribunais, mesmo que as partes não hajam suscitado o incidente de inconstitucionalidade.

2. OS EFEITOS DO CONTROLO

Efeitos gerais e efeitos particulares

Deve se distribuir entre:

Um sistema em que o órgão competente para fiscalização da constitucionalidade anula o acto com eficácia erga omnes. Um sistema de desaplicação com eficácia inter partes. No primeiro caso, há efeitos gerais, pois a acto normativo, uma vez declarada a inconstitucionalidade, é eliminado do ordenamento jurídico; No segundo caso, existem efeitos particulares, pois a acto normativo reconhecido como inconstitucional é desaplicado no caso concreto submetido à cognição (compreensão/conhecimento) do juiz, mas continuará em vigor até ser anulado, revogado ou suspenso pelos órgãos competentes.

O controlo com efeitos inter partes corresponde à clássica judicial review: os juízes exercem o seu direito de prova. Direito de fiscalização e controlam a validade da norma ou normas incidentes na solução do caso concreto.

O controlo com eficácia erga omnes é próprio do controlo concentrado e corresponde ao exercício de uma competência de rejeição.

O Tribunal constitucional ou órgão correspondente afirma-se como <<defensor da Constituição>>, legislando negativamente, ou seja, eliminando do ordenamento jurídico a norma inconstitucional.

Efeitos retroactivos e efeitos prospectivos

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Existem efeitos prospectivos quando se atribui à decisão de anulação uma eficácia ex nunc, no sentido de que o efeito da invalidade só começa a partir do momento em que seja declarada a inconstitucionalidade;

Fala-se de efeitos retroactivos ou de eficácia ex nunc, com efeitos retroactivos, próprios da nuliae em sentido técnico, quando a eficácia invalidante todos os actos, mesmo os praticados antes da declaração da inconstitucionalidade.

Em rigor, a eficácia ex nunc seria própria do sistema concentrado. Como sustentou Kelsen, enquanto um Conselho Constitucional não tiver declaração inconstitucional uma lei, este acto é valido e vinculante para os juízes e outros aplicadores do direito. A declaração com efeitos erga omnes valeria apenas pró futuro. Já no caso de judicial review o efeito típico é o da nulidade e não simples anulabilidade: a lei desaplicada por inconstitucional é nula porque desde a sua entrada em vigor é contrária à constituição, motivo pelo qual a eficácia invalidante se deveria tornar extensiva a todos os actos praticados à sombra da lei constitucional – daí o seu efeito ex nunc. Este rigor lógico nem sempre se mantém.

Na CRM os efeitos do controlo concentrado são efeitos “ex nunc”.

Efeitos declarativos e efeitos constitutivos

Efeito declarativo

Fala-se em efeito declarativo quando a entidade fiscalizadora se limita a declarar a nulidade pré-existente do acto normativo. O acto normativo é absolutamente nulo e, por isso, o juiz ou qualquer outro órgão de controlo limitam-se a reconhecer declarativamente a sua nulidade. É o regime típico do controlo difuso.

Efeito constitutivo Nos sistemas de controlo concentrado a regra geral consiste em atribuir à decisão de inconstitucionalidade um efeito constitutivo. O órgão que decide sobre a inconstitucionalidade anula o acto normativo que até ao momento da decisão é considerado como válido e eficaz.

É o regime do controlo concentrado.

O controlo da constitucionalidade por acção e por omissão (art. 244.º CRM)

O controlo dos actos normativos violadores das normas e princípios constitucionais reconduz-se à fiscalização da inconstitucionalidade por acção, que é a fiscalização típica exercida pelos tribunais. Ao lado desta, existe a inconstitucionalidade por omissão, não muito frequente no plano comparativo-constitucional.

O reconhecimento da possibilidade de nao cumprimento da constituição em virtude de um silêncio inconstitucional dos órgãos legislativos assenta no pressuposto da superioridade formal e material da constituição relativamente à lei ordinário. A lei constitucional impõe-se como determinante heterónima superior e como parâmetro da constitucionalidade não só quando o legislador actua em desconformidade com as normas e princípios da constituição como quando permanece inerte, não cumprindo as normas constitucionalmente impositivas de medidas legislativas necessárias para a concretização da lei fundamental.


3. O PARÂMETRO DE CONTROLO OU DETERMINAÇÃO DO BLOCO DA

CONSTITUCIONALIDADE

A determinação do parâmetro constitucional

Todos os actos normativos devem estar em coformidade com a constituição (art.143.ºCRM).

Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional.

Mas qual é o escalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos?

As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições:

• O parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis fundamentalmente constitucionais) – posição positivista; Aqui o parâmetro da constitucionalidade reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional.

• O parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global – posição jusnaturalista. Aqui o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes as leis constitucionais escritas, devendo alargarse, pelo menos, aos princípios reclamados pelo <<espírito>> ou pelos <<valores>> que informam a ordem constitucional global.

A parametricidade do direito supra positivo

A ordem constitucional global será mais vasta do que a constituição escrita, pois abrangeria não apenas os princípios jurídicos fundamentais informadores de qualquer Estado de direito, mas também os princípios implícitos nas leis constitucionais escritas.

Mas o que deve entender-se por princípios consignados na Constituição?

A resposta mais aceitável, dentro da perspectiva principalista subjacente ao presente curso, é a de que a consideração de princípios constitucionais não escritos como elementos integrantes do bloco da constitucionalidade só merece aplauso relativamente a princípios reconduzíveis a uma densificação ou revelação específica de princípios constitucionais positivamente plasmados.

O parâmetro da constitucionalidade não se reduz positivisticamente às regras e princípios escritos nas leis constitucionais; alarga-se a outros princípios não expressamente consignados na constituição, desde que tais princípios ainda se possam incluir no âmbito normativo-constitucional.

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Vejamos alguns exemplos:

Princípio da proporcionalidade

Principio da não retroactividade

Princípio da protecção da confiança

Principio do não retrocesso social.

Só a constituição pode ser considerada como norma de referência ou parâmetro normativo do controlo da constitucionalidade dos actos normativos. A parametricidade dos direitos fundamentais

O problema dos direitos fundamentais como parâmetro ou norma de referência a ter em conta no juízo de legitimidade constitucional não oferece grandes dificuldades numa constituição consagradora de amplo catálogo de direitos, abrangendo direitos, liberdades e garantias de direitos económicos, sociais e culturais. Todos eles são normas de referência obrigatórias em qualquer controlo da constitucionalidade dos actos normativos. Os únicos problemas que se podem suscitar dizem respeito aos direitos fundamentais não formalmente constitucionais, isto é, os direitos constantes de leis ordinárias ou convenções internacionais (art.42.º CRM).

A parametricidade das normas interpostas e pressupostas

Exemplos

Existem casos de normas que são reclamados ou pressupostas pela constituição como especificas condições de validade de outros actos normativas, inclusive de actos normativos com valor legislativo. Para designar estas normas, a doutrina crismou-as de normas interpostas.

Modelos

A fórmula normas interpostas serve para designar esquemas relacionais diversos ou diversamente configurados pela constituição.

Conjuntos normativos de referência

Parametricidade directa da Constituição

A constituição constitui o parâmetro directo de controlo, havendo uma relação de desvalor directa sempre que entre as normas constitucionais e os actos normativos hierarquicamente inferiores existem antinomias – inconstitucionalidade directa.

Parametricidade Interposta – 1

Contempla a hipótese de desconformidade entre um acto normativo e um outro de valor formal superior reclamado pela constituição como condição de validade do primeiro.


Parametricidade – 2

Configura a hipótese de parametricidade existente entre dois actos normativos de igual valor, mas em que um deles é expressa ou implicitamente considerado pela Constituição como dotado de carácter determinante em relação ao outro configuram estas hipóteses como relações de vinculação de carácter especial entre actos legislativos.

Parametricidade pressuposta

Contemplar os casos de pressuposição de normas que se verificam quando a concretizam do programa normativo pressupõe uma disciplina legislativa prévia condicionante das concretizações legislativas posteriores.

Direito da Constituição e direito da lei

A construção clássica

A teoria da fiscalização da constitucionalidade dos actos normativos ou elaborada tendo em consideração duas premissas fundamentais:

Quanto ao parâmetro: inconstitucional é toda norma legal que viole os preceitos constitucionais; ilegal é todo o acto normativo que contrarie o direito plasmado em leis; Quanto aos efeitos: uma norma inconstitucional é nula, está ferida de nulidade absoluta.

Interessa-nos, neste momento, a premissa (1), pois a premissa (2) será objecto da problemática do número seguinte:

A dicotomia direito da constituição/direito da lei continua a ser a pedra angular dos parâmetros de controlo de constitucionalidade e da legalidade.

Nos termos:

Os actos normativos directamente violadores das normas e princípios da constituição estão feridos de inconstitucionalidade porque infringem o direito da constituição;

Os actos normativos não directamente contrastantes com a constituição mas sim com outros parâmetros de natureza legislativa ordinária padecem de ilegalidade, dado violarem o direito da lei.

O <<direito da lei>> como conjunto normativo complexo

As normas interpostas e pressupostas impõem, hoje, uma configuração do <<direito da lei>> em termos mais complexos do que os delineados pela doutrina clássica.

No modelo clássico, o controlo da legalidade reduzia-se fundamentalmente ao controlo da conformidade ou desconformidade:

Dos actos entre administrativos com os regulamentos e com as leis;

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Dos actos regulamentares com os actos legislativos. No esquema constitucional vigente o <<direito da lei>> é mais complexo, pois abrange:

Relações entre direito legal/direito infra legal;

Relações entre direito legal/direito legal.

A ilegalidade reconduz-se não apenas à violação da lei por actos inferiores à lei, mas também à violação da lei por actos de valor legislativo (leis ilegais).

As instâncias de controlo

O problema da qualificação do desvalor paramétrico não se confude com o problema da competência para o controlo da ilegalidade e da inconstitucionalidade.

O controlo da constitucionalidade – aferição da conformidade ou desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constituído pelas normas e princípios da constituição – é feito: Por todos tribunais (controlo difuso); Pelo Conselho Constitucional, nos termos estabelecidos pela CRM.

O controlo da legalidade – aferição da conformidade ou desconformidade de actos normativos com o direito da lei – é feito: Pelos tribunais e pelo CC quando a ilegalidade resulta das relações de desvalor jurídico entre leis com valor reforçado e actos legislativos com elas desconformes; Pelos tribunais administrativos sempre que a ilegalidade resulte da violação da lei por actos normativos inferiores à lei ou por actos administrativos individuais e concretos.

Os problemas relacionam-se com a extensão das leis com valor reforçado. Leis com valor reforçado são, desde logo, as leis orgânicas (art.143.º CRM).

Nesta perspectiva, o CC passou a ser não apenas o defensor da constituição perante actos do legislador, mas também o guardião de leis no confronto:

Do parlamento com o Governo (leis de bases/ decretos – leis de desenvolvimento, leis de autorização/decreto-leis autorizados); Do parlamento e governo com as regiões autónomas (leis gerais da República, decretos legislativos); Da auto vinculação do parlamento (lei de enquadramento do orçamento/lei anual).

O problema do parâmetro do controlo da inconstitucionalidade indirecta e da ilegalidade fora amplamente discutido pelo CC, constituindo a sua jurisprudência o mais importante reportório para o seu estudo.

Embora os arestos jurisprudenciais incidam quase todos sobre questões relacionados com o problema de primazia do direito internacional perante o direito interno, os desenvolvimentos doutrinais neles contidos relacionam-se com a problemática geral das leis ilegais.

A Convenção Europeia dos Direitos do Homem

A convenção Europeia dos Direitos do Homem é um tratado internacional. Tal como outros tratados e relevância constituinte as normas deste tratado levantam os problemas da inconstitucionalidade interposta.


A questão que se vem colocando na moderna literatura juspublicística é a de saber se a Convenção Europeia dos direitos do Homem não se está a transformar numa ordem jurídica específica e autónoma que, à semelhança do que acontece com o direito comunitário europeu, tem validade imediata e prevalência de aplicação nas ordens jurídicas internas dos Estados membros.

Esta evolução teria sido com a criação (1.11.1998) de um Tribunal Europeu para os Direitos do Homem, nos termos do Protocolo n.11 Adicional à Convenção, de 11.5.1994.

A vinculação dos estados às decisões deste Tribunal revelaria a tendência para a transformação do sistema europeu de protecção dos direitos do homem, através de um tribunal permanente, em jurisdição constitucional europeia.

Algumas destas sugestões pressupõem, de forma mais ou menos explícita, a elevação da convenção Europeia dos Direitos do Homem ao escalão de direito constitucional.

Independentemente desta <<recepção>> do direito da Convenção no plano constitucional, não há dúvida de que, indirectamente, a Convenção Europeia e a respectiva jurisprudência do Tribunal Europeu para Direitos do Homem assumem as vestes de um <<bloco de juridicidade>> que alguns consideram expressão de uma <<cultura constitucional europeia comum>>.

Assim, por exemplo, o art.6 da Convenção referente ao direito a um processo equitativo e a jurisprudência do Tribunal Europeu sobre as dimensões do due process convertem-se num parâmetro de juridicidade incontornável na aplicação do direito interno.

O problema que esta << leitura paramétrica>> suscita é o de saber se toda a Convenção Europeia é parâmetro de controlo ou se é necessário uma constitucionalização selectiva de algumas das regras e princípios deste tratado internacional. Por enquanto, não há cobertura constitucional para a constitucionalização do direito internacional pacticio. Isto explica a posição e alguma doutrina que prefere considerar alguns princípios da Convenção como revelação material mais perfeita e mais densa dos princípios constitutivos do ordenamento jurídico português em vez de elevar toda a convenção a parâmetro de controlo de grau constitucional.

4. OBJECTIVO DE CONTROLO: ACTOS NORMATIVOS

Os actos normativos como objecto de controlo

No direito constitucional português vigente, objecto de fiscalização judicial são apenas as normas, mas todas as normas, independentemente da sua natureza, da sua forma, da sua fonte e da sua hierarquia.

Abrange os chamados actos normativos secundários e terciários, como regulamentos e despachos normativos.

Um problema prévio e fundamental é o de saber em que consiste uma norma ou acto normativo para efeitos de controlo da constitucionalidade.

Como tópicos orientadores desta complexa questão mencionar-se-ão os seguintes:

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A qualificação como norma não depende, no direito constitucional português, de qualquer forma, (lei, regulamento) específica, mas da sua qualidade jurídica, ou seja, da sua natureza material;

Este requisito ou qualidade jurídico-material reconduz-se fundamentalmente à ideia de norma como:

Padrão de comportamentos;

Acto criador de regras jurídicas para decisão de conflitos.

Em virtude da caracterização material das normas como padrões e regras, excluem-se do conceito de actos normativos os actos concretos de aplicação dos mesmos (actos administrativos, sentenças judiciais).

A norma deve ser criada por um poder normativo legitimando para criar padrões de comportamento e regras de decisão de conflitos.

Conceito funcional de norma

Os elementos caracterizadores de uma norma jurídica acabados de referir apresentam operacionalidade suficiente para se decidir pela presença ou não de um conteúdo e intencionalidade normativos do acto submetido a controlo de inconstitucionalidade.

No entanto, existem actos de contornos jurídicos incertos cujo controlo pelos tribunais para efeitos de eventual desaplicação ou anulação por motivos de inconstitucionalidade suscita justificadas perplexidades.

A doutrina e jurisprudência constitucionais têm recorrido a uma aproximação tópica no sentido de captar um conceito de norma funcionalmente adequado para efeitos de controlo judicial da constitucionalidade.

Mas o que é um conceito de norma funcionalmente adequado?

A resposta parece ser esta: o conceito de norma presente nos arts. 289.º a 296.° e 246.° e 247.° da CRM é fundamentalmente um conceito de controlo ao qual está subjacente uma componente de protecção jurídica típica do Estado de direito democrático-constitucional.

Dir-se-á que a Constituição partiu de um conceito de norma reconduzível “ a todo e qualquer preceito normativo, independentemente do seu carácter geral e abstracto ou individual e concreto, e, bem assim, de possuir, neste último caso eficácia consuntiva, isto é, de dispensar em acto de aplicação”.

Pela jurisprudência do Conselho Constitucional verifica-se a adopção de uma perspectiva pragmática, traduzida no recurso a elementos ou dimensões possibilitadores da decisão sobre a existência ou não de um acto normativo susceptível de controlo no caso submetido à apreciação do tribunal.

Quis as dimensões ou elementos que poderão servir de arrimo (amparo) para reconhecer num acto jurídico um conteúdo e intencionalidade normativos?


Como critérios de descoberta de um conceito de norma constitucionalmente adequado para efeitos de controlo poderão inventariar-se a normatividade, a imediação constitucional, a heteronomia normativa e o reconhecimento normativo jurídico – público.

Critérios de densificação do conceito funcional da norma:

A normatividade leva-nos a recortar como actos normativos os actos de “criação normativa” por oposição aos actos de “aplicação normativa”.

A imediação constitucional actua, de modo positivo, fazendo reentrar no conceito de norma os actos normativo que violem directamente a constituição, e, de modo negativo, excluindo do âmbito de controlo dos actos normativos que só de forma indirecta ofendem as normas constitucionais.

A heteronomia normativa serve para testar-se, no caso concreto, existe um padrão de comportamento heteronomamente determinado, isto é, dotado de vinculatividade não dependente da vontade dos destinatários.

O apelo ao reconhecimento normativo jurídico-público justifica-se nos casos em que existe uma norma baseada na autonomia privada mas reconhecida pelos poderes públicos como heteronomamente vinculante, impondo-se mesmo a terceiros ou a sujeitos não intervenientes na produção do acto normativo. É o caso das convenções colectivas de trabalho.

O catálogo dos actos normativos sujeitos a controlo

As leis de revisão constitucional

As leis constitucionais podem ser inconstitucionais por violarem as normas reguladoras do processo de revisão bem como as normas fixadoras dos limites materiais e temporais da revisão.

Podem constituir objecto de controlo da constitucionalidade segundo os princípios gerais da fiscalização das normas primárias.

Direito internacional e direito supranacional

As normas do direito internacional e do direito supranacional podem constituir objecto de controlo nos termos já referidos.

As normas de convenções internacionais podem ser sujeitas a todos os tipos de controlo de fiscalização, incluindo a fiscalização preventiva (art.246.º CRM).

Actos legislativos

Os actos legislativos constituem os actos normativos sujeitos a todos os tipos de controlo e formam o grupo normativo justificativo da tradicional designação – controlo da constitucionalidade das leis – controlo de normas.

Regimentos das assembleias

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Os regimentos das assembleias são normas para efeitos do controlo da constitucionalidade mas deve ter-se em conta a existência de alguns problemas e especificidades.

Actos normativos da administração

Os actos normativos editados pela administração no exercício de funções administrativas podem constituir o objecto de controlo da constitucionalidade.

Incluem-se aqui todos os actos regulamentares típicos, qualquer que seja entidade de que emanem, bem como os actos para-regulamentares, desde que preencham as características de norma jurídica nos termos atrás referidos.

Actos normativos do PR

Existem decretos do PR aos quais é atribuído um verdadeiro sentido normativo. Revestindo a natureza material de normas, ficam sob a alçada do controlo da constitucionalidade.

Convenções colectivas de trabalho

Os contratos e acordos colectivos de trabalho têm um valor normativo pelo menos equivalente ao das portarias regulamentares (art.87.º CRM) e, como, actos normativos, estão sujeitos ao controlo da constitucionalidade.

Os actos administrativos e as decisões jurisdicionais

Actos administrativos

Verifica-se a exclusão do controlo constitucional, ou melhor, de fiscalização judicial da constitucionalidade, de actos jurídico-públicos não reentrantes no conceito normativo.

Referimo-nos à categoria dos actos administrativos e à categoria das decisões jurisdicionais.

A não inclusão destes actos não significa a impossibilidade de tais actos violarem directamente a constituição.

São frequentes os casos de inconstitucionalidade provocada por actos individuais e concretos da administração e podem também ocorrer infracções de normas constitucionais produzidas directamente por actos jurisdicionais.

As eventuais agressões à constituição produzidas pelos actos administrativos ou eram remediadas através de instrumentos de controlo não jurisdicionais ou eram atacadas perante as jurisdições ordinárias ou administrativas de acordo com as regras processuais e a doutrina dos vícios dos actos administrativos.

Esta relativa tolerância em relação a actos administrativos inconstitucionais radicava na idade de os actos aplicativos do direito deixarem imperturbada a unidade da ordem jurídica em virtude de não transportarem qualquer conteúdo normativo.

O acto administrativo afirmava-se como um acto auto-referente sujeito a um controlo judicial autónomo, diverso do controlo da constitucionalidade dos actos normativos.


O radical divórcio entre “acto administrativo” e inconstitucionalidade não deixa de suscitar algumas questões:

Eram pouco claras as relações entre uma lei inconstitucional e um acto administrativo aplicador da mesma lei e, por conseguinte, ilegal.

A lei inconstitucional é uma lei ferida de nulidade ou invalidade absoluta enquanto o acto administrativo ilegal aplicativo dessa lei pode ser meramente anulável. Daí as relações de tensão entre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc e o regime jurídico dos actos administrativos feridos de mera invalidade relativa, susceptíveis de se transformarem em actos contenciosamente inimpugnáveis.

A administração, através de actos administrativos, pode agredir os direitos fundamentais e restringir até o núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias. Nestes casos justificar-se-ia a criação de uma acção constitucional de defesa para o particular reagir contra actos administrativos inconstitucionais lesivos do núcleo essencial de direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga;

A não imediação entre “acto administrativo” e “constituição” criavam sérias dificuldades no caso de ordens ilegais conducentes à prática de actos administrativos gravemente lesivos de direitos fundamentais e conducentes, inclusivamente, à prática de um crime.

A tensão entre o princípio da constitucionalidade e o princípio da legalidade levou-nos a afirmar a tendencial prevalência da legalidade, com excepção das hipótese de a obediência a ordens ilegais conduzir à prática de um crime.

Decisões jurisdicionais

As decisões dos tribunais, na qualidade de actos públicos concretamente aplicativos do direito, podem também violar normas e princípios constitucionais – decisões jurisdicionais inconstitucionais.

À semelhança do que acontecia com os actos administrativos, as sentenças e demais actos de carácter jurisdicional ofensivos da Constituição eram analisados sob o ponto de vista de “nulidades processuais”, sendo praticamente irrelevante a sua inconstitucionalidade. Os juízes tinham acesso directo à constituição para desaplicarem as leis inconstitucionais, mas, paradoxalmente, as inconstitucionalidades cometidas por eles próprios não tinham autonomia. Contra esta “insensibilidade constitucional” delinearam-se as acções constitucionais de defesa possibilitados da reacção dos particulares contra a violação autónoma dos seus direitos fundamentais através de decisões dos tribunais. Entre nós, o problema do controlo da constitucionalidade de decisões jurisdicionais tem de enfrentar o problema de inexistência de acções constitucionais de defesa. Mas deve ter-se em conta que uma coisa é controlar normas e outra coisa é controlar sentenças dos tribunais. Fiscalizar a constitucionalidade de normas jurídicas aplicadas pelos tribunais não se confunde com a fiscalização da constitucionalidade das próprias decisões jurisdicionais.

Inconstitucionalidade e actos privados

O objecto de controlo da constitucionalidade são as normas jurídicopúblicas. Excluindo-se, da fiscalização judicial da Constituição os actos normativos privados. Esta solução inscreve-se na

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perspectiva tradicional baseada na autonomia da ordem jurídico-privada perante o ordenamento constitucional.

Dito por outras palavras: as consequências jurídicas dos actos ou comportamentos inconstitucionais dos particulares não se reconduzem a problemas de inconstitucionalidade. A Constituição, para além de definir o estatuto fundamental dos cidadãos através da consagração de direitos fundamentais, não deixa, porém, de estabelecer ligações como o direito privado. É o que acontece, desde logo, com a vinculação de entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias. Nalguns casos, as normas constitucionais estabelecem elas mesmo padrões de comportamento juridicamente vinculativos particulares. O problema complica-se quando os actos privados se reconduzem a verdadeiras normas entendidas como padrões de conduta juridicamente vinculativos. É o que acontece com os regulamentos das associações, os regulamentos de locais abertos ao público, os regulamentos de empresa e os estatutos de sociedades e fundações. Estes actos normativos privados poderão ser inválidos por violação das normas constitucionais. Os meios de defesa e protecção não são, porém, os instrumentos de controlo da constitucionalidade de normas jurídico-públicas mas os meios judiciais comuns de impugnação de actos ilícitos. Note-se: no entanto, que o parâmetro normativo imediato segundo o qual se deve aferir a licitude ou ilicitude é constituído, neste caso, pelas normas e princípios constitucionais e não por princípios vagos como os da ordem pública, bons costumes, boa-fé, muitas vezes invocados na jus privatística como fundamento da nulidade ou anulabilidade de actos ilícitos privados.

As sanções de controlo

Se o controlo da constitucionalidade dos actos normativos é um dos meios de defesa e garantia da força da constituição, justifica-se que, para ele ser efectivo e eficaz, as violações das normas e princípios constitucionais captadas em sede de fiscalização judicial sejam acompanhadas de sanções adequadas. Trata-se, pois, de saber qual a reacção da constituição perante actos normativos comprovadamente desconformes com as normas e princípios. O princípio da prevalência da constituição não deixa margem para dúvidas relativamente à sanção geral aplicável a um acto normativo com o parâmetro normativo-constitucional – inconstitucionalidade.

A Constituição clássica da inconstitucionalidade

A teoria clássica da inconstitucionalidade foi elaborada, como se referiu já atrás, tendo em conta duas premissas fundamentais:

Quanto ao parâmetro: inconstitucional é toda a lei que viola os preceitos constitucionais; ilegal é todo o acto que contraria o <<direito da lei>> (isto é, o direito contido ou plasmado em actos legislativos);

Quanto aos efeitos do controlo: uma norma inconstitucional é ipso jure nula, ou seja, está ferida de nulidade absoluta. A premissa (1) constitui o objecto da discussão em torno do problema do parâmetro do controlo; a premissa (2), referente aos efeitos do controlo, será objecto das considerações subsequentes.

A inconstitucionalidade como figura unitária

A figura da inconstitucionalidade era considerada pela doutrina clássica como uma figura unitária, pois toda e qualquer lei denunciada como enfermando de vícios materiais, formais, orgânicos ou procedimentais, deveria considerar-se como inconstitucional e, consequentemente, nula ipso jure.


Dai o silogismo tendencialmente tautológico desta doutrina:

• Uma lei inconstitucional é nula;

• Uma lei nula porque é inconstitucional;

• A inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade.

Os pressupostos de uma tal doutrina carecem de uma explicação mais desenvolvida.

A ordem hierárquica das fontes de direito como meio de defesa e segurança da constituição

Remontando aos postulados positivistas da unidade da ordem jurídica e da ausência de contradições do ordenamento jurídico, e pressupondo uma teoria gradualista das fontes de direito, a regra da nulidade ipso jure é uma dedução perfeitamente lógica: as leis inconstitucionais são nulas de pleno direito porque, desde o inicio, violam a norma ou normas hierarquicamente superiores da constituição.

Nesta perspectiva, a nulidade ipso jure das leis é uma concretização do princípio da hierarquia das normas (lex superior derrogat legi inferior).

O fim político-constitucional

A dedução da nulidade absoluta a partir dos princípios teoréticos da unidade e da não contradição do ordenamento jurídico, bem como do princípio da hierarquia das fontes de direito, implicaria a focalização do problema em termos de mera jurisprudência de conceitos sem nos revelar o fim político-constitucional concreto que estava por detrás desta doutrina.

As leis gerais e abstractas, emanadas do parlamento, limitavam-se à definição de bases gerais dos regimes jurídicos e eram considerados mais como um meio de defesa da Constituição do que como um instrumento potencialmente perigoso, propenso à violação dos preceitos constitucionais. Hoje a crença da garantia da constituição através da legislação alterou-se. E alterou-se pela assinalada convergência das leis medida com o fenómeno do progressivo reconhecimento de faculdades legislativas ao executivo.

A inconstitucionalidade no direito constitucional vigente

Inconstitucionalidade e nulidade

A teoria da pluralidade de consequências ou resultados jurídicos derivados da inconstitucionalidade de actos normativos.

Os tópicos orientadores resumem-se da seguinte forma:

Inconstitucionalidade e nulidade não são conceitos idênticos;

A nulidade é um resultado da inconstitucionalidade, isto é, corresponde a uma reacção de ordem jurídica contra a violação das normas constitucionais.

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A nulidade não é uma consequência lógica e necessária da inconstitucionalidade, pois, tal como na doutrina civilística a ilicitude de um acto pode conduzir à nulidade ou anulabilidade, e na doutrina administrativa a ilegalidade é susceptível de ter como reacção desfavorável a nulidade ou anulabilidade, também a inconstitucionalidade é susceptível de várias sanções, diversamente configuradas pelo ordenamento jurídico.

CAPÍTULO III – O PROBLEMA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO

O problema dos efeitos jurídicos da inconstitucionalidade não se reconduz a criações doutrinais ou jurisprudenciais.

Os tribunais não têm competência constitucional (e legal) para recortar livremente os efeitos do vício jurídico dos actos normativos inconstitucionais. O regime jurídico dos efeitos de inconstitucionalidade tem de ser, pois, um regime jurídico constitucionalmente fundado.

A CRM parece, à primeira vista, ter partido de um esquema dual no que respeita aos graus de invalidade dos actos legislativos:

• Nulidade-inexistente;

• Nulidade.

Com efeito, estabelece expressamente quais os requisitos de actos normativos cuja ausência origina o vicio de inexistência: promulgação, assinatura e referenda. Nada mais se diz quanto ao regime das nulidades dos actos normativos resultantes da inconstitucionalidade. A seguirmos a orientação tradicional diríamos que as restantes nulidades se reconduzem aos esquemas da nulidade ipso jure. A inconstitucionalidade de um acto normativo teria, como consequência necessária, a nulidade absoluta, porque o princípio fundamental da não contradição da ordem jurídica postula a validade exclusiva das normas hierarquicamente superiores, ou seja, das normas constitucionais.

Teríamos, por conseguinte, numa primeira tentativa de aproximação, o seguinte regime constitucional:

Inexistência para os actos a que faltam certos requisitos, considerados essenciais pela constituição;

Nulidade quando a contradição não resultar da falta de um requisito da própria existência do acta.

O facto de os actos normativos se considerarem inexistentes não elimina a possibilidade de fiscalização nem torna sequer supérflua esta fiscalização quer em sede de controlo abstracto quer em sede de fiscalização concreta. As razoes de certeza e segurança podem apontar a favor de uma declaração de inexistência (ex: de uma lei a que falte promulgação).

O sentido da inexistência


Qual o sentido do termo inexistência?

A razão da utilização do termo inexistência prende-se com a doutrina historicamente dominante, segundo a qual alguns vícios da lei seriam de considerar decisivamente aniquiladores de tal acto como lei. O termo utilizado nestes casos é o de nulidade – inexistência.

O sentido útil da sanção da inexistência é

Realçar a improdutividade total de certos actos normativos a que faltam certos requisitos; Considerar a inexistência como consequência da nulidade (o acto inexistente é ainda um acto e não um <<não acto>>). A constituição pretendeu equiparar certas aparências de actos que nem sequer tenham ocorrido ou existido. Dai a designação de inexistência. As consequências jurídicas ligadas a tal vício não se diferenciam sensivelmente das consequências que a doutrina associa ao regime das nulidades absolutas e dai a proclamação de tais actos como nulosinexistentes.

Invalidade

A reacção ou sanção típica da ordem constitucional moçambicana contra a inconstitucionalidade dos actos normativos é a sanção da nulidade. Um acto normativo que não preenche os requisitos matérias, formais, orgânicos e procedimentais estabelecidos pela Constituição é um acto inválido, totalmente improdutivo (nulidade absoluta).

Ineficácia

A Constituição liga certas irregularidades dos actos normativos uma sanção menos severa – a da ineficácia.

Quando os actos normativos reúnem todos os requesitos exigidos para a sua perfeição (=validade), faltando-lhes, porém, elementos necessários à eficácia (ex. Publicação), a sanção é a ineficácia.

Irregularidade

Embora excepcionalmente, a CRM prevê casos de inconstitucionalidade que não afecta nem a validade nem a eficácia do acto normativo inconstitucional; existe apenas irregularidade.

É o que se passa com a inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados, desde que a inconstitucionalidade não resulte da violação de disposição fundamental (cfr. Art.282.º a 296.º CRM).

O problema das situações constitucionais imperfeitas e das sentenças intermédias

A sanção da nulidade pode revelar-se uma sanção pouco adequada para certas situações que, embora imperfeitas sob o ponto de vista constitucional – situações constitucionais imperfeitas – exigem um tratamento diferenciado, não necessariamente reconduzível ao regime da nulidade absoluta.

Declaração de inconstitucionalidade sem as consequências da nulidade

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À inequívoca inconstitucionalidade de uma norma podem não se associar, de modo automático, todos os efeitos da nulidade absoluta.

É possível, por exemplo, fixar a inconstitucionalidade mas com efeitos prospectivos ou pró futuro e não com efeitos retroactivos (como na nulidade absoluta).

É o que a doutrina designa por simples fixação de inconstitucionalidade.

Nos tempos mais recentes, a declaração de inconstitucionalidade tem evoluído no sentido de sentença de bloqueio da aplicação da lei inconstitucional. Isto significa que a declaração de incompatibilidade fundamenta a não aplicação da lei até à emanação de um novo acto legislativo. A legitimação para uma declaração de incompatibilidade é discutível, mas os efeitos que se pretendem obter com esta declaração de incompatibilidade é discutível, mas os efeitos que se pretendem obter com esta declaração podem alcançar-se com a fixação de efeitos mais restritos.

As hipóteses mais correntes de declaração de incompatibilidade reconduzem-se aos casos seguintes:

A violação do princípio da igualdade, em que o Tribunal verifica a violação deste princípio, constitucional, mas, devido à insuficiente densidade deste principio aplicado como norma-parametro de controlo, não é possível substituir o legislador (este pode, por exemplo, eliminar a desvantagem ou favorecimento de um grupo em relação ao outro, pode revogar toda a legislação a esse respeito ou criar uma nova disciplina jurídica);

A declaração da inconstitucionalidade de uma determinada norma com os efeitos da nulidade originaria uma situação de <<vácuo>> ou de <<caos>>jurídico manifestamente incompatível com a ordem constitucional (só o legislador estará, assim, em condições de resolver o problema gerado pela inconstitucionalidade da norma);

A inexistência de regras ou disciplina jurídica transitória ofereçam alternativa credível à solução consagrada na norma inconstitucional;

A existência de omissão legislativa inconstitucional pois, nestes casos, não é possível, com a fixação de nulidade, criar uma situação constitucional.

Não são claros os efeitos jurídicos de uma tal declaração de incompatibilidade ou de simples fixação de inconstitucionalidade

Por um lado, a norma continua a vigorar,

Por outro lado, a declaração de incompatibilidade pretende constituir uma <<barreira>> ou <<proibição>> de aplicação dirigida aos tribunais e entidades administrativas.

Relativamente ao legislador, a <<sobrevivência da norma>> significa apenas que ele deve criar uma disciplina jurídica constitucional num prazo adequado (dever de aperfeiçoamento da lei).

Situação ainda constitucional mas a tender para a inconstitucionalidade


Nesta situação ainda constitucional mas a tender para a inconstitucionalidade trata-se de situações consideradas ainda como constitucionais, mas que, na falta de medidas apropriadas, podem resvalar para situações manifestamente inconstitucionais.

Nestes casos, o Tribunal preferiria uma decisão que consistiria: Num apelo ao legislador no sentido de este emanar nova legislação em virtude de a legislação existente em breve se tornar inconstitucional;

Num sinal de perigo em virtude de ser previsível que a evolução fáctica e jurídica venha pôr em causa o regime jurídico em vigor.

Interpretação em conformidade com a Constituição

A interpretação em conformidade coma Constituição é um meio do CC neutralizar violações constitucionais, escolhendo a alternativa interpretativa conducente a um juízo de compatibilidade do acto normativo com Constituição.

Nulidade parcial

Quando a desconformidade de um acto normativo com a constituição não for total, mas meramente parcial, a inconstitucionalidade e consequente sanção da nulidade deve também ser parcial nulidade parcial, evitando-se a completa destruição do acto sujeito a fiscalização. Todos estes exemplos do tipo de desconformidade constitucional não reconduzíveis ã bipartição radical entre actos normativos constitucionais validos e actos normativos nulos (entre constitucionalidade e inconstitucionalidade não há meio termo) demonstram que as exigências da vida obrigam a soluções conciliadoras das dimensões de constitucionalidade com as necessidades da segurança do direito.

Os vícios geradores de inconstitucionalidade

A desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constitucional dá origem ao vício de inconstitucionalidade.

A doutrina costuma distinguir entre vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais:

Vícios formais: incidem sobre o acto normativo enquanto tal independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese de inconstitucionalidade formal viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final;

Vícios materiais: respeitam ao conteúdo do acto, derivando do contraste existente entre princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da constituição; no caso de inconstitucionalidade material substancial ou doutrinária (como também se lhe chamou entre nós) viciadas são as disposições ou normas singularmente consideradas.

Vícios de procedimentos: autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados nos vícios formais pela doutrina clássica), são os que dizem respeito ao procedimento de formação, juridicamente regulado, dos actos normativos. Os vícios formais são vício do acto;

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Os vícios materiais são vícios das disposições ou das normas constantes do acto;

Os vícios de procedimento são vícios relativos ao complexo de actos necessários para a produção final do acto normativo.

Daqui se conclui que, havendo um vicio formal, em regra fica afectado o texto na sua integralidade, pois o acto é considerado formalmente como uma unidade; nas hipóteses de vícios materiais, só se consideram viciadas as normas, podendo continuar válidas as restantes normas constantes do acto que não se considerem afectadas de irregularidade constitucional. Ao tratarmos da nulidade parcial da lei, verificar-se-a que a irregularidade substancial de uma ou várias disposições pode implicar a anulação da lei in totó. São ainda hipotizáveis casos de vícios formais que eventualmente não acarretem a eliminação integral do acto legislativo.

1. PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO DA INCOSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE

Individualização

Controlo abstracto por via de acção

O processo principal de inconstitucionalidade ou processo por via de acção tem por objecto uma pretensão dirigida à declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade de normas jurídicas (art.247.º CRM). É um processo de controlo de normas, destinado a, de forma abstracta, verificar a conformidade formal, procedimental, de normas jurídicas com a constituição.

Controlo abstracto prévio ou de fiscalização preventiva da inconstitucionalidade

Tem por objecto uma pretensão destinada a evitar que certos projectos de actos normativos se transformem em actos perfeitos e definitivos nas inconstitucionais (art.246.º CRM).

Controlo por via de acção

O processo incidental de inconstitucionalidade ou processo de fiscalização concreta tem por objecto a apreciação de uma questão de inconstitucionalidade, levantada a título de incidente, nos feitos submetidos a julgamento perante qualquer tribunal. Trata-se de uma fiscalização concreta, pois ela efectua-se quando, num processo a decorrer em tribunal, se coloca a questão da inconstitucionalidade de uma norma com pertinência na causa.

Controlo misto

Trata-se do processo de declaração de inconstitucionalidade com base no controlo concreto de normas.

Este processo conjuga duas dimensões:

Uma dimensão abstracta, dado que se trata da declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral, tal como sucede nos processos principais de inconstitucionalidade;


Uma dimensão concreta , porque a declaração de inconstitucionalidade tem como base a fiscalização concreta da constitucionalidade de normas jurídicas

Controlo abstracto por omissão

O processo da inconstitucionalidade por omissão destina-se a verificar a inexistência de medidas legislativas necessárias para tornar executáveis certos preceitos constitucionais. Trata-se de uma pretensão que assenta noa n existência de normas jurídicas inconstitucionais, mas na violação da lei constitucional pelo silencia legislativo (violação por omissão).

2. PROCESSO DE VERIFICAÇÃO DA CONTRARIEDADE DE UMA NORMA LEGISLATIVA COM UMA CONVENÇÃO

Aos processos precedentes deve acrescentar-se, o processo de verificação de contrariedade de uma norma legislativa com uma convenção internacional.

Processo de fiscalização difuso, concreto e incidental

A competência para fiscalizar a constitucionalidade das normas é reconhecida a todos os tribunais que, quer por impugnação das partes, quer ex officio pelo juiz, apreciam a inconstitucionalidade das normas aplicáveis ao caso concreto submetido a decisão judicial (arts.245.° CRM).

Sentido geral da fiscalização judicial concreta

O processo de fiscalização concreta de normas jurídicas, designado também por processo incidental ou acção judicial de inconstitucionalidade, traduz a consagração do direito (e dever) de fiscalização dos juízes relativamente a normas a aplicar a um caso concreto. Uma norma em desconformidade material, formal ou procedimental com a constituição é nula devendo o juiz, antes de decidir qualquer caso concreto de acordo com esta norma, examinar se ela viola as normas e princípios da constituição. Desta forma, os juízes têm acesso directo à Constituição, ampliando ou desaplicando normas cuja inconstitucionalidade foi impugnada. A competência para exercerem a fiscalização judicial do art.245.º CRM. É este regime geral de acesso ao acesso Conselho Constitucional (CC), exigindo-se que o problema da constitucionalidade de uma norma surja no decurso de um processo.

Requisitos processuais

Requisitos subjectivos

Tribunais

A questão da inconstitucionalidade deve ser levantada perante um tribunal (art.214.º CRM). Os tribunais no sentido dos arts.214.º devem considerarse todos os órgãos jurisdicionais aos quais é atribuída, como função principal, a actividade jurisdicional, exercida por um juiz, unicamente submetido à constituição e à lei.

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Mas, há dois problemas prévios quanto à qualificação das autoridades judiciais:

A natureza judicial do órgão: entende-se que se tratar de um verdadeiro tribunal e não de um simples órgão de composição de conflitos;

A natureza jurisdicional da actividade que o órgão desenvolve: tende a considerar-se que para haver um efeito submetido a julgamento não é necessária a existência de um litígio ou controvérsia jurídica entre as partes, bastando a existência de um caso ou interesse juridicamente tutelado a resolver pelo juiz.

Serão susceptíveis de recurso todas as decisões dos Tribunais?

Se a decisão do Tribunal for não jurisdicional ou se estiver em causa um acto judicial não autónomo deverá afastar-se a possibilidade de recurso.

Sujeitos

A questão da inconstitucionalidade pode ser levantada nos feitos submetidos a julgamento:

A instâncias de parte; justifica-se porque o incidente de inconstitucionalidade constitui um meio idóneo de defesa dos seus direitos ou interesses subjectivos.

Ex officio pelo juiz;

Pelo Ministério Público quando este seja parte no processo. A legitimidade processual activa do juiz a quo ou do Ministério Público quando no processo explica-se pela vinculação dos órgãos jurisdicionais aos princípios da constitucionalidade e da unidade da ordem jurídica.

Requisitos objectivos

Questão de inconstitucionalidade

A questão suscita perante o juiz da causa tem de ser uma questão de inconstitucionalidade, isto é, tem de colocar-se o problema da conformidade ou desconformidade de uma norma com a Constituição.

Esta questão de inconstitucionalidade deve configurar-se da seguinte forma:

É uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, deve tratar-se da questão da desconformidade constitucional de um acto normativo a aplicar num caso submetido a decisão perante o juiz a quo;

É uma questão objectiva, pois a questão de inconstitucionalidade pode ser suscitada ex officio e julgada, independentemente do seu acolhimento ou rejeição trazer benefícios a qualquer das partes processuais;

É uma questão de inconstitucionalidade, isto é, pressupõe um juízo de conformidade ou desconformidade de um acto normativo com normas ou princípios dotados de escalão constitucional ou, no caso de ilegalidade, de valor legal reforçado, excluindo-se as questões de natureza conteciosoadministrativo, as questões de mérito da causa e as questões sobre a eventual constitucionalidade ou inconstitucionalidade da decisão judicial;


É uma questão suscitada durante o processo, pois só uma questão suscitada durante o processo pode ser apreciada pelo juiz e tida em conta na decisão da causa.

Considerar-se não atempada a invocação da inconstitucionalidade feita em reclamação da decisão final, a não ser quando o interessado não tiver tido intervenção processual habilitadora do levantamento da questão antes da decisão final.

Suscitar-se a questão da inconstitucionalidade durante o processo não significa que a inconstitucionalidade possa ser suscitada até à instância, mas sim que essa invocação pode e deve ser feita em momento em que o Tribunal a quo ainda possa conhecer da questão.

A questão da constitucionalidade deve ser suscitada antes da prolação da sentença de que se recorre.

Relevância da questão da inconstitucionalidade

Exige-se que a questão da inconstitucionalidade seja relevante para a decisão da causa. A << causa>> diz respeito a um outro assunto, mas depende também da validade ou invalidade da norma a aplicar ao caso. A questão da constitucionalidade não representa a questão principal; é antes uma questão incidental relevante para a solução da questão principal.

Questão relevante: é aquela que é decisivo para a decisão do Tribunal, não podendo esta ser proferida sem resolução do problema prévio da constitucionalidade. Existe quando a aplicação da norma parece necessária ao juiz aquo, ou quando este admite como possível vir essa norma ser aplicável ao feito submetido a julgamento, mas afasta a sua aplicação por motivo de inconstitucionalidade. Não basta ao juiz o que afirmar, na sua decisão, que a norma é inconstitucional. A norma não deve ser aplicada, por força da sua inconstitucionalidade, ou aplicada, não obstante a invocação de inconstitucionalidade, no caso submetido à apreciação do tribunal. Por isso se diz que no juízo sobre a aplicação ou desaplicação de uma norma esta foi aplicada como ratio decidendi e não como um obter dictem.

Inconstitucionalidade de normas

A questão da inconstitucionalidade deve ter por objecto normas que tenham de ser aplicadas na causa (fiscalização concreta). Não há qualquer restrição quanto a natureza das normas impugnadas: podem ser normas materiais ou processuais, podem incidir sobre o mérito da causa ou apenas sobre meios probatórios ou pressupostos processuais, podem lesar ou não direitos fundamentais ou interesses legítimos das partes.

Procedência da questão1

De acordo como os princípios do controlo concreto, isto significa pertender o juiz da causa (a quo) decidir se é fundada ou não a pretensão da parte da parte quanto a inconstitucionalidade. O tribunal profere uma sentença e não um simples despacho interlocutório sobre o incidente da inconstitucionalidade, não obstante poder a sentença vir a ser revogada, no que respeita a este incidente, por decisão do Conselho Constitucional. É ao CC que vai pertencer, a título definitivo, a qualificação do vício conducente a duplicação da norma, mas observando sempre os termos em que a questão foi estruturalmente posta no Tribunal a quo.

1 Como se trata de um controlo feito pelo Tribunal, compreende-se que existe aqui não só um juízo sobre o manifesto ou evidente improcedência mas também sobre fundamento ou a justeza do incidente.

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Recurso para o Conselho Constitucional

Das decisões dos tribunais relativas à questão da inconstitucionalidade cabe recurso para o Conselho Constitucional – recurso de constitucionalidade.

O objecto do recurso não é a decisão do tribunal a quo sobre o mérito da <<questão>> ou do <<feito submetido a julgamento>>, mas apenas o << segmento>> da decisão judicial relativo à questão da inconstitucionalidade. Objecto do recurso não é decisão judicial em si mesma, mas apenas a parte dessa decisão em que o juiz a quo recusou a aplicação de uma norma por motivo de inconstitucionalidade ou aplicou uma norma cuja constitucionalidade foi impugnada. O objecto do recurso em sentido substantivo é, pois, uma norma à qual se reporta a questão da inconstitucionalidade e não a decisão judicial do tribunal a quo. Todavia, trata-se sempre de uma norma interpretativa mente mediatizada pela decisão recorrida, porque a norma deve ser apreciada no recurso segundo a interpretação que lhe foi dada nessa decisão. Deve notar-se este recurso para o CC, no âmbito da fiscalização concreta, é um recurso sem carácter extraordinário o que pode ter consequências relevantes no controlo do sistema processual geral.

3. TIPOS DE RECURSO

Quanto ao objecto

Recurso de decisões positivas de inconstitucionalidade

São os recursos de decisões que não tenham aplicado uma norma por motivo de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.

Recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade

São recursos de decisões que aplicaram uma norma não obstante a sua inconstitucionalidade ter sido arguida no processo.

Recursos de decisões aplicadoras de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC

São recursos obrigatórios para o MP e dizem respeito a decisões dos tribunais aplicadoras de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC.

Recursos de decisões judiciais, restritos a questão de natureza jurídicoconstitucional e juridico-internacional, que apliquem normas constantes de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional ou a apliquem em desconformidade com o anteriormente decidido sobre a questão pelo CC.

Quanto à qualidade dos recorrentes

Recursos de parte

São recursos de parte os recursos interpostos pelas partes de acordo com as regras gerais do processo.


Recursos oficiosos

São recursos oficiosos os recursos interpostos pelo Ministério Público quando seja parte no processo.

O Ministério Público é parte no processo quando intervêm a título principal no exercício de uma função de representação do Estado ou entidades a quem o Estado por dever deve protecção.

Quanto ao carácter obrigatório ou facultativo

Recursos facultativos

Os recursos facultativos são recursos de parte e os recursos do Ministério Público, sempre que seja parte no processo e não esteja obrigado a recorrer por dever de ofício.

Recursos obrigatórios

Os recursos obrigatórios são recursos interpostos pelo MP em cumprimento de expressa imposição constitucional:

Recursos de decisões2 positivas de inconstitucionalidade, em que se recusou a aplicação de normas constantes de actos legislativos ou equiparado.

Recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade, aplicadoras de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC.

O CC tem entendido, porém, que cessará a obrigatoriedade de recurso do MP, quando houver alteração da jurisprudência no sentido da não constitucionalidade.

Quando aos actos normativos sujeitos a controlo

O recurso para o CC não se circunscreve a decisões que aplicam actos normativos de valor legislativo; ele pode ter como objecto quaisquer normas desde que elas tenham sido consideradas, pelo juiz a quo, relevantes para a causa, e desaplicadas por inconstitucionalidade (decisão positiva), ou aplicadas, não obstante a invocação de inconstitucionalidade (decisão negativa).

Análise dos recursos Recursos por inconstitucionalidade e recurso por constitucionalidade Consagram-se dois tipos de recursos das decisões dos tribunais: Recursos que recusem a aplicação de qualquer norma por inconstitucionalidade: Aqui os recursos designam-se recursos por inconstitucionalidade ou recursos de decisões

positivas de inconstitucionalize. Recursos que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o julgamento: Aqui temos os recursos por inconstitucionalidade ou recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade. Recurso por inconstitucionalidade, mas com características

2 Vale aqui uma presunção de validade, apoiada num princípio de “favor legis”, alongada a um conjunto de actos normativos dotados respectivamente de uma especial dignidade lei económica – normativa ou formal.

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específicas, é o recurso de decisões de rejeição de inconstitucionalidade de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC. Contemplam-se dois casos: A norma foi julgada inconstitucional em decisão de recurso de inconstitucionalidade. A norma foi julgada inconstitucional e desaplicada pelo próprio CC. Recursos facultativos de parte: destinam-se a defender interesses subjectivos (mas não só) e dai o seu carácter facultativo. Recursos obrigatórios do MP: destinam-se a salvaguardar princípios objectivos da ordem jurídico-constitucional, assim se justificando o seu carácter obrigatório. Decisões judiciais de acolhimento da inconstitucionalidade. O recurso é facultativo quanto às partes e obrigatório quanto ao Ministério Público se a norma desaplicada por inconstitucionalidade constar de convenção internacional, de acto legislativo ou decreto regulamentar. A obrigatoriedade destes recursos é justificada pelo princípio da presunção da constitucionalidade das leis. • Decisões judiciais de rejeição da inconstitucionalidade A legitimidade processual para recorrer é apenas reconhecida à parte que suscitou a questão da inconstitucionalidade. Esta solução é justificada pelo facto de não estar em causa o princípio do favor legis. • Decisões de rejeição de inconstitucionalidade de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC. A legitimidade processual activa é reconhecida à parte que eventualmente tenha levantado o incidente da inconstitucionalidade e ao Ministério Público. A obrigatoriedade deste recurso por parte do MP justifica-se em nome da prevalência do Tribunal Constitucional em questões de inconstitucionalidade. Nenhuma norma já considerada inconstitucional pelo CC pode voltar a ser aplicada pelos Tribunais, sem que o órgão jurisdicional especificamente competente para julgar questões de inconstitucionalidade a volte a reapreciar. Recurso directo para o CC e recurso com exaustão dos recursos ordinários. Recurso de decisões positivas de inconstitucionalidade (decisões de acolhimento) O regime das decisões de inconstitucionalidade é este: O tribunal onde se suscita o incidente da inconstitucionalidade de uma norma desaplica a norma impugnada; Da decisão do tribunal pode haver recurso, restrito à questão da inconstitucionalidade, directamente para o Conselho Constitucional; As partes podem esgotar os recursos ordinários que no caso caibam (exaustão de recursos) antes de interporem recurso para o CC. É questionável se, uma vez suscitada a questão da inconstitucionalidade no processo, ela deve ser mantida perante instâncias superiores de recurso. O CC tem entendido que sim, embora esta posição não seja específica. Recurso de decisões negativas de inconstitucionalidade (decisões de rejeição) O recurso das decisões negativas de inconstitucionalidade apresenta um regime específico. Nos recursos de decisões negativas: Impõem-se a exaustão de recursos, isto é, os recursos só podem ser interpostos de decisões que já não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todo


os que no caso cabiam; A legitimidade para recorrer é restrita à parte que haja suscitado a questão de inconstitucionalidade; O recorrente pode suscitar a questão da inconstitucionalidade em qualquer fase do processo, mas, antes de proferida a decisão final e esgotado o poder jurisdicional o juiz a quo. As razões deste regime são óbvias: Se o juiz a quo já aplicou a norma, proferindo a decisão, não pode depois pretender que venha desaplicar a norma, arguindo a sua inconstitucionalidade já depois de proferida a decisão recorrida. Isto justifica também a inadmissibilidade de arguição da inconstitucionalidade feita no requerimento do recurso, se a parte não invocar durante o processo no tribunal a quo. As partes poderão, se o regime processual o permitir, esgotar os recursos e recorrer para o CC; mas também poderão optar por considerar a questão da inconstitucionalidade como o problema principal e decisivo e recorrer logo para o CC. O CC teve já oportunidade de precisar o sentido do enunciado durante o processo. A questão da inconstitucionalidade poderá ser levantada após a decisão final e até ao trânsito em julgamento nos casos de incompetência. O CC julgou temporalmente intempestivo suscitar a questão, pela primeira vez, em requerimento de aclaração ou arguição de nulidades da decisão recorrida, no requerimento de interposição de recurso para o CC ou nas alegações deste recurso. Efeitos das decisões do CC A CRM não esclarece os efeitos das decisões do CC em sede de fiscalização concreta. Do regime dos recursos consagrado na CRM deduzem-se, como efeitos principais das decisões dos CC incidentes sobre recursos de controlo da inconstitucionalidade, os seguintes. Decisões de provimento Decisões com juízo de inconstitucionalidade

São as decisões do CC que julgam inconstitucional a norma incidentalmente impugnada. O CC julga a norma inconstitucional confirmando a decisão do Tribunal a quo (decisão de não provimento do recurso) ou revogando-o (decisão de provimento do recurso). Eficácia limitada ao caso concreto (inter partes) A decisão do CC, julgando inconstitucional (ou ilegal) uma norma em recurso do controlo incidental feito pelos tribunais, só tem efeitos na decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo. Efeitos de caso julgado no processo A decisão do CC faz caso julgado no processo. A norma julgada inconstitucional pelo TC não pode ser aplicada no processo recorrido, nem por qualquer outro tribunal que venha a conhecer dele em fase de recurso. Discutível é a questão da extensão do caso julgado à interpretação em conformidade com a Constituição feito pelo CC. Efeitos restritos à questão da inconstitucionalidade A decisão do recurso, pelo CC, faz caso julgado no processo, mas apenas no que respeita à questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade. Se o recurso é restrito à questão incidental da inconstitucionalidade ou ilegalidade, a decisão do CC tem de incidir apenas sobre esta mesma questão. O CC não é uma super-instância de recurso com possibilidade de se substituir ao tribunal para proferir uma decisão de mérito sobre a causa principal. Nem sempre é fácil

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estabelecer a separação entre um problema de inconstitucionalidade da norma e inconstitucionalidade da própria decisão recorrida ou do acto de julgamento com as próprias normas constitucionais. Nalguns casos estaremos perante interpretações de normas aplicáveis ao caso legitimadoras da intervenção do CC. Ele é um órgão de recurso para conhecer da violação do bloco da constitucionalidade e do bloco da legalidade reforçada, e, nestas vestes, pode revogar total ou parcialmente a decisão recorrida, ordenando que o tribunal a quo proceda à reforma da sentença por ele proferida a fim de se conformar com a decisão do CC quanto à questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade. Decisões de não provimento Decisões com juízo de constitucionalidade O CC faz apelo a um enunciado linguístico de negação: << não julgamento de inconstitucionalidade>>. A decisão do CC que proferir uma decisão negativa da inconstitucionalidade d norma é vinculante em relação ao processo a quibus. O juiz da causa resolve a questão aplicando a norma impugnada. Por outras palavras: a decisão do CC, rejeitando a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma impugnada, vincula o tribunal recorrido, não podendo a norma vir a ser desaplicada por motivo de inconstitucionalidade ou ilegalidade. O problema das decisões interpretativas do CC As decisões do CC proferidas em recurso podem não se limitar aos dois tipos puros acabados de assinalar (sentenças ou decisões positivas e sentenças ou decisões negativas). Nestes tipos de sentenças o CC procede da seguinte forma: Julga pura e simplesmente inconstitucional uma determinada norma (decisão positiva); Rejeita pura e simplesmente inconstitucional de uma norma (decisão negativa); O CC pode proferir decisões interpretativas, quer de acolhimento quer de rejeiç o que se reconduzem a tipos intermédios: Decisão interpretativa de acolhimento : quando norma considerada constitucional pelo tribunal recorrido (decisão negativa) a julgada inconstitucional pelo CC. Por este considerar manifestamente insustentável a interpretação da norma no sentido da constitucionalidade feita por esse tribunal; Entender que os sentidos possíveis e razoáveis da norma conduzem a sua inconstitucionalidade. Decisão interpretativa de rejeição : quando uma norma julgada inconstitucional pelo tribunal a quo (decisão positiva) a considerada como constitucional pelo CC, desde que ela seja interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequada), diferente do atribuído pelo tribunal recorrido. Admite-se a possibilidade de decisões ou sentenças interpretativas do CC, devendo a norma ser aplicada no processo em causa com a interpretação por ele dada. O recurso para o Plenário A CRM consagrou a possibilidade de recurso para o pleno do CC das decisões contraditórias das secções no domínio de aplicação da mesma norma e cometeu a lei o encargo de regulamentação deste recurso. No espírito do legislador da revisão estavam certamente presentes decisões


marcadas pela radical divergência entre as duas secções. A fim de garantir alguma segurança através da uniformização de decisões jurisdicionais, estabeleceu-se dois mecanismos: Intervenção do Plenário , procura-se evitar a divergência de decisões entre as secções do CC. Recurso para o Plenário procura-se obter a mesma uniformização. Este recurso para o plenário é obrigatório para o Ministério Publico quando intervir no processo como recorrente ou como recorrido. Processo de fiscaliza o Abstracta (Sucessiva) Por controlo de normas entende-se o processo constitucional dirigido a fiscalização e decisão com força obrigatória geral da validade formal ou material de uma norma jurídica. O controlo abstracto pode fazer-se antes de os diplomas entrarem em vigor, o controlo preventivo - ou depois de as normas serem plenamente válidas e eficazes ao controlo sucessivo. O controlo abstracto sucessivo, o controlo em <<via principal>>, em <<via de acção>> ou em <<via directa>> (art.247.º CRM), existe quando, independentemente de caso concreto, se averigua da conformidade de quaisquer normas com o parâmetro normativo-constitucional. O Conselho Constitucional actua como <<defensor da constitui o>> relativamente ao legislador e como órgão de garantia da <<legalidade reforçada>>. Requisitos processuais Requisitos objectivos A CRM não contem a individualização dos actos sujeitos a controlo principal de inconstitucionalidade. No art.247.º CRM.° Diz-se apenas que o CC aprecia e declara com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de quaisquer normas. Esta cláusula geral torna inequívoco: Que a fiscalização abstracta de inconstitucionalidade se estende a todos os actos normativos; Que ficam fora do controlo os actos que não revestirem o carácter ou não contiverem normas jurídicas (ex. actos administrativos). A comissão Constitucional entendeu que o conceito de normas deveria ser tomado num duplo sentido: Estatuições correspondentes a actos com força de lei, quer se trate de actos legislativos gerais e abstractos, quer de actos concretos e particulares; Estatuições gerais e abstractas contidas em actos sem força de lei. Requisitos subjectivos Através da fixação dos requisitos processuais subjectivos pretende-se determinar: Quem conhece, isto é, quem tem competência para apreciar, por via de acção e de forma abstracta, a inconstitucionalidade de normas jurídicas; Quem tem legitimidade para requerer a apreciação e declaração de inconstitucionalidade; Contra quem se deve dirigir o pedido de apreciação da inconstitucionalidade. A competência para conhecer das acções principais de controlo abstracto de normas é constitucionalmente atribuída, e de forma exclusiva, ao Tribunal Constitucional. Esta competência está fixada nos arts. 224.º da CRM.

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Têm legitimidade processual activa para solicitarem, a título principal, a fiscalização abstracta de normas jurídicas, as seguintes entidades (art.247.º CRM: • Presidente da República; • Presidente da Assembleia da República; • Primeiro – Ministro; • Provedor de Justiça; • Dois mil cidadãos; • Procurador-Geral da República e; • (1/3) Dos deputados à Assembleia da República; A legitimidade processual passiva é atribuída ao órgão que editou ou aprovou o acto de onde constam as normas sujeitas a controlo: • Assembleia da República (através do Seu Presidente) no caso de controlo de normas constantes de leis, de tratados internacionais e do regimento; • Governo, na hipótese de a fiscalização incidir sobre decreto-leis, decretos regulamentares ou outros regulamentos; • Autarquias locais, sempre que for impugnada a inconstitucionalidade de posturas ou regulamentos locais. São estas as entidades que, por princípio, deverão ser ouvidas e que têm legitimidade para sustentar a regularidade do acto normativo por elas editado e cuja inconstitucionalidade foi objecto de pedido de apreciação. Princípios de processo O CC só actua a pedido de certas entidades (art.247.º CRM) e só pode pronunciar-se sobre as normas cuja apreciação tiver sido requerida (delimitação do objecto do pedido) Efeitos das decisões do CC Sentenças declarativas de inconstitucionalidade Vinculação das decisões Forças de caso julgado As sentenças do Conselho Constitucional têm força de caso julgado formal e material. A força do caso julgado material3 significa que a sentença do CC vale para todos. Força obrigatória geral As decisões do CC que declarem, de forma abstracta, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade, têm força obrigatória geral. Costuma sintetizar-se o sentido desta fórmula recorrendo às ideias de: Vinculação geral: porque as sentenças do CC declarativas da inconstitucionalidade ou a ilegalidade vinculam todos os órgãos constitucionais, todos os tribunais e todas as autoridades administrativas. Força de lei: porque as sentenças têm valor normativo para todas as pessoas físicas e colectivas juridicamente afectadas nos seus direitos e obrigações pela norma declarada a inconstitucional.

3 Formais são decisões finais, insusceptíveis de recurso, preclusivos de repropositura da questão por elas resolvida no mesmo processo.


Força de lei e vinculação geral de uma decisão do CC declarativa da inconstitucionalidade de uma norma, significa que essa decisão tem uma <<força semelhante>> à da lei, devendo ser publicada no BR (art.182.º CRM). Vinculação do legislador: A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral significa a vinculação do próprio legislador à decisão do CC: Ele não pode reeditar normas julgadas inconstitucionais pelo CC. Dai a existência de um limite negativo geral vinculativo do legislador: proibição d reprodução, através de lei, de norma declarada inconstitucional. A proibição abrange os casos de recuperação do conteúdo da lei declarada ilegal embora com nova reformulação. Estes limites não devem considerar-se como eternos, pois poderá acontecer que uma lei constitucional (= lei de revisão) venha constitucionalizar a disciplina ou regime jurídico anteriormente considerado inconstitucional, ou, então, permite ao legislador a emanação de nova disciplina com conteúdo idêntico ao de leis declaradas inconstitucionais. As concepções e valores radicados na consciência jurídica da comunidade podem ter sofrido alterações substanciais cabendo ao legislador actualizar as normas de acordo com os novos princípios ou valores. Vinculação do próprio CC Vinculação geral e força de lei significa a vinculação do CC às suas próprias decisões. Em termos práticos, isto implica a vinculação do próprio CC à decisão de declaração de normas devendo todos os recursos nele pendentes de acordo com esta declaração. Vinculação de todos os Tribunais - Todos os tribunais estão vinculados pelas decisões de declaração de inconstitucionalidade do CC. A vinculação de todos os tribunais implica, por exemplo, a obrigatoriedade de resolverem os processos neles pendentes, desaplicando a norma considerada inconstitucional. Efeitos da decisão Regime geral Inconstitucionalidade originária A declaração com força obrigatória da inconstitucionalidade de uma norma implica a nulidade “ipso jure” da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional (art.247.º CRM). Se os efeitos fossem apenas ex nunc, contados a partir da data da publicação da decisão do CC, a declaração de inconstitucionalidade produziria somente um efeito revogatório. Esta eficácia retroactiva da declaração de inconstitucionalidade significa fundamentalmente duas coisas: Invalidade e cessação de vigência da norma ou normas declaradas inconstitucionais a partir do momento da entrada em vigor destas normas e não apenas a partir do momento da declaração de inconstitucionalidade. Proibição da aplicação das normas inconstitucionais a situações ou relações desenvolvidas à sombra da sua eficácia e ainda pendentes. Inconstitucionalidade superveniente Este não é o regime das inconstitucionalidades supervenientes. Existe inconstitucionalidade superveniente quando uma nova norma constitucional estabelece uma disciplina normativa assente em regras ou princípios contrários a leis anteriores.

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Aqui estabelece-se um regime misto ou intermédio entre a eficácia ex tunc absoluta e a eficácia ex nunc: Não se trata de efeitos absolutos ex tunc, porque a declaração de inconstitucionalidade não retroage ao momento da entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, mas sim ao do inicio da vigência do parâmetro normativo-constitucional posterior. Não se trata de efeitos ex nunc, porque a declaração de inconstitucionalidade não vale apenas pró futuro, retroage ao momento da entrada em vigor da norma constitucional superveniente. Limites A retroactividade de sentença declarativa de inconstitucionalidade ou ilegalidade tem os seus limites. Caso julgado em sentido restrito é toda a decisão jurisdicional que põe termo, de forma definitiva e irretratável, a relações ou situações a que foi concretamente aplicada a norma declarada inconstitucional. Quando a Constituição estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenças proferidas com fundamento na lei inconstitucional. Deste modo, pode dizer-se que elas não são nulas nem revisáveis em consequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Mais: a declaração de inconstitucionalidade não impede sequer, por via de princípio, que as sentenças adquiriram força de caso julgado. Podemos concluir que a declaração de inconstitucionalidade não tem um efeito constitutivo da intangibilidade do caso julgado. O princípio da intangibilidade do caso julgado é ele próprio um princípio aglutinador dos princípios da garantia da confiança e da segurança inerentes ao Estado de direito. A intangibilidade do caso julgado vale relativamente a sentenças transitadas em julgado em tribunais estrangeiros que, de acordo com as regras próprias do direito de conflitos, apliquem no caso uma lei inconstitucional portuguesa. Os limites para a ressalva de casos julgados em tribunais estrangeiros e depois sujeitos ao processo de reconhecimento de sentença estrangeira nos tribunais portugueses advirão da eventual ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português. Aqui a excepção à ressalva de caso julgado radica não tanto na sua constitucionalidade mas no facto de ser contrário à ordem pública constitucionalmente informada. Os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, acto, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Excepções ao princípio da intangibilidade de caso julgado A excepção à ressalva do caso julgado pode justificar-se em nome do tratamento mais favorável aos indivíduos que foram sujeitos a medidas sancionatórias penais, disciplinares ou contra-ordenações. A excepção à regra consistiria no seguinte: declaração de inconstitucionalidade tem efeitos retroactivos mesmo em relação aos casos julgados se da revisão retroactiva das decisões transitadas em julgado resultar um regime mais favorável aos cidadãos condenados por ilícito criminal, ilícito disciplinar ou ilícito contra-ordenacional. Note-se que esta excepção ao princípio da intangibilidade do caso julgado não opera automaticamente como mero corolário lógico da declaração de inconstitucionalidade. A revisão de sentenças transitadas em julgado deve ser expressamente decidida pelo Tribunal em que se declare a inconstitucionalidade da norma.


As hipóteses mais frequentes de revisão de caso julgado serão estas : Repristinação de normas que não configurassem como ilícito criminal, ilícito disciplinar ou ilícito de mera ordenação social, actos ou comportamentos considerados como ilícitos (criminal, disciplinar ou contra-ordenacional) pela norma declarada inconstitucional; Aplicação de leis supervenientes à norma ou normas declaradas inconstitucionais nas quais se estabelece um regime mais favorável ao arguido. Parece incluir no seu âmbito normativo as hipóteses mais relevantes, sob o ponto de vista prático, em sede de sentenças penais. Efeitos repristinatórios Dados os efeitos ex tunc atribuídos à sentença de declaração de inconstitucionalidade. Estabelece a Constituição a repristinação, ou seja, a reentrada em vigor da norma ou normas revogadas pela norma declarada inconstitucional. Trata-se de evitar o vazio jurídico-legal resultante do desaparecimento, no ordenamento jurídico, de normas consideradas inconstitucionais. A repristinação decorre automaticamente da declaração de inconstitucionalidade, pelo que, o CC não tem de decidir expressis verbis efeitos repristinatórios nem tem de especificar quais as normas repristinadas, embora possam delimitar os efeitos no exercício da competência. É lógico que: Existam esses efeitos quando entre nenhuma norma e a norma repristinada, seja esta a solução mais razoável; Não existam quando a norma declarada inconstitucional não tiver revogado qualquer norma anterior. No caso de a norma repristinada ser inconstitucional, não está vedada ao CC a possibilidade de conhecer dessa inconstitucionalidade para fundamentar nela a recusa de efeitos repristinatórios. Mais duvidoso é a possibilidade do CC conhecer e declarar a inconstitucionalidade das normas respristinadas. Conteúdo das decisões Limitação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidades Estabelece a competência do CC para decidir sobre a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Trata-se de uma norma de particular importância, pois, ao permitir ao TC a manipulação dos efeitos das sentenças de declaração de inconstitucionalidade, abre-se-lhe a possibilidade de exercer poderes tendencialmente normativo. Esta competência do CC está expressamente prevista para a fiscalização abstracta sucessiva, sendo questionável que ela possa exercer-se nos processos de fiscalização concreta. É discutível a admissibilidade de certos tipos de sentenças de conteúdo intermédio, desenvolvidas e afinadas por outros CC. Simples declaração da incompatibilidade da norma com a Constituição sem as consequências jurídicas da nulidade Não há cobertura constitucional constitucional para as sentenças de mera declaração de inconstitucionalidade.

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Declaração de norma ainda constitucional mas em trânsito para a inconstitucionalidade Nas decisões apelativas, o CC considera que uma lei ou uma situação jurídica ainda não é inconstitucional mas faz um apelo ao legislador no sentido de melhorar ou alterar a lei no sentido de evitar o trânsito para a inconstitucionalidade. O apelo judicial não é obrigatório para o legislador, mas constitui um aviso ou admoestação dirigida a este, indicador de que o tribunal, no futuro, poderá não tolerar a inconstitucionalidade. Dissociação temporal entre a declaração de inconstitucionalidade e sua publicação A dissociação temporal entre a declaração de inconstitucionalidade e sua publicação destina-se a dar tempo ao legislador para a criação de nova disciplina jurídica. Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativa (aditivo) ou Substantivo Através de sentenças deste tipo o Tribunal: Alarga o âmbito normativo de preceito declarando inconstitucional a disposição na parte em que não prevê, contempla uma excepção ou impõe uma condição a certas situações que deveria prever (sentenças aditivas); Declara a inconstitucionalidade de uma norma na parte ou nos limites em que contem uma prescrição em vez de outra ou profere uma decisão que implica a substituição de disciplina jurídica contida no preceito julgado inconstitucional (sentença substitutiva). Decisão de suspensão da lei presumivelmente inconstitucional Falta cobertura constitucional para legitimar o CC a adoptar providências cautelares de suspensão provisória da eficácia de actos legislativos. Nos casos de leis imediatamente exequíveis ou em que a execução surja como possível, o CC poderia recorrer ao instituto das providências cautelares decretando a suspensão provisória com eficácia erga omnes dessas leis. A inconstitucionalidade parcial Nem sempre a contradição entre o acto normativo e o parâmetro constitucional é uma contradição total. Poderá acontecer que só uma norma ou algumas normas constantes dos actos normativos estejam em desconformidade com as normas superiores da Constituição. Nestes casos, a inconstitucionalidade de uma norma não conduz automaticamente à declaração da nulidade das restantes normas. Fala-se aqui de nulidade parcial dos actos normativos. Haverá casos em que a nulidade parcial implicará a nulidade total. A nulidade parcial4 implicará a nulidade total quando se reconheça que as restantes normas, conformes com a constituição deixam de ter qualquer significado autónomo. Haverá uma nulidade total5 quando o preceito inconstitucional fazia parte de uma regulamentação global à qual emprestava muito e justificação. Sentenças de rejeição de inconstitucionalidade A decisão do CC pode ser uma sentença de rejeição ou de não acolhimento do pedido de declaração de inconstitucionalidade. A constituição regula expressamente os efeitos das sentenças de acolhimento mas não contem preceito algum sobre os efeitos das sentenças de rejeição da inconstitucionalidade. As decisões que não declaram a inconstitucionalidade de uma norma não têm efeito preclusivo, pois não

4 Critério dependência 5

Critério interferência.


impedem que o mesmo ou outro requerente venha de novo solicitar ao CC a apreciação da constitucionalidade da norma anteriormente não declara inconstitucional. Desde logo, enquanto a declaração de inconstitucionalidade determina a nulidade ipso jure, eliminando a possibilidade de recursos por via incidental, a não declaração carece de quaisquer efeitos purgativos, sendo admissível a repropositura de uma acção directa por outras entidades, constitucionalmente legitimadas, e a interposição de recursos em via incidental. Por outro lado, a fiscalização abstracta de normas não tem qualquer carácter contraditório nem supõe um feito concreto submetido a julgamento, motivo pelo qual não se pode falar, em rigor, de força de caso julgado da decisão de não declaração; mesmo no caso de declaração de inconstitucionalidade, a questão não pode ser novamente apreciada sobretudo pelo facto de as normas deixarem de vigorar. A decisão de não declaração constitui uma interpretação da norma conforme a constituição, o que não impede vir o tribunal, em momentos posteriores, por via de controlo abstracto ou através de recursos por incidente, defender outra interpretação da norma em debate. Se uma decisão de não declaração de inconstitucionalidade tivesse força de caso julgado, significaria isso que se estava a consagrar a regra do stare decisis ou da vinculação a precedentes judiciais, regra esta estranha ao nosso direito e só admissível quando estabelecida através de processos constitucionalmente reconhecidos. Processo de Fiscalização Abstracta Preventiva (= Controlo Prévio da Inconstitucionalidade) Requisitos processuais Requisitos subjectivos Competência A competência para a fiscalização preventiva da constitucionalidade pertence ao Conselho Constitucional funcionando em plenário. Legitimidade Estão constitucionalmente legitimados a requerer ao CC a fiscalização preventiva de normas dois órgãos: O Presidente da República O regime especial quanto à legitimidade processual activa tem os decretos destinados a ser promulgados como lei orgânica. Além do PR, podem requerer é a apreciação preventiva o PrimeiroMinistro e 1/3 dos deputados da AR em efectividade de funções (art.245.º CRM). Requisitos objectivos O objecto de pretensão é a apreciação pelo CC da inconstitucionalidade de certas ainda imperfeitas, cuja identificação compete ao PR ou ao MR a fim de se evitar que se introduzam no ordenamento jurídicas normas inconstitucionais.

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As normas que podem ser submetidas ao controlo do CC ou não são < <quaisquer normas>>, mas apenas as constantes de: • Tratados submetidos ao PR para ratificação; • Decretos enviados ao PR para promulgados como lei ou decretolei, • Decretos de aprovação de acordos internacionais, enviados ao PR para assinatura, Requisitos temporais A CRM estabelece prazos para: Requerimento da apreciação preventiva da constitucionalidade; Apreciação da questão da inconstitucionalidade. O PR e os Ministro da República devem solicitar a fiscalização preventiva no prazo determinado por lei a contar da data de recepção do diploma, e o CC deve pronunciar-se sobre este pedido no prazo também definido por lei, que pode ser encurtado pelo PR por motivo de urgência, O encurtamento do prazo obedece ao princípio da proporcionalidade. Veto e reenvio No caso de o CC se pronunciar pela inconstitucionalidade, o PR e o Ministro da República devem vetar os diplomas que preventivamente foram considerados inconstitucionais- veto por inconstitucionalidade – e devolvê-los ao órgão que os tiver aprovado. O veto deve ser um veto expresso, não podendo consistir na simples não - promulgação ou não – assinatura. A reapreciação do decreto terá de pressupor o veto e reenvio do PR, não podendo basear-se apenas na decisão do CC que se pronunciou pela inconstitucionalidade. Expurgação ou confirmação O veto do PR ou do Ministro da República é um veto suspensivo que pode ser superado: Pela expurgação da norma considerada constitucional; Pela confirmação do decreto, por maioria dos dois terços dos deputados presentes. A estas hipóteses poderá acrescentar-se, obviamente, a desistência de aprovação do decreto por parte dos órgãos legislativos. Estas duas possibilidades não se aplicam a todos os diplomas susceptíveis de ser submetidos ao controlo preventivo. Importa fazer uma individualização, tanto mais que o texto constitucional não é muito claro a este respeito. Leis da AR O veto de inconstitucionalidade das leis da AR pode ser superado por expurgação ou confirmação por maioria qualificada. Tratados internacionais A decisão de não ratificação de tratados cuja aprovação pertence à AR pelo PR é superada, para efeitos de ratificação do tratado, se este for aprovado por maioria de 2/3 dos deputados presentes. Aqui existe veto por inconstitucionalidade, porque a ratificação é um acto próprio do PR, limitando-se este a comunicar à AR a impossibilidade de ratificação por o tratado conter normas inconstitucionais.


O governo poderá superar a decisão de não ratificação e submeter o tratado à aprovação da AR, a fim de esta o confirmar por maiorias de dois terços dos deputados presentes. Decretos-lei O veto de inconstitucionalidade de decreto-lei do Governo é definitivo, só podendo ser superado pela expurgação da norma ou normas consideradas inconstitucionais. Se o Governo pretender superar o veto do PR sem expurgar o diploma terá de utilizar o seu direito de iniciativa legislativa junto da AR, transformando o decreto-lei em proposta de lei e, em caso de aprovação pela AR, em decreto a ser enviado ao PR para ser promulgado como lei. O que o Governo não pode fazer é confirmar o decreto vetado. Acordo Internacional A decisão de não assinar por inconstitucionalidade pode ser superada através da expurgação, o que obriga à reabertura da negociação internacional. Reformulação Os órgãos que emanaram os actos submetidos a fiscalização preventiva podem optar pela reformulação do diploma (art.193.º CRM). Neste caso, o Presidente da República e ao Conselho de Ministro (conforme os casos) têm competência para requerer a apreciação preventiva não só da norma reformulada, como de <<qualquer outra norma>>, mesmo que não tivesse sido impugnada por inconstitucionalidade. Subjacentes a este regime estão quatro razões: A norma reformulada pode continuar a ser inconstitucional; A reformulação da norma pode conduzir à <<contaminação de outras normas>>; O PR e o Ministro da República aproveitam o pedido da fiscalização preventiva da norma reformulada para suscitar a questão da inconstitucionalidade de outras normas que estão em relação com elas; O decreto reformulado é um novo decreto e, como tal, sujeito a todos os trâmites da fiscalização preventiva. A reformulação do decreto vetado não exige a sua prévia confirmação através de maiorias qualificadas constitucionalmente exigidas (art.163.º CRM). Esta exigência perderia o seu significado jurídico no caso de aprovação posterior de alterações. Falta de promulgação e assinatura Caso não haja expurgação ou confirmação, os diplomas não podem ser promulgados, assinados ou ratificados. A existência de expurgação não significa obrigatoriedade de promulgação, designadamente quando a expurgação implica alterações substancias, caso em que o PR pode requerer de novo a fiscalização preventiva. A falta de promulgação e assinatura determinam a inexistência jurídica do diploma (art.144.º CRM). Efeitos em relação ao CC Não obstante a decisão do CC no sentido da inconstitucionalidade, o decreto, tratado ou acordo submetidos à sua apreciação podem vir a ser promulgados, ratificados ou assinados.

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Quais os efeitos da superação do veto ou da decisão de ratificação ou assinatura relativamente ao próprio CC e qual a relevância jurídica de uma decisão de inconstitucionalidade posteriormente superada? Relativamente ao primeiro problema, o CC pode sempre vir a considerar de novo inconstitucionais, em controlo sucessivo, as normas já objecto de idêntica decisão em sede de controlo prévio. A relevância das decisões de inconstitucionalidade superada reconduz-se ao seguinte: Estabelece-se uma presunção de inconstitucionalidade (da máxima importância em sede de direitos, Liberdades e garantias); O juízo de inconstitucionalidade considera-se pressuposto de recurso obrigatório do MP. O processo de fiscalização preventiva abstracta de leis orgânicas Requisitos processuais A legitimidade processual activa estende-se ao Primeiro-Ministro e a 1/5 dos deputados à AR. Pretende-se por um lado, dar possibilidade ao Governo de <<fiscalizar>> previamente a emanação de leis tão relevantes, sob o ponto de vista político, como as leis orgânicas. Procura-se, por outro lado, assegurar o direito das minorias que foram vencidas mas não convencidas no Plenário da AR (art.246.º CRM). Promulgação temporalmente condicionada Em virtude da necessidade de dar conhecimento do decreto que deve ser promulgado como lei orgânica ao Primeiro-ministro e aos grupos parlamentares, a promulgação do PR está temporalmente condicionada (art.246.º), pois o PR não pode promulgar a “decretos de leis orgânicas“ sem que decorram oito dias após a respectiva recepção ou antes de o Tribunal Constitucional sobre eles se ter pronunciado, se a sua intervenção tiver sido solicitada. Processo de Fiscalização da Inconstitucionalidade por Omissão Conceito de omissão Espécies de omissões inconstitucionais Discute-se, na doutrina e jurisprudência constitucionais, o conceito, o sentido e a extensão do chamado silêncio legislativo. Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa6 deve conectar-se com uma exigência constitucional de acção, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional. As omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento de imposições constitucionais legiferantes em sentido restrito, ou seja, do

Para ganhar significado autónomo e relevante. não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da constituição.


Consequentemente, devemos separar omissões legislativas resultantes5 da violação de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do8 não cumprimento da constituição derivado da não actuação de normas-fim ou normas-tarefas, abstractamente impositivas. Há uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não adopta as medidas legislativas necessárias para dar execução aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta impõem a realização de determinados objectivos como criação do SN Saúde, de um sistema de segurança social, a criação de certos órgãos. O não comprimento de normas-fim e tarefas que, de forma permanente mas abstracta impõem a prossecução de certos objectivos. Ex.art.18.º e 101.º CRM. O incumprimento dos fins e objectivos da constituição é também inconstitucional, mas a sua concretização depende essencialmente da luta política e dos instrumentos democráticos, ao passo que as omissões legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma acção de inconstitucionalidade. Existe ainda omissão legislativa quando a constituição consagra normas sem suficiente densidade para se tornarem normas exequíveis por si mesma, reenviando implicitamente para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prática. Esta hipótese adquire autonomia quando as normas constitucionais não se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposições permanentes e concretas. Verifica-se também uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não cumpre as ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais. As ordens de legislar traduzem-se em imposições únicas de emanação de uma ou varias leis necessárias à criação de uma nova instituição ou à adaptação das velhas leis a uma nova revisão constitucional. Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omissão legislativa pelo não cumprimento da obrigação do legislador em melhorar ou corrigiras normas de prognose/incorrectas ou desfasadas perante circunstâncias supervenientes omissão por falta de actualização ou aperfeiçoamento de normas. A omissão consiste agora não na ausência total ou parcial da lei, mas na falta de adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes. Esta carência ou défice de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico-constitucional quando, da falta de melhorias ou correcções, resultem consequências gravosas para a efectivação de direitos fundamentais. As omissões legislativas parciais A doutrina alude à distinção entre omissão em sentido formal e omissão em sentido material e a distinção entre omissões absolutas e omissões relativas. O conceito jurídico-constitucional de omissão é compatível com omissões legislativas parciais ou omissões relativas, isto é, omissões derivadas de os actos legislativos concretizadores de normas constitucionais favorecem certos grupos ou situações, esquecendo outros grupos e outras situações que preenchem os mesmos pressupostos de facto. Esta concretização incompleta tanto pode resultar de uma intenção deliberada do legislador em conceder vantagens só a certos grupos ou contemplar certas situações, violando o princípio da igualdade e cometendo uma inconstitucionalidade por acção, como derivar apenas de uma

5 Imposições constitucionais legiferante e as ordens de legislar. São normas impositivas que obrigam o legislador ordinário de uma forma concreta e permanente ou cívica. À realização de determinados objectivos.

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incompleta apreciação das situações de facto, mas sem que haja o propósito de arbitraria e unilateralmente se favorecem só certos grupos ou situações. Nesta última hipótese, haverá uma inconstitucionalidade por omissão e não por acção. A omissão legislativa existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições legiferantes estabelecidas na Constituição. Dever de legislação e direito à legislação A inconstitucionalidade por omissão é um instituto que reflecte as insuficiências resultantes da redução do Estado de direito democrático aos processos e instrumentos típicos dos ordenamentos liberais. A generalidade da doutrina não reconhece um direito subjectivo dos cidadãos à actividade legislativa. Embora haja um dever jurídico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar as medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas da Constituição, esse dever não corresponde automaticamente um direito fundamental à legislação. A Constituição afastou, porém, qualquer possibilidade de acções populares universais, acções individuais de defesa e de acções administrativas contra comportamentos omissivos do legislador. A inconstitucionalidade da omissão legislativa não se subsume aos prazos ou tempos dentro dos quais deveria ter havido a interposição legiferantes necessária para tornar exequíveis os preceitos constitucionais. O legislador constituinte fixa prazos quando se trata de ordens de legislar. Na hipótese de omissões derivadas do não cumprimento de imposições constitucionais, os momentos decisivos para verificação da existência da inconstitucionalidade são mais a importância e indispensabilidade da mediação legislativa para dar operatividade prática às normas constitucionais do que a fixação de eventuais limites ad quem. Requisitos processuais Requisitos subjectivos Só é reconhecida legitimidade activa ao PR e ao Provedor de Justiça e, com fundamento na violação dos direitos das regiões autónomas, aos presidentes das assembleias legislativas regionais. O destinatário das imposições constitucionais e das ordens de legislar, cujo cumprimento conduz à inconstitucionalidade por omissão, é, nos termos constitucionais, o legislador, dado que a constituição se refere expressamente a medidas legislativas necessárias. Requisitos objectivos O objecto do requerimento é a apreciação e verificação do não cumprimento da Constituição em virtude de comportamentos omissivos dos órgãos legiferantes que não editam as medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. Efeitos A verificação do não cumprimento da Constituição derivado de omissões legislativas inconstitucionais obriga o CC a dar conhecimento da inconstitucionalidade por omissão ao órgão competente.


A compreensão do controlo da constitucionalidade como controlo negativo havia merecido críticas do pensamento constitucional socialista. Aludia-se à insuficiência de um controlo que se limita a anular actos e não a impor positivamente actividades normativas em reacção contra eventuais omissões inconstitucionais. Processos de Fiscalização da Ilegalidade Os processos principais do controlo da legalidade estão tipificados na Constituição e reconduzem-se a:

• Processo de fiscalização concreta da ilegalidade; • Processo de fiscalização abstracta.

Fiscalização abstracta da legalidade A ilegalidade das normas susceptíveis de controlo pelo CC pode surgir em vaias hipótese. Os requisitos processuais da fiscalização abstracta da ilegalidade são os seguintes: Requisitos objectivos Tem de suscitar-se uma questão de ilegalidade a) Questão da ilegalidade, resultante da Violação: De lei com valor reforçado por normas constantes de acto legislativo; Do estatuto da região autónoma e de lei geral da República, por normas constantes de diploma regional (isto é, decreto legislativo, decreto regulamentar regional, regulamento regional), nos termos do art.247.°CRM. b) Questão de ilegalidade resultante da violação dos direitos da região autónoma consagrados no estatuto por normas constantes de diploma emanado dos órgãos de soberania (leis, decretos-lei, regulamentos), nos termos do art.247.º CRM. Requisitos subjectivos Quem pode requerer a fiscalização da ilegalidade (legitimidade processual). Legitimidade processual activa relativamente à ilegalidade referida em a): PR, Presidente da Assembleia da República, PM, Provedor de Justiça, Procurador-Geral da República, 1/10 dos deputados à AR. Deduz-se que têm legitimidade processual activa para requerer a declaração, com força obrigatória geral, desta legitimidade, de todas as entidades competentes para requerer a fiscalização abstracta da inconstitucionalidade. Questões jurídico-constitucionais e questões jurídico-internacionais A relação de contrariedade não diz nem mais nem menos do que isto: um acto legislativo está em contradição com uma convenção internacional. São questões jurídico-constitucionais as que se localizam em sede de direito constitucional (art.18.°), devendo ser analisadas e resolvidas segundo as normas e princípios constitucionalmente consagrados e de acordo com os instrumentos hermenêuticos de interpretação e concretização específicos deste ramo de direito. Serão questões jurídico-internacionais as que se localizam no plano do direito internacional, geral, convencional e consuetudinário, cabendo discuti-las e analisá-las à face dos princípios e normas deste direito e segundo as suas regras de interpretação e concretização específicos. Estarão, porventura, neste caso, as questões relativas às relações entre direito internacional e o direito interno, ao campo de aplicação das normas internacionais, ao problema de vigência do direito internacional e aos conflitos entre normas internacionais e as leis internas do estado.

QUADRO SINÓPTICO

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Decisão positiva de inconstitucionalidade

Decisão negativa de inconstitucionalidade

Fiscalização preventiva

Pronuncia-se pela

inconstitucionalidade da norma

Não se pronuncia pela inconstitucionalidade da norma

Fiscalização abstracta sucessiva

Declara a


Não declara a


Fiscalização concreta Julga a norma

inconstitucional

Não Julga a norma inconstitucional

Fiscalização da

inconstitucionalidade por omissão

Verifica a existência da inconstitucionalidade por omissão

Não Verifica a existência da inconstitucionalidade por omissão

4. PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO CRM 1975 não havia alusão a Estado de Direito, tirando no Preâmbulo “Legalidade democrática” Revisão introduziu a fórmula “Estado de Direito Democrático” É um princípio aplicado para jurisprudência constitucional. Princípio estruturante - Principio Geral + (Tratado de Amesterdão 6°) – Dotado de um mínimo normativo - Fundamenta autonomamente direitos e Pretensões dos cidadãos. -Justifica a inconstitucionalidade de actos violadores deste princípio. Dimensões Materiais A medida do direito 1) Juridicidade distanciação/diferenciação Justiça 2) Constitucionalidade: Estado Constitucional Vinculação do legislador


Vinculação dos actos do Estado Reserva de constituição Força normativa da constituição 3) Sistemas de direitos Fundamentais

Princípio jurídico organizatório 4) Divisão de Poderes Principio normativo autónomo Princípio fundamentador

de incompatibilidades. 5) Garantia de Administração Local Juridicidade

O Direito como Medida do poder O Conteúdo, extensão e meio de ordenação nacional e modo de proceder da actividade vinculativa de uma comunidade Estado deve estar conforme o Direito. Organizada, através do estabelecimento de regras e medidas prescrição de formas e procedimentos criação de instituição É material e formal

Indissociável da justiça garantias jurídico-formais que evitem Efectivação de valores acções e comportamentos arbitrários e Politicas Sociais irregulares do P. públicos. Económicas Culturais A ordem jurídica global (=direito) ordena a vida em sociedade, é medida e forma de vida colectiva. Distanciação/diferenciação Ordenação através do Direito Objectivo Padrões de conduta comportamentos Subjectivo Conjuntos de direitos (especialmente o catalogo de DLG) que asseguram ao individuo um estatuto subjectivo. Garantem a distanciação e diferenciação do indivíduo perante os poderes públicos.

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Estado de Direito é uma forma de estado de distância. Assegura ao indivíduo um espaço subjectivo de autonomia, marcado pela diferença e individualidade, que se impõe aos outros e ao Estado. Não se opõe ao Estado a este está inerente a promoção de justa social. Justiça

Faz parte de ideia de Direito Caracteriza-se através de princípios materiais que radicam: • Dignidade; • Protecção de liberdade; • Desenvolvimento de personalidade; • Realização e igualdade. • Existem várias esferas/concepções de justiça. Constitucionalidade Estado Constitucional Existência de uma constituição normativa, que estrutura uma ordem jurídica – normativa, vinculativa de todos os políticos. Dá medida e forma aos actos dos poderes públicos e à ordem do Estado. É uma ORDENAÇAO NORMATIVA fundamental, com Supremacia. Vinculação do Legislador As leis têm de seguir o fixado pela Constituição aos níveis: Forma, Orgânico e procedimental. A constituição é parâmetro material intrínseco dos actos legislativos só validos se de acordo materialmente com a CRM. Proibição das leis de alteração constitucional salvo o disposto nos arts.291°ss CRM. Vinculação dos actos do Estado Todos os acros (inclusive politico) de todos os poderes públicos devem: Conformar-se material e funcionalmente com a CRM (art.2.º) Sujeitar-se ao controlo político ou jurídico (2-ºCRM) Exigência de legislação nos casos exigidos pela constituição Omissão Inconstitucional Dever da administração revogar actos ilegais que pratique. Reserva de Constituição Determinadas questões relativas ao estatuto jurídico do político


Princípio da tipicidade constitucional das Competências As funções e competências dos órgãos constitucionais do poder político devem ser estabelecidos exclusivamente pela CRM. Princípio da Constitucionalidade das restrições a DLGs • As restrições a DLGs devem ser feitas directamente pela CRM ou pela lei, mediante autorização constitucional expressa, e nos casos que a CRM o preveja. Força Normativa • Quando existe uma normação jurídico-constitucional, não pode ser postergada, mesmo que haja a pretensão de prevalência: • Fundamentos políticos, superior interesse de nacionalismo financeiro. Ideia de direito – uma supra legalidade baseada em valores revelados por instâncias sem legitimidade jurídica ou política. Sistema de Direitos fundamentais A CRM consagra uma base antropológica – dignidade da pessoa humana (art.3°CRM). • Consubstancia-se em DF (art.1°CRM) • Concretização jurídico-constitucional controlada Vinculam: • Entidades públicas e privado 56.º n º1 CRM; • Processos e procedimentos públicos (250.º e 253.º CRM); • Os poderes públicos à protecção dos DF ante terceiros. Garantia da Administração Autónoma Local: 1. Conexiona-se com o Principio Estado Democrático Democracia descentralizada

Separação territorial dos poderes + Participação. 2. É elemento constitutivo do Estado de Direito Descentralização administrativa – organização democrática do Estado (8. °, 271.ºCRM) Limite ao poder unitário Separação Estado/Sociedade Civil. 3. Dimensão de autonomia normativa. 4. Garantia institucional – espaço de conformação autónoma dos municípios, cujo conteúdo essencial não pode ser destruído pela administração estatal. 5. É limite material de revisão constitucional (294.ºCRM). O princípio da Legalidade da Administração Vinculação jurídico-constitucional do poder executivo

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A administração está vinculada à lei (249.ºCRM) Sentido negativo Sentido Positivo

Pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre em possa actuar como poder jurídico livre. Princípio da prevalência da Lei

A lei deliberada e aprovada pelo parlamento poder democrático. Tem superioridade e preferência sobre os actos, da administração • Proibição de desrespeito da lei. • Imposição das medidas necessárias e apropriadas à aplicação da lei. Exigência da lei. Princípio da reserva de Lei Meio + adequado e seguro p/definir os regimes de certas matérias (DC, organização, reguladas p/lei (restrições a DLG) democrática do Estado) Ou mediante sua autorização. O regime jurídico de determinadas matérias deve caber, propriamente, á Assembleia representativa (AR). Actos administrativos • Regulamentos (decretos regulamentares) (143.ºCRM); • Actos administrativos • Actos para-regulamentares (circulares) • Actos administrativos gerais (instruções)

5. OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTECÇÃO DA CONFIAÇÃO DOS CIDADÃOS Princípio basilares do Estado de Direito O Homem necessita de segurança para planificar a sua vida de modo autónomo e responsável. Segurança jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito.


Protecção da Segurança – calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos actos jurídicos dos poderes públicos

Componentes subjectivos da Segurança.

O indivíduo tem o direito de poder confiar • Os seus actos baseados em normas jurídicas ; • Decisões publicas que incidem sobre os seus direitos vigentes e válidas aquando da sua prática; • Relações jurídicas Ligam-se os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. A segurança jurídica consiste fiabilidade, clareza, racionalidade e Transparência dos actos do poder garantido a segurança do cidadão nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Actos Normativos relativos a esses actos de pode. Proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos + Princípio da determinabilidade de normas jurídicas. • Proibição de pré-efeitos de actos normativos. Actos jurisdicionais Inalterabilidade do caso julgado Actos da Administração Tendência para a estabilidade dos casos decididos por meio de actos administrativos Protecção da Segurança jurídica nos actos normativos

Determinabilidade das normas jurídicas Conformação material e formal dos actos normativos em termos: • Claros; • Compreensíveis; • Não contraditórios • Garantia de segurança Jurídica, clareza, fiabilidade e determinabilidade. Possibilita Fiscalização de legalidade e Defesa dos cidadãos

Proibição de pré-efeitos de actos normativos Nenhum acto normativo pode produzir efeitos jurídicos enquanto não estiver em vigor, de acordo com as prescrições constitucionais e legais.

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Proibição de Normas Retroactivas Não é absoluta, pois tal impediria a realização de novas exigências de justiça e a concretização das ideias de ordenação social positivas na CRM Proibição Constitucional 1. Leis penais – art.60.º CRM – excepção 2. Leis restritivas de DLG – art.56°/1 CRM 3. Leis fiscais – art.127.º CRM. Mas pode haver inconstitucionalidade de uma lei retroactiva Sobre um princípio constitucional, positivamente plasmado + Densidade suficiente Existe inconstitucionalidade Quando a retroactividade for contra Normas ou princípios jurídicos- Constitucionais, de forma Ostensiva

Proibição de Normas Retroactivas Retroactividade declaração de que uma norma vigora e é valida a partir de um marco temporal anterior à data da sua entrada em vigor, produzindo os seus efeitos jurídicos sobre situações de facto ocorridas antes da sua vigência. Eficácia ex.tunc – norma pretender ter efeitos sobre o passado. Eficácia ex. nunc – norma pretende ter efeitos para o futuro, mas atinge situações, posições jurídicas e garantias criadas no passado e sobre os quais os cidadão têm legitimas expectativas de que não haja alterações. Retroespectividade Existe também proibição da retroactividade? Menor intensidade da proibição A nova norma atingiu desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões relevantes dos Direitos fundamentais? Qual o papel de proibição de retroactividade? Existe uma disciplina transitória justa? Controlo pelo CC. Adequação e proporcionalidade. Disposições transitórias

Soluções de compromisso confirmaçao do direito em vigor Que regulam os problemas resultantes em casos pressupostos se formaram à sombra da lei antiga -da conexão de efeitos jurídicos da nova lei com pressupostos anteriores e subsistentes no momento da sua entrada em vigor.


• Entrada gradual em vigor de lei Nova; • Dilatação de vacatio legis; • Disciplina específica para situações, posições ou relações jurídicas relacionadas as leis.

Princípio da Habitação do Excesso Princípio de proporcionalidade Sub-principios 1) Conformidade/Adequação de Meios A medida adoptada deve ser apropriada à prossecução do fim que se pretende: • Aptidão p/alcançar os fins; • Conformidade com os objectivos; • Pressupõe investigação e prova dessas características. 2) Exigibilidade/Necessidade A medida adaptada deve ser a que é menos prejudicial p/ o cidadão + Critérios· princípio relativo

Exigibilidade material – o meio que menos limita direitos fundamentais; Exigibilidade espacial – o meio deve ter um âmbito de aplicação limitado; Exigibilidade temporal – o meio deve estar delimitada no tempo; Exigibilidade pessoal – o meio deve limitar-se apenas às pessoas cujos interesses devem ser sacrificados. O princípio não põe (geralmente) em causa a adopção da medida (necessidade absoluta), mas coloca a questão de o legislador poder ter adoptado por outro meio com a mesma eficácia e menos oneroso para os cidadãos (necessidade relativa) 3) Proporcionalidade em sentido restrito Deve existir proporcionalidade entre a carga coactiva da medida e o fim prosseguido. Aferida através de comparação entre: Desvantagens do meio Vantagens do fim

Deve existir uma

“Justa medida”

Os DLG gozam de um regime específico Art.56.º CRM

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Restrição de DLG – art.56.º CRM Temos que determinar o âmbito de protecção de um direito. Há ligação penal que proíbe o tráfego. As normas que criminalizam são restritas de DLG e são restrições ilegítimas pois violam os DLG. Temos que saber qual é o âmbito do direito – temos que saber se a venda da droga é ou não protegida pelo direito, temos que saber se a venda de droga é protegida por lei. • Não é que cai no âmbito de protecção do DLG. -Podem ser feitas restrições de DLG mas não de qualquer forma, há que respeitar certos requisitos matérias e formais – art. 56.ºCRM. -Há uma tipologia de limites – os chamados limites DLG - limites – quem cria limites é o legislador constituinte, a CRM. - Os limites expressos de forma directa ou indirecta na CRM – ex: art.51.ºCRM 6. LIMITES CONSTITUCIONAIS DIREITOS E IMEDIATOS Os limites expressos de forma indirecta na CRM autorizam o legislador a decidir – limites constitucionais indirectos/mediatos; A limites imanentes - quando estamos perante um direito sem restrições, mas que há um limite à posterior. Essas leis restritas de DLG não têm que respeitar requisitos? Sim tem. Limites dos limites – limites das restrições de DLG Não podem ser retroactivas as leis restritas; Lei fundamental – consagra uma reserva de lei formal, de competência relativa da Assembleia República e por vezes de reserva absoluta. A autorização constitucional expressa – Princípio proibição do excesso Interesse constitucionalmente protegidas Generalidade e abstracção das leis restritivas. Questão prática Ex: Há uma Assembleia Municipal que resolveu proibir a utilização de barcos no conselho e a mini-saia para as senhoras e para aos senhores foi-lhes proibido que andassem de calções excepto na praia. Resposta: Temos uma postura – Um regulamento municipal. Quem? Uma Assembleia Municipal – inconstitucionalidade orgânica; Como/de que forma? Postura – inconstitucionalidade formal O que? Viola vários direitos constitucionalmente protegidos – inconstitucionalidade material. Estão ou não estando em causa DLG? Há aqui DLG em causa. Quem pode atribuir DLG?


Art.54.º n 3 – art.179.º n.° 3 CRM) Reserva relativa. Art. 179.º n.º 2 CRM – reserve absoluta (por vezes) A Assembleia Republica através da lei resolução e o Governo com autorização da AR através de decreto-lei autorizado. Inconstitucionalidade orgânica – competência Inconstitucionalidade formal – forma prescrita ou vício de procedimento Inconstitucionalidade material – conteúdo Temos uma lei restrita – uma restrição é uma compreensão. Dimensão do Principio da proibição do excesso Adequação- trata-se de saber se há medida menos onerosa - medidas alternativas. Necessidade ou exigibilidade. Proporcionalidade – análise de custos de benefício (vantagens e desvantagens) Este principio está presente na CRM no art. 54.º n° 2 “ limitar-se ao necessário “ Art.54.º n° 3 – as leis restritas de DLG devem revestir carácter geral e abstracto; Não podem ter efeito retractivo/problema Retroactividade autêntica Retroactividade – proibição

Podemos adoptar uma atitude mais moderna em que...É permitida nos casos de arbitrariedades. Há uma parte da doutrina que defende que serão sempre proibidas. Salva guarda do núcleo essencial 1. Teorias relativas ao objecto de protecção distinção 2. Teoria relativa ao valor de protecção 1) A Teoria objectiva diz-nos que o que está em causa é a norma. Podemos ter situações em que essa salvaguarda de núcleo essencial não se verifica. Na CRM temos uma teoria mista. No art. 54.º n°3 CRM têm presente uma teoria objectiva: “ conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”. No valor da protecção é necessário conhecer as teorias: Teoria absoluta É possível recortar em abstracto independente de qualquer ponderação o núcleo que não pode ser tocado sob pena de ser violado. Teoria relativa Aponta para uma moderação

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Reconduzem a conteúdo essencial ao princípio da proibição do excesso. O núcleo essencial vária em termos de ponderação com outros direitos legalmente proibidos. Nos sistema Português o conteúdo essencial autonomiza se ao principio da proibição do excesso. Art.54.º nº2 conjugado com art.54.º n° 3 CRM Qual o âmbito de protecção de direito? Se cair no âmbito de protecção de direito temos que verificar se preenche os requisitos dos limites dos limites. Ver se há vício de competência de forma e de conteúdo. Se for o principio da proibição do excesso tem que se expor, referir-se as suas dimensões e aplicando ao caso concreto Casos para escolher uma verdadeira e comentar essa afirmação verdadeira I. Caso Prático

Estabelecem objectivos efeitos Quais o meios

O seu incumprimento não acarreta inconstitucionalidade por omissão. CP O Governo vai elaborar um diploma. a) Há preferencia nos concursos aos candidatos celibatário. Princípio da igualdade – regime geral dos D. Fundamentais Universalidade. Acesso ao ensino superior. Tutela jurisdicional efectiva Art.54 n° 2 CRM Metódica de controlo do Princípio Igualdade: Princípio da proibição de livre arbítrio; P. Proibição da descriminação; P. Obrigação de diferenciação. É uma descriminação arbitrária, que viola o princípio proibição da descriminação. Diferenciação entre candidatos celibatários e não celibatários

Norma Tarefas

Normas fim

Normas programáticas


Inconstitucionalidade b) Preferência os candidatos Moçambicanos Princípio da universalidade (que é o titular dos DF). Para efeitos do art. 35.º são titulares de DF os Cidadãos Moçambicanos. A CRM estabelece o Pio da equiparação entre cidadãos Moçambicanos e cidadãos estrangeiros / gozam dos mesmos direitos. Se a função exercida por um professor universitário tem carácter predominante técnico? O exercício das funções públicas que tem carácter permanente técnico pode ser exercido por estrangeiro. Se o exercício que se pressupõe um acto de autoridade não pode exercer porque não tem carácter permanente técnico. Pratica de actos de autoridade Não tem carácter predominante técnico. c) Princípio da tutela jurisdicional efectiva. Sub-principio. Das garantias processuais – Art. 253.º CRM. d) Principio segurança e da protecção da confiança Validação do P. da retroactividade Leis penais art. 64.º CRM; Leis fiscais; Leis distintivas de DLG. Retroactividade constitucionalmente proibida. e) Princípio da determinabilidade A lei não é suficiente densa remetendo um juízo para a administração um juiz total. Pois não está definido o significado de “inapto”. f) Princípio direito de sufrágio – P. Estado democrático Princípios materias – art. 73.CRM. Violação o P. Universalidade. Princípio da Separação de Poderes (PSP) Há dois modos de abordagem que estão interligados: Procura ver que problema do PSP, o que é isto Teorético – constitucional – como é que o problema do PSP se opõe. • Centra-se na analise do PSP, como é que ela esta. Art.134.ºCRM (art. Chave) – não há uma divisão rígida de poderes. Dimensões do PSP Quando falamos de SP estamos a falar de divisão:

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Sentido; Orgânico (1) Funcional (2) Pessoal (3) Politica (4) Horizontal (5) relação entre poderes estruturais em termos: Vertical 1) Quando se construi a ideia do Estado como uma maquina em que há diferentes complexos organizacionais que prosseguem funções de forma dividida de acordo com um conjunto de regras – Burocratização. Nessa organização fala-se da SP com princípio. Orgânico. 2) Há um conjunto de tarefas que são distintas; 3) Há um desempenho determinadas funções não pode desempenhar outras ao mesmo tempo. Ex: um juiz não pode ser ao mesmo tempo deputado. 4) Separação Vertical – leva nos à existência de vários níveis de poder. Ex: Estados federais (Brasil, Alemanha, Suíça) Quando pensamos das regiões autónomas, em Portugal, também à separação de poderes vertical e também em relações as autarquias locais. 5) Como uma linha de força T percorre a história política do ocidente, é muito anterior à separação de poderes com sentido moderno (o que se ponha as ideias de Sep. Funcional e orgânica, como se reportam as funções. Ideia de que há vários corpos sociais. Temos uma divisão em termos orgânicos Temos uma divisão em termos funcionais Mas se a polaridade da sociedade não tiver uma expressão mínima, todos os poderes ficam concentrados no mesmo organismo, uma vez que não havia uma divisão política. Não nos concentremos em textos constitucionais externos/sentido estrito o/analisar a CRM há também textos que nos dá um perspectiva clássica para a sua analise. Formas de Governo/sistemas positivos Estatuto e competência fixadas ao nível da CRM; Poder auto-organização interno; Não há subordinação e outros órgãos Estabelecem relações de interdependência e coordenação São aqueles que vêm mencionados na CRM. São entendidos como órgãos constitucionais (art.133.º CRM) Autoridades administrativas independentes Estado Social – Estado regulador (dimensão); Entidades reguladoras; Protecção dos direitos fundamentais Órgãos com independência orgânica, funcional, e social em relação aquilo que se poderia chamar Caracterização da forma de Governo Parlamentar; Presidencial; Semi-presidencial/Governo misto Parlamentar-presidencial

Lock


Contrato primário # contrato secundário Lock e Montesquieu são duas referências Há uma articulação entre o nível funcional, orgânico, social. A partir de Lock podemos articular. Executivo, federativo, prerrogativa. O poder de competência em relações internacionais. Antecedente do T alguns autores chamaram Reserva de administração. Legislativo Parlamento bicanarol Conjugação da câmara dos comuns, dos lordes e dos reis Separação de poderes numa acepção política. C. Comuns/baixa – povo; C. Dos Lordes – alta nobreza Constituição Mista C. Reis – casa real Estudos em homenagem Rogério Soares PSP segundo Montesquieu Trilogia em norma de Governo Despotismo/Monarquia/República Evitar o despotismo de força Em termos funcionais: Distribuição entre legislativo, executivo, funcional (divisão bipartida) Ao nível institucional O poder legislativo é constituído por duas câmaras: • Dos representantes do povo; Dos nobres Mitos: Montesquieu efendeu uma separação rígida dos poderes. efende também um modelo misto, onde haja uma separação e interdependência de poderes; a título de exemplo temos constituição inglesa. Lock

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Montesquieu

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Autonomia de poder judicial e poder legislativo – de nobres, Poder moderador, se aproxima do poder real de Lock. A nossa CRM não opta por um deles individualmente, porque todos são prestáveis, e devem ser entendidos em conjunto. Responsabilidade Abrange: Responsabilidade penal dos titulares de poderes políticos e politica dos governantes Pressupostos e dimensões: 1) Reconhecimento de uma discricionariedade de actuação; 2) Existência de vinculaçao funcional 3) Previsão de sanções jurídicas (penais, disciplinares civis) e judiciais constitucionais (distribuição, exoneração). 1) Só pode haver lugar a uma responsabilidade se o órgão tiver lugar poder de actuação, liberdade de decisão. Essa liberdade de decisão é limitada e funcionalmente vinculada. É essa vinculação que vai servir de parâmetro para saber se estas dimensões estão ou não a ser compridas. Procedimento: Conjunto de pronunciais, que exprimem a colaboração de diversos órgãos e a composição de diferentes interesses públicos e privados. Resultado jurídico unitário, como finalidade última de interesse público material de todas manifestações que constituem. Tramitação temporal e substancial, constituindo uma sequencia ordenada em que há, tipicamente, um acto principal (cuja finalidade imediata coincide com a finalidade última do procedimento) e actos subordinados, desempenhando cada um deles um papel especifico, embora dirigido à invalidade última do procedimento. 2) Matérias concorrentes são aqueles que não estão previstos no art. 179.º CRM. Competências legislativas que não tenham sido atribuídas em exclusivo à Assembleia. Da República ou ao Governo. Competência concorrente

Competências exclusivas (Reserva Relativa/AR) L1 DL1 LA (Reserva Relativa) L1· lei de Autorização DLA (decreto de Lei autorização)

DLI 1L


3) Art.179.º n º 2 CRM. Competências implícitas e explícitas Tem uma refracção muito importante no que diz respeito ao princípio da conformidade funcional. O princípio da conformidade funcional e impossibilidade de modificar por via interpretativa a repartição de tarefas e poderes. O problema das competências implícitas Comp. Constitucionais escritas expressas: Expressamente mencionados nos enunciados linguísticos das normas constitucionais. Competências Constitucionais escritas implícitas Que ainda se podem considerar derivados das normas constitucionais escritas. A admissibilidade constitucional de competências implícitas complementares, destinando-se quer a aprofundar comp., quer a preencher lacunas constitucionais patentes. Competências, Não escritas: aquelas que não têm qualquer suporte no texto constitucional. Competências estaduais e competências comunitárias: a delimitação de competências entre Estados e União Europeia obedece ao Princípio da especialidade; Princípio da proporcionalidade adequada, necessárias e proporcionais a prossecução dos seus fins e princípio da subsidiariedade Funções Actividade ou poder do Estado Critério de ordenação de funções Modelo do balanceamento – art.13.º CRM: princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania. Modelo do núcleo essencial: identificação de um campo de tarefas típicas de cada um dos órgãos. Modelo de justiça funcional: a exigência de uma estrutura orgânica funcionalmente adequada – estrutura dos órgãos à função.

As funções só podem ser desempenhadas por um órgão que esteja estruturalmente preparado para tal. Vacata lepis – desde publicação até a entrada em vigor. Limites aos P. políticos Regime de prescrições Retroactividade Passado Momento anterior à sua entrada em vigor.

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A lei aqui afectava todos os alunos; quer aqueles que já tinham entrado em vigor; quer aqueles que entraram a partir da entrada em vigor da lei. Disposições transitórias: s/ normas T se destinam a disciplinar ou a permitir a entrada em vigor da nova lei de forma faseada. Destinam-se a mediar a aplicação de lei antiga e da entrada da lei nova. Violação do P. Segurança jurídica e da protecção jurídica dos cidadãos. A alteração da CRP não pode ser sujeita a referendo. Art.136.º CRM O Presidente Republica tem o poder de revisão; Revisão da CRM art.291.º CRM Este juízo de Governo contraria a: Dimensão da constitucionalidade do Princípio do Estado de Direito A CRM é norma suprema do ordenamento jurídico e todas as outras leis que violarem a CRM são inválidas.

TRABALHO PRÁTICO

UM CHUTO NA AUTONOMIA

Em comunicado distribuído na Imprensa, a Federação Moçambicana de Futebol (FMF) manifesta o seu total desagrado e perplexidade face ao teor de algumas normas de um decreto-lei governamental, recentemente publicado, que regula o sistema desportivo. Em sua opinião, essas normas - relativas a organização e funcionamento dos organismos do futebol - sofrem de várias inconstitucionalidades pelo que o Concelho Constitucional nem sequer deveria ter permitido que o diploma entrasse em vigor. Em todo o caso entende que, dada a gravidade dos vícios em causa (restrição inconstitucional da liberdade interna de associação implícita no art. 52.º da CRM - pois, por exemplo, o referido diploma impõe um determinado modelo organizat6rio para a FMF -, e incompetência do Governo para disciplinar a liberdade de associação dado que, enquanto inserida no catalogo dos direitos, liberdades e garantias, a sua regulamentação faz parte da reserva da AR), deveres agora o CC declarar com forca obriga t6ria geral a inconstitucionalidade parcial do decreto-lei em questão.

1) Face as acusações da FMF, o Governo responde que se limitou sempre a desenvolver, sem inovar, as bases gerais do sistema desportivo elaboradas por uma lei da AR, logo não existe nenhum vicio de incompetência. Confrontada com esta resposta do Executivo, a FMF contra-argumenta que ainda assim esta em falta uma autorização legislativa parlamentar relativa a matéria de reserva da AR - a liberdade de associação. Comente estas declarações.

2) Tendo em consideração as acusações da FMF relatadas no texto, refira quais os vícios de inconstitucionalidade nelas implícitos.

3) Envolvido nesta polemica, o CC faz saber que, apesar de ser um dos órgãos encarregados de fiscalizar a constitucionalidade das normas, nada poderá fazer por iniciativa própria (dos seus


juizes). Assim sendo, aconselha a FMF a tomar as providências necessárias para que o citado diploma seja declarado inconstitucional. Comente a resposta do CC e refira quais as providencias que a Federação necessita tomar para que este tribunal possa vir a declarar o decreto-lei inconstitucional.

4) No caso de este diploma vir a ser declarado inconstitucional com forca obrigatória geral, quais os efeitos que a decisão do CC produz? 5) No editorial de um jornal desportivo, um dos dirigentes da FPF menciona que o decreto-lei contem uma restrição inconstitucional da liberdade interna de associação, uma vez que tal restrição não esta expressamente prevista ou autorizada no texto do art. 52.0 da CRM.

Comente as afirmações deste dirigente desportivo, não deixando de ter em conta os vários tipos de restrições aos direitos fundamentais que conhece.

RESOLUÇÃO

1) Ambas as partes em conflito têm a sua quota de razão. Começando pela argumentação governamental, temos que ela não e de todo incorrecta. Não ha duvida que, quando Governo emite um decreto-lei de desenvolvimento para dar concretização a uma lei parlamentar, que estabelece as bases de um determinado regime jurídico, ele não necessita, em regra, de qualquer autorização legislativa para tal. Se isto e Liquido para os decreto-leis de desenvolvimento em matérias de competência legislativa concorrente (aqui o problema é o de saber se o Governo, em vez de desenvolver as bases estabelecidas pela AR, pode revoga-las através de um decreto-lei puro e simples), a mesma solução se devem apontar para aquelas situações em que as leis de bases e respectivos decreto-leis se inscrevem em matérias da reserva legislativa parlamentar, absoluta ou relativa. A partir do momento em que a AR cria essas bases, o Governo já poderá, sem necessidade de autorização. Desenvolve-las (quando a AR demora na criação dessas bases, o Governo pode reagir tomando ele próprio a iniciativa através de uma proposta de lei de bases; outra solução será a de admitir que, mediante uma lei de autorização. a AR permita que o Governo, através de um decreto-lei autorizado, crie as bases numa determinada matéria, quando esta obviamente diga respeito a reserva paramentar relativa). Se esta e a regra, ela também comporta excepções, e é por isso que as afirmações da FMF estão correctas. Deixando de parte a regulamentação do regime do sistema desportivo (matéria de competência concorrente) - que, como acabamos de ver, não levanta problemas, vamos concentrar-nos na questão específica dos direitos, liberdades e garantias. Pretende o Governo que também nesta matéria se limitou a desenvolver as bases estabelecidas pela AR. Desde logo ha que referir que, nos casos em que a Constituição não se limitou a reservar para a AR a simples regulamentação das bases gerais numa determinada matéria, estes órgão legislativo não devera auto limitar a sua competência legislativa a umas simples bases gerais, antes devera regulamentar todo o regime legislativo relativo a essa matéria. Se, excepcionalmente, a AR limitar a sua competência legislativa as bases gerais, nestes domínios em que a Constituição tinha reservado uma competência para regular todo o regime jurídico, então sim, entende-se que o Governo terá que pedir a AR uma autorização legislativa para desenvolver essas bases. O caso em apreço configura porventura uma destas situações que, como referimos, deverão ser excepcionais. Estando em causa um direito, liberdade e garantia - liberdade de associação - cujo regime legislativo cabe por inteiro na reserva relativa da AR (art. 164. ° CRM, esta deveria tê-lo regulado na Integra. Se assim não o fez, limitando-se as bases gerais (situação porventura difícil de configurar), então o Governo carece efectivamente de uma autorização legislativa para regular esse direito.

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Pistas de trabalho: o aluno deve levar a cabo uma análise comparativa que tenha como objecto as leis de bases e leis de autorização (a ter em conta, de igual modo, uma sua eventual articulação): deve ainda relembrar a qualificação da relação de desvalor resultante do desrespeito das leis de autorização e das leis de bases por parte, respectivamente, dos decretos-lei autorizados e decretos-lei de desenvolvimento: por fim, será conveniente estudar os decretos legislativos regionais autorizados e de desenvolvimento.

2) Das acusações proferidas pela FMF depreende-se que ela invoca a incompetência do Governo para legislar sobre a liberdade de associação consagrada no art. 52. ° da CRM (mas não, repete-se, para legislar sobre o sistema desportivo em geral), uma vez que falta a devida autorização legislativa. Para além disso, invoca a existência de uma restrição inconstitucional da liberdade interna de associação. Assim sendo, estariam em causa um vício procedimental, um vício orgânico, um vício formal e um vício material. O vício procedimental deriva do facto de o governo, ao não ter solicitado a autorização legislativa a AR, haver omitido um acto necessário ao procedimento de feitura do acto normativo regulador da liberdade de associação, desviando-se dele. Relativamente ao segundo - vício orgânico, o Governo não tem competência, na ausência da autorização legislativa, para legislar sobre esta matéria (não e o órgão competente). Já o referido vício formal decorre da circunstância de o acto normativo regulador da liberdade de associação dever revestir a forma de lei da AR ou de decreto-lei autorizado (e não de um simples decreto-lei). Por fim, 0 vício material resulta da desconformidade do conteúdo do decreto-lei - no que toca a regulamentação da liberdade interna de associação com o paramento constitucional (art. 42. °da CRM).

Pistas de trabalho: O aluno deve estudar os vícios geradores de inconstitucionalidade, e também, as sanções do controlo da constitucionalidade dos actos normativos estaduais.

3) Desde que foi instituído, o CC passou a ser efectivamente um dos órgãos encarregados de fiscalizar a conformidade com a Constituição dos actos normativos públicas de escala inferior. Sendo o nosso sistema de fiscalização de natureza mista, isso significa que, ao lado do controlo concentrado exercido por aquele tribunal em alguns dos processos (fiscalização abstracta sucessiva e preventiva, fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, controlo misto), existe um controlo difuso - alias o sistema tradicional levado a cabo pelos tribunais em geral, devendo os juizes, antes de aplicar uma norma num caso concreto submetido a julgamento, verificar se ela não atenta contra o texto constitucional, sendo de realçar que, no processo de fiscalização concreta onde se verifica este controlo difuso, o CC também pode intervir, funcionando como um tribunal de recurso para efeitos da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade incidentemente suscitadas no tribunal a quo.

Apesar de deter esta competência fiscalizada, o CC tem inteira razão ao afirmar que não pode ele próprio iniciar os processos de fiscalização, mesmo nos casos em que é o tribunal encarregado do controlo das normas. Apenas as entidades as quais o legislador constituinte reconheceu, relativamente a cada processo de fiscalização legitimidade processual activa (legitimidade para iniciar o processo) podem impulsiona-lo. A única excepção a este princípio encontra-se no processo misto de fiscalização consagrado no art. 247.° da CRM. (processo de declaração da inconstitucionalidade com base no controlo concreto) em que, para alem do Ministério Publico, e aos juizes do CC que cabe a iniciativa de promove-lo.

Cabe, por último, fazer referencia as providências a tomar pela FMF para que as referidas normas sejam declaradas inconstitucionais. O que esta associação pretende e que elas, uma vez que já entraram em vigor, sejam retiradas do ordenamento jurídico. Para isso Terão que ser submetidas a um processo de fiscalização abstracta sucessiva. Uma vez que a FMF não tem


legitimidade processual activa para impulsionar este processo, cabe-lhe apenas, através do seu direito de petição reconhecido no art. 79.° da CRM, apelar e tentar sensibilizar uma das entidades que gozam desta legitimidade (as referidas no art. 247.º da CRM), procurando leva-las a submeter a apreciação do CC esta mesma questão de inconstitucionalidade.

4) Uma vez que se trata de uma fiscalização abstracta sucessiva, os efeitos são aqueles - gerais e mais restritos. Quanto aos primeiros temos que a decisão do CC declarativa de inconstitucionalidade tem força de caso julgado formal e material; tem forca obrigatória geral (vinculação geral e forca de lei), sendo importante salientar a necessidade de a sentença ser publicada no BR, determina a nulidade ipso jure da (s) norma(s) que foram declaradas) inconstitucional(ais) desde o momento da sua entrada em vigor (efeitos ex tunc ou retroactivos) - não se tratando de uma inconstitucionalidade originaria mas apenas superveniente, determinada pela entrada em vigor de um novo parâmetro constitucional, os efeitos traduzem-se num regime intermédio entre efeitos ex tunc absolutos e ex nunc, ex tunc relativos podendo falar-se de efeitos: os efeitos da sentença produzem-se a partir do momento em que esse novo parâmetro se torna vigente. A propósito dos efeitos retroactivos torna-se necessário realçar que há uma excepção que é a do caso julgado - sendo, no entanto, duvidoso se devera aqui considerar apenas a expressão «caso julgado» num sentido restrito, ou se, diversamente, deverão também ficar ressalvadas todas as questões de facto e de direito disciplinadas pela norma inconstitucional e que se encontrem definitivamente consolidadas no tempo.

Com efeito, estabelece que se o caso julgado for em mate- ria penal, de mera ordenação social ou de ilícito disciplinar e a (s) normas) a repristinar ou a (s) norma (s) posteriores aquela agora declarada inconstitucional forem de conteúdo mais favorável ao arguido, dever-se-á optar pela retroactividade enquanto efeito da declaração de inconstitucionalidade. Por fim, um ultimo efeito e o da repristinação, isto e, o da reentrada em vigor das normas que foram revogadas por aquela agora declarada inconstitucional.

4) Das palavras do referido dirigente depreende-se que ele se esta a referir a dois tipos de restrições ou limites dos direitos, liberdades e garantias - que são as restrições directas, imediatas ou expressas e as restrições criadas pela lei, mas mediante autorização da AR - que segundo a sua opinião, não estão consagrados no art. 52.º da CRM - daí a inconstitucionalidade da restrição, somos forcados a reconhecer que apenas parte da sua afirmação esta correcta, pelo que a conclusão final que dela retira não é necessariamente verdadeira.

Quanto as restrições directas tratam de limites que o próprio legislador constituinte estabeleceu de uma forma expressa relativamente a determinados direitos. Por outras palavras, ao consagrar certos direitos, desde logo a própria liberdade de associação, ele entendeu por bem acrescentar a norma que garante esses direitos um limite que imediatamente reduz o seu âmbito de protecção (os cidadãos tem o direito de livremente constituir associações, desde que estas «não se destinem a promover a violência...»), Quanto as restrições estabelecidas por lei mediante autorização constitucional, como o próprio nome indica, trata-se de limites criados pelo legislador ordinário (lei ou decreto-lei autorizado) naqueles casos em que a Constituição expressamente lhe conferiu essa competência (por exemplo, art. 84.°/2 e 3 da CRM: «Todos tem o direito de escolher livremente a profissão, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo»},

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Tendo agora em atenção especificamente a liberdade interna de associação (enquanto liberdade conferida as associações no sentido de estas livremente se organizarem e levarem a cabo a sua actividade) consagrada no art. 52.0 da CRM, não restam dúvidas de que o legislador constituinte, se por um lado não estabeleceu nenhuma restrição directa a liberdade de associação, por outro, admitiu a possibilidade de se virem a efectuar restrições legais (autorizou o legislador ordinário a restringir).

Assim sendo, a restrição feita pelo Governo através de um decreto-lei não será, em princípio, inconstitucional, a não ser evidentemente que não tenham sido observados os outros requisitos de restrição (qualquer um deles) aos direitos, liberdades e garantias previstos no art. 56/2 e 3 da CRM.

Convém mencionar, no entanto, que, mesmo que não estivesse prevista esta reserva de lei restritiva, ainda assim a restrição não seria necessária mente inconstitucional. Com efeito a doutrina, ou pelo menos parte dela, admire a existência de uma terceira categoria de restrições que o dirigente desportivo não mencionou e que poderiam no caso concreto legitimar a restrição governamental. Estamos a referir-nos as denominadas restrições imanentes, implícitas, ou ainda, restrições constitucionais não escritas. A sua aceitação tem a ver com a necessidade de resolver certas situações em que se verifica um conflito ou choque entre direitos (ou entre direitos e bens constitucionalmente protegidos), e em que, em relação a um deles ou a ambos, a Constituição não estabeleceu expressamente nem previu a hipótese de serem restringidos. Sendo necessário harmonizar os bens em conflito e tendo em atenção que essa tarefa de harmonização quase sempre implica a necessidade de limitar esses direitos, tornava-se imperioso criar uma nova categoria de restrições que justificasse esta actuação limitadora - e dai o surgimento da categoria das restrições imanentes. Mesmo para aquela parte da doutrina que aceita a sua existência, a maneira de as compreender não e, no entanto, consensual. A grande clivagem situa-se entre aqueles que consideram que se trata de limites a priori (posição defendida pelos que preconizam a existência de uma «clausula da comunidade» ou de limites «originários ou primitivos», e ainda por aqueles que subscrevem a teoria das «Imitações horizontais»), e os que consideram tratar-se de limites a posteriori, que só se revelam após uma colisão de direitos, surgindo como resultado da tarefa de ponderação e optimização que se devera realizar para resolver essa mesma colisão.

SUGESTÕES DE LEITURA

J. J.GOMES CANOTILHO • Direito Constitucional pag, 912, 1082-9, DC esp. 1053 e 1055-8, 1069-78.

• Direito Constitucional, Almedina, 7.ªed., pp. 571-688.

• Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7.ªed., pp. 568- 617.

• Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 7.ª ed., p. 787 a 817.

JORGE MIRANDA • MDC, II, 484-506 esp. 442 55


• MDC, II, 464-76.

• Manual de Direito Constitucional, Vol. III, pp. 320 – 332.

JORGE BACELAR GOUVEIA

Manual de Direito Constitucional, Vol. II, 2005, pp.

956-1001.

CARLOS BLANCO DE MORAIS Curso de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 2008.

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AVALIAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL III

ATENÇÃO – TESTE DE AVALIAÇÃO III

Avaliação

Teste da IIIª Unidade – Duração 2 horas

Leia atentamente as questões apresentadas neste teste. Resolva-o na folha de teste em anexo e envie ao ISM para correcção. A cotação para cada questão está entre parênteses.

DORMIDA PROIBIDA

Ao Concelho Municipal de Marracuene aprovou uma postura sobre apascentação e divagação de animais, que não indica a lei ao abrigo da qual terá sido editada, por não existir, podendo ler-se no art. 11.0:

É expressamente proibida a estabulação ou pernoita de gado lanígero ou caprino dentro das povoações, sob pena de ser aplicada ao transgressor a coima de 5000,00 a 25000,00MT.

António Manuel Pastor é acusado de ter infringido este preceito, sendo-lhe movido processo a decorrer no Tribunal Judicial do distrito de Marracuene.

Suponha que e procurado no seu escritório pelo referido cidadão que pretende resposta a um conjunto de questões, a saber:

1) Violará esta postura algum sub-princípio do princípio do Estado de Direito? Justifique. (2,5 Valores).

2) As normas da referida postura poderiam ter sido objecto de fiscalização preventiva? Porquê? (5,0 Valores).

3) Poderia um cidadão pedir a declaração de inconstitucionalidade desta norma? Na sua resposta, não deixe de identificar o tipo de processo de fiscalização da inconstitucionalidade em causa e de referir os efeitos de uma eventual decisão positiva de inconstitucionalidade neste tipo de controlo. (3,5 Valores).

4) Caso o Tribunal julgasse inconstitucional a norma seria o Ministério Público obrigado a recorrer? Na sua resposta, não se esqueça de caracterizar sumariamente os diferentes tipos de recurso obrigatório, bem como a distinta ratio dessa obrigatoriedade. (5,0 Valores).


5) Na postura, dispõe-se ainda que os estrangeiros não poderão exercer, no referido Concelho, a actividade de pastores. Será esta norma desconforme com a Constituição? Em caso afirmativo, não se esqueça de indicar o tipo ou tipos de inconstitucionalidade em jogo. (4,0 valores).

Pistas de trabalho: Princípio da universalidade, deve rever-se o princípio da legalidade da Administração e o poder regulamentar, reveja todo o processo de fiscalização preventiva da inconstitucionalidade, o aluno deve aproveitar para rever diversos pontos aflorados no discurso tais como: as figuras da promulgação e da referenda, o regime geral dos recursos de Constitucionalidade e o processo de fiscalização concreta. Alem do processo de fiscalização sucessiva da constitucionalidade, reveja também o direito de petição.

Bom Trabalho!

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Direito Constitucional II - Unidade III